11 Merknader til de enkelte bestemmelser i lov- og forskriftsforslaget

11.1 Merknader til de enkelte bestemmelser i lov- og forskriftsforslaget

Til § 1 Konkurranseklagenemndas oppgaver

Bestemmelsen innebærer at Konkurranseklagenemnda får vedtakskompetanse i alle saker som i dag kan klages inn for departementet jf. innstillingens kapittel 2, med unntak av sakene etter pristiltaksloven. Bakgrunnen for unntaket er at avgjørelsene etter pristiltaksloven kan være basert på politiske hensyn og derfor ikke egner seg for behandling i en uavhengig klagenemnd.

Sammenholdt med forslag til endringer i konkurranseloven § 26 annet ledd og § 29 tredje ledd, innebærer bestemmelsen at krav om partsinnsyn i overtredelsessaker og vedtak om overtredelsesgebyr kan påklages til Konkurranseklagenemnda. Dette er en endring fra gjeldende rett der den forvaltningsrettslige klageadgangen er avskåret og sakene går til tingretten.

Konkurransetilsynet håndhever som nevnt i punkt 2.1.5 også forbudsbestemmelsene i EØS-avtalens artikkel 53 og artikkel 54. Disse sakene følger konkurranselovens regler om saksbehandling, sanksjonering og overprøving, jf. EØS-konkurranseloven § 6 første ledd.

Klagenemnda må, på samme måte som departementet i dagens klagesaksbehandling, følge reglene i EØS-konkurranseloven, jf. særlig § 6 og § 7. Dette krever ikke annen lovregulering enn den som følger av forslaget i denne utredningens kapittel 12, der den nye konkurranseklagenemnda inkluderes i oppregningen av konkurransemyndigheter i konkurranselovens § 8.

Bestemmelsens første ledd slår fast vedtakskompetansen med hensyn til de enkeltvedtak Konkurransetilsynet treffer. Bestemmelsens annet ledd slår fast at Konkurranseklagenemnda også skal avgjøre klager på Konkurransetilsynets prosessledende avgjørelser hvor det foreligger klagerett. Dette omfatter avgjørelser etter konkurranseloven § 24, jf. forvaltningsloven § 14, samt saker om innsyn.

Til § 2 Konkurranseklagenemndas uavhengighet

Bestemmelsen i loven § 2 slår fast at Konkurranseklagenemnda skal være et uavhengig forvaltningsorgan, som ikke kan instrueres generelt eller i enkeltsaker. Det kan således ikke gis generelle instrukser om håndhevingen, og det kan ikke gis pålegg om myndighetsutøvelsen i enkelttilfeller. Administrativt skal klagenemnda være underlagt departementet (Nærings- og fiskeridepartementet).

Bestemmelsen medfører at nemnda ikke kan instrueres av Kongen i statsråd eller departementet om bevisbedømmelse, rettsanvendelse eller saksbehandling.

Det er forutsatt i mandatet at klagenemnda skal være uavhengig. For å sikre dette er det gjort en rekke endringer i andre lovbestemmelser. Særbestemmelsene om adgangen til politisk overprøving i konkurranseloven § 13 og § 21 foreslås opphevet. Utvalget foreslår også i § 12 at bestemmelsen om omgjøring av overordnet forvaltningsorgan i forvaltningsloven § 35 ikke skal gjelde.

Bakgrunnen for opprettelsen av en uavhengig klagenemnd er ifølge mandatet ønsket om å «styrke Konkurransetilsynet som selvstendig myndighetsorgan og fjerne regjeringens rolle som ankeinstans for Konkurransetilsynet». For å sikre dette er det også foreslått endringer i konkurranseloven § 8, se merknader til denne bestemmelsen nedenfor under punkt 11.2.

Utover de rent formelle forutsetningene om Konkurranseklagenemndas og Konkurransetilsynets uavhengighet som sikres ved forslaget til § 2 og forslaget til endringen i konkurranseloven § 8, er det også en rekke andre forhold som vurderes for å sikre reell uavhengighet. Som det fremgår av innstillingen har utvalget vurdert dette ved utformingen av reglene og anbefalingene som er gitt for organisering av nemnda og nemndas saksbehandlingsregler, se innstillingen kapittel 8.

Til § 3 Konkurranseklagenemndas organisasjon

Loven § 3 regulerer Konkurranseklagenemndas organisering, herunder kompetansekrav, antall medlemmer, oppnevningsperiode og vedtaksførhet i den enkelte sak.

Første ledd sier at nemnda skal ha en leder og en nestleder. For øvrig skal nemnda ha så mange medlemmer som er nødvendig for utføringen av nemndas oppgaver.

