12 Forklaringsplikt og taushetsplikt m.m.

12.1 Utvalgets forslag

Det fremgår av utvalgets utkast til lov at enhver plikter på forlangende og uten hensyn til taushetsplikt å gi undersøkelseskommisjonen de opplysninger han eller hun har om forhold som kan være av betydning for undersøkelsen.

Utvalget foreslår videre i utkastet til forskrift at den som forklarer seg for undersøkelseskommisjonen skal ha rett til å la seg bistå av advokat eller annen person under forklaringen.

Det følger videre av utkastet til lov av enhver som utfører tjeneste eller arbeid for undersøkelseskommisjonen, har taushetsplikt etter forvaltningsloven om det de får kjennskap til under utførelsen av sitt arbeid. Utvalget foreslår imidlertid at unntaket for taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6 i de tilfeller forvaltningsorganet anmelder eller gir opplysninger om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet ikke skal få anvendelse.

Utvalget foreslår at når personer som utfører tjeneste eller arbeid for undersøkelseskommisjon har mottatt opplysninger som er undergitt strengere taushetsplikt enn det som følger av forvaltningsloven, skal som hovedregel tilsvarende strenge taushetsplikt gjelde. Det foreslås imidlertid et unntak når tungtveiende offentlige hensyn tilsier at opplysningene bør kunne gis videre eller opplysningene er nødvendige for å forklare årsaken til hendelsen.

I tillegg foreslås det at personer som utfører tjeneste eller arbeid for undersøkelseskommisjonen også som hovedregel skal ha taushetsplikt om alle opplysninger som er fremkommet under forklaring for undersøkelseskommisjonen. Det foreslås også i slike tilfeller unntak når tungtveiende offentlige hensyn tilsier at opplysningene bør kunne gis videre eller opplysningene er nødvendige for å forklare årsaken til hendelsen.

Det er videre presisert i utkastet til bestemmelse at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene bringes videre i den grad den som har krav på taushet samtykker, dersom opplysningene har statistisk form, eller dersom de er alminnelig tilgjengelige andre stede.

Utvalget foreslår i utkastet til forskrift at kun rapporter, årsmeldinger og andre utgående henvendelser fra departementet omfattes av offentleglova (lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd). Det presiseres videre at utkast til rapport ikke skal være offentlig.

12.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har ikke uttalt seg særskilt om utvalgets forslag til regulering av forklaringsplikten og taushetsplikt. Flere av høringsinstansene har uttalt at det er en viktig forutsetning for åpent å kunne forklare seg at det ikke foreligger frykt for formelle reaksjoner. Legeforeningen uttaler følgende:

«Etter Legeforeningens syn er det ikke avgjørende om enheten opprettes som et selvstendig organ, eller som en enhet under Helsetilsynet. Det avgjørende må være at enheten utrustes med et mandat og tilstrekkelige ressurser til å utføre sine oppgaver. Videre må det skje en endring fra dagens ordning hvor utrykningsgruppens utredning kan ende med tilsynsmessig oppfølgning og administrative reaksjoner. En viktig forutsetning vil nettopp være at de involverte kan snakke åpent, at fokuset er rettet mot å avdekke hva som gikk galt, hvorfor det gikk galt og hvordan man kan unngå at tilsvarende skjer igjen, uten frykt for formelle reaksjoner. Enheten må ha som sin klare oppgave å bidra til en objektiv kartlegging av aktuelle hendelser, med tanke på læring og forbedring av pasientsikkerheten. Samtidig bør det, nettopp av hensyn til pasientsikkerheten, vurderes om det bør være en streng unntaksvis adgang til å varsle vedtaksmyndigheten (den relevante regionale enheten) dersom en virksomhet drives klart uforsvarlig og slik representer en direkte fare for pasientenes sikkerhet. En slik sikkerhetsventil må kunne innrettes slik at den ikke i praksis representerer en hindring for meldefrekvensen. Det er uansett viktig at mandatet og forventningene til enheten kommuniseres tydelig. Formålet må være læring og økt pasientsikkerhet, og mandatet for enheten må balanseres opp mot bruk av ressurser og hva som er dens reelle og egentlige formål.»

