9 Rekrutteringsklausuler

9.1 Forslag på høring

Rekrutteringsklausuler kjennetegnes ved at de begrenser en avtaleparts mulighet til å rekruttere den andre avtalepartens kolleger eller ansatte. Det er i hovedsak to avtaletyper som betegnes som rekrutteringsklausuler. For det første gjelder det avtaler som inngås mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om at sistnevnte ikke skal medvirke til at andre arbeidstakere avslutter sitt ansettelsesforhold hos arbeidsgiver. For det andre betegnes også avtaler mellom to virksomheter om ikke å ansette eller forsøke å ansatte hverandres ansatte som rekrutteringsklausuler.

I høringen ble det foreslått at det skal være forbudt med rekrutteringsklausuler avtalt mellom virksomheter. Samtidig foreslo departementet at det skulle gjelde et unntak for virksomheter som var i forhandlinger om virksomhetsoverdragelse. Konkret innebar dette unntaket at virksomhetene i forbindelse med forhandlinger om virksomhetsoverdragelse skulle kunne avtale rekrutteringsklausul i seks måneder, eventuelt i ytterligere seks måneder dersom forhandlingene resulterte i en avtale om virksomhetsoverdragelse.

I høringen ble det ikke foreslått å lovregulere rekrutteringsklausuler avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

9.2 Høringsuttalelsene

LO støtter forslaget, men mener at Arbeidstilsynet må gis påleggskompetanse ved overtredelse av forbudet. LO påpeker at adgangen til å forlenge en rekrutteringsklausul i forbindelse med virksomhetsoverdragelse med ytterligere seks måneder reiser spørsmål knyttet til reservasjonsretten etter arbeidsmiljøloven § 16-3 og den ulovfestede valgretten. LO mener også at forslaget kan reise EØS-rettslige problemstillinger som bør utredes ytterligere.

Unio støtter forslaget om at det skal være forbud for virksomheter å inngå rekrutteringsklausuler. Unio fremholder at avtaler som inngås i forbindelse med forhandlinger om virksomhetsoverdragelse ikke bør være hemmelige etter at overdragelsen er gjennomført. Også Unio mener at Arbeidstilsynet bør gis påleggskompetanse ved brudd på forbudet.

Akademikerne støtter departementets forslag, og mener dessuten at også arbeidsmiljøloven § 18-6 bør endres, slik at Arbeidstilsynet skal kunne håndheve forbudet. Akademikerne ser ikke behovet for å kunne hemmeligholde rekrutteringsklausulen etter at virksomhetsoverdragelsen er gjennomført. Tekna deler Akademikernes syn på dette punktet.

NITO støtter forslaget, herunder unntaksadgangen i forbindelse med virksomhetsoverdragelse, men mener at det bør presiseres at avtalene skal omfatte ansatte i den del av virksomheten som berøres av den planlagte transaksjonen. NITO mener at hemmelighold etter overdragelsen ikke er nødvendig og foreslår at det på dette tidspunktet skal gjelde en informasjonsplikt.

NHO er enig med departementet i at det er uheldig om rekrutteringsklausuler skal kunne inngås på relativt fritt grunnlag, men er ikke kjent med at dette forekommer i praksis. Imidlertid kan virksomheter i ulike situasjoner ha et legitimt behov for å inngå denne type avtaler. Virksomhetsoverdragelse er en slik situasjon, men også andre behov kan være tilstrekkelig saklige og tungtveiende, herunder for virksomheter som over tid arbeider sammen på et prosjekt. Det påpekes at de samarbeidende virksomhetene ikke nødvendigvis vil være i en konkurransesituasjon, og konkurranseklausuler vil derfor ikke alltid gi tilstrekkelig vern.

Virke støtter forslaget om at det som hovedregel ikke bør være adgang for virksomheter til å avtale å ikke rekruttere hverandres ansatte. Virke mener imidlertid at det bør gjelde et videre unntak fra dette enn det departementet foreslår.

Også Norges Rederiforbund og Advokatforeningen fremholder at departementet legger opp til et for snevert unntak. Begge viser til at også andre situasjoner enn virksomhetsoverdragelse vil kunne gi virksomhetene et saklig behov for å avtale rekrutteringsbegrensninger. Advokatforeningen mener dessuten at den foreslåtte tidsbegrensningen på seks måneder er for kort, for eksempel ved større og komplekse transaksjoner. Det foreslås derfor at det bør kunne inngås avtaler på inntil 18 måneder i forbindelse med forhandlinger om virksomhetsoverdragelse. I tillegg bør det kunne inngås avtale for ytterligere 12 måneder, og dette bør gjelde uavhengig av om det er en virksomhetsoverdragelse. Advokatforeningen mener også at det bør fastsettes at rekrutteringsklausuler ikke bør kunne gjøres gjeldende i mer enn seks måneder etter arbeidsforholdets opphør.

9.3 Departementets vurderinger og forslag

9.3.1 Rekrutteringsklausuler avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker

Det er i høringsrunden ikke kommet merknader som tilsier at rekrutteringsklausuler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker bør reguleres. Formålet med slike klausuler er å forhindre at arbeidstakere, etter at arbeidsforholdet er opphørt, aktivt forsøker å rekruttere tidligere kollegaer. Departementet mener at denne typen rekrutteringsklausuler innebærer få, om noen, begrensninger i arbeidstakers frihet til å ta annet arbeid etter at vedkommende har avsluttet sitt arbeidsforhold. Likeledes legger departementet til grunn at slike avtaler i realiteten også har beskjeden virkning for tidligere kollegaer som «rammes» av avtalen.