Utvalget anser at Konkurranseklagenemnda skal ha en leder som er administrativt ansvarlig for nemnda og er nemndas «ansikt utad». Nemndleder skal også lede nemndas behandling av den enkelte sak. Utvalget anser at nemnda bør ha en nestleder som kan fungere for lederen dersom lederen er fraværende, dersom lederen er opptatt med en annen sak eller dersom leder er inhabil i en sak. Nestleder skal for øvrig delta som nemndmedlem på lik linje med øvrige medlemmer i nemnda. Nemndleder er ansvarlig for nemndas sammensetning i den enkelte sak. Nemndleder beslutter også om nemnda skal settes med tre medlemmer, som er hovedregelen, eller med fem medlemmer der det er nødvendig.

Utvalget ønsker ikke å regulere i lov eller forskrift, det totale antallet medlemmer Konkurranseklagenemnda skal ha. Foran under punkt 8.3.5 har utvalget antydet at åtte medlemmer i tillegg til leder og nestleder kan være et realistisk anslag. Dette er basert på at nemnda må ha et tilstrekkelig antall medlemmer for å oppnå fleksibilitet ved sammensetningen av nemnda i den enkelte sak, tilstrekkelig sikkerhet for at det er mulig å sette nemnd i den enkelte sak og at det er mulig å håndtere flere større saker samtidig.

I annet ledd reguleres kravene til nemndas faglige kompetanse. Utvalget har valgt å foreslå å lovfeste kravet til juridisk og økonomisk fagkompetanse i nemnda. For å få en effektiv og faglig kompetent klagenemnd med høy grad av tillit hos brukerne og i samfunnet generelt, er det avgjørende at nemnda består av personer med riktig faglig bakgrunn og erfaring. En konkurranseklagenemnd vil behandle saker som krever omfattende kjennskap til både konkurranserett og økonomiske analyse. I tillegg vil nemnda måtte ta stilling til spørsmål av mer prosessuell karakter.Dersom forslaget fra utvalgets flertall følges skal nemnda behandle saker om ileggelse av overtredelsesgebyr, og slike vedtak utgjør straff etter EMK artikkel 6. Dette medfører at høy juridisk kompetanse, og dommererfaring vil være særlig relevant for å sikre god kvalitet på saksbehandlingen. Utvalget anser derfor at det blir svært viktig for nemndas tillit og legitimitet at det blir ansatt personer med dommererfaring, ikke bare dommerkompetanse, i nemnda. Det vil være et begrenset antall personer som har den nødvendige kompetanse og uavhengighet til å kunne være medlemmer i en konkurranseklagenemnd. Utvalget anbefaler at hensynet til faglig kompetanse innen juss og økonomi tillegges avgjørende vekt ved ansettelse i nemnda.

Det foreslås å lovfeste i § 3 annet ledd annet punktum at kompetansekravene for Konkurranseklagenemndas leder og nestleder bør tilsvare kravene i domstolloven § 54 første ledd: «Høyesterettsdommere, førstelagmenn og lagmenn må ha fylt 30 år og ha juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap.» Bakgrunnen for dette er at behandling av saker etter konkurranseloven i stor grad består av ren rettsanvendelse. Likheten med domstolenes virksomhet er svært stor. Nemnda skal vurdere bevis og anvende rettsregler på sakens faktum. Dette er oppgaver som etter sin art krever juridisk kompetanse.

Det følger av forslaget til § 3 tredje ledd at Konkurranseklagenemndas leder og nestleder utnevnes av Kongen i statsråd som åremålstilsatte embetsmenn for en periode på seks år, med adgang til gjenoppnevning for én periode. Klagenemndas øvrige medlemmer oppnevnes for en periode på fire år, med adgang til gjennoppnevning. Om hvilke hensyn som ligger til grunn for utvalgets forslag vises det til punkt 8.3.4 foran. Utvalget mener det er viktig at det avholdes en åpen søkerprosess før nemndas medlemmer formelt oppnevnes.

For å sikre uavhengigheten anser utvalget at ansatte i Konkurransetilsynet eller Nærings- og fiskeridepartementet ikke kan oppnevnes som medlemmer i Konkurranseklagenemnda. Utvalget har vurdert om det i tillegg er behov for en karenstid, men har kommet frem til at det ikke er behov for dette. Karenstidsbestemmelser ville innebære en strengere regulering enn det som er praksis på sammenlignbare områder, og redusere antallet aktuelle kandidater til nemnda.

Hvor mange nemndmedlemmer som skal delta i behandlingen av den enkelte sak fremgår av forslaget til § 3 fjerde ledd. Som hovedregel skal nemnda settes med tre medlemmer. I særlige tilfeller kan nemnda settes med fem medlemmer. Utvalget antar at en slik forsterket nemnd særlig vil være aktuell i saker av prinsipiell karakter, ved særlig vanskelige bevisspørsmål, samt ved særlig kompliserte juridiske eller økonomiske vurderinger.

