6 Forslag som gjelder styrking av pasientens selvbestemmelse

6.1 Generelt

Utvalget ble i mandatet særlig bedt om å gjennomgå forholdet mellom psykisk helsevernloven og samtykkebestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven og menneskerettighetene. På denne bakgrunn sto spørsmål om å styrke pasientenes selvbestemmelse i psykisk helsevern sentralt i utvalgets arbeid. Utvalgets flertall foreslo innføring av en ny modell i psykisk helsevernloven, slik at det skal være et vilkår for å bruke tvang at pasienten mangler beslutningskompetanse, jf. punkt 6.2. Flertallet vurderte også andre tiltak for å styrke pasientenes selvbestemmelsesrett ved tvungent psykisk helsevern, blant annet innføring av krav om antatt samtykke som vilkår for bruk av tvang, jf. punkt 6.3.

Utvalgets flertall foreslo også at begrepet samtykkekompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven skal erstattes med beslutningskompetanse. Flertallet ønsket å synliggjøre at pasientens selvbestemmelsesrett omfatter både det å samtykke til og det å nekte helsehjelp. Det ble foreslått flere endringer i pasient- og brukerrettighetsloven, bl.a. nye regler om hvem som har beslutningskompetanse. Etter departementets vurdering bør forslagene inngå i en samlet vurdering av tvangsregelverket innenfor helse- og omsorgsektoren, se punkt 6.2.4. Departementet viser til kapittel 4, der det framgår at ett av punktene i mandatet til et nytt lovutvalg er å vurdere regler om samtykkekompetanse.

6.2 Manglende samtykkekompetanse som vilkår for bruk av tvang

6.2.1 Gjeldende rett

6.2.1.1 Generelt

Hovedregelen er at helsehjelp bare kan gis med pasientens samtykke, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Unntak gjelder hvis det foreligger lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag for å gi helsehjelp uten samtykke. For at samtykket skal være gyldig, må pasienten ha fått nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen.

Etter psykisk helsevernloven § 2-1 er hovedregelen at psykisk helsevern skal ytes på bakgrunn av samtykke etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven. Unntak gjelder for pasienter med alvorlig sinnslidelse, forutsatt at nærmere angitte tilleggsvilkår er oppfylt. Det er gitt nærmere regler både om tvungen observasjon, etablering og opphør av tvungent psykisk helsevern, behandling uten eget samtykke, bruk av tvangsmidler og overføring mellom institusjoner eller mellom ulike tvangsformer.

Ett annet unntak fra hovedregelen framgår av helsepersonelloven § 7, som regulerer øyeblikkelig hjelp. Etter denne bestemmelsen skal helsepersonell straks gi den helsehjelp de evner når det må antas at hjelpen er påtrengende nødvendig. Med begrensninger som følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9, skal nødvendig helsehjelp gis selv om pasienten ikke er i stand til å samtykke og selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen.

Et annet unntak fra kravet til samtykke er innført i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6. Denne bestemmelsene gjelder for pasienter over 18 år som mangler samtykkekompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelpen. Bestemmelsen gir på visse vilkår helsepersonell adgang til å ta avgjørelser om helsehjelp på pasientens vegne, jf. punkt 6.3.1.

Dersom en pasient som ikke har samtykkekompetanse, motsetter seg helsehjelp, kan det gis nødvendig somatisk helsehjelp etter nærmere vilkår gitt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A.

6.2.1.2 Hvem som har samtykkekompetanse

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 regulerer hvem som har rett til å samtykke til helsehjelp. Utgangspunktet etter første ledd er at personer over 18 år har samtykkekompetanse hvis ikke annet følger av § 4-7 eller annen særlig lovbestemmelse. I tillegg har personer mellom 16 og 18 år samtykkekompetanse hvis ikke annet følger av særlig lovbestemmelse eller av tiltakets art.

Dette innebærer at hovedregelen er at personer over 16 år har samtykkekompetanse i helsespørsmål.

Andre ledd i § 4-3 regulerer når samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis. Dette gjelder hvis pasienten «på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter.» Dette innebærer at hvis det ikke framstår som åpenbart for helsepersonellet at pasienten ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter, skal pasienten ha rett til å samtykke til behandlingen, eventuelt nekte å motta behandling. Bestemmelsen stiller også krav om bestemte årsaker for bortfall av samtykkekompetansen.

I rundskriv fra Helsedirektoratet (IS-8/2015 – Pasient og brukerrettighetsloven med kommentarer) er det redegjort nærmere for momenter som er relevante når det skal tas stilling til spørsmålet om en pasient har samtykkekompetanse. Det er vist til følgende:

• evnen til å uttrykke et valg

• evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp

• evnen til å anerkjenne informasjonen i sin egen situasjon, spesielt i forhold til egen lidelse og mulige konsekvenser av de ulike behandlingsalternativene

• evnen til å resonnere med relevant informasjon i en avveining av de ulike behandlingsalternativene.

Tilsvarende tekst er også tatt inn i rundskriv IS-9/2012 Psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften med kommentarer. Sistnevnte rundskriv har også mer utfyllende kommentarer til dette spørsmålet. Det er blant annet vist til at avveiningene krever tid og rom for refleksjon og diskusjon, blant annet for å unngå vilkårlige variasjoner i skjønnsutøvelsen og for å begrense tvangsbruk.

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 tredje ledd fastslår at det er det helsepersonellet som yter helsehjelp, som avgjør om pasienten har samtykkekompetanse. I forarbeidene (Ot.prp. nr. 12 (1998–99) Lov om pasientrettigheter) framgår det at dette vil være den som har det faglige ansvaret for behandlingen. Videre er det presisert i § 4-3 tredje ledd at helsepersonellet ut fra pasientens alder, psykiske tilstand, modenhet og erfaringsbakgrunn skal legge forholdene til rette for at pasienten selv kan samtykke til helsehjelp. Avgjørelser om manglende samtykkekompetanse skal være begrunnet og skriftlige, jf. fjerde ledd. Avgjørelsene kan påklages etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7.

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd bestemmer at undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos personer som mangler samtykkekompetanse, og som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, bare kan skje etter reglene om tvungent psykisk helsevern i psykisk helsevernloven kapittel 3.

6.2.2 Forslag i NOU 2011: 9

Utvalgets flertall foreslo at manglende beslutningskompetanse skal være et vilkår for bruk av tvang etter psykisk helsevernloven. Forslaget gjelder både ved tvungen observasjon, etablering og opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern og ved behandling uten eget samtykke. Formålet er å styrke pasientens selvbestemmelsesrett i behandlingsspørsmål.

Forslaget innebærer at den som har beslutningskompetanse, kan nekte å ta imot tilbud fra psykisk helsevern, eventuelt nekte fortsatt behandling, selv om vedkommende har en alvorlig psykisk lidelse, og helsepersonellet mener at pasienten trenger behandling.

