8 Unntak for virksomhetens øverste leder

8.1 Forslag på høring

I høringen ble det foreslått en adgang til å gjøre unntak fra reglene om konkurranse- og kundeklausuler for virksomhetens øverste leder. Etter forslaget var unntaksadgangen betinget av at øverste leder i forhåndsavtale hadde frasagt seg vernet de aktuelle bestemmelsene gir, mot etterlønn.

8.2 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene har i det vesentlige sluttet seg til forslaget. Det gjennomgående synspunktet er at øverste leder vil kunne ha en så god oversikt over virksomheten at en klausul med bare ett års varighet ikke vil gi virksomheten tilfredsstillende beskyttelse.

Unio uttaler at de er prinsipielt uenige i at øverste leder skal ha et dårligere vern etter arbeidsmiljøloven enn andre arbeidstakere. De mener derfor at det er uheldig at det åpnes for å gjøre unntak fra reglene om konkurranse- og kundeklausuler for denne gruppen ansatte. NHO mener at konkurransesensitiv informasjon kan tilkomme flere enn øverste leder og at det derfor kan være behov for å gi en unntakshjemmel for hele virksomhetens ledergruppe. Spekter mener det er tvilsomt om unntakshjemmelen vil ha noen praktisk betydning. I de fleste tilfeller vil det være nøkkelpersoner på nivåene under øverste leder som har detaljkunnskaper av en slik art at de kan utnyttes i konkurranseøyemed. Finans Norge og Advokatforeningen støtter høringsforslaget.

LO, Unio og Akademikerne støtter at reglene om konkurranse- og kundeklausuler bare kan fravikes der det er avtalt etterlønn. LO mener det bør presiseres i lovteksten at unntaksadgangen bare gjelder dersom vedkommende i etterlønnsavtale er sikret et større vederlag enn det som etter loven skal gjelde for andre arbeidstakere. Unio og Akademikerne mener det bør fremgå at konkurranseforbudet ikke kan gjelde lenger enn etterlønnsperioden. Akademikerne viser til at deres medlemsorganisasjoner har erfaring med at avtalt etterlønn for øverste leder ofte er beskjeden. De mener det er vanskelig å se gode grunner til at øverste leder i større grad enn andre arbeidstakere skal måtte finne seg i et inntektsbortfall i den perioden et konkurranseforbud ikke dekkes av etterlønn.

Virke er imot et vilkår om etterlønnsavtale for at øverste leder skal kunne unntas fra reglene om konkurranseforbud, fordi unntaket da kun vil kunne gjelde vilkåret om maksimal varighet og kompensasjonens størrelse.

Akademikerne forstår lovforslaget slik at det må avtales uttrykkelig at vernet i loven er fraskrevet for at øverste leder skal være unntatt fra reglene. NITO mener at bestemmelsen om at en konkurranseklausul ikke kan gjøres gjeldende ved oppsigelse fra arbeidsgiver som ikke er saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, eller dersom arbeidsgiver på grunn av mislighold av forpliktelser i arbeidsforholdet har gitt arbeidstaker rimelig grunn til å avslutte arbeidsforholdet, også bør omfatte leder.

Advokatforeningen mener at det bør legges til grunn at bestemmelsene om konkurranse- og kundeklausuler ikke gjelder der det er inngått avtale med etterlønn knyttet til slike klausuler, selv om det ikke framgår direkte at det er avtalt unntak fra reglene.

8.3 Departementets vurderinger og forslag

Øverste leder av en virksomhet vil ofte ha en helt særskilt posisjon når det gjelder innsikt i og kunnskap om virksomhetens drift og eventuelle bedriftshemmeligheter som det er viktig å beskytte. De foreslåtte rammene for konkurranse- og kundeklausuler vil etter departementets mening kunne være for snevre til at virksomheten oppnår tilfredsstillende beskyttelse ved øverste leders avgang. Det prinsipielle utgangspunktet for å tillate unntak fra regelverket for virksomhetens øverste leder er at styrkeforholdet mellom arbeidsgiver og øverste leder normalt vil være jevnere enn i et alminnelig arbeidsforhold. Øverste leder vil ofte ha en sterkere forhandlingsposisjon og mindre behov for vern enn øvrige arbeidstakerne. Departementet foreslår på denne bakgrunn at virksomhetens øverste leder skal kunne unntas fra reglene om konkurranse- og kundeklausuler.