12.3 Departementets vurderinger og forslag

12.3.1 Forklaringsplikt

Det kan reises spørsmål om det bør foreligge en plikt til å forklare seg for undersøkelseskommisjonen, slik utvalget foreslår. For å få saken best mulig opplyst er det avgjørende at undersøkelseskommisjonen kan innhente forklaringer fra personer som kan ha viktig informasjon i saken. En plikt til å forklare seg vil ikke sikre at den som forklarer seg er samarbeidsvillig under forklaringen. Særlig vil det være tilfellet hvis opplysningene vedkommende besitter vil stille vedkommende i et uheldig lys. En plikt til å forklare seg vil imidlertid innebære at vedkommende må møte og svare på de spørsmålene som undersøkelseskommisjonen stiller. Det må etter departementets vurdering antas at en plikt til å forklare seg vil bidra til at vedkommende også føler et særskilt ansvar for å bidra til å opplyse saken.

Hensynet til arbeidet med å forebygge nye alvorlige hendelser må etter departementets vurdering veie tyngre enn hensynet til at den enkelte kan føle det byrdefullt å måtte forklare seg. I denne forbindelse vises det også til at det foreslås regler som vil beskytte vedkommende mot at opplysningene blir brukt av arbeidsgiver eller i en straffesak, se nærmere under punkt 15.4.3 og 15.4.4. Videre foreslås det regler om taushetsplikt for dem som utfører arbeid for undersøkelseskommisjonen, se nærmere om dette under punkt 12.3.3. Det foreslås også at undersøkelsesrapporter ikke skal inneholde referanser til enkeltpersoners navn og adresse, se nærmere om dette under punkt 13.4.1. Dette vil i stor grad sikre den enkelte mot at informasjonen blir brukt mot dem og at den blir gjort offentlig. Dette vil bidra til å gjøre forklaringsplikten mindre byrdefull for den enkelte. Departementet er derfor enig med utvalget i at det bør pålegges en plikt til å forklare seg for undersøkelseskommisjonen.

Når det gjelder hvem som bør ha plikt til å forklare seg foreslår utvalget at «enhver» skal ha forklaringsplikt. Det er naturlig at det foreligger en forklaringsplikt for personer som har en direkte tilknytning til hendelsen eller forholdet som undersøkes. Departementet vil imidlertid peke på at det også kan være nødvendig å innhente forklaring fra personer som sitter på opplysninger som kan bidra til å avdekke mulige bakenforliggende årsaker til hendelsen mv. Etter departementets vurdering bør derfor plikten til å forklare seg påligge enhver undersøkelseskommisjonen mener det bør innhentes forklaring fra.

Forklaringsplikten gjelder uavhengig av taushetsplikten som påhviler den enkelte for eksempel etter helsepersonelloven eller forvaltningsloven. Forklaringsplikten er begrenset til informasjon personen besitter som kan være av betydning for undersøkelsen. Hva som kan være av betydning for undersøkelsen vil bero på en skjønnsmessig vurdering i den enkelte sak. Forklaringsplikten vil ikke bare gjelde forhold som er direkte knyttet til den hendelsen eller det forholdet som undersøkes. Han eller hun vil også ha plikt til å forklare seg om forhold som indirekte kan ha virket inn på hendelsen, for eksempel forhold som kan belyse systemfeil eller bakenforliggende årsakssammenhenger.

Bestemmelsen om forklaringsplikt må også sees i sammenheng med de verneregler som foreslås for de forklaringspliktige, samt de taushetsregler som foreslås for undersøkelseskommisjonen. Opplysninger gitt i forklaring til undersøkelseskommisjonen kan ikke brukes i senere straffesak mot vedkommende som har gitt opplysningene, jf. lovforslaget § 17. Det er også gitt utfyllende regler om undersøkelseskommisjonens taushetsplikt som går lengre og er strengere enn det som følger av forvaltningslovens bestemmelser, jf. lovforslaget § 12. Det vises til omtale under i punkt 12.3.3 og 15.4.3.

