4 Tilgrensende regler og avtaler

4.1 Innledning

I det følgende nevnes noen andre regler og reguleringer som vil kunne begrense arbeidstakers adgang til å opptre i konkurranse med arbeidsgiver.

NHO og Tekna ble i 2004 enige om «Standardregler vedrørende konkurranseforbud». Etter avtalen må en klausul om konkurranseforbud være skriftlig, varighet og omfang skal fremgå og det skal normalt betales en godtgjørelse på ikke mindre en halvparten av lønn ved fratreden. Arbeidsgiver er pliktig å gi en skriftlig redegjørelse for om og i hvilken utstrekning en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende. Slik redegjørelse skal gis innen tre uker etter at arbeidstaker ber om det eller ved oppsigelse. Manglende redegjørelse vil ha som virkning at en konkurranseklausul bortfaller.

4.2 Markedsføringsloven

Lov 9. januar 2009 nr. 2 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv. (markedsføringsloven) har en bestemmelse om beskyttelse av bedriftshemmeligheter i § 28. Bestemmelsen er en direkte videreføring av § 7 i markedsføringsloven av 1972.

Etter markedsføringsloven § 28 er det forbudt for «den som har fått kunnskap om eller rådighet over en bedriftshemmelighet i anledning av et tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold» å rettsstridig utnytte hemmeligheten i næringsvirksomhet. Det samme gjelder den som har oppnådd kunnskap om eller rådighet over en bedriftshemmelighet gjennom noens brudd på taushetsplikt eller rettsstridige handling ellers. Bestemmelsen gir arbeidsgiver et generelt vern mot at kunnskap om bedriftshemmeligheter blir rettstridig utnyttet av for eksempel arbeidstaker eller dennes nye arbeidsgiver, uavhengig av om det er avtalt en konkurranseklausul eller ikke.

Markedsføringsloven definerer ikke hva som er en bedriftshemmelighet, men forarbeidene gir føringer for hvordan begrepet skal forstås, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971–72) side 24. Det er klart at både tekniske og kommersielle forhold omfattes. I forarbeidene vises det til at kunnskap og erfaringer må fylle visse kvalitative krav og behandles som hemmelig for at de skal anses som en bedriftshemmelighet som er beskyttet etter loven.

Dette beskrives slik:

«De alminnelige kunnskaper og erfaringer som en arbeider eller funksjonær vinner under sitt arbeid, erfaringer av allmenn, fagmessig art, er ikke bedriftshemmeligheter. Til bedriftshemmelighet kreves det at det foreligger en viten som er spesifikk for vedkommende bedrift, og som er av betydning for dens virksomhet. Denne viten kan være materialisert f.eks. i særlige maskiner eller maskindeler, særlige kombinasjoner av maskiner, spesielle råstoffer, eller råstoffsammensetninger. Arbeidet med produktutvikling og prøver med nye varetyper kan være bedriftshemmeligheter. En teknisk foranstaltning kan være en patentbar oppfinnelse, som ønskes holdt hemmelig, men den kan etter omstendighetene også være vernet som bedriftshemmelighet selv om den ikke har den nødvendige oppfinnelseshøyde. På den kommersielle side kan driftsresultater og statistikker være hemmeligheter, likeså planer for markedsføring, tidspunktet for visse innsatser i reklame m.v., innkjøpskilder for råstoffer m.v. Det må imidlertid stilles visse krav til bedriftens forhold for at en hemmelighet skal være beskyttet. Det må enten kreves at den uttrykkelig har markert kravet på hemmelighold eller at dette ligger klart i selve situasjonen. Ofte stilles det slike uttrykkelige krav om hemmelighold i ansettelseskontraktene, eller det settes oppslag i bedriften eller det etableres kontrollforanstaltninger i forbindelse med adgang til den eller dokumenter gis stempel om hemmelighold eller lignende.»

I rettspraksis er det uttalt om begrepet bedriftshemmelighet at det knytter seg til «forhold av betydning for bedriftens konkurransesituasjon og/eller markedsføring» og videre at det ikke er «tvilsomt at en beskrivelse og vurdering av alternativer for en beskyttelsesstrategi mot oppkjøp» faller inn under begrepet, jf. Rt-2003-825. Uttalelsen ble gitt i tilknytning til fortolkning av straffeloven § 405 a, men begrepet bedriftshemmelighet i denne bestemmelsen må forstås likt som i markedsføringsloven § 28. Bestemmelsen i straffeloven § 405 a ble opprinnelig foreslått tatt inn i markedsføringsloven, slik at uttalelsene om bedriftshemmeligheter i Ot.prp. nr. 57 (1971–72) også gjelder for straffeloven § 405 a.

Dersom informasjon er lett tilgjengelig eller allment kjent vil den ikke kunne klassifiseres som en bedriftshemmelighet etter markedsføringsloven § 28.

