10 Terskel for at meldeplikten utløses
10.1 Gjeldende rett
Meldeplikten etter § 10-1 gjelder ved erverv av «en kvalifisert eierandel» i en virksomhet som er underlagt loven. Etter bestemmelsens bokstav a og b er en «kvalifisert eierandel» angitt å være henholdsvis minst en tredjedel av aksjekapitalen, andelene eller stemmene i virksomheten, eller rett til å bli eier av minst en tredjedel av aksjekapitalen eller andelene. Etter bokstav c vil betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte også utgjøre en «kvalifisert eierandel».
I Prop. 153 L (2016–2017) på side 192, er det påpekt at «[v]ed en eierandel på over en tredjedel vil eieren kunne motsette seg beslutninger om forvaltningen av selskapet som det fra et sikkerhetsperspektiv er viktig å kunne ha en viss kontroll over, eksempelvis flytting av hovedkontor, vedtektsendringer etc.»
I tråd med uttalelsene i Prop. 153 L (2016–2017), vil eierandelen også kunne anses som kvalifisert dersom den er mindre enn en tredjedel, så lenge eierposten gir rett til å velge et flertall av styret eller motsette seg overnevnte beslutninger på bakgrunn av vedtekter eller aksjonæravtale, eller på annen måte gir mulighet til å utøve betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet.
10.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet at første innslagspunkt for «kvalifisert eierandel» settes til minst 10 prosent av aksjekapitalen, andelen eller stemmene i virksomheten og at det samme gjelder erverv som vil medføre at eierandelen økes slik at den vil utgjøre eller overstige henholdsvis 20 prosent, en tredjedel, 50 prosent eller 100 prosent. Det ble i høringsnotatet blant annet vist til andre lands reguleringer av terskelen for meldeplikt og til at 10 prosent eierandel vil kunne gi betydelig innflytelse over forvaltningen av virksomheten.
10.3 Høringsinstansenes syn
Statsforvalteren i Oslo og Viken støtter forslaget.
Andøya Space uttaler at de ikke kan se at endringen får stor betydning i praksis på grunn av det alternative vilkåret i gjeldende § 10-1 bokstav c. De påpeker at endringen snarere kan være en fordel for den som skal melde ved at tidspunktet for melding er tydeligere. For potensielle trusselaktører derimot, vil endringen gjøre det vanskeligere å omgå regelverket med tvilsomme skjønnsmessige vurderinger.
Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening bemerker at innslagspunktet ikke må settes for lavt sett opp mot det formål bestemmelsen er ment å ivareta. Foreningen har problematisert hva som ligger i ordlyden i gjeldene § 10-1 bokstav c «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte» og uttaler blant annet at dersom «betydelig innflytelse på annen måte» er tenkt å omfatte gjeldsfinansiering tilsvarende verdien av meldeplikttersklene i henhold til § 10-1 andre ledd bokstav a og b, vil meldepliktregimet komme til anvendelse for en rekke låneopptak og skifte av långiver. Dette vil, etter høringsinstansens syn, utløse en rekke praktiske spørsmål, herunder hvordan kredittfasiliteter skal vurderes og hvordan obligasjonslån skal håndteres. I tillegg vil det kunne medføre en betydelig saksbehandlingsbyrde for saksbehandlende departement/myndighet.
Næringslivets hovedorganisasjon uttaler at terskelen bør være tilpasset norske forhold, og det forhold at andre land har lavere terskler bør ikke i seg selv ha betydning. De peker også på at indirekte erverv er omfattet av meldeplikten, hvilket betyr at målselskapet kan befinne seg langt nede i en eierkjede.
Næringslivets sikkerhetsråd har ingen kommentarer til forslaget dersom dette dekker og er tilpasset norske forhold. De påpeker at selv om terskelen for meldeplikten endres, vil det fortsatt kreves kompetanse å vurdere om et enkelt erverv utgjør sikkerhetstruende virksomhet.
10.4 Departementets vurdering
Departementet merker seg at ingen av høringsinstansene har motsatt seg de foreslåtte endringene i terskelen for meldeplikt.