Forslaget gjelder ikke tilfeller der pasienten på grunn av alvorlig psykisk lidelse utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse. Ifølge utvalget må reglene om tvungen innleggelse og tilbakehold i psykisk helsevern i større grad skille mellom inngrep som er begrunnet ut fra hensynet til pasienten selv, og inngrep som er begrunnet ut fra samfunnshensyn. Utvalgets flertall foreslo derfor at vilkår for vedtak om tvungent psykisk helsevern på grunnlag av fare for andre reguleres i en egen bestemmelse, der det ikke er satt vilkår om at pasienten mangler beslutningskompetanse.

Forslaget om manglende beslutningskompetanse som vilkår for bruk av tvang gjelder heller ikke ved «alvorlig selvmordsforsøk eller nærliggende og alvorlig selvmordsrisiko». Ifølge utvalgets flertall vil det være etisk uholdbart å respektere pasientens beslutning når det er stor risiko for selvmord. Utvalgets flertall mente imidlertid at dette unntaket må avgrenses mot tilfeller som faller inn under pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 andre ledd (pasientens rett til å nekte livsforlengende behandling).

Når det gjelder spiseforstyrrelser, la utvalgets flertall til grunn at unnlatelse av å gi helsehjelp til personer med en «spiseforstyrret motivasjon for et næringsinntak som er så lavt at det kan føre til varig somatisk skade», vil føre til for store menneskelige kostnader. På denne bakgrunn mente flertallet at en person som tar en «spiseforstyrret beslutning om å redusere eller ikke å øke næringsinntaket ved overhengende fare for somatisk helse, som hovedregel må regnes ikke beslutningskompetent.» Flertallet uttalte også at tilfeller som faller inn under pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 (sultestreik), må holdes utenfor.

Utvalgets flertall foreslo også at begrepet «beslutningskompetanse» skal erstatte «samtykkekompetanse», som er brukt i pasient- og brukerrettighetsloven. Begrunnelsen er å synliggjøre at pasientens selvbestemmelsesrett omfatter både det å samtykke til og det å nekte helsehjelp. Forslaget til regulering av hvem som har beslutningskompetanse, er diagnosenøytralt, slik at det er tatt inn fem vurderingskriterier i stedet for diagnoser. Beviskravet skal etter forslaget være at det er «overveiende sannsynlig» at pasienten mangler beslutningskompetanse. Flertallet mente at dette medfører vesentlige endringer av gjeldende rett fordi kravet etter pasient- og brukerrettighetsloven er at det skal være «åpenbart» at pasienten ikke forstår hva samtykket omfatter. Flertallet foreslo med andre ord at det skal mindre til for å komme fram til at pasienten mangler beslutningskompetanse enn det som i dag gjelder for å komme til at pasienten mangler samtykkekompetanse.

I tillegg foreslo utvalgets flertall en hjemmel for Kongen til å gi nærmere regler om vurdering av beslutningskompetanse i psykisk helsevern. Flertallet viste til at en forskriftsregulering kan avhjelpe eventuelle uklarheter eller uheldige utslag av kompetansevurderinger etter hvert som man gjør seg erfaringer med dette vilkåret i psykisk helsevern.

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene hadde delte meninger om utvalgets forslag. En del uttalelser var uklare med hensyn til hvilke elementer i forslaget som ble kommentert, men uttalelsene kan likevel oppsummeres slik at et flertall støttet forslaget. Mange av de som støttet forslaget, hadde også kritiske merknader, særlig om praktiske utfordringer.

Helsedirektoratet støttet forslaget om at samtykkekompetente pasienter skal kunne nekte behandling i psykisk helsevern (kompetansebasert modell). Direktoratet var imidlertid skeptisk til å endre begrepet samtykkekompetanse, fjerne kontrollmekanismen som ligger i diagnosetilknytning og svekke beviskravet fra «åpenbart» til «overveiende sannsynlighet». Helsedirektoratet mente at det er et godt dokumentert behov for å tydeliggjøre kriteriene for vurdering av samtykkekompetanse, og at det er hensiktsmessig og nødvendig å gjøre dette i loven, dersom manglende samtykkekompetanse skal bli et krav for tvungent psykisk helsevern. Direktoratet uttalte:

«Etter en samlet vurdering velger Helsedirektoratet å støtte forslaget om en overgang til en kompetansebasert modell. Det økende fokus på ikke-diskriminering, og på at psykiske lidelser skal møtes på samme måte som andre lidelser, taler for en slik samkjøring med pasientrettighetsloven.

Helsedirektoratet vil imidlertid påpeke at utvalget har hatt svært kort tid til å jobbe med et stort og komplekst mandat. Det gjenstår derfor mye arbeid før en eventuell lovreform kan iverksettes. Et vilkår om manglende beslutningskompetanse vil kunne oppfattes som vagt, upresist og vanskelig å praktisere for helsepersonell. Direktoratet ser derfor at det ved en eventuell overgang til en kompetansebasert modell, vil være nødvendig med presiseringer i regelverk og opplæring av helsepersonell og klageinstanser.»

I likhet med Helsedirektoratet støttet også enkelte andre instanser en kompetansebasert modell, samtidig som de mente at det er unødvendig å erstatte samtykkekompetanse med beslutningskompetanse. Statens seniorråd viste til at det kan være behov for en nærmere utredning om endret begrepsbruk når det gjelder demens og somatisk sykdom og pleiebehov.

Mental helse var enig i at samtykkekompetanse erstattes med beslutningskompetanse og mente at beslutningskompetanse og ikke diagnose må være inngangen til bruk av tvang. Organisasjonen uttalte også:

«Mange av de som i dag er underlagt tvungen behandling under behandlingskriteriet, vil kunne vurderes å ha beslutningskompetanse. En lovendring bør sikre at det ikke lenger er mulig å gjennomføre tvungen behandling for denne gruppen.»

Advokatforeningen uttalte:

«Det er etter Advokatforeningens vurdering en klar forbedring at den rettslige betydning av individets kompetanse – og mulighet til å nekte – kommer tydelig frem som et eget vilkår. Selv om forholdet til frivillighet og samtykke også i dag er en del av vurderingen av om vilkårene for tvangsvern samlet sett er oppfylt, er det ikke et konkret vilkår. I praksis er det vanskelig å få gjennomslag for at personenes kompetanse skal få avgjørende betydning, så lenge begrepet alvorlig sinnslidelse objektivt sett er oppfylt, slik det er fortolket i rettspraksis.