Konkurranseklausuler kan også få betydning for andre enn avtalepartene. Det er flere eksempler i rettspraksis på at det ved brudd på en konkurranseklausul er gitt en midlertidig forføyning ikke bare mot den forpliktede, men også mot vedkommendes nye arbeidsgiver. Grunnlaget for en midlertidig forføyning i en slik situasjon, også mot den nye arbeidsgiveren, er markedsføringsloven § 1, idet det anses å stride mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom å ansette en arbeidstaker i strid med en konkurranseklausul vedkommende er bundet av. Se for eksempel Rt-2001-301.

4.3 Straffeloven

I straffeloven av 1902 finnes det bestemmelser om straff for den som uberettiget benytter seg av en forretnings- eller driftshemmelighet eller setter andre i posisjon til å gjøre det. Bestemmelsen i § 294 annet ledd retter seg blant annet mot den som utfører en slik handling overfor den bedriften hvor vedkommende er eller har vært ansatt i løpet av de siste to årene. Overtredelse regnes som en forbrytelse og kan straffes med bøter eller fengsel i inntil seks måneder.

Straffeloven § 405 a retter seg mot den som på urimelig måte skaffer eller søker å skaffe seg kunnskap eller rådighet over en bedriftshemmelighet. Denne bestemmelsen rammer en langt videre personkrets enn § 294 og vil for eksempel kunne brukes overfor arbeidstakers nye arbeidsgiver. Overtredelse anses som en forseelse og kan straffes med bøter eller fengsel i inntil tre måneder.

I straffeloven av 2005 er bestemmelsene i markedsføringsloven og straffeloven slått sammen og inntatt i § 207. Det ble ikke gjennomført store materielle endringer i bestemmelsene, men begrepet bedriftshemmeligheter ble endret til forretningshemmeligheter. Straffeloven av 2005 er ikke trådt i kraft, jf. § 411.

4.4 Lojalitetsplikt

I arbeidsforhold gjelder det en alminnelig ulovfestet lojalitetsplikt, jf. blant annet Rt-1990-607 og Rt-1996-1401. Det følger av lojalitetsplikten i arbeidsforhold at arbeidstaker ikke skal opptre i strid med arbeidsgivers interesser.

Lojalitetsplikten og det nærmere innholdet i denne er utviklet gjennom rettspraksis. Deltagelse i virksomhet i konkurranse med arbeidsgivers virksomhet og kontakt med arbeidsgivers kunder med sikte på oppstart av egen virksomhet, er eksempler på handlinger som kan være i strid med lojalitetsplikten.

4.5 Taushetsplikt

Taushetsplikt er en plikt til å hemmeligholde opplysninger. Det gjelder ingen alminnelig lovfestet taushetsplikt i arbeidsforhold i norsk rett. For ansatte i forvaltningen og visse andre yrkesgrupper, for eksempel leger, er taushetsplikten lovregulert i forvaltningsloven og særlovgivningen.

Taushetsplikt vil også kunne følge av arbeidsavtalen eller pålegges i kraft av arbeidsgivers styringsrett. Taushetsplikt vil kunne pålegges den ansatte av arbeidsgiver gjennom arbeidsavtalen.

4.6 Forholdet til konkurranseloven

Regulering av konkurranse-, kunde- og rekrutteringsklausuler kan reise konkurranserettslige spørsmål.

Det følger av konkurranseloven § 3 første ledd at loven ikke gjelder for «arbeids- og ansettelsesvilkår». Konkurransetilsynet har i høringen kommentert at unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår ikke unntar enhver arbeidsavtale i sin helhet fra konkurranselovens anvendelsesområde.

Departementet presiserer at forslaget ikke er ment å gjøre ytterligere unntak fra konkurranselovens virkeområde enn hva som allerede følger av konkurranseloven § 3 første ledd. Dette innebærer at avtaler om konkurranseklausuler også kan tenkes å være i strid med konkurranseloven. Det må derfor foretas en konkret vurdering av den enkelte avtale for å ta stilling til om konkurranselovens forbudsbestemmelser kommer til anvendelse, herunder forbudet mot konkurransebegrensende avtaler, jf. konkurranseloven § 10.

4.7 EØS-rett

Det er departementets vurdering at regulering av konkurranse- og kundeklausuler ikke vil ha betydning for Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Forslaget til regulering av rekrutteringsklausuler vil være forenlig med EØS-retten, herunder EØS-avalen artikkel 28 om fri bevegelighet av arbeidstakere.

Praksis fra EU-domstolen viser at private tiltak kan utgjøre en restriksjon på den frie bevegelighet av arbeidstakere, jf. blant annet C-415/93 (Bosman). Saken gjaldt regler om overgangssummer mellom fotballklubber for spillere etter at kontrakten var utløpt. Reglene var fastsatt av det europeiske og internasjonale fotballforbundet, og medførte at spillerens nye klubb måtte betale en overgangssum til spillerens tidligere klubb. Dette gjaldt selv om kontrakten var utløpt.

Domstolen fant at overgangsreglene var egnet til å hindre eller avskrekke spillere fra å inngå kontrakt med klubber i andre land, og klubbene fra å inngå avtale. Reglene utgjorde derfor en restriksjon på den frie bevegelighet av arbeidstakere. En slik restriksjon kan bare opprettholdes om den kan begrunnes i allmenne hensyn, er egnet og nødvendig.