12.3.2 Retten til å la seg bistå

Det følger av forvaltningsloven § 12 at en part har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle trinn av saksbehandlingen. En part er i forvaltningsloven § 2 «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder». I en undersøkelse av undersøkelseskommisjonen vil «enhver» ha plikt til å forklare seg for undersøkelseskommisjonen. Det vil dermed også kunne være personer som ikke direkte er knyttet til hendelsen eller forholdet som må forklare seg for undersøkelseskommisjonen.

Departementet foreslår i likhet med utvalget at adgangen til bistand under forklaring for undersøkelseskommisjonen reguleres særskilt. Det følger av forslaget at den som forklarer seg skal ha rett til å la seg bistå av advokat eller annen person under forklaringen. Dette kan være rettslig bistand fra en advokat eller annen fullmektig, men også annen bistand fra familiemedlem eller andre. Det vil være den som skal forklare seg som velger hvem som skal bistå og som dekker utgiftene til slik bistand. Tilsvarende bestemmelse fremgår av jernbaneundersøkelsesloven, forsvarsundersøkelsesloven og forskrift om undersøkelser og om varsling av trafikkulykker mv.

Forklaringer gitt til undersøkelseskommisjonen skal ikke kunne brukes som bevis i en straffesak eller brukes som grunnlag for andre sanksjoner, se nærmere under punkt 15.4.3 og 15.4.4. Behovet for å la seg bistå rettslig eller på annen måte under forklaringen vil derfor ikke være like stort som ved avhør for politiet. Dette ble tatt opp i Prop. 150 L (2015–2016) Lov om undersøkelser av ulykker og hendelser i forsvaret (forsvarsundersøkelsesloven). I § 16 i forsvarsundersøkelsesloven er retten til å la seg bistå under forklaringen begrenset dersom dette vesentlig forsinker saksgangen. Det ble i proposisjonen vist til at undersøkelsesmyndigheten ofte kan ha behov for opplysninger tidlig i saken, og at det derfor er uheldig dersom hele undersøkelsesarbeidet bremses i påvente av en bistandsperson.

Departementet mener at slike hensyn også gjør seg gjeldene for undersøkelseskommisjonens undersøkelser av alvorlige hendelser eller forhold i helse- og omsorgstjenesten og foreslår derfor en tilsvarende begrensning i retten til å la seg bistå under forklaringen, se forslag til bestemmelse i § 10 andre ledd. Det vises i denne forbindelse til at dersom valget av bistandsperson fører til forsinkelser, vil det være mulig for den forklaringspliktige å la seg bistå av en annen. Det vil kun være vesentlige forsinkelser som gir rett til å nekte at den forklaringspliktige å la seg bistå av en aktuell person. Hva som anses som en vesentlig forsinkelse må vurderes konkret. Undersøkelseskommisjonen må i vurderingen veie den forklaringspliktiges behov for å la seg bistå av den bestemte personen opp mot den ulempe den aktuelle forsinkelsen vil innebære for undersøkelsesarbeidet.

12.3.3 Taushetsplikt

Taushetsplikten for ansatte i undersøkelseskommisjonen er en viktig forutsetning for å etablere tillit og åpenhet i undersøkelsesarbeidet. Bestemmelsene om taushetsplikt er et viktig virkemiddel for å sikre undersøkelseskommisjonen tilgang til informasjon i undersøkelsesarbeidet. Departementet slutter seg til utvalgets forslag til regulering av taushetsplikten og foreslår i lovforslaget § 12 en bestemmelse som legger opp til et tredelt system. Tilsvarende bestemmelser om taushetsplikt følger av vegtrafikklovens kapittel om undersøkelse av trafikkulykker § 48, jernbaneundersøkelsesloven § 17 og forsvarsundersøkelsesloven § 19.