I følge forslaget til § 3 fjerde ledd skal nemnda i den enkelte sak settes med et flertall medlemmer med juridisk kompetanse. Begrunnelsen er den samme som for at leder og nestleder bør være jurister, se ovenfor. Nemnda vil derfor alltid bestå av minst to jurister, som hovedregel vil det tredje medlemmet være økonom, men det kan tenkes saker som kun krever juridisk kompetanse. Den ene juristen vil som hovedregel være nemndleder, jf. ovenfor under punkt 8.3.6. Ved behandling av saker som krever økonomisk kompetanse, det vil i hvert fall si alle materielle konkurransesaker, bør ett nemndmedlem ha tilstrekkelig konkurranseøkonomisk kompetanse til å sikre at nemndas faglige kompetanse er på nivå med eventuelle konkurranseøkonomisk sakkyndige for partene.

Ifølge forslaget til § 3 femte ledd kan nemndleder avgjøre saker om innsyn og opplysningsplikt alene. Det er nemndleder som avgjør om saken skal behandles av nemnda eller av nemndleder. Nemndleder skal ha adgang til å delegere myndigheten etter femte ledd til nestleder. Dette gjelder både spørsmål om innsyn som rettes til nemnda, opplysningsplikt pålagt av nemnda samt klager over Konkurransetilsynets avgjørelser i saker om innsyn eller opplysningsplikt. Utvalget anser at adgangen for nemndleder til å avgjøre saker alene bør brukes med forsiktighet den første tiden nemnda er i funksjon. Det er viktig at nemndmedlemmene i oppstartsfasen får bredest mulig erfaring med saksbehandling, samt at nemndas praksis blir tilstrekkelig konsistent og gir uttrykk for nemndas rettsoppfatning og ikke bare lederens. Etter hvert anser utvalget at nemndleder kan ta mange av de rutinemessige innsyns- og opplysningspliktssakene alene.

Til § 4 Konkurranseklagenemndas sekretariat

Utvalget vil kort knytte noen innledende bemerkninger til sekretariatsfunksjonen. For at nemnda skal kunne fungere godt og effektivt, er det svært viktig at den får tilstrekkelige sekretariatsressurser. I tillegg anser utvalget at det bør vurderes om nemndleder i enkelte tilfeller skal ha adgang til å skaffe ekstra sekretariatstjenester. Dette kan det være behov for dersom nemnda mottar flere omfattende og kompliserte saker samtidig.

Utvalget har flere steder i innstillingen understreket at en av de største utfordringene ved opprettelsen av en klagenemnd for konkurransesaker er at sakene er få, men til dels svært omfattende og kompliserte. I tillegg er sakstilfanget svært ujevnt og uforutsigbart. Utvalget vil derfor igjen understreke behovet for å vurdere sammenslåing med andre klagenemnder, i hvert fall på sekretariatsnivå. Å legge Konkurranseklagenemndas sekretariatsfunksjon til et allerede eksisterende klagenemndssekretariat, eksempelvis Markedsrådet eller KFIR, vil føre til at sekretariatet blir mindre sårbart og mer kostnadseffektivt. Det kan også være gunstig for arbeidsmiljøet, ved at sekretariatet får et bredere tilfang av arbeidsoppgaver og et større miljø.

Som det fremgår av § 4 første ledd anser utvalget at nemndleder bør ansette sekretariatet. Dette sikrer nødvendig uavhengighet og er i tillegg en fordel da det er nemndleder som skal arbeide tettest med sekretariatet og har best forutsetninger for å vurdere nemndas behov. Utvalget ønsker ikke å regulere ressursbehovet i sekretariatet nærmere i lov eller forskrift. Noen føringer er lagt i punkt 8.3.9 og kapittel 10 om økonomiske og administrative konsekvenser, men anslaget er nødvendigvis usikkert.

Ifølge § 4 annet ledd skal sekretariatet utføre de oppgaver som nemndas leder pålegger eller som følger av eventuell forskrift til denne lov. Sekretariatsfunksjoner i klagesaksbehandlingen kan omfatte en rekke forskjellige oppgaver. Det er behov for at noen utfører de administrative oppgavene, som journalføring av saksdokumenter, administrering av innsynsbegjæringer, organisering av møter, bestilling av tjenester og ekspedering av korrespondanse. Normalt må sekretariatet også håndtere økonomisk-administrative forhold, som føring av regnskap, utarbeidelse av budsjett og betaling av regninger.

Sekretariatet kan også ha faglige og prosessledende oppgaver, som å vurdere innkommende dokumenters relevans og betydning for saken, føre referater fra møter, forberede og skrive utkast til vedtak og å gjøre juridiske, faktiske eller økonomiske utredninger med mer. Som beskrevet under kapitlet om nemndas sammensetning (pkt. 8.3.5), mener utvalget at det er viktig at nemnda involveres i alle trinn i saksbehandlingen. Etter utvalgets vurdering vil det være mest hensiktsmessig og ressurseffektivt at medlemmene i Konkurranseklagenemnda har hovedansvaret for utredningen/forberedelsen av klagesakene. Sekretariatets rolle bør være å bistå nemnda i saksforberedelsen, samt håndtere generell administrasjon.

