12 Øvrige forslag
12.1 Tvisteløsning
12.1.1 Høringsnotatets forslag
Direktivets artikkel 10 nummer 1 krever at det skal opprettes ett eller flere organer nasjonalt med oppgave å behandle tvister som vil kunne oppstå i forbindelse med praktiseringen av direktivets bestemmelser om tilgang til fysisk infrastruktur (artikkel 3), samordning av bygge- og anleggsarbeider (artikkel 5), tilgang til informasjon (artikkel 4 og 6) og tilgang til infrastruktur i bygninger (artikkel 8). Etter artikkel 10 nummer 2 framgår det videre at tvisteløsningsorganet eller -organene må være rettslig og funksjonelt adskilt fra enhver nettoperatør som omfattes av direktivet, jf. definisjonen av nettoperatør i direktivets artikkel 2 nummer 1. Det kan utpekes ett eller flere kompetente organer nasjonalt, regionalt eller lokalt for å utføre de oppgaver som er tenkt lagt til tvisteløsningsorganet. Det kan bestemmes at nasjonalt tvisteløsningsorgan kan kreve gebyr for å utføre de oppgaver organet blir pålagt. Tilsvarende gjelder for sentral informasjonstjeneste. Siden direktivet ikke gjelder tilgang til selve veigrunnen, vil etablering av et tvisteløsningsorgan ikke berøre eksisterende klagesystem fastsatt i ledningsforskriften § 21.
Det eksisterer per i dag ikke et tvisteløsningsorgan med kompetanse til å behandle tvister som kan oppstå i forbindelse med direktivets bestemmelser. Det finnes imidlertid en rekke sektormyndigheter med kompetanse til å avgjøre tvister på hvert sitt område, for eksempel Nkom på området for elektronisk kommunikasjon, NVE med ansvar for tvister etter energiloven, og kommunene og fylkesmenn med ansvaret på området for plan- og bygningsrett. I tillegg er det etablert flere uavhengige nemnder, slik som Brukerklagenemnd for elektronisk kommunikasjon, som det kan vurderes å gi utvidet kompetanse til, slik at de også kan benyttes for denne type oppgaver.
Departementet skisserte i høringsnotatet fire ulike alternativer som de mest aktuelle for å implementere tvisteløsningsordningen i direktivet:
funksjonen kan legges til ett av de eksisterende forvaltningsorganene på de tilgrensende rettsområdene,
oppgavene kan fordeles mellom flere av disse, avhengig av ansvarsområde,
én av de eksisterende nemndene på tilgrensende områder kan utpekes, eller
et nytt organ kan opprettes for formålet.
Det er ikke åpenbart hvilken sektormyndighet som vil være best egnet til å løse oppgavene som tvisteløsningsorgan. Selv om Nkom er sektormyndighet på området for elektronisk kommunikasjon, vil tvistene som kan oppstå kunne gjelde tilgang til fysiske infrastrukturer som ligger utenfor Nkoms tilsynsområde. Tilsvarende gjelder for mange av problemstillingene som tvisteløsningsorganet skal ta stilling til og løse. Nkom tar ikke stilling til prisspørsmålet i forbindelse med ekspropriasjon etter ekomloven § 12-3, men har erfaring med å fastsette for eksempel maksimalpris for tilgang til ekomnett. Nkom har også omfattende generell kompetanse og kunnskap om høyhastighetsnett som den foreslåtte loven skal fremme utbyggingen av. En klar fordel med å velge Nkom er at minst én av partene i tvisten alltid vil være tilbyder av elektronisk kommunikasjon.
Departementet har vurdert muligheten for å spre oppgaven mellom flere instanser, for eksempel mellom NVE, Vegdirektoratet og Nkom. Selv om en slik spredning på den ene siden vil kunne bidra til at tvisteløsningsorganet til enhver tid vil inneha særkompetanse på den infrastrukturen som tvisten gjelder, for eksempel at NVE behandler tvister knyttet til felles utnyttelse av strøminfrastruktur, er ulempen med dette alternativet at det oppstår en risiko for utvikling av ulik praksis fra sektorområde til sektorområde. En slik delt løsning vil etter departementets syn ikke ivareta formålet med den foreslåtte loven på en tilfredsstillende måte.
