5 Plassering av nye bestemmelser

5.1 Forslag på høring

Konkurranseklausuler reguleres i dag i avtaleloven § 38. Bestemmelsens første ledd regulerer konkurranseklausuler generelt, mens annet og tredje ledd har en rekke særbestemmelser som kun gjelder i arbeidsforhold. Kunde- og rekrutteringsklausuler er ikke særskilt regulert, men reglene om rimelighetssensur i avtaleloven § 36 vil kunne få anvendelse for disse klausulene. I høringen ble det foreslått at nye regler om konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold skulle plasseres i arbeidsmiljøloven. Avtaleloven § 38 andre og tredje ledd ble foreslått opphevet som en konsekvens av dette, mens første ledd ble foreslått videreført for å sikre regulering av konkurranseklausuler utenfor arbeidsforhold.

5.2 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene er delt i synet på om det er hensiktmessig å plassere bestemmelsene om konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold i arbeidsmiljøloven. Arbeidstakersiden gir sin tilslutning til høringsforslaget, mens arbeidsgiversiden i all hovedsak foretrekker fortsatt regulering i avtaleloven.

LO støtter forslaget om plassering av regler om konkurransebegrensende avtaler i arbeidsmiljøloven. LO mener at tvingende regler i lovgivningen er nødvendig for å sikre balanse i kontraktsforholdet fordi en arbeidssøker ofte vil ha en svak forhandlingsposisjon der denne type klausuler må aksepteres uten videre. Virkningen og omfanget av slike klausuler vil kunne være uoversiktlige på kontraktsinngåelsestidspunktet, og etter LOs oppfatning er det derfor viktig at adgangen til å inngå slike avtaler og fastsettelsen av innholdet reguleres nærmere i arbeidsmiljøloven.

Unio antar at avtalelovens bestemmelser meget sjelden vurderes før det gjøres avtaler om konkurranseklausuler i arbeidsforhold. De henviser til at man i norsk arbeidsliv stort sett forholder seg til arbeidsmiljøloven for å identifisere rammene for virksomhetenes adgang til å regulere forhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og mener derfor at regulering i arbeidsmiljøloven er fornuftig og vil gjøre reglene mer tilgjengelige. YS og Akademikerne mener også at plassering i arbeidsmiljøloven vil sikre at reglene er tilgjengelige for de personene som har størst praktisk interesse av lovregulering av konkurransebegrensende avtaler.

Også Arbeidstilsynet støtter at bestemmelsene plasseres i arbeidsmiljøloven. De viser til at de kun har en veiledningsrolle knyttet til dette regelverket, men at de kommer i berøring med slike klausuler i forbindelse med enkelthenvendelser fra arbeidstakere og gjennom tilsyn hvor arbeidsavtaler blir innhentet. Arbeidstilsynets erfaring tilsier at dagens plassering av reglene gjør at de færreste har kjennskap til dem og at innholdet i reglene er vanskelig tilgjengelig. De ser det derfor som positivt at reglene klargjøres og utdypes i et eget kapittel i arbeidsmiljøloven, og håper dette vil medføre at flere blir klar over de begrensninger som ligger i bruken av slike klausuler.

Etter NHOs syn er det viktig at plasseringen av nye regler ikke medfører at den sammensatte interesseavveiningen som i dag foretas av domstolene fortrenges av de tradisjonelle vernebetraktninger som arbeidsmiljølovens regler bygger på.

KS mener at det kan være hensiktsmessig å samle reguleringen av de ulike avtaletypene i et eget kapittel i arbeidsmiljøloven, fordi dette kan være en mer intuitiv og brukervennlig plassering. De mener imidlertid at det er prinsipielt uheldig å uthule partenes avtalefrihet ved å ta bestemmelsene inn i arbeidsmiljøloven og konkluderer med at de likevel foretrekker at regulering inntas i avtaleloven. KS underbygger dette med at slike klausuler som regel vil gjelde for spesielle grupper av arbeidstakere og regulerer situasjonen etter arbeidsforholdets opphør.

Virke viser til at plassering i arbeidsmiljøloven innebærer at reglene blir ufravikelige og skal tolkes i lys av arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse, i motsetning til gjeldende rett hvor det er avtalefrihet med eventuell etterfølgende sensur fra domstolene. De mener at departementet ikke har vurdert konsekvensene av en slik detaljregulering i preseptorisk lovgivning og at den ubalansen og de negative konsekvensene som den foreslåtte reguleringen vil medføre, vil bli ytterligere forsterket av den foreslåtte plasseringen.