Departementet vil derfor ikke fremme forslag om å regulere rekrutteringsavtaler avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

9.3.2 Rekrutteringsklausuler avtalt mellom virksomheter

Rekrutteringsklausuler avtalt mellom virksomheter kan medføre betydelige begrensninger for arbeidstakerne til fritt å tilby sin arbeidskraft. Hvor to eller flere virksomheter avtaler en rekrutteringsklausul, kan virksomhetene både bli avskåret fra å gjøre rekrutteringsfremstøt mot andre avtaleparters ansatte, og å kunne gi tilbud om ansettelse. Særlig innenfor bransjer med relativt få aktører kan slike avtaler være svært inngripende, både overfor arbeidstaker og for arbeidsmarkedet som sådan.

Departementet er av den oppfatning at rekrutteringsklausuler avtalt mellom virksomheter som den klare hovedregel bør være forbudt. Etter departementets syn er det prinsipielt uheldig å åpne for avtaler som begrenser arbeidstakers adgang til fritt å kunne skifte jobb, uten at vedkommende selv er part i avtalen. Til dette kommer også at disse avtalene gjerne holdes hemmelige for berørte arbeidstakere. Endelig taler hensynet til å sikre mobiliteten i arbeidsmarkedet for at adgangen til å inngå slike avtaler må være sterkt begrenset.

Departementet mener at det kun bør være unntak fra forbudet mot rekrutteringsklausuler i forbindelse med forhandlinger om virksomhetsoverdragelse. I slike forhandlinger vil de involverte virksomhetene kunne være i en særlig sårbar posisjon overfor hverandre. Partene vil normalt gi hverandre tilgang til fortrolige opplysninger om medarbeidere, verdier, bedriftshemmeligheter mv. Virksomhetene vil da kunne ha et legitimt behov for å kunne beskytte seg mot at motparten ikke benytter denne informasjonen til å rekruttere nøkkelpersonell, dersom virksomhetsoverdragelsen ikke fører frem.

I høringen er det fremholdt at virksomheter også i andre situasjoner kan ha et saklig behov for å avtale rekrutteringsklausuler. Som eksempel nevnes virksomheter som over tid har prosjektsamarbeid. Når departementet likevel ikke ønsker å utvide unntaksadgangen, er dette dels begrunnet i at virksomhetenes behov ikke synes tilstrekkelig tungtveiende, sett i forhold til det inngrep en klausul kan gjøre i arbeidstakers mulighet til fritt å kunne tilby sin arbeidskraft. Slik departementet ser det, vil en for vid adgang til å benytte rekrutteringsklausuler også kunne føre til omgåelser av reglene om konkurranse- og kundeklausuler.

Departementet foreslår at en avtale om rekrutteringsklausul kan gjøres gjeldende fra det tidspunkt reelle forhandlinger om virksomhetsoverdragelse innledes. Reelle vil forhandlinger typisk være fra det tidspunkt virksomhetene gir hverandre innsyn i dokumenter og opplysninger som utenforstående normalt ikke har tilgang til. For å sikre partene tilstrekkelig fleksibilitet til å vurdere om forhandlingene vil føre frem, foreslår departementet at avtalen skal kunne gjøres gjeldende så lenge reelle forhandlinger pågår, og frem til forhandlingene strander eller til virksomhetsoverdragelsen er gjennomført. Det foreslås ikke noen tidsbegrensning og krav om ny avtale, slik som det ble foreslått i høringen.

Departementet foreslår også at det skal kunne inngås rekrutteringsklausul i forbindelse med at en virksomhetsoverdragelse faktisk gjennomføres. En avtale kan i tilfelle gjøres gjeldende i inntil seks måneder etter tidspunktet for overdragelsen. Formålet er å bidra til at den overtagende virksomheten i tiden etter overdragelsen får tid og mulighet til å ta i bruk det som er overtatt ved virksomhetsoverdragelsen, herunder de ansattes knowhow og kunnskaper om driften, og å kunne opprettholde kunde- og forretningsforbindelser. I praksis vil bestemmelsen være særlig relevant når bare en del av virksomheten overdras for å sikre at ikke overdrager henter tilbake de overtatte arbeidstakerne umiddelbart etter virksomhetsoverdragelsen. Departementet presiserer at bestemmelsen ikke skal begrense arbeidstakers rettigheter etter arbeidsmiljøloven § 16-3 (reservasjonsretten) og den ulovfestede valgretten.

Departementet har vurdert om det bør gjelde en plikt for arbeidsgiver til å informere arbeidstakere som omfattes av rekrutteringsklausuler som inngås ved forhandlinger om virksomhetsoverdragelse. I forbindelse med slike forhandlinger er det imidlertid departementets vurdering at hensynet til virksomhetenes behov for konfidensialitet bør gå foran arbeidstakernes informasjonsbehov. Departementet vil derfor ikke foreslå noen slik informasjonsplikt for arbeidsgiver så lenge forhandlingene pågår.

Etter at forhandlingene er avsluttet og virksomhetsoverdragelsen er gjennomført vil denne være offentlig kjent, og arbeidsgivers behov for konfidensialitet gjør seg derfor ikke tilsvarende gjeldende som under forhandlingene. Departementet foreslår derfor at det bør gjelde et krav om at arbeidsgiver skriftlig skal informere alle berørte arbeidstakere om at det gjelder en rekrutteringsklausul. Manglende oppfyllelse av informasjonsplikten bør få som følge at rekrutteringsklausulen ikke kan gjøres gjeldende overfor de berørte arbeidstakerne eller avtalepartene imellom.