Til § 5 Forholdet til forvaltningsloven

Utvalget foreslår at forvaltningslovens regler skal gjelde for Konkurranseklagenemnda dersom det ikke er gjort unntak i loven eller i forskrift gitt i medhold av loven.

Utvalget har vurdert om saksbehandlingen i klagesaker skulle ha større innslag av regler fra sivilprosessen, men har kommet til at siden det aktuelle organet er et forvaltningsorgan er det mest hensiktsmessig å ta utgangspunkt i forvaltningsloven. Forvaltningsprosessen, slik den fremgår av forvaltningsloven, ulovfestet rett og rettspraksis, er et svært fleksibelt system som gir adgang til å tilpasse saksbehandlingen til det organet og det rettsområdet som er aktuelt. Utvalget har derfor av hensyn til behovet for et enkelt og oversiktlig system valgt å la forvaltningsloven gjelde og å gjøre de nødvendige unntak i lov eller forskrift, fremfor å sette sammen regler fra forskjellige rettsområder slik som forvaltningsloven, tvisteloven, straffeprosessloven og domstolsloven for å nevne de mest aktuelle.

En av de viktigste konsekvensene av at forvaltningsloven ligger til grunn for saksbehandlingen i Konkurranseklagenemnda er at dette medfører at utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 gjelder for nemnda jf. punkt 8.4.3 ovenfor. Det samme gjelder omfanget av klageorganets overprøving etter forvaltningsloven § 34, som medfører at Konkurranseklagenemnda kan prøve alle sider av saken, uavhengig av partenes påstander.

Unntak fra forvaltningsloven er gitt i konkurranseklageloven § 6 om begrensning i Konkurranseklagenemndas kompetanse, § 8 om habilitet, § 10 om klagefrist (suppleres av forvaltningslovens regler om klagefrist), og § 12 om omgjøring og søksmål.

Til § 6 Begrensning i Konkurranseklagenemndas kompetanse

Bestemmelsen i § 6 henviser til begrensningene i klageorganets kompetanse som fremgår av konkurranseloven § 12 tredje ledd i.f. og § 20 a første ledd femte punktum slik den lyder etter utvalgets forslag til endring. Dette er tilsvarende regler som gjelder for departementets klagesaksbehandling i dag.

Til § 7 Skriftlig og muntlig saksbehandling

Utkastet til § 7 regulerer noen sider ved bruken av skriftlig eller muntlig saksbehandling. Etter utvalgets oppfatning bør valget mellom skriftlig og muntlig behandling, skje ut fra hensiktsmessighetsvurderinger, hvor blant annet hensynene til forsvarlighet i behandlingen, proporsjonalitet, konsentrasjon og hurtighet inngår i avveiningen.

Konkurranserettslige fusjonssaker og overtredelsessaker vil ofte omfatte komplekse vurderinger knyttet til avgjørelsen av sakens faktum. Det kan være behov for omfattende bevisførsel, der muntlige forhandlinger kan bidra til raskere og grundigere opplysning av saken.

På den annen side har konkurranserettslige saker ofte mange detaljerte økonomiske analyser og til dels tekniske opplysninger, som utvalget mener best fremstilles skriftlig. Det kan da være en fordel at opplysninger som fremlegges muntlig supplerer den skriftlige klagebehandlingen. Det vil være en stor overvekt av dokumentbevis og utvalget ser liten grunn til at disse skal leses opp for nemnda.

Flertallet i utvalget legger til grunn at nemnda også skal behandle saker om overtredelsesgebyr, som etter EMK regnes som straff. Dette kan tilsi at det i behandlingen av slike saker åpnes for er noe større innslag av muntlighet enn i fusjonssakene. Som utgangspunkt bør nemnda avgjøre om det i den enkelte sak skal holdes muntlige høringer og avhør av vitner, og omfanget av muntligheten. Utvalget anser at det i store, materielle konkurransesaker bør være innslag av muntlighet både av hensyn til sakens opplysning og til nemndas legitimitet.

Moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi gjør det også mulig å gjennomføre muntlighet uten at aktørene må være fysisk til stede i møtet. Dette gjør at noen av ulempene ved muntlighet, som utsettelser fordi det er vanskelig å få parter og vitner til å møte, blir noe redusert. Valget behøver derfor ikke stå mellom skriftlighet og muntlighet i tradisjonell forstand. Også dette underbygger behovet for tilpasset saksbehandlingsverktøy og annen teknisk infrastruktur i nemnda.