Departementet har vurdert om innslagspunktet for meldeplikt ved de ulike terskelverdiene bør angis som «minst» (eventuelt angitt som «utgjør eller overstiger») eller «mer enn» den angitte verdien. Eierbeføyelser etter aksjeloven og allmennaksjeloven benytter begge formene i ulike bestemmelser. Som eksempel kreves det etter aksjeloven § 5-18 ved endring av vedtekter tilslutning fra «minst» to tredeler av stemmene og aksjekapitalen som er representert på generalforsamlingen, og etter § 5-6 andre ledd skal styret innkalle til ekstraordinær generalforsamling når dette kreves av aksjeeiere som representerer «minst» en tidel av aksjekapitalen. På andre områder, som for eksempel der det etter aksjeloven § 7-6 er besluttet å unnlate revisjon, vil denne kunne omgjøres av senere generalforsamling dersom forslaget får tilslutning fra «mer enn» en tredel av den aksjekapitalen eller de stemmene som er representert på generalforsamlingen. Tilsvarende er det i aksjeloven § 5-19 blant annet et krav om tilslutning fra «mer enn» ni tideler av aksjekapitalen som er representert på generalforsamling for en beslutning om å redusere aksjeeieres rett til utbytte på annen måte enn bestemt i vedtektene.
Selv om enkelte eierbeføyelser ikke inntreffer før eierandelen utgjør «mer enn» en angitt terskelverdi, foreslår departementet at innslagspunktene angis som «minst», slik det er angitt i loven i dag. Innslagspunktene harmonerer godt med flere eierbeføyelser. Etter omstendighetene kan det tenkes at et eierskap vil kunne godkjennes under forutsetning av at det ikke erverves ytterligere eierandeler i selskapet. Departementet fremmer derfor forslag om at innslagspunktet for meldeplikt ved de ulike terskelverdiene angis som «minst».
Departementet fastholder at det er grunnlag for å justere innslagspunktet for meldeplikt etter § 10-1 til minst 10 prosent. Flere land, blant annet Danmark, har tilsvarende innslagspunkt. EUs forordning om utenlandske direkteinvesteringer har 10 prosent som den nedre grenseverdien for screening av investeringer. Innslagspunktet vil gi større mulighet til å oppdage sikkerhetstruende virksomhet gjennom erverv av virksomheter underlagt loven.
I den danske investeringsscreeningsloven følger det av § 5 at en investor som direkte eller indirekte eier eller har kontroll på 10 prosent av eierandelene eller stemmerettighetene, har meldeplikt. Meldeplikten gjelder også ved forøkelse av eierandelen som medfører at erverver oppnår eller overstiger henholdsvis 20 prosent, en tredjedel, 50 prosent, to tredjedeler eller 100 prosent av eierandelen eller stemmerettighetene i virksomheten.
En eierandel på minst 10 prosent kan etter omstendighetene gi betydelig innflytelse på forvaltningen av virksomheten, for eksempel innflytelse på valg av styre eller ved å stille eierforventninger. Dersom man eier mer enn 10 prosent av aksjene i et aksjeselskap kan man som eksempel kreve ekstraordinær generalforsamling.
Avtale og vedtekter kan også gi en aksjonær større innflytelse enn den prosentvise andelen tilsier, som stemmerettsbestemmelser og valg av styremedlemmer. Slike forhold kan blant annet medføre kontroll med virksomhetens produksjon eller andre ressurser.
Departementet foreslår en tydeliggjøring av at også indirekte erverv i virksomhet som er underlagt loven, er omfattet. Det følger allerede av gjeldende rett at også indirekte eierskap vektlegges ved vurderingen av meldeplikten etter § 10-1 første ledd, jf. andre ledd. Det er imidlertid grunn til å uttrykke dette direkte, jf. forslag til nytt første ledd. Lange og komplekse eierskapsstrukturer, også med bruk av stråselskaper, kan benyttes bevisst som et virkemiddel av trusselaktører. Meldeplikten gir dermed bedre oversikt over den reelle kontrollen over selskaper underlagt loven.
En senkning av terskelen vil aldri kunne motvirke bruk av stråselskaper som virkemiddel. Det vil imidlertid gjøre det mindre effektivt som virkemiddel ved at det må benyttes flere stråselskaper parallelt for å omgå terskelverdien. En lavere terskel vil gi bedre grunnlag for myndighetenes kontroll over eierskap i virksomhetene underlagt loven. Departementet understreker i den forbindelse at det ikke foreslås endringer i terskelen for å stanse et erverv etter § 10-3. Departementet påpeker at meldeplikten ikke utelukkende er ment å gi mulighet til å hindre erverv, den gir også oversikt over og kunnskap om eierskap og endringer i eierskap.
Figur 10.1 Illustrasjon av direkte og indirekte eierskap
Departementet foreslår videre at meldeplikt inntrer ved flere innslagspunkter enn i dag for å kunne følge eierskapsutvikling av betydning for innflytelsen i virksomheten. Sammenlignet med forslaget i høringsnotatet, foreslår departementet at tersklene for meldeplikt knyttes enda noe nærmere aksjelovens eierbeføyelser. Departementet presiserer at det er andre regler for andre selskapsformer. Nedenfor følger en oversikt over eierbeføyelser ved ulike eierandeler:
10 prosent: Ved eierskap på mer enn 10 prosent av aksjene i et ordinært aksjeselskap kan aksjeeier kreve ekstraordinær generalforsamling.
