12 Tildeling og tilbakekall av godkjenning

12.1 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringen at § 4-1 bør angi at departementet i forskrift kan gi nærmere bestemmelser om vilkår for tildeling og bortfall av godkjenning gitt i medhold av bestemmelsen.

12.2 Høringsinstansenes syn

Blant høringsinstansene var det ingen uenighet om at det er behov for regler om tildeling og bortfall av godkjenning.

Justis- og beredskapsdepartementet har i høringen uttalt at det bør presiseres om forslaget til § 4-1 andre ledd første punktum hjemler regler med en videre adgang til omgjøring enn forvaltningens omgjøringsadgang etter alminnelige forvaltningsrettslige regler. Videre uttalte Justis- og beredskapsdepartementet at det bør vurderes og klarlegges om forskriftshjemmelen skal gi adgang til å fastsette vilkår som må være løpende oppfylt for at en godkjent virksomhet skal kunne drive lovlig. Justis- og beredskapsdepartementet mente også at det klart bør komme frem hvilken funksjon og hvilke hensyn en adgang til bortfall av godkjenning skal ivareta. Det er i den forbindelse vist til omtalen i Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) punkt 14.5.2. Justis- og beredskapsdepartementet har i sin uttalelse pekt på at den foreslåtte lovbestemmelsen neppe vil gi adgang til å gi regler om bortfall i sanksjonsøyemed. Virkningene av bortfall, for eksempel hvorvidt vedtaket innebærer en hindring for ny godkjenning, bør etter Justis- og beredskapsdepartementet vurdering klargjøres.

12.3 Departementets vurderinger og forslag

12.3.1 Vilkår for tildeling og krav om løpende oppfylte vilkår

Departementet foreslo i høringsnotatet at bestemmelsen § 4-1 bør angi at departementet i forskrift kan gi nærmere bestemmelser om vilkår for tildeling av godkjenning. Bestemmelsen må ses i sammenheng med gjeldende § 4-1 tredje ledd hvor det angis at ved vurderingen av om godkjenning skal gis, kan det blant annet legges vekt på om samfunnsmessige eller faglige hensyn taler for at helseinstitusjonen eller helsetjenesten godkjennes og om de tjenester som skal ytes pasientene synes forsvarlige.

I sin høringsuttalelse anførte Justis- og beredskapsdepartementet at det bør vurderes og klarlegges om forskriftshjemmelen skal gi adgang til å fastsette vilkår som må være løpende oppfylt for at en godkjent virksomhet skal kunne drive lovlig.

Departementet mener at det er behov for at forskriftshjemmelen i § 4-1 andre ledd gir adgang til å fastsette nærmere vilkår. Det vil ikke være mulig å overskue alle aktuelle vilkår og nedfelle disse i loven. Vilkårene vil kunne variere fra godkjenningsordning til godkjenningsordning. Det må i den sammenheng hensyntas at godkjenningsordninger skal kunne etableres ut fra forskjellige hensyn, jf. § 4-1 første ledd.

Departementet mener det skal fremgå av selve lovbestemmelsen at godkjenningsmyndigheten kan tilbakekalle godkjenningen når den som er blitt tildelt godkjenningen ikke fyller de krav som er satt i forskrift og vilkår, jf. § 4-1 tredje ledd. Dette innebærer at vilkår må være løpende oppfylt for at en godkjent virksomhet skal kunne drive lovlig. Departementet har i sin vurdering sett hen til at det er en utfordring med dagens ordning at godkjenning tildeles på et gitt tidspunkt og at bestemmelsen ikke sier noe om vilkårene etter godkjenningstidspunktet skal være løpende oppfylt. Hensyn til tjenestetilbudets kvalitet, pasientsikkerhet, samfunnssikkerhet eller beredskap kan være av en slik tyngde at myndighetene bør kunne stille krav til at tildelingsvilkår skal være løpende oppfylt. Det vil typisk være aktuelt å stille slikt krav dersom brudd på vilkår samtidig innebærer en fare for f.eks. pasientsikkerheten.

12.3.2 Forbud mot overføring til nytt rettssubjekt

Departementet legger til grunn at godkjente virksomheter ikke skal ha adgang til å avhende eller på annen måte overføre offentlig godkjenning til nytt rettssubjekt. Det er ikke forenlig med de hensynene ordningen er bygget på at virksomheter på sivilrettslig grunnlag skal kunne erverve seg offentlige godkjenninger. Det vil på vanlig måte være anledning til å selge virksomheter, men virksomhetens offentlige godkjenning skal ikke kunne omsettes. Av pedagogiske hensyn kan dette grunnleggende prinsippet nedfelles i forskrift som etablerer ny godkjenningsordning. Det vises i den sammenheng til § 6 andre ledd i forskrift 29. oktober 2015 nr. 1232 om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Det skal også kunne kreves ny godkjenning dersom flere virksomheter slås sammen eller en godkjent virksomhet deles opp.

12.3.3 Tilbakekall og omgjøring av tidligere tildelingsvedtak om godkjenning

Departementet foreslo i høringen at det skulle fremgå av bestemmelsen i § 4-1 at departementet i forskrift skulle kunne gi nærmere bestemmelser om vilkår for å tilbakekalle godkjenning. Departementet holder fast ved at godkjenningsmyndigheten må ha en adgang til å tilbakekalle tildelte godkjenninger, men er kommet til at bestemmelsen om tilbakekall bør fremgå av loven selv. Med hensyn til at tilbakekall i utgangspunktet er et inngripende administrativt tiltak som kan være av stor betydning for den som er blitt tildelt godkjenning, er departementet kommet til at bestemmelsen i § 4-1 positivt bør angi at det er adgang til å tilbakekalle når den som er blitt tildelt godkjenningen ikke fyller de kravene som er satt i forskrift, jf. § 4-1 tredje ledd.