Spekter fremhever at arbeidsmiljøloven er en vernelov for arbeidstakerne, mens formålet med bestemmelsene om konkurransebegrensende avtaler er todelt og skal balansere hensynet til å ivareta arbeidstakernes mulighet til å utnytte sin arbeidskraft mot hensynet til arbeidsgivers interesser. Spekter mener at plassering av reglene i arbeidsmiljøloven vil innebære en vektlegging av arbeidstakernes interesser uten den avveining og balanse som er tilsiktet i lovforslaget. Virke og Spekter mener dessuten at reglene ikke naturlig hører hjemme i arbeidsmiljøloven fordi de gjelder etter at arbeidsforholdet er opphørt. I tillegg understreker de at regler om rekrutteringsklausuler ikke bør plasseres i arbeidsmiljøloven fordi de gjelder avtaler mellom to virksomheter.

FA støtter forslaget om å flytte reguleringen av konkurranseklausuler i arbeidsforhold til arbeidsmiljøloven. De mener at reglene systematisk passer godt inn i arbeidsmiljøloven, og at plasseringen vil gjøre reglene mer tilgjengelige for arbeidsgivere og arbeidstakere.

Advokatforeningen er ikke enig i at reglene bør plasseres i arbeidsmiljøloven. De mener at bestemmelsene bør stå sammen med de øvrige avtalerettslige ugyldighetsreglene. Advokatforeningen mener også at plasseringen vil skape et skille mellom typetilfeller det ikke nødvendigvis er saklig grunnlag for å regulere forskjellig. De viser til at for eksempel frilansforhold og oppdragsavtaler, som er nært beslektet med arbeidsforhold, vil falle utenfor reguleringen og være undergitt den gjenværende reguleringen i avtaleloven.

5.3 Departementets vurderinger og forslag

Viktige formål med lovforslaget er å sikre arbeidstaker visse minimumsrettigheter og å begrense adgangen til å inngå konkurransebegrensende avtaler. Dette sikres både gjennom de materielle bestemmelsene som foreslås og gjennom at bestemmelsene ved plassering i arbeidsmiljøloven ikke kan fravikes til ugunst for arbeidstaker, med mindre det er særskilt fastsatt, jf. arbeidsmiljøloven § 1-9. Departementet mener at plasseringen av reglene i arbeidsmiljøloven vil bidra til å fremme flere av formålene med lovforslaget.

Når reglene foreslås inntatt i arbeidsmiljøloven innebærer det at de bare vil omfatte arbeidstakere. Selvstendige oppdragstakere vil falle utenfor reguleringen. Hvorvidt man anses som arbeidstaker etter loven, avhenger av en skjønnsmessig helhetsvurdering. Konkurranseklausuler som faller utenfor de foreslåtte reglene i arbeidsmiljøloven, vil fortsatt kunne omfattes av avtaleloven § 38. Forholdet til de gjenværende reglene i avtaleloven § 38 første ledd omtales i punkt 6.2.3.

Departementet mener det er naturlig å regulere kundeklausuler samme sted som konkurranseklausuler. Det er også et selvstendig poeng at reglene som foreslås for kundeklausuler langt på vei bygger på reglene om konkurranseklausuler. Sammenhengen i regelverket tilsier derfor at det vil være best å plassere reglene samlet.

Enkelte høringsinstanser har stilt spørsmål ved å plassere reglene om rekrutteringsklausuler i arbeidsmiljøloven fordi disse også avtales mellom virksomheter. Departementet viser til at reglene om rekrutteringsklausuler vil påvirke arbeidstakerne direkte selv om de ikke er parter i avtalen. Etter departementets syn er det hensiktsmessig at reguleringen av alle konkurransebegrensende avtaler som vil redusere arbeidstakers handlefrihet plasseres på samme sted. Til dette kommer at rekrutteringsklausuler etter forslaget bare tillates i forbindelse med virksomhetsoverdragelser, som også er regulert i arbeidsmiljøloven. Departementet mener at også dette taler for at nye regler om rekrutteringsklausuler plasseres i arbeidsmiljøloven.

Konkurranse- og kundeklausuler skal gjelde etter at et arbeidsforhold er avsluttet, men inngås enten ved ansettelse, mens arbeidsforholdet løper eller i forbindelse med opphør av arbeidsforholdet. Departementet anser det derfor som hensiktsmessig å plassere nye regler om konkurransebegrensende avtaler i arbeidsmiljøloven, mellom gjeldende kapittel 14 og 15 som regulerer henholdsvis ansettelse og opphør av arbeidsforhold.