20 prosent: Ved eierskap på minst 20 prosent av aksjekapitalen i et allmennaksjeselskap kan aksjeeier kreve ekstraordinær generalforsamling.
1/3: Ved en eierandel på mer enn 1/3 av aksjene har man såkalt negativt flertall og kan blokkere vedtektsendringer, kapitalforhøyelser og kapitalnedsettelser, fusjoner og fisjoner.
50 prosent: Med en eierandel på mer enn 50 prosent av aksjene kan man ha tilstrekkelig flertall på generalforsamling til å kontrollere valg av styret. Eieren vil også ha tilstrekkelig flertall i saker som vedtakelse av årsregnskap og utbytte.
2/3: Den som eier minst 2/3 av aksjene vil ha tilstrekkelig flertall til vedtakelse av kapitalforhøyelser og kapitalnedsettelser, fusjoner, fisjoner, oppløsning av selskapet og endre vedtektene.
90 prosent: Med en eierandel på 90 prosent eller mer av aksjene, har aksjonæren rett til å innløse minoritetsaksjonærene og bli eneeier av selskapet.
Når en eksisterende eier øker sin eierandel gjennom et erverv er det naturlig at det gjøres ny vurdering av om det har skjedd vesentlige endringer i eierens muligheter for innflytelse, og at dette vurderes i tråd med lovens § 10-2 og eventuelt § 10-3. Innflytelsen i virksomheten vil styrkes betydelig ved en eierandel på mer enn 50 prosent, blant annet ved beslutninger som krever alminnelig flertall.
Tersklene for meldeplikten skiller ikke mellom virksomheter av avgjørende og vesentlig betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner. Der departementet har vurdert at en virksomhet bør underlegges bestemmelsene om eierskapskontroll, foreslås det at alle tersklene for meldeplikt skal komme til anvendelse.
Departementet erkjenner, som Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening også påpeker, at det er krevende å fastslå om et erverv er å regne som «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte». Denne bestemmelsen forutsetter at erverver gjør egne og krevende vurderinger av om et konkret erverv innebærer betydelig innflytelse. Forslaget om en lavere absolutt terskel for melding innebærer en høyere grad av forutsigbarhet sammenlignet med den skjønnsmessige vurderingen av om ervervet vil gi innflytelse eller ei. Det foreslås likevel ingen endringer, da det fortsatt vil være et behov for å sikre at også andre måter å tilegne seg innflytelse på omfattes av meldeplikten, for eksempel ved avtale som gir rettigheter overfor eierne eller virksomheten. Slikt grunnlag kan være komplisert å avdekke, for eksempel taushetsbelagte avtaler der en eier gir tredjepart rett til å instruere eierens stemmegivning, annet som gir tredjeparter rett til å utøve eierbeføyelser, eller utlån av aksjer. Kontroll kan oppnås gjennom erverv som gir erverver mulighet til å utøve betydelig innflytelse over forvaltningen av virksomheten. Det er erververs totale innflytelse over forvaltningen av virksomheten som er avgjørende. Et typisk slikt tilfelle kan være ved erverv under 10 prosent, men som medfører endring i hvem som er største eier. Eller der det er svært lav deltakelse på generalforsamlingen, slik at lave eierandeler kan gi flertall på generalforsamling. Et annet eksempel er at erververen får en styrerepresentasjon og vetorettigheter som medfører en større innflytelse enn eierandelen tilsier.
Eierskapsbestemmelsene i sikkerhetsloven er i stort knyttet opp mot erverv av eierandeler som gir innflytelse over virksomheten. Etter departementets syn er det behov for å se nærmere på om innflytelse på annen måte enn gjennom erverv, for eksempel gjennom lånefinansiering eller andre transaksjonsformer, bør reguleres særskilt.
Som angitt ovenfor har en aksjonær som eier minst 90 prosent av aksjene, rett til å innløse minoritetsaksjonærene og bli eneeier av selskapet. Departementet foreslår derfor meldeplikt ved erverv på minst 90 prosent av aksjekapitalen eller andelene. Dette innslagspunktet for meldeplikt erstatter forslaget i høringsnotatet om meldeplikt ved erverv av 100 prosent av aksjene eller andelene.
Departementet ser at det kan reises spørsmål av mer praktisk art knyttet til terskelnivå, som blant annet påpekt av Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening. Slike forhold vil departementet søke å regulere nærmere i forskrift, eventuelt gjennom veiledningsmateriale fra Nasjonal sikkerhetsmyndighet.