Departementet har, i forhold til forslaget som ble sendt på høring, også gjort en språklig justering av forslaget om godkjenningsmyndighetens adgang til å omgjøre tidligere tildelingsvedtak. Uttrykket «bortfall» erstattes med «tilbakekall». Begrunnelsen for denne språklige endringen er at ordbruken skal være konsekvent – både med hensyn til at bestemmelsen skal være en videreføring av ordbruken i gjeldende rett og at uttrykket «tilbakekall» er brukt ellers i bestemmelsen.

Justis- og beredskapsdepartementet har i sin høringsuttalelse uttalt at det bør presiseres om forslaget til § 4-1 hjemler regler med en videre adgang til omgjøring enn forvaltningens omgjøringsadgang etter alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Med omgjøring av godkjenning gitt etter § 4-1 forstår departementet både endring av godkjenningen og et fullstendig tilbakekall av den. Som endring regnes det både at de fastsatte vilkår blir skjerpet eller lempet på – eventuelt tatt bort – og at det blir satt nye tilleggsvilkår.

Det heter i någjeldende § 2-3 i forskrift om godkjenning av sykehus m.m. at godkjenning kan tilbakekalles dersom virksomheten ikke drives forsvarlig. Videre heter det at ved brudd på vilkår knyttet til godkjenningen, kan godkjenningen trekkes tilbake dersom dette er i samsvar med de alminnelige forvaltningsrettslige regler om omgjøring. I praksis har godkjenning aldri blitt tilbakekalt på grunnlag av at virksomheten ikke drives forsvarlig.

Departementet anser det klart at det også videre er behov for regler som sikrer en adgang til i enkelte tilfeller å omgjøre tildelte godkjenninger. Den som får godkjenning bør ikke ha noe absolutt rettsbeskyttet krav på å få fortsette å drive virksomhet eller yte slike helsetjenester som godkjenningen gjelder, dersom det foreligger vesentlige brudd på vilkårene for tildeling av godkjenning eller regelverk som gjelder virksomheten eller helsetjenesten. I vurderingen av hvorvidt det skal gis adgang til å omgjøre vedtak om godkjenning, må hensynene som begrunnet etablering av godkjenningsordningen balanseres mot hensynet til den som er blitt tildelt godkjenning.

Det følger av forslaget til § 4-1 første ledd at offentlig godkjenning etter bestemmelsen skal være begrunnet i hensyn til tjenestetilbudets kvalitet, pasientsikkerhet, samfunnssikkerhet eller beredskap. Det kan foreligge adgang til å omgjøre tidligere tildelingsvedtak når disse hensynene ikke lenger blir ivaretatt. Det kan f.eks. være grunnlag for tilbakekall dersom den helsetjenesten det er gitt godkjenning for, er utdatert fordi ny medisinsk kunnskap om sykdommen og behandlingsmetoder tilsier at den tidligere godkjente helsetjenesten ikke lenger representerer et forsvarlig behandlingsalternativ. Hvorvidt det foreligger rettslig grunnlag for omgjøring av tidligere tildelingsvedtak må vurderes konkret i den enkelte sak.

Departementet vurderer at omgjøringsadgangen etter alminnelige forvaltningsrettslige regler sikrer en adgang til å omgjøre tildelte godkjenninger, og at disse reglene bør kunne legges til grunn. I vurderingen har departementet sett hen til at departementet ikke har erfaringsgrunnlag som tilsier at det er behov for en videre omgjøringsadgang.

12.3.4 Virkningen av tilbakekall

Justis- og beredskapsdepartementet har i sitt høringssvar uttalt at virkningene av bortfall, for eksempel hvorvidt vedtaket innebærer en hindring for ny godkjenning, bør klargjøres. Helse- og omsorgsdepartementet legger til grunn at tilbakekall av godkjenning gitt etter § 4-1 ikke skal innebære noen hindring for ny godkjenning. Det skal være adgang til å søke om godkjenning på nytt etter rekvalifiserende tiltak. Departementet vil presisere at tilbakekall etter bestemmelsen i § 4-1 ikke skal være en administrativ sanksjon i forvaltningslovens forstand, jf. forvaltningsloven § 43 andre ledd.

12.3.5 Klage

Vedtak om tildeling, omgjøring og tilbakekall skal kunne påklages etter forvaltningslovens bestemmelser. Det skal fremgå av den forskriften som etablerer godkjenningsordningen hvilken instans eller virksomhet som henholdsvis er godkjenningsmyndighet og klageorgan for den aktuelle godkjenningsordningen. Dette gjelder både klage på søknadsbehandling, avslag og tildeling av godkjenning og omgjøring eller tilbakekall av godkjenning.

Klage på avslag eller delvis avslag på tildeling vil måtte vurderes i forhold til de vilkårene som er nedfelt i forskriften som etablerer aktuelle godkjenningsordning. Disse vilkårene må i sin tur ligge innenfor de hensynene som etableringen av godkjenningsordningen er tuftet på, jf. § 4-1 første ledd. Når det gjelder klage på omgjøring eller tilbakekall, er vurderingstemaet i klagebehandlingen om den som er blitt tildelt godkjenningen ikke lenger fyller de kravene som er satt i forskrift, jf. § 4-1 andre ledd.