Eksisterende uavhengige nemder på tilgrensende områder, for eksempel Brukerklagenemda for elektronisk kommunikasjon, håndterer i dag tvister i forbrukerforhold. En helt annen kompetanse må eventuelt bygges opp for å kunne håndtere tvister etter den foreslåtte loven. Dette vurderes som et mer kostnadskrevende alternativ, spesielt når en ikke har kunnskap om antallet tvister og kompleksiteten av disse.
Å opprette et nytt dedikert tvisteløsningsorgan som er spesielt tilpasset formålet, kan i utgangspunktet framstå som et godt alternativ. Det vil imidlertid trolig være klart mer kostbart og tidkrevende å etablere et nytt organ med kompetanse fra de ulike fysiske infrastrukturene som omfattes av reguleringen, herunder kunnskap og kompetanse relatert til økonomiske og tekniske spørsmål som vil kunne oppstå. Det forhold at en ikke har kunnskap om antallet tvister og kompleksiteten av disse, taler også imot dette alternativet.
Samlet sett anbefalte departementet at Nkom velges som tvisteløsningsorgan. I Sverige, Danmark og Finland har valget falt på Nkoms søsterorganisasjoner. Departementet ser for seg at utfordringene med manglende kompetanse vedrørende annen infrastruktur enn ekomnett kan kompenseres ved å opprette en ekspertgruppe bestående av personer fra ulike relevante sektorer, som Nkom kan knytte til seg ved tvistebehandlingen.
12.1.2 Høringsinstansenes syn
Energi Norge uttaler at det er naturlig at Nkom blir tvisteløsningsorgan, og at det må avklares om tvisteløsningsorganets vedtak kan tvangsgjennomføres.
Nasjonalt Breibandråd anbefaler at tvisteløsning legges til Nkom.
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) viser til at departementet foreslår at Nkom velges som tvisteløsningsorgan, og deler departementets syn om at dette kan være hensiktsmessig. Tilsynet anser det som viktig at det avsettes tilstrekkelige ressurser for Nkoms håndtering av en slik oppgave.
NextGenTel mener at tvisteløsningsorganet også må ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr.
Nordland fylkeskommune mener at tvisteløsning bør legges til Nkom.
Norsk vann mener at det er viktig at den foreslåtte ekspertgruppen opprettes og at personer med vann- og avløpskompetanse er representert i gruppen.
Politiets sikkerhetstjeneste (PST) mener at «det bør framgå av lovteksten direkte at tvisteløsningsorganet plikter å rådføre seg med PST og NSM i forbindelse med håndtering av saker som gjelder sikkerhetsmessige forhold».
Statens vegvesen (SVV) ser positivt på etablering av et tvisteløsningsorgan som kan ivareta uenigheter og tvister før saken bringes over til domstol. Etaten mener imidlertid at det må avklares hvilke tvister organet skal behandle, og hvem som skal delta i tvisteløsningsorganet. Videre mener SVV at avgjørelse om hva som er ledig kapasitet må ligge hos ledningseier og at spørsmålet om prioritering av ledig kapasitet, dersom det ikke er tilstrekkelig til alle søkere, bør avklares.
12.1.3 Departementets vurdering
Samtlige av høringsinstansene som har uttalt seg om valg av tvisteløsningsorgan har pekt på Nkom som det mest naturlige valget. I tillegg viser departementet til at minst én av partene i en eventuell tvist normalt vil ha tilhørighet til sektoren for elektronisk kommunikasjon. Departementet opprettholder derfor forslaget om at Nkom bør være tvisteløsningsorgan.
Departementet antar at de vanskeligste tvistene vil oppstå om tilgang til fysisk infrastruktur (artikkel 3), og eventuelt prissetting av slik tilgang.
I rapporten Implementation of the Broadband Cost Reduction Directive 7. desember 2017 fra Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC), gjennomgås erfaringene i EU med bredbåndsutbyggingsdirektivet. Departementet har merket seg at det har vært relativt få saker som er bragt inn for de respektive tvisteløsningsorganene.