Utvalget har vurdert om det bør være anledning til å avholde møter med parter, vitner eller Konkurransetilsynet enkeltvis. Å møte alle samtidig gir bedre muligheter for kontradiksjon. Dette vil også kunne øke tilliten til nemndas saksbehandling. I mange saker vil det imidlertid være nødvendig å komme inn på forhold som anses som forretningshemmeligheter eller forhold som en part ikke vil redegjøre fritt om dersom andre er tilstede. For at saken skal bli fullt opplyst bør det derfor være mulig for nemnda å avholde møter med én part. I slike tilfeller skal øvrige parter og Konkurransetilsynet opplyses om at møtet skal holdes. Det bør være full åpenhet om hvem det avholdes møte med og hva som er temaet for møtet. Nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen protokolleres, jf. forvaltningsloven § 11 d om muntlige konferanser og nedtegning av opplysninger.

Utvalget anser at behovet for fleksibilitet bør være avgjørende for bruken av muntlighet. Nemndas saksbehandling bør derfor kunne tilpasses behovene i den enkelte sak. Det bør derfor være opp til nemnda (leder) både å vurdere behovet for muntlighet, formen for muntlighet (høring/møte) og omfanget av muntlighet i den enkelte sak. Et ubetinget krav på muntlighet vil kunne bidra til å vidløftiggjøre enklere saker og dermed gjøre saksbehandlingen mindre effektiv. Nemnda (leder) bør derfor stå relativt fritt til å tilpasse omfanget av muntligheten i den enkelte sak, begrenset av utredningsplikten og det ulovfestede kravet om en forsvarlig saksbehandling.

Lovforslaget § 7 første ledd slår fast at Konkurranseklagenemnda kan treffe avgjørelser i saker på skriftlig grunnlag. Utvalget legger til grunn at skriftlig bevisføring vil være hovedregelen i mange saker, mens muntlige møter og forklaringer fra vitner vil være av supplerende karakter. Sakene vil variere i art, kompleksitet og omfang.

Det foreslås i § 7 annet ledd at Konkurranseklagenemnda med endelig virkning avgjør spørsmålet om det skal holdes muntlige forhandlinger i en klagesak. Dette vil særlig være aktuelt i saker om overtredelsesgebyr, som etter flertallets forslag skal behandles i klagenemnda. Disse sakene behandles i dag i domstolene, med hovedforhandling og overveiende muntlig behandling. Dersom nemnda skal være et godt alternativ til domstolene i disse sakene, vil det nok kreve en viss grad av muntlighet i behandlingen av klagesakene. I bestemmelsens tredje ledd foreslås en regel om at nemnda av eget tiltak skal oversende samtlige dokumenter det mottar i saken til partene uten ugrunnet opphold. Regelen er viktig for å sikre retten til kontradiksjon. Nemnda må på samme måte som Konkurransetilsynet vurdere om det foreligger taushetsbelagt informasjon jf. forvaltningsloven § 13 flg. Forslaget til tredje ledd sikrer at også Konkurransetilsynet skal ha anledning til å uttale seg om klagesaken og få innsyn i sakens dokumenter dersom de anmoder om det

Til § 8 Habilitet

Forslaget til § 8 innebærer at forvaltningsloven kapittel II om inhabilitet gjelder med den presisering at et nemndmedlem som tidligere har hatt befatning med saken vil være inhabil dersom saken kommer til behandling i Konkurranseklagenemnda. Dersom denne presiseringen ikke var tatt inn ville dette tilfellet vært regulert av forvaltningsloven § 6 annet ledd om «andre særegne forhold» som «er egnet til å svekke tilliten». Utvalget mener det vil kunne svekke tilliten til klagenemndas uavhengighet om tidligere ansatte i Konkurransetilsynet eller departementet kunne behandle saker i klagenemnda, som de har deltatt i behandlingen av tidligere. Det samme gjelder dersom et nemndmedlem tidligere har behandlet saken i en annen klagenemnd, som Medieklagenemnda.

Utvalget vurderte å la reguleringen av habilitet for nemnda følge domstollovens regler, som ville sørget for inhabilitet i den situasjonen som § 8 regulerer. Utvalget anser imidlertid at forvaltningslovens regler passer bedre for øvrig og tok derfor inn dette tillegget.

Bakgrunnen for at habilitetsreglene derfor er strengere enn etter forvaltningslovens alminnelige regler er for det første at utvalget anser habilitetsspørsmål vil være praktisk viktig fordi Konkurranseklagenemnda vil bestå av personer som har nemndsarbeidet som bierverv. Med den spesialkompetanse og erfaring innen konkurranseområdet som nemndmedlemmene må ha for å kunne utføre vervet vil dette medføre at det i realiteten er en relativt liten krets av personer som er aktuelle for verv i nemnda. Dette kan medføre uheldige rollekombinasjoner som kan være egnet til å svekke tilliten til vedkommendes upartiskhet. Det er også lagt vekt på at nemnda skal treffe avgjørelser som kan gjelde omfattende økonomiske verdier for de involverte parter og for samfunnet, og det er derfor et særlig behov for at den er upartisk.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om det er behov for karensregler for ansatte i Konkurransetilsynet og departementet for i noen grad å motvirke at slike problemer oppstår, men har kommet til at dette ikke er hensiktsmessig og at disse problemene heller bør reguleres gjennom habilitetsreglene.