I forslaget til § 12 første ledd vises det til forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt og det slås fast at disse bestemmelsene gjelder. Det følger av forvaltningsloven § 13 at enhver som utfører tjeneste eller arbeid for forvaltningen plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om noens personlige forhold eller tekniske innretninger eller fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Det følger av bestemmelsens tredje ledd at taushetsplikten også gjelder etter at vedkommende har avsluttet tjenesten eller arbeidet. Forvaltningsloven § 13 b første ledd hjemler flere unntak fra taushetsplikten, blant annet for at opplysningene kan benyttes til det formålet de er innhentet for. Unntakene i den nevnte bestemmelsen vil i utgangspunktet også gjelde for undersøkelseskommisjonen. Forvaltningslovens § 13 b første ledd nr. 6 gir adgang til å gi opplysninger om lovbrudd videre til påtalemyndigheten. Dette vil stride mot forutsetningen om at undersøkelseskommisjonen ikke skal bidra til å plassere skyld og ansvar. I tillegg vil bestemmelsen stride mot forbudet mot bruk av opplysninger som bevis i en senere straffesak, dersom undersøkelseskommisjonen gir opplysninger avgitt under forklaring fra antatt gjerningsmann, jf. forslag til § 10, videre til påtalemyndigheten. Det er derfor foreslått et særskilt unntak fra forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6 i forslag til bestemmelse om taushetsplikt i lov om Statens undersøkelseskommisjon for helse- og omsorgstjenesten § 12.

Forklaringsplikten i forslaget til § 10 gjelder uten hensyn til en eventuell taushetsplikt den forklaringspliktige er bundet av. Det følger videre av forslaget til § 9 at undersøkelseskommisjonen har adgang til å innhente helseopplysninger om involverte i hendelsen. Undersøkelseskommisjonen kan således motta opplysninger som er undergitt strengere taushetsplikt enn det som følger av forvaltningsloven. Departementet foreslår derfor at dersom personer som arbeider for undersøkelseskommisjonen mottar opplysninger som er undergitt strengere taushetspliktbestemmelser enn det som følger av forvaltningsloven, skal den strengere taushetsplikten gjelde. Dersom loven som inneholder strengere taushetsbestemmelser ikke inneholder unntaksbestemmelser for taushetsplikten, vil enhver form for videreformidling av opplysningene være ulovlig. Dette vil kunne gi uønskede konsekvenser. For å kunne ivareta formålet med innhentingen av opplysningene, må opplysninger som er avgjørende for å forklare hva som årsaken til hendelsen mv. kunne tas med i en undersøkelsesrapport. I tillegg kan det være tungtveiende hensyn som tilsier at opplysningene bør gis videre. I sistnevnte tilfelle må hensynene som taler for å sette taushetsplikten til side veie vesentlig tyngre enn hensynene som taler for å bevare taushet. Et eksempel på det siste kan være at det foreligger risiko for nye alvorlige hendelser. Departementet foreslår derfor i forslaget til § 12 andre ledd et unntak fra taushetsplikten dersom tungtveiende offentlige hensyn tilsier at opplysningene bør kunne gis videre eller opplysningene er nødvendige for å forklare årsaken til hendelsen. Taushetsplikten er sentral for å skape tillit og trygghet for dem som skal bidra til å opplyse hendelsen. For ikke å undergrave taushetsplikten, er det viktig at unntaket fra taushetsplikten brukes med varsomhet. For å ivareta den enkeltes trygghet er det også foreslått at rapporten ikke skal inneholde referanser til enkeltpersoners navn og adresse.

Departementet foreslår i likhet med utvalget at alle opplysninger som er fremkommet under forklaring for undersøkelseskommisjonen skal omfattes av taushetsplikten, med mindre tungtveiende hensyn tilsier at opplysningene bør gis videre eller opplysningene er nødvendige for å forklare årsaken til hendelsen. Denne taushetsplikten går lengre enn det som følger av forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt. Bestemmelsen må ses i sammenheng med bestemmelsen om forklaringsplikt. Det foreslås de samme unntakene i taushetsplikten som følger av andre ledd. De samme hensynene vil også gjøre seg gjeldende.