Departementet konkluderer med at Nkom skal være nasjonalt tvisteløsningsorgan etter loven.
Hensyntatt de korte tidsfristene tvisteløsningsorganet er pålagt, samt hensynet til fleksibilitet og kostnadseffektivitet, mener departementet at det bør være opp til Nkom å organisere en tilstrekkelig kompetent og hurtig avvikling av tvistesakene. Departementet mener at det ikke bør være et absolutt krav at det skal utnevnes en fast ekspertgruppe. Det er tilstrekkelig at Nkom ved behov innhenter ekspertise hos den myndighet som normalt er sektormyndighet for den aktuelle infrastrukturen, eller annen uavhengig, objektiv og kompetent kompetanse om den aktuelle infrastrukturen. Geografiske særegenheter kan også tilsi en mer fleksibel løsning enn en fast ekspertgruppe. Nkom kan da velge å ta direkte kontakt med lokal ekspertise. Basert på erfaringene fra andre europeiske land er det grunn til å tro at antall tvistesaker vil være relativt begrenset og avta etter hvert som ordningen har fått virke. I Sverige behandlet PTS for eksempel fire tvistesaker i det første året etter etablering av ordningen. Behovet for å høre andre myndigheter og eksperter antas også å avta noe etter hvert som tvisteløsningsorganet utvikler en praksis om tilgang til forskjellige typer infrastruktur.
Departementet har merket seg PSTs anførsel om at det bør framgå av lovteksten direkte at tvisteløsningsorganet plikter å rådføre seg med PST og NSM i forbindelse med håndtering av saker som gjelder sikkerhetsmessige forhold. Departementet mener at tvisteløsningsorganet må utvikle gode rutiner for å høre NSM om spørsmål knyttet til samfunnssikkerhet og beredskap, og PST når det gjelder nasjonal sikkerhet. Departementet understreker at NSM, som fagmyndighet på sikkerhetslovens område, må involveres der tvisteløsningsorganet skal avgjøre saker knyttet til nasjonale sikkerhetsinteresser. Departementet har justert merknaden til forslag til § 12 slik at dette framgår eksplisitt.
Dersom det oppstår situasjoner hvor en myndighet selv er nettoperatør og part i en tvisteløsningssak etter loven, skal nevnte myndighet etter departementets vurdering vurderes som nettoperatør. Spørsmålet om tilgang til den aktuelle infrastrukturen skal i disse tilfellene ikke anses som myndighetsutøvelse av den angjeldende myndigheten. I slike tilfeller skal heller ikke den angjeldende myndigheten høres av tvisteløsningsorganet i annen egenskap enn som part i saken.
Til Energi Norges anførsler om at tvisteløsningsorganets avgjørelser må kunne tvangsgjennomføres, viser departementet til at det er de alminnelige forvaltningsrettslige prinsippene som vil gjelde, bortsett fra at det ikke vil være anledning til å påklage vedtak fra tvisteløsningsorganet til overordnet forvaltningsorgan.
Departementet legger opp til at avgjørelser fattet av Nkom som tvisteløsningsorgan følger alminnelig forvaltningslov så langt det passer. Utgangspunktet i norsk forvaltningsrett er at enkeltvedtak skal iverksettes så snart det er gyldig fattet med mindre annet ikrafttredelsestidspunkt framgår av vedtaket. Dette gjelder selv om vedtaket blir påklaget. Etter forslaget vil det imidlertid ikke foreligge alminnelig forvaltningsrettslig klageadgang på vedtak fattet av tvisteløsningsorganet. Bakgrunnen er den sektorovergripende karakteren av denne typen avgjørelser. Loven gjelder flere forskjellige sektorer hvor det forutsettes særlig sakkunnskap innenfor flere sektorområder, for eksempel både teknisk ekspertise for konkret å vurdere anmodningen om tilgang til og samordning av forskjellig type infrastruktur, og sektorspesifikk økonomisk ekspertise med hensyn til hva som vil være rimelig pris for slik tilgang. Formålet med direktivet er å senke kostnadene for utbygging av høyhastighetsnett for elektronisk kommunikasjon, og det anses ikke hensiktsmessig å etablere et nytt klageorgan som vil medføre kostnader og tidsbruk. Direktivet forutsetter at tvisteløsningsorganet skal være juridisk og funksjonelt uavhengig av enhver nettoperatør. I tillegg kommer at det er viktig for partene å få tvistene avgjort hurtig og effektivt, for at for eksempel ikke anleggsarbeid eller lignende skal forsinkes unødvendig. Partene vil derfor være henvist til eventuelt å bringe saken inn for domstolene.