Etter høringsforslaget skulle unntaksadgangen for øverste leder være i tråd med adgangen til å unnta øverste leder fra reglene om stillingsvern i arbeidsmiljøloven § 15-16 andre ledd. Departementet har vurdert om det bør være en unntaksadgang også for andre ledere eller nøkkelpersonell. Departementet anser imidlertid at det er øverste leder som i særlig grad vil ha en helhetlig oversikt over forretningshemmeligheter og drift. Andre ledere vil gjerne være i besittelse av detaljkunnskaper på mer begrensede områder. Når det gjelder nøkkelpersoner med detaljkunnskaper på ett eller få områder er det nettopp denne persongruppen reglene om konkurranse- og kundeklausuler særlig er ment å favne. Etter departementets syn er det dessuten rimelig å anta at øverste leder vil ha en sterkere forhandlingsposisjon enn for eksempel mellomlederne. Det grunnleggende vernehensynet i arbeidsmiljøloven taler også mot en utvidelse av personkretsen. Et videre unntak ville heller ikke være i samsvar med avgrensningen knyttet til unntaksbestemmelsene i henholdsvis §§ 14-10 og 15-16 andre ledd. Disse reglene omfatter bare øverste leder i virksomheten. Departementet foreslår at unntaket kun skal omfatte øverste leder.

Når det gjelder forslaget om etterlønn, viser departementet til de hensynene som er pekt på når det gjelder adgangen til å unnta øverste leder fra reglene om konkurranse- og kundeklausuler. Som nevnt over er styrkeforholdet mellom arbeidsgiver og øverste leder gjerne jevnere enn for øvrige ansatte i en virksomhet og departementet legger derfor til grunn at øverste leder i større grad er i stand til å ivareta sine interesser. Det foreslås derfor ingen krav til etterlønnens størrelse.

I tilfeller der øverste leder ved avtale om etterlønn foreslås unntatt fra reglene om konkurranse- og kundeklausuler, vil konkurranseklausuler øverste leder har inngått med arbeidsgiver likevel reguleres av avtaleloven § 38. Når det gjelder kundeklausuler vil dette, som i dag, reguleres av avtaleloven § 36.

Bakgrunnen for at begrepet forhåndsavtale ble brukt i høringsforslaget var at unntakshjemlene i arbeidsmiljøloven vedrørende virksomhetens øverste leder skulle utformes likest mulig. Departementet har imidlertid forståelse for at begrepet forhåndsavtale kan virke forvirrende i forbindelse med reglene om konkurransebegrensende avtaler. Det foreslås derfor at vilkåret for at unntakshjemmelen skal kunne komme til anvendelse er at øverste leder i skriftlig avtale har sagt fra seg vernet etter reglene om konkurranse- og kundeklausuler, mot etterlønn. Slik avtale må være inngått før fratreden og før konkurranse- eller kundeklausulen gjøres gjeldende. Avtale vil kunne inngås i forbindelse med ansettelsen, ved skifte av arbeidsoppgaver eller stilling i virksomheten, eller i forbindelse med opphør av arbeidsforholdet.

Det må fremgå uttrykkelig av avtalen at den øverste lederen unntas det vernet som er gitt i bestemmelsene om konkurranse- og kundeklausuler, mot en avtalt etterlønn. Det er ikke tilstrekkelig at det er inngått avtale etter § 15-16 andre ledd om at øverste leder har frasagt seg sine rettigheter i forbindelse med oppsigelse.