I forslaget til § 12 fjerde ledd fremgår det videre at taushetsplikt etter andre og tredje ledd ikke er til hinder for at opplysningene bringes videre i den grad den som har krav på taushet samtykker, dersom opplysningene har statistisk form, eller dersom de er alminnelig tilgjengelig andre steder. I slike tilfeller vil det ikke foreligge noen berettigede grunner til å bevare taushetsplikten.

Det følger av straffeloven 2005 § 226 at det kan medføre straffeansvar å unnlate å gi opplysninger som kan hindre at en uskyldig blir tiltalt og dømt. Bestemmelsen gjelder uten hensyn til taushetsplikt, og bestemmelsen gjelder også i de tilfeller det foreligger yrkesmessige taushetsplikt etter straffeprosessloven § 119. Denne bestemmelsen vil gå foran den taushetsplikten som foreslås i forslaget til § 12. Bevisavskjæringsregelen i lovforslaget § 17, se nærmere under punkt 15.4.3, vil i alle tilfelle sikre at opplysninger fra en forklaring ikke kan brukes som bevis mot den som har forklart seg.

Det følger videre en avvergingsplikt i straffeloven 2005 § 196. Bestemmelsen innebærer at det er straffbart å unnlate å anmelde til politiet eller på annen måte å søke å avverge en straffbar handling eller følgene av den, på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått. Avvergingsplikten gjelder uten hensyn til taushetsplikt og uansett det rettslige grunnlaget for taushetsplikten. Plikten omfatter ikke forhold som er begått og som man ikke lenger kan avverge følgende av. Undersøkelseskommisjonen vil således være forpliktet til å anmelde eller på annen måte avverge, enkelte alvorlige forbrytelser som er uttømmende regulert i straffeloven 2005 § 196. Som eksempler på bestemmelser som omfattes av avvergingsplikten er grov kroppsskade, drap, mishandling i nære relasjoner og seksuelle overgrep som voldtekt. Departementet antar at det svært sjeldent vil kunne oppstå situasjoner hvor de nevnte bestemmelsene i straffeloven 2005 vil føre til begrensninger i taushetsplikten.

12.3.4 Offentlighet

Åpenhet og transparens er grunnleggende prinsipper i forvaltningen. Alvorlige hendelser eller andre forhold som undersøkelseskommisjonen velger å undersøke må antas å ha stor offentlig interesse. Det vil kunne være et stor behov for offentligheten å kunne gjøre seg kjent med innholdet i undersøkelsene. Også enkeltpersoner eller pasientgrupper vil kunne ha en legitim interesse i å få innsyn i resultatene fra undersøkelsene. Offentlighetsprinsippet innebærer blant annet at enhver har rett til å gjøre seg kjent med saksdokumenter og journaler hos forvaltningen, jf. Grunnloven § 100 femte ledd og lov av 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i offentleg verksemd (offentelglova) § 3. Unntak kan hjemles i lov eller forskrift.

Undersøkelseskommisjonen foreslås etablert som et uavhengig forvaltningsorgan administrativt underlagt departementet, jf. forslag til § 1. Undersøkelseskommisjonen vil være omfattet av offentleglova, jf. offentleglova § 2.

Hovedregelen er at saksbehandlingen i forvaltningen er offentlig, og at det er unntakene som må begrunnes. I de tilfellene offentleglova gir adgang for å unnta et dokument, skal muligheten for meroffentlighet etter offentleglova vurderes. Dette vil også gjelde for undersøkelseskommisjonens arbeid. Etter departementets vurdering vil det derfor være uheldig å regulere offentlighet på den måten utvalget foreslår, ved at det positivt angis hvilke dokumenter som er offentlig og at de dokumentene som ikke fremgår av oppregningen er unntatt offentlegslova. Departementet har derfor foretatt en vurdering av om det er behov for en videre adgang til å unnta dokumenter for innsyn enn det som følger av offentlegslovas bestemmelser.