En slik regulering harmoniserer også med vilkårene i pasient- og brukerrettighetsloven kap 4A og ikke-diskrimineringshensyn. Det er vanskelig å se hvilke særlige hensyn ved psykisk helsevern som skulle legitimere så ulike vurderinger av betydningen av en persons kompetanse, avhengig av om det fattes vedtak om somatisk eller psykisk helsehjelp.»

Helse Vest RHF støttet forslaget og pekte på at vurdering av om pasienten har beslutningskompetanse krever særlig opplæring og erfaring.

Fylkesmannen i Aust-Agder mente det vil være viktig med en kompetansebasert modell og uttalte:

«Dette styrker rettssikkerheten, spesielt for de som har delvis samtykkekompetanse, dvs. de som i perioder vil være samtykkekompetente. Videre er vi av den oppfatning at modellen bidrar til å styrke pasientens medvirkningsrett og gi den enkelte pasient økt verdighet inn i behandlingen.

(…) Samtykkekompetansebegrepet er i dag innarbeidet blant helsepersonell. Det er kjent at det omfatter evnen til å ta en beslutning, uavhengig av om det er ja eller nei til helsehjelpen. Vi mener derfor at det ikke er behov for en endring av terminologien.»

Norsk Sykepleierforbund uttalte:

«Som utvalget påpeker er et sentralt punkt i kritikken mot psykisk helsevernloven at selvbestemmelsesretten settes til side i for stor grad. NSF støtter derfor utvalget når det foreslår overgang til et kompetansebasert system hvor det ikke kan anvendes tvungent psykisk helsevern mot mennesker som har beslutningskompetanse. (…)

NSF er enig i at det ved selvmordsfare og ved fare for andres liv og helse kan sees bort fra beslutningskompetanse som et avgjørende vilkår. (…)

Det knytter seg flere spørsmål til hvordan det kompetansebaserte systemet skal innføres og hvordan opplæring skal gjennomføres. (…) Blant annet vil en kompliserende faktor være at beslutningskompetanse kan variere gjennom døgnet og ulike faser av et sykdomsforløp.

NSF mener det er viktig at beslutningskompetanse hos en pasient kvalitetssikres gjennom en tverrfaglig vurdering i team som representerer et bredt kunnskapsgrunnlag. Vi ser en rekke konkrete og praktiske utfordringer som må imøtekommes gjennom tydelige forskrifter. Det er en fare for fortolkninger som igjen medfører stor variasjon i praksis mellom ulike behandlingstiltak og behandlingsansvarlige.»

Psykologforeningen ga også prinsipiell tilslutning til forslaget, men mente at krav om fravær av beslutningskompetanse ikke kan innføres uten kriterier som gjør det mulig å gjennomføre slike vurderinger i en praktisk klinisk hverdag. Videre uttalte Psykologforeningen:

«Psykologforeningen vurderer dette som et viktig tiltak for å sikre pasienters rettssikkerhet, og et tiltak som vil kunne redusere det tolkningsrommet som eksisterer i dagens lovverk, og som bidrar til den store variasjonen i tvangsbruk i helseforetak rundt om i landet.

Det er imidlertid store utfordringer knyttet til en slik endring, som potensielt vil gjøre det praktisk umulig for helsepersonell å yte pasientene den hjelpen de trenger. Spesielt viktig blir det å avklare kriteriene for hvor hyppig man skal gjøre vurderingen, og hvor lenge man kan anta at en beslutningskompetent/ikke-beslutningskompetent fase varer. (…)

Pasienter som gjennom tvangsvedtak kan medisineres, vil i en del tilfeller gjenvinne beslutningskompetanse, avslutte behandlingen og autoseponere medikamenter. Dette medfører en risiko for tilbakefall og nye akutte episoder. Psykologforeningen mener imidlertid at det er for lite kunnskap om effekten av å gå lang tid på antipsykotiske medikamenter til å forsvare et tiltak hvor man kan tvangsmedisinere pasienter som har beslutningskompetanse. Psykologforeningen understreker at det er behov for mer forskning på dette før man kan forsvare et slikt tiltak.»

Norsk senter for menneskerettigheter (SMR) uttalte:

«Utvalget foreslår tilleggsvilkår for å styrke pasientenes selvbestemmelsesrett ved inngrep i behandlingsøyemed. SMR støtter innføring av et krav om fravær av beslutningskompetanse og om antatt samtykke, men anser ikke dette tilstrekkelig til å forsvare opprettholdelse av behandlingsvilkårets bedrings- og forverringsalternativer. Senteret påpeker også at den konkrete utformingen av tilleggskriteriene synes å gi for vide muligheter til å frakjenne pasientene kompetanse til å foreta egne valg. Senteret ønsker å fremheve forholdet til CRPD som tilsier at helsepersonell må gjøre alt de kan for å optimalisere pasientens beslutningskompetanse.»

De instansene som var mot forslaget, viste særlig til at det vil være vanskelig å praktisere, og at det kan få uheldige konsekvenser. Dette gjaldt blant andre flertallet av psykiatriske klinikker ved sykehusene.

Klinikk psykisk helse og avhengighet Oslo Universitetssykehus uttalte:

«På samme måte som beslutningskompetansen kan fluktuere under et forløp, kan den også variere avhengig av hva det skal tas stilling til. En global vurdering av pasientens generelle beslutningskompetanse hvor det konkluderes entydig og saksuavhengig, vil ofte ikke passe med klinisk opplevd virkelighet. Beslutningskompetansen varierer avhengig av hva det skal tas standpunkt til. (…) Hvorvidt innføring av manglende beslutningskompetanse som et vilkår for vedtak om tvungent psykisk helsevern ved behandlingsbehov vil føre til økt eller redusert bruk av tvang samlet sett, er også vanskelig å si. Det synes så vidt uklart at formålet med vilkåret også blir uklart, under forutsetning av at det foreligger som klar premiss en alvorlig psykisk lidelse med behandlingsbehov.»

Alle kontrollkommisjonene som uttalte seg om forslaget, var negative. Kontrollkommisjonen for OUS, Ullevål III uttalte:

«Slik denne kommisjonen tenker, vil hovedtyngden av de pasienter som har en alvorlig sinnslidelse mangle beslutningskompetanse når det gjelder vurdering av egen psykiske sykdom. For de pasientene som har beslutningskompetansen i behold til tross for en alvorlig sinnslidelse, vil det åpenbart være viktig å bli tatt på alvor når det gjelder egne beslutninger. Dersom en pasient med en alvorlig sinnslidelse viser å ha en innsikt i forhold til håndtering av egen sykdom, vil dette etter denne kommisjonens oppfatning fanges opp av dagens system ved den rimelighetsvurderingen som alltid skal foretas når spørsmålet om etablering/opprettholdelse av TPH skal vurderes. For at avgjørelsesmyndighetene skal bevisstgjøres dette, ville det etter denne kommisjonens oppfatning muligens være fornuftig om dette bygges inn som et element i den helhetsvurderingen som skal gjøres, for eksempel i form at pasientens innsikt i sin situasjon også skal tillegges vekt.»