Etter forvaltningsloven § 8 avgjør «tjenestemannen» selv om han er inhabil. Spørsmålet kan forelegges for nærmeste overordnede dersom en part krever det, eller dersom «tjenestemannen» selv krever det. Utvalget finner ikke grunn til å regulere dette nærmere, men viser til at nemndleder uansett står fritt med hensyn til å sette sammen en nemnd i hver sak. Lederen vil derfor kunne velge andre nemndmedlemmer dersom det er tvil om et medlems habilitet. Dersom lederen selv er inhabil trer nestleder inn i leders sted. Dersom både leder og nestleder er inhabil, foreslår utvalget at sekretariatet utpeker en settenemndleder blant medlemmene i utvalget. Det er da settenemndlederen som beslutter hvilke medlemmer som skal behandle den aktuelle saken.

Et annet spørsmål som kan oppstå og som ikke er lovregulert er tilfeller hvor samme sak går for både domstolene og klagenemnda. Dette spørsmålet er rettslig uavklart og utvalget har ikke hatt anledning til å prioritere spørsmålet. Det kan stilles tilsvarende spørsmål der flere organer behandler forskjellige rettslige spørsmål i samme sakskompleks. I mangel på rettslig avklaring, må spørsmålet finne sin løsning i den enkelte sak, ved at en av instansene stanser eller legger bort saken til den andre har avgjort den.

Til § 9 Melding om klage

I følge forslaget til § 9 skal Konkurransetilsynet informere Konkurranseklagenemnda når det kommer inn en klage. Dette gjør det mulig for Konkurranseklagenemnda og særlig lederen, å forberede seg til klagesaken ved å undersøke hvilke nemndmedlemmer som er tilgjengelige, eventuelt sørge for at noen blir tilgjengelige ved å endre eksisterende avtaler og å avklare eventuelle habilitetsspørsmål eller andre forhold av betydning for en effektiv gjennomføring av klagesaksbehandlingen, før saken kommer inn til nemnda. Særlig i fusjonssaker som har stramme tidsfrister vil dette være viktig for nemndas mulighet til å overholde fristene.

Utvalget anbefaler at fristen i fusjonssaker på 15 virkedager for Konkurransetilsynets oversendelse av en klagesak til departementet, jf. konkurranseloven § 20 a første ledd, videreføres. Fristen for andre saker vil følge reguleringen i forvaltningsloven i § 33, fjerde ledd.

Til § 10 Klagefrist

Utvalget har vurdert om reglene om klagefrist i gjeldende rett er tilstrekkelige og hensiktsmessige. Etter gjeldende rett følger klagefristen for konkurransesaker de alminnelige reglene i forvaltningsloven, med unntak for fusjonssakene hvor klagefristen er regulert i konkurranseloven § 20a første ledd.

For saker om overtredelsesgebyr som etter gjeldende rett overprøves av tingretten, er søksmålsfristen 6 måneder etter konkurranseloven § 29. Utvalget ønsker ikke å innskrenke denne fristen, da den etter utvalgets oppfatning er nødvendig for å forberede en klage i en så alvorlig og ofte omfattende og komplisert sak. Utvalget foreslår derfor i loven § 10 første ledd en bestemmelse som setter en klagefrist på 6 måneder fra vedkommende part mottok vedtaket.

Utvalget foreslår også en særregel for klage over vedtak om påbud om opphør. Dette kan også være omfattende og kompliserte saker. På den annen side omfatter de ikke en alvorlig sanksjon slik som overtredelsesgebyrsakene og krever vanligvis ikke like omfattende forberedelser. Utvalget foreslår derfor en klagefrist på to måneder for disse sakene.

For de øvrige sakene nemnda etter utvalgets forslag skal behandle foreslås ingen endringer.

Til § 11 Avgjørelser og vedtak

Utvalget anser det hensiktsmessig at nemnda treffer avgjørelser ved flertallsvedtak og at det føres skriftlig protokoll som underskrives av nemndmedlemmene. Utvalget legger til grunn at det vil være tilstrekkelig med elektronisk signatur. Utvalget anser at avstemningen i nemnda bør følge reglene i tvisteloven § 19-3 tredje og fjerde ledd. Disse reglene sørger for tilstrekkelig klarhet og notoritet ved avgjørelsene i nemnda, samtidig som de er tilstrekkelig fleksible til å kunne tilpasses de forskjellige sakene nemnda behandler.