12.2 Tilsyn
12.2.1 Høringsnotatets forslag
Nkom fører i dag tilsyn på området for elektronisk kommunikasjon med hjemmel i ekomloven kapittel 10, og har et generelt tilsynsansvar etter ekomloven for å sikre at krav fastsatt i eller i medhold av loven oppfylles, jf. § 10-1.
Tilsynet skal blant annet sikre tilbydere tilgang til nett og tjenester og føre tilsyn med samlokaliseringsbestemmelsen i ekomloven § 4-4.
Nkom er også tilsynsmyndighet når det gjelder tilbyders tilretteleggingsplikt etter ekomloven § 2-8, om tilrettelegging for lovbestemt tilgang til informasjon. I tillegg har Nkom et særlig personvernrelatert tilsynsansvar som knyttes opp mot bestemmelsene om tilbyders taushetsplikt i ekomloven § 2-9.
Departementet foreslo på denne bakgrunn at Nkom også skal føre tilsyn med at krav fastsatt i eller i medhold av bredbåndsutbyggingsloven er oppfylt.
12.2.2 Høringsinstansenes syn
Ingen av høringsinstansene har merknader til høringsnotatets forslag.
12.2.3 Departementets vurdering
Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot forslaget i høringsrunden, og departementet opprettholder forslaget om at Nkom skal utføre oppgavene som tilsynsorgan etter loven.
Typiske tilsynsoppgaver vil etter departementets vurdering være å påse at kravene i § 6 om taushetsplikt, i § 13 til etablering av fysisk infrastruktur i bygninger og i § 21 om plikt til å gi opplysninger til sentralinformasjonstjeneste følges. For øvrig mener departementet at det ikke er hensiktsmessig å angi nærmer i loven hvordan tilsynet skal organiseres og utføres. Det bør være opp til Nkom selv å organisere tilsynet på en hensiktsmessig måte.
Etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper vil departementet være klageinstans for tilsynsmyndighetens avgjørelser, jf. § 24.
12.3 Sanksjoner og tvangsmulkt
12.3.1 Høringsnotatets forslag
Slik departementet ser det er det viktig at tilsynsmyndigheten har visse sanksjonsmuligheter for å kunne håndheve loven på en best mulig måte. Direktivets artikkel 10 overlater til nasjonale myndigheter å fastsette om, og i tilfelle hvilke, sanksjoner som skal legges til grunn ved overtredelse av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet. Den eneste føringen direktivet gir i denne sammenheng er at eventuelle sanksjoner må framstå som hensiktsmessige, effektive og forholdsmessige, i tillegg til å ha en avskrekkende virkning.