Legeforeningen var også skeptisk og uttalte:

«Det er vanskelig å forutse hvordan krav om beslutningskompetanse vil påvirke tvangsbruk i praksis. Muligheten for at forslaget vil føre til økt bruk av tvang er absolutt til stede. Beslutningskompetanse kan vise seg å svinge i løpet av et døgn, og ikke minst i akutte situasjoner kan forbigående og situasjonsutløst svekkelse av beslutningskompetansen kunne føre til uønsket etablering av tvang.

(…) Beslutningskompetansen vil kunne være intakt i forhold til enkle problemstillinger, men kan samtidig være sviktende når det gjelder mer omfattende og sammensatte spørsmål som krever abstraksjonsnivå og evne til å se sammenhenger. Også situasjonsavhengige forhold vil påvirke beslutningskompetanse. (…)

Legeforeningen ser at det på den annen side kan tenkes at en forsiktig, snever fortolkning av begrepet beslutningskompetanse vil føre til at en del pasienter, særlig ved psykosesykdom under utvikling, vil bli innlagt senere enn under nåværende regelverk. Man kan tenke seg at sykdom må utvikle seg i alvorlig grad og at funksjonsnivået må falle betydelig før tvang kan anvendes.

Hvis utfallet av den foreslåtte lovendringen blir at færre psykotiske personer, og særlig «nye syke», blir tatt imot til tvungent psykisk helsevern, kan konsekvensen bli alvorlig for pasientene og deres pårørende. Langvarige, ubehandlede psykoser kan føre til helseskade på kort og lang sikt. Foruten å gi dårligere behandlingsutsikter så vil sen/ forsinket behandling også kunne medføre økt forekomst av alvorlig vold og alvorlig suicidaladferd. (…)

Legeforeningen vil også peke på det problem som oppstår når en pasient med manglende beslutningskompetanse er i bedring og man skal ta stilling til om beslutningskompetansen er gjenvunnet, slik at tvang skal oppheves. (…) Dette gjelder særlig der hvor beslutningskompetanse er fluktuerende og hvor pasienter er kjennetegnet av beslutningsambivalens.

Beslutningskompetanse skal altså vurderes av helsepersonell under dialog med pasienten, og eventuelt pårørende, om sykdom og behandlingsmuligheter, og deretter lede fram til en beslutning om helsehjelp. Å avklare beslutningskompetanse er noen ganger en kort og enkel prosess, både ved ukompliserte medisinske tilstander hos psykisk friske og også ved meget alvorlig sykdom hvor fraværet av beslutningskompetanse kan være åpenbart. Men når sykdomstilstanden og helsetilbudet er mer komplisert og pasientens forståelsesmuligheter varierer, blir vurderingen en komplisert og langvarig prosess.

(…) I tillegg vil en del pasienter på grunn av sin tilstand være ambivalente og ha problemer med å ta valg, selv om de isolert sett forstår de relevante problemstillinger. Legeforeningen vil derfor understreke at utøvelse av klinisk skjønn derfor i mange sammenhenger vil kunne være vesentlig mer komplisert og tidkrevende enn det de aktuelle forslag synes å forutsette.»

Statens helsetilsyn uttalte:

«Statens helsetilsyn har merket seg utvalgets begrunnelse for å foreslå den nye betegnelsen «beslutningskompetanse» til erstatning for begrepet «samtykkekompetanse». Statens helsetilsyn vil påpeke at begrepet «beslutningskompetent» kan ha et potensial for å virke mer personlig belastende enn termen «samtykkekompetent». Det å bli vurdert for å kunne gi samtykke til en bestemt medisinsk behandling kan oppleves som mer avgrenset enn å bli utsatt for en mer generell vurdering av sin samlede «beslutningskompetanse». Vi finner det derfor lite hensiktsmessig dersom en endring i begrepsbruk vil kunne øke graden av skjønnsmessige vurderinger og med det gi en utilsiktet større variasjon i de beslutninger som blir fattet.

Vi stiller også spørsmål ved om den nye betegnelsen kan få utilsiktede konsekvenser i forhold til begrepsbruken i annet lovverk som omhandler «samtykke».

I tillegg kan det synes som om systematikken for gjennomføring av vurdering av «beslutningskompetanse» kan fremstå både som komplisert og i unødig grad kan virke byråkratiserende. Statens helsetilsyn vil påpeke at det kan være vanskelig å få gjennomført slike vurderinger på en hensiktsmessig måte i de tilfellene der alvorlig syke og hjelpetrengende mennesker søkes innlagt til helt nødvendig behandling i psykisk helsevern innenfor rammen av en tvangslovgivning. Vi stiller spørsmål ved om den type vurderinger som det her legges opp til, er mulige å praktisere i situasjoner der mennesker har omfattende psykisk sykdom ledsaget av sterk uro og kognitive forstyrrelser. Statens helsetilsyn vil uttrykke tvil om den nye betegnelsen vil ha noen reell betydning med tanke på å sikre alvorlig syke mennesker sikker og rettferdig tilgang til helsehjelp.»

6.2.4 Departementets vurderinger og forslag

6.2.4.1 Innføre krav om samtykke fra samtykkekompetente pasienter (kompetansebasert modell)

Som utvalget har vist til, har hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett blitt tillagt større vekt i helselovgivningen de siste tiårene. Ved endringer som trådte i kraft 1. januar 2007, ble pasientrettighetene i det psykiske helsevernet styrket ved at tidligere begrensning om at pasientrettighetsloven gjelder «så langt det passer» ble fjernet.

Hovedregelen etter denne endringen er at pasient- og brukerrettighetsloven gjelder ved etablering og gjennomføring av psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven § 1-5. Etter § 2-1 første ledd er hovedregelen at psykisk helsevern ytes på bakgrunn av samtykke etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven. Unntak gjelder pasienter med alvorlig sinnslidelse, som kan tvangsinnlegges dersom flere tilleggsvilkår er oppfylt. Muligheten for å yte psykisk helsehjelp på frivillig grunnlag skal alltid være en del av vurderingen av vilkårene for å bruke tvang etter psykisk helsevernloven. Det er ikke på samme måte som for tvangsvedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A stilt et uttrykkelig vilkår om fravær av samtykkekompetanse. Dette medfører at tvangsvedtak etter psykisk helsevernloven kan fattes også når pasienten er samtykkekompetent.