Utvalget foreslår at nemnda må opplyse om dissenser og at disse skal grunngis. Dette anses som viktig for å skape legitimitet for nemndas avgjørelser og vil også være viktig for partene ved vurderingen av om avgjørelsen skal bringes inn for domstolene. Utvalget foreslår derfor en regel tilsvarende tvisteloven § 19-6 (3) som lyder: «Det skal opplyses om avgjørelsen er enstemmig. Ved dissens skal det opplyses hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder

Til § 12 Omgjøring og søksmål

Forslaget til § 13 første ledd slår fast at forvaltningsloven § 35 ikke skal gjelde for Konkurranseklagenemndas vedtak, men at nemnda kan omgjøre egne vedtak dersom de er ugyldige. Bakgrunnen for bestemmelsen er at behovet for en slik omgjøringsadgang utenom ugyldighetstilfellene anses lite praktisk, at en part som er misfornøyd med nemndas avgjørelse uansett kan ta den inn for domstolene og hensynet til at nemnda ikke skal bruke mye tid på å behandle omgjøringsbegjæringer. Det bør være adgang for nemndas leder til å avgjøre omgjøringsbegjæringer uten særlige krav til begrunnelse. Avslag på en begjæring om omgjøring etter § 35 er ikke et enkeltvedtak som krever begrunnelse etter forvaltningsloven § 24. Adgangen til å omgjøre i ugyldighetstilfeller vil være en sikkerhetsventil.

Forslaget til annet ledd i bestemmelsen bestemmer at nemnda ikke skal ha anledning til å omgjøre Konkurransetilsynets vedtak uten etter klage. En slik omgjøringsadgang ville føre til at tilsynets uavhengighet av nemnda svekkes. Den vanlige adgangen til å omgjøre underordnede organers avgjørelser i forvaltningen er blant annet begrunnet i styrings- og kontrollhensyn for de overordnede organer i forvaltningshierarkiet. Et av hensynene som fremheves i mandatet er at Konkurransetilsynet skal styrkes som selvstendig myndighetsorgan. Utvalget anser at dette målet best oppfylles dersom nemnda ikke gis anledning til å omgjøre tilsynets vedtak uten klage.

Ifølge forslaget til § 13 tredje ledd skal søksmål mot Konkurranseklagenemndas avgjørelser rettes mot staten v/Klagenemnda for konkurransesaker, og anlegges for Borgarting lagmannsrett. Bakgrunnen for at utvalget har valgt å foreslå en regel om at klage skal gå rett til lagmannsretten er at mange av de konkurranserettslige tvistene er av stor økonomisk betydning og at private parter i mange tilfeller har behov for rask avklaring. Ved å bringe sakene direkte inn for lagmannsretten oppnås en reduksjon i antall rettsinstanser slik at sakene raskere kan få en endelig avklaring/rettskraftig dom enn om de skulle gå veien om tingretten.

Bakgrunnen for valget av Borgarting lagmannsrett er at konkurransesakene, som ofte er svært komplekse rettslig og faktisk, krever høy faglig kompetanse for å behandles på en tilfredsstillende måte. Det er bred enighet om at en klagenemnd må ha tilstrekkelig faglig kompetanse, og utvalget ser ingen grunn til at den konkurransefaglige forståelsen bør være svakere når sakene behandles i domstolene.

Ved å la konkurranserettslige tvister ha særskilt verneting ved én lagmannsrett, oppnås en spesialisering ved at dommere der får flere konkurransesaker til behandling enn de ellers ville gjort. Utvalget mener særskilt verneting bør legges til Borgarting lagmannsrett, fordi denne domstolen er av en viss størrelse og fordi de fleste foretakene involvert i konkurransesaker erfaringsmessig har hovedkontor på Østlandet. Domstolens størrelse er viktig fordi konkurransesakene kan være meget omfattende, og uten tilstrekkelig dommerkapasitet å sette av til slike saker vil saksbehandlingstiden kunne bli lang. Videre er det et poeng å velge en domstol som er stor nok til at den egner seg for uformell spesialisering.

Det særlige behovet for fagkompetanse innen konkurranserett og konkurranseøkonomi kan også oppnås ved å benytte fagkyndige meddommere med relevant kompetanse, jf. tvisteloven § 19-12. Denne bestemmelsen kan ivareta hensynet til å tilføre domstolen tilstrekkelig fagkyndighet i konkurranseøkonomi. Adgangen til å tilføre domstolen faglig kompetanse i form av meddommere med fagkyndighet i konkurranserett er imidlertid betinget av at begge parter foreslår oppnevnt den aktuelle kandidaten, jf. tvisteloven § 9-12 tredje ledd tredje punktum. Selv om meddommere med særlig kunnskap om konkurranserett og konkurranseøkonomi kan tilføre saken faglig kompetanse på et nivå som ikke kan forventes hos en dommer uten erfaring med konkurranserettslige saker, er det etter utvalgets vurdering likevel en fordel at også fagdommeren kan oppnå den spesialisering saksmengden tillater, slik en ordning med tvungent verneting muliggjør.