Departementet viser til at den foreslåtte reguleringen av rekrutteringsklausuler oppstiller et forbud mot at to eller flere virksomheter inngår avtaler som hindrer eller begrenser arbeidstakers adgang til å ta ansettelse i en annen virksomhet, jf. lovforslaget § 14 A-6. Forbudet gjelder med mindre virksomhetene er i forhandlinger om virksomhetsoverdragelse eller i forbindelse med at det er inngått avtale om virksomhetsoverdragelse, jf. § 14 A-6 andre ledd.

4.8 Karanteneregulering i staten

I statsforvaltningen omtales begrensninger i handlefriheten ved stillingsskifte som karantene og saksforbud. Det foreligger i dag tre sett med retningslinjer for bruk av karantene. Hovedformålet med karanteneregelverket er å styrke grunnlaget for tillit til offentlig forvaltning og det politiske systemet. En karantene i forbindelse med overgang fra statlig stilling får i praksis de samme konsekvensene for den det gjelder som en konkurranseklausul i det private jobbmarkedet.

Det er fremmet et forslag om å lovfeste regler om karantene og saksforbud, jf. Prop. 44 L (2014–2015) (karanteneloven).

Det gjeldende karanteneregelverket er fastsatt som administrative instrukser og består som nevnt av tre separate regelsett. Ett sett retningslinjer gjelder politikere som går til stilling utenfor forvaltningen (Retningslinjer om informasjonsplikt, karantene og saksforbud for politikere ved overgang til ny stilling mv. utenfor statsforvaltningen (opprinnelig fastsatt 29. september 2005)), ett for politikere som går til departementsstilling (Retningslinjer for bruk av karantene ved overgang fra politisk stilling til departementsstilling (fastsatt 4. januar 2005)) og ett for embets- og tjenestemenn som går til stilling utenfor forvaltningen (Retningslinjer for karantene og saksforbud ved overgang til stilling mv. utenfor statsforvaltningen (opprinnelig fastsatt i januar 2005)).

Karantene innebærer et pålegg om å vente med å tiltre en ny stilling, tre inn i verv eller starte egen næringsvirksomhet i en avgrenset periode. Den som ilegges karantene skal ikke ha kontakt med sin nye arbeidsgiver og dennes ansatte i den aktuelle perioden. Saksforbud er et tidsbegrenset forbud mot å involvere seg i bestemte saker eller saksfelt for ny arbeids- eller oppdragsgiver, og kan ilegges i tillegg til eller i stedet for karantene. Karantene og saksforbud er tidsavgrenset til henholdsvis seks måneder og ett år.

Politikere som går over til stilling utenfor forvaltningen kan ilegges karantene og saksforbud av et karanteneutvalg. Politikere som går over til departementsstilling som departementsråd, ekspedisjons- eller informasjonssjef blir automatisk ilagt karantenetid. For øvrige departementsstillinger er det ikke noe krav om karantene. For embets- og tjenestemenn, som går til stilling utenfor forvaltningen, er retningslinjene kun bindende for dem som har arbeidsavtale med karanteneklausul.

Retningslinjene fastsetter en informasjonsplikt for arbeidstaker vedrørende tilbud om ny stilling. Dersom en karantene gjør at tiltredelse må utsettes skal vedkommende som hovedregel godtgjøres med nettolønn i perioden, med tillegg av feriepenger. Karantenetiden regnes også som pensjonsgivende tjenestetid. Politikere som går over til departementsstilling skal motta lønnen i sin nye stilling i karanteneperioden. Ifølge kommentarene til retningslinjene skal andre inntekter i karantenetiden komme til fradrag i kompensasjonen. Saksforbud gir ikke rett til kompensasjon. Ved brudd på karantene eller saksforbud kan det ilegges konvensjonalbot.

Etter initiativ fra Stortingets presidentskap la Karanteneevalueringsutvalget i juni 2012 frem NOU 2012: 12 «Ventetid – et spørsmål om tillit». Forslag til en felles lov om karantene og saksforbud for statsforvaltningen ble sendt på høring i 2014. Prop. 44 L (2014–2015) Lov om informasjonsplikt, karantene og saksforbud for politikere, embetsmenn og tjenestemenn (karanteneloven) ble oversendt Stortinget i desember 2014.

Lovforslaget innebærer i hovedsak en lovfesting av dagens retningslinjer. Etter forslaget vil karantene fortsatt ikke kunne overstige seks måneder. Det foreslås imidlertid en utvidelse i forhold til dagens retningslinjer når det gjelder overganger for embets- og tjenestemenn til stillinger utenfor statsforvaltningen. Når tungtveiende hensyn tilsier det skal arbeidsgiver kunne fastsette karantene eller saksforbud dersom overgangen ellers kan svekke tilliten til offentlig forvaltning. Det er ikke foreslått endringer i godtgjøringsordningen.