Forslaget om å innføre en kompetansebasert modell for tvungent psykisk helsevern reiser vanskelige spørsmål. Det framgår i punkt 6.2.3 at høringsinstansene hadde delte meninger om dette forslaget, men at et flertall støttet det. De som støttet forslaget, viste særlig til at det vil styrke pasientenes selvbestemmelsesrett og rettssikkerhet. Innvendingene mot forslaget gjaldt særlig praktiske utfordringer og helsemessige og velferdsmessige konsekvenser forslaget kan få for personer med alvorlige psykiske lidelser.

Hovedanbefalingen fra flertallet i utvalget er at pasientenes selvbestemmelsesrett styrkes i psykisk helsevernloven. Departementet slutter seg til dette. Som utvalgets flertall har pekt på, må det vurderes hvilke rettslige virkemidler som kan styrke pasientenes selvbestemmelse uten at dette i for stor grad går på bekostning av de hensynene som ligger bak dagens tvangsregler i psykisk helsevernloven. Departementet vil nedenfor gå gjennom argumenter som taler for å innføre en kompetansebasert modell og argumenter som taler mot.

FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) ble ratifisert av Norge i 2013, jf. punkt 3.2.2. Det er omstridt hvordan flere artikler i denne konvensjonen skal tolkes, jf. de tolkningserklæringene Norge har avgitt. Som utvalget har pekt på, er det imidlertid liten tvil om at konvensjonen gir uttrykk for en internasjonal utvikling med økt fokus på selvbestemmelse og ikke-diskriminering. Etter departementets vurdering er det viktig å gjøre endringer i psykisk helsevernloven som følger denne utviklingen. En modell som går ut på å styrke pasientenes selvbestemmelsesrett vil etter departementets syn være en viktig tilpasning til de prinsippene som ligger til grunn for FN-konvensjonen. En kompetansebasert modell innebærer en overgang fra fokus på diagnose til funksjonsnivå, noe som er i tråd med CRPD.

Flere høringsinstanser viste til at en modell som går ut på at en pasient med alvorlig psykisk lidelse kan nekte å ta imot tilbud fra psykisk helsevern, kan medføre alvorlige helsemessige og velferdsmessige konsekvenser for pasienten. I tillegg viste flere til at modellen også kan få alvorlige konsekvenser for pasientens pårørende. Det er ikke mulig med sikkerhet å forutse om eller i hvilken grad forslaget vil få slike konsekvenser. Departementet vil imidlertid vise til at det i tilfeller der pasienten ikke utgjør en fare for andres liv eller helse, som utgangspunkt er vanskelig å legitimere tvungent vern og behandling overfor mennesker som har samtykkekompetanse. Selv om pasienten har en alvorlig sinnslidelse, bør dette etter departementets vurdering ikke være et tilstrekkelig grunnlag for å overprøve pasientens vurderinger. Av uttalelsen fra Advokatforeningen framgår det at det i praksis er vanskelig å få gjennomslag for at pasientens kompetanse skal få avgjørende betydning, så lenge begrepet alvorlig sinnslidelse objektivt sett er oppfylt, slik det er tolket i rettspraksis.

Departementet vil også vise til at hovedvilkåret alvorlig sinnslidelse i hovedsak omfatter psykose, der tap av kontakt med virkeligheten er det sentrale. Hovedvilkåret forutsetter en kompetansesvikt som legitimerer inngrep fordi pasienten ikke kan ta vare på seg selv. Dette slår ikke inn der samtykkekompetansen er til stede eller gjenopprettes.

Hvis det er stor risiko for selvmord, vil det imidlertid etter departementets vurdering være etisk uholdbart å respektere pasientens beslutning om å nekte å ta imot helsehjelp. Det samme gjelder tilfeller der pasienten utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse.

Departementet viser også til helsepersonelloven § 7, som pålegger helsepersonell en plikt til å gi helsehjelp «når det må antas at hjelpen er påtrengende nødvendig». Intensjonen med denne bestemmelsen støtter at det bør gjelde visse unntak når det gjelder å respektere pasientens beslutning om å nekte å ta imot helsehjelp. Bestemmelsen skal imidlertid ikke tolkes slik at den gir en videre hjemmel til å bruke tvang ved behandling av psykiske lidelser enn det som følger av psykisk helsevernloven.

Flere høringsinstanser uttalte at forslaget vil føre til at noen pasienter kommer senere i gang med behandling hvis helsetjenesten ikke lykkes med annen oppfølging på frivillig basis, og at dette kan bety dårligere behandlingsutsikter og redusert livskvalitet for disse pasientene. Det ble også vist til at en kompetansebasert modell kan medføre tidligere utskrivninger enn etter dagens regler og flere reinnleggelser. Andre høringsinstanser viste til at usikkerhet rundt vedlikeholdsbehandling og virkning av langtidsbehandling med antipsykotika taler for at pasienter med beslutnings- eller samtykkekompetanse bør kunne nekte behandling. Etter departementets vurdering bør en avgjørelse om bruk av tvang bygge på mer enn en diagnose og helsefaglige vurderinger om behov for behandling. Et lovverk som i tillegg bygger på pasientens kompetanse vil bidra til at avgjørelser om bruk av tvang får et bredere beslutningsgrunnlag.

Departementet vil også vise til utvalgets uttalelse om at det foreligger en «bred og begrunnet kritikk av langtidseffekten av antipsykotika, og av hvordan behandlingseffektforskningen har blitt tolket og omformet i behandlingspraksis ved alvorlige psykiske lidelser». Departementet legger til grunn at innføring av en kompetansebasert modell i praksis særlig vil få konsekvenser for langvarig tvangsmedisinering. Slik behandling må anses som et særlig inngripende tiltak.

Et krav om manglende samtykkekompetanse kan også gi en sterkere oppfordring til å trekke andre som kjenner pasienten inn i beslutningsprosessen, for eksempel pårørende. Dette vil innebære at pårørendes rolle blir styrket.

Manglende samtykkekompetanse som vilkår for bruk av tvang vil innebære en sterkere rettsliggjøring av tvungent psykisk helsevern. Økt rettsliggjøring kan gjøre vurderingene mer tilgjengelig for kontroll av jurister og lekfolk i klageinstanser og domstoler, slik at rettssikkerheten til pasientene styrkes. Rettstilstanden kan tenkes å bli mer forutberegnelig. På den annen side kan det hevdes at et vilkår om manglende samtykkekompetanse kan oppfattes som upresist og vanskelig å praktisere for helsepersonell, jf. innvendingene fra høringsinstansene referert i punkt 6.2.3.

Departementet vil her understreke at det ved iverksetting av ny modell må gis god opplæring og veiledning om hvordan de nye reglene skal forstås. Det vil også være viktig at en beslutning om samtykkekompetanse blir kvalitetssikret. Etter departementets vurdering vil det være en god løsning at slike beslutninger kvalitetssikres ved en tverrfaglig vurdering i team som representerer et bredt kunnskapsgrunnlag, slik Norsk Sykepleierforbund har vist til. Se også forslag i kapittel 8 om plikt for faglig ansvarlig til å rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell før det fattes vedtak om tvangsbehandling.

