8 Fri rettshjelp i barnebortføringssaker

8.1 Gjeldende rett

Rettshjelploven § 12 gjelder fritt rettsråd ved utenlandsk domstol eller forvaltningsorgan. Det følger av § 12 første ledd nr. 2 at fritt rettsråd kan innvilges til den som har fått sitt barn ulovlig bortført fra Norge, jf. Haagkonvensjonen 1980 artikkel 3. Rettshjelp er i disse tilfellene undergitt økonomisk behovsprøving, jf. forskrift 12. desember 2005 nr. 1443 til lov om fri rettshjelp § 1-1, og skal dekke utgiftene til stedlig advokat i utlandet.

Det følger imidlertid av rettshjelploven § 5 at fri rettshjelp ikke omfatter bistand som dekkes av andre ordninger, eller som kan erstattes på annen måte. Derfor må det i utgangspunktet først søkes om fri rettshjelp i den staten barnet er bortført til. Det følger av Haagkonvensjonen 1980 artikkel 26 at sentralmyndigheter og andre offentlige organer i konvensjonsstatene ikke skal kreve betaling av gjenværende forelder for kostnader og utgifter til rettsforhandlinger eller eventuelt for kostnader til juridisk rådgiver. Det vil si at slike utgifter primært skal dekkes av den konvensjonsstaten barnet er bortført til. Konvensjonen åpner imidlertid for at konvensjonsstatene kan ta forbehold mot denne bestemmelsen, og mange stater, inkludert Norge, har gjort dette. I praksis gjøres det unntak fra forutsetningen om at det først skal søkes om fri rettshjelp i staten barnet er bortført til dersom det er klart at vedkommende stat ikke har en rettshjelpsordning. Er det klart at vedkommende stat bare har en begrenset rettshjelpsordning, eller det må forventes at behandlingen av en rettshjelpssøknad vil ta uforholdsmessig lang tid, kan det subsidiært søkes om rettshjelp i Norge. I sistnevnte tilfeller vil fylkesmannen ta uttrykkelig forbehold om refusjon etter rettshjelploven § 8 første ledd, slik at tilskudd til rettshjelp i Norge må tilbakebetales dersom søker senere skulle få dekket utgiftene til rettshjelp gjennom ordninger i utlandet.

Rettshjelploven § 12 første ledd nr. 2 gjelder ikke for barnebortføringssaker til stater som ikke er tilsluttet Haagkonvensjonen 1980. Søknad om rettshjelp i utlandet i disse tilfellene må vurderes etter rettshjelploven § 12 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan det unntaksvis innvilges fritt rettsråd for utenlandsk domstol eller forvaltningsorgan når de økonomiske vilkårene er oppfylt og særlige grunner taler for det.

Rettshjelploven § 12 første ledd nr. 2 gjelder heller ikke for rettshjelp i Norge ved bortføring til utlandet, eller for den som har fått barnet sitt ulovlig bortført til Norge. Søknad om rettshjelp i disse tilfellene må vurderes etter rettshjelplovens unntaksbestemmelser i § 11 tredje ledd og § 16 tredje ledd, hvilket innebærer at rettshjelp kan innvilges dersom saken objektivt sett berører søkeren i særlig sterk grad, og de økonomiske vilkårene er oppfylt. Også søknader om rettshjelp i Norge til bortfører må vurderes etter unntaksbestemmelsene. Det følger av rettshjelploven § 16 femte ledd at fri sakførsel etter bestemmelsen ikke innvilges dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden. Denne innebærer at det føres en restriktiv praksis med å innvilge rettshjelp til bortfører. I saker hvor det kan stilles berettiget spørsmål ved om det faktisk foreligger en ulovlig bortføring kan dette stille seg annerledes.

Det kan innvilges rettshjelp selv om de økonomiske vilkårene ikke er oppfylt dersom utgiftene til juridisk bistand blir betydelige i forhold til søkerens økonomiske situasjon, jf. §§ 11 fjerde ledd, 16 fjerde ledd og 12 tredje ledd.

8.2 Forslag i arbeidsgrupperapporten

Arbeidsgruppen foreslår i kapittel 10 punkt E nr. 1 at barnebortføringssaker fra Norge innenfor Haagkonvensjonen 1980 og barnebortføringssaker utenfor konvensjonssamarbeidet likestilles i rettshjelploven, og at dette lovfestes i rettshjelploven § 12 første ledd nr. 2.

Videre foreslår arbeidsgruppen i kapittel 10 punkt E nr. 2 at barnebortføringssaker til Norge innenfor Haagkonvensjonen 1980 lovfestes i rettshjelploven § 11 annet ledd og 16 annet ledd, som prioritert sakstype med behovsprøving. Den uttaler at det fremstår som lite gjennomtenkt med et skarpt skille mellom barnebortføringssaker til Norge og barnebortføringssaker fra Norge, og viser til at også saker med bortføring til Norge kan bli omfattende og kompliserte. De fremhever i den forbindelse de sterke hensyn som foreligger når barn er offer for barnebortføring og behovet for en rask behandling av sakene.