Det følger av offentleglova § 14 at dokumenter utarbeidet for organets interne saksforberedelsen kan unntas offentlighet. Denne unntaksbestemmelsen vil omfatte dokumenter som undersøkelseskommisjonen utarbeider mens den undersøker en alvorlig hendelse mv. Etter departementets vurdering vil således nedtegnelser og opptak av forklaringer etter forslag til § 10 omfattes av det nevnte unntaket. Slike dokumenter kan derfor unntas fra offentlighet etter offentleglova, men undersøkelseskommisjonen må vurdere meroffentlighet etter offentleglova § 11. Ofte vil slike forklaringer og opptak også kunne inneholde taushetsbelagte opplysninger som skal unntas med hjemmel i offentlighetsloven § 13. Departementet mener at behovet for eventuelt å unnta interne dokumenter som opptak og nedtegnelser av forklaringer vil ivaretas at de nevnte bestemmelsene i offentleglova.

Dokumenter som er sendt inn til undersøkelseskommisjonen vil i utgangspunktet ikke omfattes av unntaket i offentlighetsloven § 14. Dersom opplysningene er et supplement til en avgitt forklaring, mener departementet at opplysningene vil omfattes av taushetsplikten i § 12 tredje ledd. Slike opplysninger vil således kunne unntas med hjemmel i offentlighetsloven § 13. Som nevnt over under punkt 10.3.4 og som nærmere omtalt under i kapittel 13, vil personer saken angår ha rett til innsyn i utkast til rapport og til å gi uttalelse til utkastet. Når undersøkelseskommisjonen har sendt utkast til rapport ut etter anmodning fra berørte parter eller instanser, vil utkastet til rapport ikke lenger være et internt dokument. Unntaket i offentleglova § 14 vil derfor ikke gi hjemmel til å nekte innsyn fra andre som ønsker å se utkastet til rapport. Det samme gjelder i utgangspunktet dokumenter som undersøkelseskommisjonen mottar i forbindelse med en foreleggelse etter lovforslaget § 16. Offentleglova § 15 andre ledd gir en svært begrenset adgang til å unnta deler av et dokument som inneholder råd om og vurderinger av hvordan mottakerorganet bør forholde seg i den enkelte saken, når dette er påkrevd av hensyn til en forsvarlig ivaretakelse av det offentliges interesse i saken. Det skal mye til før denne unntaksbestemmelsen kan komme til anvendelse.

Det følger av offentleglova § 13 at taushetsbelagte opplysninger er unntatt for innsyn. Forvaltningen har en plikt til å sørge for at slike opplysninger ikke gjøres offentlig, og det vil heller ikke kunne gis meroffentlighet for slike opplysninger. Det vil følge av forslaget til § 12 om taushetsplikt hvilken informasjon som kan holdes tilbake og hva som det kan gis innsyn i. Hele dokumentet vil ikke uten videre kunne unntas etter § 13 i offentleglova. Det vil kun være i de tilfellene at de gjenstående delene av dokumentet vil gi et misvisende inntrykk at hele dokumentet kan unntas, jf. offentleglova § 12.

Departementet mener behovet for å kunne unnta utkast til undersøkelsesrapport og eventuelle innspill til denne fra berørte parter ikke er tilstrekkelig ivaretatt gjennom bestemmelsene i offentleglova. Formålet med plikten til å oversende utkast til rapport til berørte parter er at de kan bidra til å rette opp feil og misvisende beskrivelser av faktum som fremgår av rapporten. Dette nettopp fordi offentliggjøring av rapporten vil være av stor betydning for de berørte partene. Departementet foreslår derfor en adgang til å unnta utkast til rapport og uttalelser til rapporten etter en foreleggelse fra offentlighet. I motsetning til utvalget har departementet foreslått at slike utkast og uttalelser kan unntas og ikke at de er unntatt. Etter departementets vurdering må undersøkelseskommisjonen vurdere i den enkelte sak om det bør gis meroffentlighet eller om hensynet til de berørte tilsier at det ikke gis innsyn.

Departementet foreslår videre at det fremgår av bestemmelsen at avslag på innsyn kan påklages etter reglene i offentleglova og at enhver som utfører arbeid eller tjeneste for klageinstansen, har taushetsplikt i samsvar med § 12 i lovforslaget for opplysninger de blir kjent med i forbindelse med klagesaken.