En annet argument for å innføre en kompetansebasert modell i psykisk helsevernloven er at dette vil harmonere med modellen i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Dette kapitlet trådte i kraft 1. januar 2009 og regulerer somatisk helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Spørsmålet om pasienten mangler samtykkekompetanse skal etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-2 vurderes etter samme lov kapittel 4. Samtykkekompetente pasienter kan som hovedregel nekte somatisk helsehjelp.

Ved å innføre en tilsvarende modell i psykisk helsevernloven vil reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten bli mer samordnet. Flere høringsinstanser trakk fram dette. Helsedirektoratet viste også til økende fokus på at psykiske lidelser skal møtes på samme måte som andre lidelser. Advokatforeningen uttalte at det er vanskelig å se hvilke særlige hensyn ved psykisk helsevern som skulle legitimere så ulike vurderinger av betydningen av en persons kompetanse, avhengig av om det fattes vedtak om somatisk eller psykisk helsehjelp.

Det kan også hevdes at en kompetansebasert modell som legger større vekt på selvbestemmelsesretten, vil gi tjenesteyterne en sterkere oppfordring til å kartlegge pasientens ønsker og behov og et sterkere insentiv til å nå fram med hjelpen ved frivillighet. En effekt kan også bli at informasjonsutvekslingen mellom helsepersonellet og pasienten blir styrket, både når det gjelder behandlingsformer og vurderinger av nytte og ulemper ved et behandlingsopplegg.

En innvending mot å innføre en kompetansebasert modell er at dette kan føre til økt bruk av vilkåret om at pasienten utgjør en fare for andre. Enkelte pasienter og tjenesteytere kan oppleve det mer belastende at vilkåret om manglende samtykkekompetanse blir lagt til grunn enn at vilkåret om fare for andre blir brukt. Andre pasienter eller tjenesteytere kan ha motsatt oppfatning eller opplevelse av dette. Det er mulig at økt bruk av farevilkåret kan bli en utilsiktet sidevirkning av forslaget, men departementet mener i likhet med utvalgets flertall at en viss økning i bruk av farevilkåret er legitimt i tilfeller der det dreier seg om personer som allerede i dag oppfyller dette vilkåret, men der den faglig ansvarlige velger å bruke behandlingsvilkåret.

Tvungent psykisk helsevern starter nesten alltid med døgnopphold. Deretter er mange av pasientene under tvungent vern uten døgnopphold. Denne tvangsformen benyttes ofte for vedlikeholdsbehandling når den akutte psykosen eller manien er over. Departementet antar at overgangen til en kompetansebasert modell vil være særlig aktuell for pasienter under tvungent vern uten døgnopphold, og at modellen kan redusere tvangsbruken for denne gruppen.

Det er vanskelig å forutse i hvilken grad krav om manglende samtykkekompetanse vil påvirke bruk av tvang i praksis. Høringsinstansene hadde delte meninger om dette, og flere viste til at dette er vanskelig å anslå. Departementet antar at en kompetansebasert modell vil medføre mindre bruk av tvang i de tilfellene der tvangen vanskeligst lar seg forsvare etisk. Dette vil særlig gjelde pasienter som faglig sett vurderes som godt behandlet, og der behandling uten eget samtykke blir gjennomført som såkalt vedlikeholdsbehandling.

Etter en helhetsvurdering foreslår departementet at det innføres et krav om samtykke i psykisk helsevernloven for de tilfellene pasienten er samtykkekompetent (kompetansebasert modell). Departementet er enig med utvalgets flertall i at modellen ikke bør gjelde i tilfeller der pasienten utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse. Her vil hensynet til samfunnsbeskyttelse være det sentrale. Videre mener departementet i likhet med utvalgets flertall at modellen ikke bør gjelde i tilfeller der det er en nærliggende og alvorlig fare for selvmord.

Det kan anføres argumenter mot forslaget, men departementet mener at tiden er moden for å styrke selvbestemmelsesretten og rettssikkerheten for pasienter med psykiske lidelser i Norge. Etter departementets vurdering er det viktig å foreslå endringer i psykisk helsevernloven som innebærer tilpasninger til utviklingen internasjonalt.

Som nevnt, vil det være avgjørende at det blir gitt god opplæring og veiledning om hvordan reglene skal forstås før ny modell skal iverksettes. Departementet tar sikte på å gi Helsedirektoratet i oppdrag å utarbeide en veileder i samarbeid med relevante fagmiljøer. Denne veilederen bør være ferdig før iverksetting av ny modell.

Departementet viser til lovforslaget §§ 3-2, 3-3 og 4-4 og merknadene til disse bestemmelsene i kapittel 14.

6.2.4.2 Forholdet til reglene om samtykkekompetanse

Enkelte høringsinstanser tok til orde for å innføre en kompetansebasert modell uten å endre reglene i pasient- og brukerrettighetsloven om hvem som har samtykkekompetanse. Helsedirektoratet viste til at det synes både litt overflødig og pedagogisk uheldig å endre et innarbeidet begrep som «samtykkekompetanse.» Direktoratet anbefalte også at dersom begrepet «samtykkekompetanse» skal skiftes ut med «beslutningskompetanse», bør begrepet også skiftes ut i annet helserettslig lovverk. Direktoratet viste til pasient- og brukerrettighetsloven, helsepersonelloven, helseforskningsloven, bioteknologiloven, behandlingsbiobankloven, lov om alternativ behandling og helse- og omsorgstjenesteloven.

Etter departementets vurdering tilsier konsekvensene for øvrig helselovgivning at utvalgets forslag om hvem som har samtykke-/beslutningskompetanse, utredes nærmere av et nytt lovutvalg. Dette gjelder særlig forholdet til pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, som regulerer somatisk helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Forholdet til regler i andre lover der begrepet samtykkekompetanse blir brukt, bør også utredes nærmere. Departementet mener at det er viktig at disse reglene blir vurdert i en større sammenheng. Utredning av dette vil inngå i mandatet til lovutvalget som skal revidere og modernisere reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten, jf. kapittel 4.