Formålet med den nye loven skal være å legge forholdene til rette for en billigere og mer effektiv utbygging av høyhastighetsnett for elektronisk kommunikasjon. Dette skal blant annet oppnås ved at utbyggerne sikres tilgang til eksisterende fysisk infrastruktur i utbyggingsområdet. For å oppnå dette er tidsaspektet, det vil si rimelig raske avgjørelser og avklaringer, av stor betydning. I denne sammenheng anser departementet tvangsmulkt for å være det mest hensiktsmessige virkemiddel. Det ble derfor i høringsnotatet foreslått i § 19 en hjemmel for å ilegge tvangsmulkt. Muligheten til å ilegge tvangsmulkt er erfaringsmessig et godt og effektivt virkemiddel for å sikre at plikter fastsatt i lov, forskrift eller enkeltvedtak etterleves på en hurtig måte. Tvangsmulkt er ikke å anse som straff for å unnlate å etterkomme et pålegg, men skal være et oppfyllelsespress som skal sikre at myndighetens pålegg etterleves. Dette medfører at adgangen til å ilegge tvangsmulkt bortfaller når kravet eller pålegg er oppfylt eller ikke lenger er aktuelt. Tvangsmulkt kan ilegges uavhengig av utvist skyld. Departementet foreslo også å ta inn en lempningsregel om at myndigheten i særlige tilfeller helt eller delvis kan frafalle kravet om påløpt mulkt som en sikkerhetsventil for de tilfellene hvor det etter at vedtaket er fattet kan inntre forhold som tilsier at kravet helt eller delvis ikke bør forfølges.
I høringsnotatet foreslo departementet innført en egen bestemmelse, jf. § 23, slik at tvangsfullbyrdelse kan skje direkte etter tvangsfullbyrdelseslovens regler i § 4-1 siste ledd og § 7-2 bokstav (e). Det vil da ikke være nødvendig med dom for kravet før innkrevingen kan påbegynnes.
Departementet vurderte i høringsnotatet å foreslå kompetanse til også å ilegge overtredelsesgebyr, men kom etter en nærmere vurdering til at dette ikke syntes påkrevd.
12.3.2 Høringsinstansenes syn
Energi Norge uttaler at «[b]ruk av tvangsmulkt er akseptabelt forutsatt at kravene til nettoperatør er tydelige og gjennomførbare.»
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) viser til at departementet har vurdert å foreslå kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, men etter en nærmere vurdering har kommet fram til at dette ikke nødvendigvis er påkrevd. Nkom peker i denne sammenheng på at ved innføringen av overtredelsesgebyr i ekomloven ble overtredelse av bestemmelser som skal sikre tilbydere tilgang til nett og tjenester ansett som «sentrale» i tilknytning til overtredelsesgebyr, jf. Ot.prp.nr. 73 (2006–2007) kapittel 8.5.1. Det samme gjaldt bestemmelsen om samlokalisering i ekomloven § 4-4. Nkom mener at tilgangsbestemmelsene i lovforslaget til dels har samme formål som ekomlovens bestemmelser om tilgang, noe som kan tilsi at også sanksjonsmulighetene bør være de samme. Nkom mener derfor at departementet bør vurdere å innta en bestemmelse i lovforslaget om kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr.
Nkom peker også på at tvangsmulkt vanligvis ikke regnes som sanksjon, jf. NOU 2003: 5 Fra bot til bedring, kapittel 9.4. Nkom mener på denne bakgrunn at overskriften i lovforslagets kapittel 5 bør endres.
12.3.3 Departementets vurdering
Etter departementets vurdering blir hovedhensynet etter bredbåndutbyggingsloven å etablere et tilstrekkelig oppfyllelsespress for pliktsubjektene. Konkret vil dette innebære blant annet å stimulere til at nettoperatørene gir riktige opplysninger i riktig tid. Etter departementets vurdering vil det kunne være formålstjenlig å følge opp eventuelle brudd på den foreslåtte reguleringen ved ileggelse av tvangsmulkt. Departementet mener at tvangsmulkt i denne sammenheng i tilstrekkelig grad vil ivareta hensynene bak reguleringen, jf. også omtalen av høringsnotatets forslag over. Departementet opprettholder etter dette vurderingen om at det ikke per nå er behov for å kunne ilegge overtredelsesgebyr etter loven. Departementet er imidlertid åpen for å se nærmere på behovet for en slik bestemmelse etter at loven har fått virke en stund.
Departementet er enig med Nkom i at overskriften i kapittel 5 i lovforslaget ikke bør inneholde ordet «sanksjoner». Overskriften i lovforslaget er endret i tråd med dette.
Basert på høringsinstansenes øvrige tilbakemeldinger opprettholdes forslagene om tvangsmulkt, lempningsregel og tvangsfullbyrdelse.