8.3 Høringsinstansenes syn på forslag om endring i rettshjelploven § 12

Ti høringsinstanser støtter arbeidsgruppens forslag i kapittel 10 punkt E nr. 1 om at barnebortføringssaker fra Norge innenfor Haagkonvensjonen 1980 og barnebortføringssaker utenfor konvensjonssamarbeidet likestilles i rettshjelploven. Seks av høringsinstansene, Det nasjonale statsadvokatembetet, Møre og Romsdal, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Barneombudet, Aleneforeldreforeningen, Redd Barna og Ressurssenter for menn har ingen merknader utover dette. De fire øvrige har uttalelser til forslaget. Utenriksdepartementet uttaler blant annet:

«For gjenværende i Norge vil den økonomiske belastningen ved en barnebortføring være like stor, om ikke større, ved en bortføring til et land utenfor konvensjonssamarbeidet som et land innenfor Haagkonvensjonen. Gjenværende vil ofte måtte anlegge sak i landet barnet er bortført til og benytte seg av advokatbistand der, samt ha kostnader knyttet til advokatbistand i Norge.»

Statens sivilrettsforvaltning uttaler følgende:

«(…) det må antas at det i saker utenfor konvensjonssamarbeidet regelmessig vil være et enda større behov for advokatbistand enn i konvensjonssakene. Dette fordi sakene ikke håndteres av en sentralmyndighet, og familieretten regelmessig er svært forskjellig fra norsk rett».

Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttaler:

«Rett etter en bortføring eller tilbakehold vil gjenværende være i en så vanskelig situasjon at det er svært krevende å håndtere saken uten bistand fra advokat, også i de sakene Justisdepartementet er sentralmyndighet. Den som søker bistand kan ha både manglende språkkunnskaper, og kjennskap til regelverket som tilsier at bistand ofte vil være nødvendig for å komme raskt i gang med saken, og få til et vellykket resultat. Dette synes å gjelde både i saker hvor Justisdepartementet og Utenriksdepartementet er sentralmyndighet.»

Namsfogden i Oslo er i det vesentlige enig i alle forslagene fra arbeidsgruppen, og påpeker særlig at det er viktig å styrke rettshjelpsordningen.

8.4 Departementets vurdering av forslag om endring i rettshjelploven § 12

Departementet mener at gode grunner taler for å likebehandle barnebortføringssaker fra Norge i rettshjelploven § 12 første ledd nr. 2, slik at bestemmelsen omfatter alle tilfeller av bortføring fra Norge.

I saker som behandles etter Haagkonvensjonen 1980 er det klare kriterier for om saken faller innenfor konvensjonens virkeområde. Tilsvarende situasjon er det ikke for sakene utenfor konvensjonssamarbeidet. Det er viktig at det er tydelig hvilke saker som faller inn under kategorien barnebortføring til stat utenfor konvensjonssamarbeidet. Foreliggende endring tar ikke sikte på å utvide rettshjelpsregelverket til å omfatte ordinære foreldretvister i utlandet. I enkelte barnebortføringssaker utenfor konvensjonssamarbeidet kan likevel dette være eneste mulige løsning av saken. Et praktisk vilkår for å definere en sak som barnebortføringssak utenfor konvensjonssamarbeidet kan være å sette som vilkår at saken er anmeldt i Norge som straffbar barnebortføring jf. straffeloven 2005 § 261, alternativt at politiet har registrert et barn som savnet eller at det er opprettet straffesak. Et annet alternativ kan være å sette som vilkår at handlingen er i strid med reglene i barneloven om når foreldre må avtale/samtykke for at barnet skal kunne ta opphold i eller flytte ut av landet, og et tredje alternativ kan være å oppstille som vilkår at saken ville ha oppfylt vilkårene i Haagkonvensjonen 1980.

Det er viktig at søknader om rettshjelp i barnebortføringssaker behandles raskt. Innvilgende myndighet må derfor raskt kunne ta stilling til om saken faller innenfor eller utenfor rettshjelplovens prioriterte saksfelt. Departementet foreslår derfor at det for saker utenfor konvensjonssamarbeidet settes som vilkår at politiet har registrert et barn som savnet i en barnebortføringssak, eller at det er opprettet straffesak om barnebortføring etter straffeloven 2005 § 261. Det vises for øvrig til at dette er satt som vilkår for sakene utenfor konvensjonssamarbeidet i lov om stans i utbetalinger etter barnebortføring § 4.