Dette innebærer at departementet foreslår at det innføres en kompetansebasert modell i psykisk helsevernloven, men at modellen inntil videre skal bygge på gjeldende regler om samtykkekompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven. Departementet viser til rundskriv fra Helsedirektoratet IS-8/2015 – Pasient- og brukerrettighetsloven med kommentarer. Her er det gitt nærmere veiledning om hvordan reglene om samtykkekompetanse skal tolkes, jf. kommentarene til loven § 4-3. Det er også gitt veiledning om vurdering av samtykkekompetanse og relevant regelverk i direktoratets rundskriv IS-9/2012 Psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften med kommentarer. Her er det blant annet vist til at avveiningene krever tid og rom for refleksjon og diskusjon, blant annet for å unngå vilkårlige variasjoner i skjønnsutøvelsen og for å begrense tvangsbruk. Departementet viser til omtalen av dette i punkt 6.2.1.2. De momentene som er omtalt i Helsedirektoratets rundskriv, bør inngå i vurderingen av om pasienten har samtykkekompetanse etter nye regler i psykisk helsevernloven §§ 3-2, 3-3 og 4-4.

Utvalgets flertall foreslo at det blir innført en hjemmel for Kongen til å gi nærmere bestemmelser om vurdering av beslutningskompetanse. Departementet viser til at utredning av reglene om samtykkekompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven vil inngå i mandatet til et nytt lovutvalg. På denne bakgrunn finner ikke departementet grunn til å foreslå en hjemmel for Kongen til å gi nærmere regler om vurdering av samtykke-/beslutningskompetanse i denne proposisjonen.

6.2.4.3 Særlig om pasienter med spiseforstyrrelser

Utvalgets flertall har vurdert spørsmål om manglende beslutningskompetanse for pasienter med spiseforstyrrelser særskilt. Flertallet uttalte at det å legge større vekt på beslutningskompetanse, lett kan føre til at færre med alvorlige spiseforstyrrelser kommer inn under tvungent vern enn i dag. Det ble også anført at alvorlige spiseforstyrrelser kan ha stor påvirkning på beslutninger om ernæring og vekt, mens andre funksjoner er intakt. Videre uttalte flertallet:

«Selve ønsket om å være tynn vil kunne bygge på vurderinger og verdier som er påvirket av en spiseforstyrrelse i en slik grad at personen bør vurderes til å mangle beslutningskompetanse. I slike tilfeller vil ikke et krav om beslutningskompetanse hindre tvungent psykisk helsevern og gjennomføring av tvungen ernæring etter dagens § 4-4 annet ledd bokstav b. Dette vil kunne sannsynliggjøres ut fra pasientens tidligere historie og hvordan pasienten nå begrunner og veier ulike konsekvenser. Det kan trekke i retning av manglende beslutningskompetanse dersom pasienten underkjenner skadevirkninger av ytterligere vektreduksjon, overvurderer sosiale fordeler ved å være svært mager, eller uttrykker at han eller hun uansett vil forsøke å bli tynnere. Men man risikerer at pasienter, med utgangspunkt i god beslutningskompetanse på mange områder, men med en spiseforstyrret motivasjon og virkelighetsvurdering, framstiller sin sak slik at han eller hun tilsynelatende framstår som beslutningskompetent.

Utvalget legger til grunn at unnlatelse av å gi helsehjelp til personer med en spiseforstyrret motivasjon for et næringsinntak som er så lavt at det kan føre til varig somatisk skade, vil medføre for store menneskelige kostnader. På bakgrunn av dette mener utvalget (unntatt Orefellen) at en pasient med alvorlig spiseforstyrrelse som tar en beslutning om å redusere eller ikke å øke næringsinntaket som medfører overhengende fare for somatisk helse, som hovedregel må regnes som ikke beslutningskompetent. Tilfeller som faller inn under pasientrettighetsloven § 4-9 (sultestreik) må imidlertid holdes utenfor.»

Departementet slutter seg til vurderingene fra utvalgets flertall. Departementet legger til grunn at pasienter som på grunn av spiseforstyrrelse anses å ha en alvorlig sinnslidelse og ønsker å redusere eller ikke øke næringsinntaket med overhengende fare for livstruende eller vesentlig somatisk helseskade, som hovedregel må anses å mangle samtykkekompetanse.

Departementet viser også til høyesterettsdom avsagt 25. august 2015, jf. Rt-2015-913. I denne dommen la Høyesterett til grunn at pasienter med anoreksi i enkelte tilfeller kan ha en sykdom som kan karakteriseres som en alvorlig sinnslidelse, såfremt tilstanden kan likestilles med psykose. Høyesterett konkluderte med at den pasienten dommen gjaldt, ved domsavsigelsen led av en alvorlig sinnslidelse, og at grunnvilkåret for å anvende tvungent psykisk helsevern dermed var oppfylt. Høyesterett la til grunn at vedkommende på grunn av sin sykdom hadde en

«alvorlig svikt i evnen til å foreta en realistisk vurdering av egen kropps utseende, vekt og fungering og av de helsemessige konsekvensene av å innta mindre næring enn hun trenger. Hennes vrangforestillinger er så dominerende og styrende at hun, om hun får anledning, tar til seg så lite næring at det er livstruende».

Høyesterett fant også at de øvrige vilkårene i psykisk helsevernloven for å anvende tvungent psykisk helsevern overfor pasienten var oppfylt. Selv om de siterte uttalelsene fra høyesterett gjaldt spørsmål om pasienten kunne anses å ha en alvorlig sinnslidelse, finner departementet at uttalelsene støtter departementets vurdering ovenfor om manglende samtykkekompetanse.

6.3 Krav om antatt samtykke

6.3.1 Gjeldende rett

I pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd første punktum er det bestemt at helsehjelp som innebærer et alvorlig inngrep for pasienten, kan gis dersom det antas å være i pasientens interesse, og det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp. I neste punktum er det bestemt at der det er mulig, skal det innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket. Denne bestemmelsen gjelder bare for voksne pasienter som mangler samtykkekompetanse, og som ikke motsetter seg helsehjelpen. Bestemmelsen kan heller ikke anvendes overfor pasienter som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd.

Regler om hva som gjelder for pasienter med alvorlig sinnslidelse, framgår av psykisk helsevernloven, jf. kapittel 3 om etablering og opphør av tvungent psykisk helsevern og kapittel 4 om behandling uten eget samtykke, bruk av tvangsmidler m.m. I disse reglene er det ikke stilt krav om at det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til hjelpen.

6.3.2 Forslag i NOU 2011: 9

Utvalgets flertall foreslo at antatt samtykke skal være et vilkår for bruk av tvang etter psykisk helsevernloven. Vilkåret er formulert slik at det skal være «sannsynlig at pasienten ville ha samtykket til helsehjelpen dersom vedkommende hadde hatt beslutningskompetanse».

Forslaget innebærer at dersom vilkåret ikke er oppfylt, kan tvungent psykisk helsevern ved behandlingsbehov ikke etableres eller opprettholdes. Forslaget gjelder også for tvungen observasjon og behandling uten eget samtykke, men ikke der pasienten på grunn av alvorlig psykisk lidelse utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse. Utvalgets flertall viste til at et krav om antatt samtykke har en «høy etisk legitimitet ved inngrep som er begrunnet ut fra hensynet til pasienten selv». Det er uklart om flertallet mente at forslaget skal gjelde ved selvmordsfare.