Utvalget er delt med hensyn til om klage til nemnda skal være en prosessforutsetning, se punkt 8.5.3.2. Dersom partene kan velge domstolsbehandling i stedet for klagenemnd, anser utvalget at saken bør starte i tingretten. Velger partene derimot nemndsbehandling eller nemndsbehandling gjøres til en prosessforutsetning, så bør saken kunne bringes direkte inn for lagmannsretten. Slik oppnås altså både spesialisering og raskere total saksbehandlingstid.

§ 13 Adgang til retting

Utvalget foreslår at tvisteloven § 19-8 om retting gis tilsvarende anvendelse for Konkurranseklagenemnda. Retting vil være aktuelt i tilfeller hvor nemndas avgjørelse ved en feil er gitt en utforming som ikke er i overensstemmelse med nemndas intensjoner. For den nærmere avgrensningen av regelen viser utvalget til praksis og teori for bestemmelsen i tvisteloven § 19-8.

Til § 14 Forskriftshjemmel

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om organiseringen av og saksbehandlingen i Konkurranseklagenemnda.

11.2 Merknader til endringer i konkurranseloven

Til endringer i konkurranseloven § 8:

Et viktig element i begrunnelsen for lovendringen er at hensynet til politisk uavhengighet skal ivaretas. For å oppnå dette opprettes en ny Konkurranseklagenemnd som skal behandle klager på Konkurransetilsynets vedtak. Hverken Konkurranseklagenemnda eller tilsynet kan instrueres av departementet om avgjørelsen i enkeltsaker.

Videre har det vært et formål at Konkurransetilsynet skal styrkes som uavhengig myndighetsorgan.

Konkurransetilsynet håndhever også forbudsbestemmelsene i EØS-avtalens artikkel 53 og artikkel 54. dette følger av konkurranselovens § 9 første ledd bokstav d), jf. EØS-konkurranselovens § 1. Saker etter disse bestemmelsene følger konkurranselovens regler om saksbehandling, sanksjonering og overprøvelse, jf. EØS-konkurranselovens § 6 første ledd. Klagenemnda vil dermed få sin vedtakskompetanse i saker om EØS-avtalens konkurranseregler, gjennom de lovbestemmelser som foreslås i kapittel 12.

Klagenemnda må, på samme måte som departementet i dagens klagesaksbehandling, følge reglene i EØS-konkurranseloven, særlig § 6 og § 7. Dette krever ikke annen lovregulering enn den som følger av forslaget i denne utredningens kapittel 12, om at den nye konkurranseklagenemnda inkluderes i oppregningen av konkurransemyndigheter i konkurranselovens § 8.

Når Konkurranseklagenemnda medregnes som konkurransemyndighet etter § 8, vil konkurranseloven § 24 om opplysningsplikt og gransking gjelde tilsvarende for Konkurranseklagenemnda.

Til endringer i konkurranseloven § 20 a:

Endringene innebærer at Konkurranseklagenemnda får samme rolle som departementet i dag har i fusjonssaker.

Til endringer i konkurranseloven § 26:

Endringen slår fast at Konkurransetilsynets avgjørelser om partsinnsyn i overtredelsessaker kan påklages til Konkurranseklagenemnda. Dette utgjør en endring fra tidligere regulering der den forvaltningsrettslige klageadgangen var avskåret, og slike spørsmål kunne kreves avgjort av retten ved kjennelse.

Til endringer i konkurranseloven § 29:

I samsvar med den løsning som utvalgets flertall anbefaler, beskrevet i punkt 7.3 ovenfor, skal Konkurranseklagenemnda også ha kompetanse til å fatte klagevedtak i saker som gjelder overtredelsesgebyr. Dette gjennomføres rent lovteknisk ved å oppheve konkurranselovens § 29 tredje ledd, første setning, som avskjærer klageretten i disse sakene. Dette utgjør en endring fra tidligere regulering der den forvaltningsrettslige klageadgangen var avskåret, og saken måtte tas inn for overprøving av tingretten.

Konkurranseklagenemndas vedtak i overtredelsesgebyrsaker kan overprøves av domstolen på vanlig måte. Retten kan prøve alle sider av saken. Overprøvingen blir tilsvarende som etter ODA protokoll 4 kapittel II Artikkel 31 jf. artikkel 31 i forordning 1/2003, samt artikkel 35 i ODA- avtalen jf. artikkel 261 i TEUV. Se nærmere om disse bestemmelsene under punkt 2.4.3.