8.5 Høringsinstansenes syn på forslag om endring i rettshjelploven §§ 11 og 16

Ni høringsinstanser støtter arbeidsgruppens forslag i kapittel 10 punkt E nr. 2 om at barnebortføringssaker til Norge innenfor Haagkonvensjonen 1980 skal omfattes av rettshjelplovens prioriterte saksfelter og at dette lovfestes i rettshjelploven § 11 annet ledd og 16 annet ledd. Syv av høringsinstansene, Det nasjonale statsadvokatembetet, Møre og Romsdal, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Barneombudet, Fylkesmannen i Oslo og Akershus, Aleneforeldreforeningen, Redd Barna og Ressurssenter for menn har ingen merknader utover dette. To har uttalelser om forslaget.

Statens sivilrettsforvaltning uttaler blant annet følgende:

«Vi kan i likhet med arbeidsgruppen ikke se at det foreligger et saklig grunnlag for å sondre mellom barnebortføringssaker til og fra Norge, slik rettshjelploven gjør pr i dag. Også barnebortføringssaker til Norge kan bli kompliserte og omfattende, slik at det er behov for advokatbistand på lik linje med saker fra Norge.»

Oslo byfogdembete slutter seg til forslaget og uttaler:

«Vi ser ingen grunn til at barnebortføringssaker ikke skal være prioriterte saker, slik som saker etter barneloven og barnevernsaker. Dette vil styrke rettssikkerheten til de parter som ikke har økonomisk evne til å dekke utgifter til egen advokat.

Mange barnebortføringssaker er kompliserte. Det er dessuten utfordrende å holde saksbehandlingstiden nede blant annet fordi en av partene er bosatt i utlandet. Vi vil særlig peke på at både konvensjonen og barnebortføringsloven forutsetter at barnebortføringssaker skal behandles så raskt som mulig. Vår erfaring er at saker med en selvprosederende part som oppholder seg i utlandet, svært ofte får lengre saksbehandlingstid. Det har sammenheng med at forkynnelser, meddelelser og kommunikasjon for øvrig mellom domstolen og denne parten må skje overfor vedkommende i utlandet – gjerne etter oversettelse av translatør – i stedet gjennom en prosessfullmektig i Norge. Etter vårt syn er det av vesentlig betydning for raskest mulig saksbehandling at barnebortføringssakene er prioriterte saker etter rettshjelploven, slik at flest mulig foreldre vil være i stand til å benytte en advokat som prosessfullmektig.

For øvrig kan vi ikke se at det er grunn til å skille prinsipielt mellom barnebortføringssaker til og fra Norge.»

8.6 Departementets vurdering av forslag om endring i rettshjelploven §§ 11 og 16

Departementet legger til grunn at forslaget i kapittel 10 punkt E nr. 2, sett i sammenheng med forslaget til praksisendring om rettshjelp til bortfører i kapittel 10 generelle forslag nr. 24, kun gjelder rettshjelp til gjenværende forelder.

Departementet mener det er en klar fordel og en viktig rettssikkerhetsgaranti at gjenværende foreldre har en reell mulighet til å la seg bistå av advokat i barnebortføringssaker i Norge. Departementet følger derfor opp arbeidsgruppens forslag om å gjøre barnebortføringssaker til Norge til en prioritert sakstype med behovsprøving på sakførselsstadiet, ved at dette lovfestes i rettshjelploven § 16 annet ledd. Departementet viser særlig til uttalelsen fra Oslo byfogdembete om utfordringene knyttet til en selvprosederende part som oppholder seg i utlandet, og konsekvensene dette får for saksbehandlingstiden.

Når det gjelder forslaget om å gjøre barnebortføringssaker til Norge til en prioritert sakstype med behovsprøving på rettsrådsstadiet, er departementet imidlertid ikke enig i arbeidsgruppens forslag. Når sentralmyndigheten mottar en barnebortføringssak fra utlandet, vil den oversendes til retten for behandling. Slik departementet ser det, er det juridisk bistand på sakførselsstadiet som i praksis vil være aktuelt når et barn er bortført fra en annen konvensjonsstat til Norge, ikke bistand på rettsrådsstadiet. I saker det likevel søkes om fritt rettsråd, for eksempel dersom gjenværende forelder ønsker bistand til å forsøke å få til en minnelig løsning av saken uten domstolsbehandling, vil søknader, som i dag, vurderes etter rettshjelploven § 11 tredje ledd.

Før øvrig bemerker departementet at forslaget fra arbeidsgruppen om rettshjelp i barnebortføringssaker til Norge er begrenset til saker innenfor Haagkonvensjonen 1980. Barnebortføringssaker til Norge utenfor konvensjonssamarbeidet løses som en ordinær foreldretvist i Norge dersom foreldrene ikke blir enige. Ettersom slike saker allerede er prioriterte etter rettshjelploven, er det ikke nødvendig å vurdere endringer av rettshjelploven på dette punktet.