I forslaget til lovtekst er det presisert at «Pasientens tidligere uttrykte holdninger til bruk av tvang nedfelt i forhåndserklæringer, individuell plan eller lignende, skal tillegges betydelig vekt.» I tillegg er det presisert at det skal innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten trolig ville ha ønsket, der det er mulig. Grunnlaget for et antatt samtykke kan ifølge utvalgets flertall være konkrete holdepunkter i pasientens fortid om hva han eller hun ville ha ønsket i nåtid. I mangel av slike holdepunkter mente flertallet at en antakelse også kan baseres på objektive vurderinger av hva som er i pasientens interesse.

6.3.3 Høringsinstansenes syn

En god del av høringsinstansene unnlot å kommentere forslaget om at antatt samtykke skal være et vilkår for bruk av tvang etter psykisk helsevernloven. Halvparten av de som uttalte seg, var mot forslaget, mens den andre halvparten støttet det. Mange, både blant de som støttet og de som ikke støttet forslaget, mente at det i praksis vil være vanskelig å ta stilling til vilkår om antatt samtykke, særlig i akuttsituasjoner. Flere viste også til at forslaget gir et stort tolkningsrom og kan føre til ulik praksis. Statens helsetilsyn uttalte:

«Utvalget har tatt til orde for å innføre et krav om antatt samtykke, dvs. hva pasienten ville ha ment om helsehjelpen dersom vedkommende hadde hatt «beslutningskompetanse.» Statens helsetilsyn er usikker på nytteverdien av å innføre et krav om at denne typen antagelser skal utføres i tilknytning til etablering av tvungent psykisk helsevern. Det vil kunne være store variasjoner i grunnlaget for å kunne beskrive antatte samtykker og skjønnsrommet vil kunne blir stort og stringensen i beslutningene vil kunne bli svekket. I mange situasjoner vil det også være praktiske utfordringer knyttet til å få gjort seg opp meninger om antatte samtykker bl.a. fordi tilgangen til referanser/komparentopplysninger er svært begrenset eller fraværende.»

Senter for medisinsk etikk ved Universitetet i Oslo (SME) støttet utvalgets grep for å «styrke rettssikkerheten for pasienter og redusere paternalisme (…), men er usikker på om målet vil nås når antatt samtykke baseres på skjønnsmessige vurderinger av hva som er i pasientens interesse.» I likhet enkelte andre instanser viste SME også til at helsefaglige perspektiv lett kan overskygge den enkeltes perspektiv i slike vurderinger.

Mental Helse uttalte:

«De eneste kriteriene for å bli påtvunget tvangstiltak bør være en vurdering av at den enkelte har manglende beslutningskompetanse eller er til fare for seg selv eller andre, eller at brukeren selv har kommet med en forhåndserklæring om bruk av tvang i gitte situasjoner.»

Flere instanser fryktet at forslaget kan føre til at pasienter med alvorlige lidelser ikke vil få nødvendig behandling. Alle kontrollkommisjonene som uttalte seg om forslaget, var negative.

Kontrollkommisjonene i Øvre Eiker og Nedre Buskerud uttalte:

«Vurderingstemaet ved antatt samtykke er ytterst vanskelig – for førstegangs innlagte pasienter omtrent umulig.

I tillegg har man et antall pasienter som avslutter behandling så snart funksjonsnivået er kommet til et visst nivå, og som raskt får tilbakefall og legges inn på nytt. Disse er det i dag klar praksis for at kan holdes på tvang selv om beslutningskompetansen er kommet tilbake. Etter forslaget er fortsatt tvang utelukket, og sannsynligvis også ny innleggelse fordi det i disse tilfelle vanskelig kan antas samtykke selv om beslutningskompetansen er bortfalt ved forverringen av sykdommen.»

Kontrollkommisjonen for Diakonhjemmetsykehus uttalte:

«Kontrollkommisjonen mener at det ved innleggelser særlig i akutte situasjoner, men også i en rekke andre situasjoner, vil være vanskelig å basere så vidt alvorlige inngrep på slike svært skjønnsmessige og lite etterprøvbare kriterier som nå foreslås. Også for overprøvingsorganet vil det være vanskelig å basere vurderingene på info om hvordan pasienten ville ha stilt seg til bruk av tvang dersom han eller hun hadde vært kompetent – herunder vektlegge forhåndserklæringer, krisehåndteringsplaner og tidligere erfaringer med tvang m.m. Det er videre vanskelig å se hvordan et kollegialt organ som kontrollkommisjonen skal kunne få et presist nok beslutningsgrunnlag basert på så mange uklare og lite etterprøvbare kriterier og bevistemaer.»

Psykologforeningen og Oslo universitetssykehus, Klinikk psykisk helse og avhengighet mente at antatt samtykke ikke bør være et absolutt krav, men at det bør være en viktig del i helhetsvurderingen som skal foretas.

Helsedirektoratet skilte i sin uttalelse mellom antatt samtykke ved tvungent psykisk helsevern og ved behandling uten eget samtykke. Når det gjelder tvungent vern, uttalte Helsedirektoratet at spørsmålet om antatt samtykke heller bør tas inn som en del av helhetsvurderingen. Om behandling uttalte Helsedirektoratet:

«Direktoratet støtter at det mer eksplisitt i lovteksten fremgår at det skal legges vekt på pasientens tidligere uttrykte mening om behandling», men «kan (…) ikke se at det er problematisert hva som blir konsekvensene dersom det er grunnlag for innleggelse, men ikke for behandling uten pasientens samtykke».

6.3.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å foreslå at antatt samtykke bør gjelde som et absolutt vilkår for å bruke tvang etter psykisk helsevernloven. Halvparten av de høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, støtter det. Støtten er imidlertid ofte forbeholden og supplert med uttalelser om at det i praksis vil være vanskelig å ta stilling til vilkåret, at det gir et stort tolkningsrom og kan føre til ulik praksis mv., jf. punkt 6.3.3. Departementet er enig i disse innvendingene.

Både i dagens regler i psykisk helsevernloven og i utvalgets forslag er det stilt krav om at det må foretas en helhetsvurdering når det skal tas stilling til bruk av tvang. Dette kravet gjelder i dag både ved tvungen observasjon og ved etablering og opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern. Departementet forutsetter at det i denne helhetsvurderingen legges betydelig vekt på om pasienten ville ha samtykket hvis vedkommende hadde hatt samtykkekompetanse. Se også lovutkastet §§ 3-3 a og 4-4 a som setter krav til tvangsvedtakene, blant annet om nedtegning av pasientens syn på frivillige tiltak og eventuelle forhåndserklæringer mv.