3 Skranker for valg av løsning for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak

3.1 EØS-rettens rammer

3.1.1 Innledning

Konkurransereglene som håndheves av norske konkurransemyndigheter og norske domstoler fremgår dels av konkurranseloven og dels av EØS-avtalens artikkel 53 og 54, jf. EØS-konkurranseloven. De materielle reglene i konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å ha virkning på konkurransen i riket, mens de tilsvarende reglene i EØS-konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å påvirke konkurransen og samhandelen mellom to eller flere EØS-stater. Reglene er således delvis overlappende. Bortsett fra ulikheten i geografisk rekkevidde, er de materielle reglene like. De prosessuelle reglene er imidlertid ulike. Gitt at EØS-avtalen både stiller krav til forvaltningen av EØS-konkurranseloven og setter visse skranker for forvaltningen av konkurranseloven, må det tas hensyn til de prosessuelle og materielle rammer EØS-retten oppstiller for opprettelsen av et klageorgan og dets kompetanse.1

Organiseringen av den nasjonale forvaltning og prosessreglene vedrørende håndhevelse av EØS-konkurransereglene defineres i hovedsak av nasjonal lovgivning. EØS-retten inneholder verken påbud om eller forbud mot å opprette et administrativt klageorgan for konkurransesaker som kan overprøve Konkurransetilsynets vedtak, verken med sikte på forvaltning av konkurranseloven eller EØS-konkurranseloven.

Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 stiller imidlertid krav til nasjonale konkurransemyndigheters håndhevelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, og herunder om samarbeid mellom ESA og nasjonale konkurransemyndigheter. Utvalget vil derfor også vurdere om en uavhengig klagenemnd bør anses for en nasjonal konkurransemyndighet i EØS-avtalens forstand og hvilke implikasjoner dette eventuelt vil få for saksbehandlingen i klagenemnda.

EØS-avtalen regulerer i liten grad nasjonal behandling av foretakssammenslutninger. Foretakssammenslutninger vil enten anses å ha en EU-dimensjon, en EFTA-dimensjon eller en nasjonal dimensjon, og en og samme sak behandles bare i Europakommisjonen (heretter «Kommisjonen»), EFTAs Overvåkningsorgan (heretter «ESA») eller i nasjonale konkurransemyndigheter. Allokeringen av saker mellom disse baseres på omsetningsbaserte terskelverdier. Til nå har ingen foretakssammenslutning hatt EFTA-dimensjon. For at det skal inntre, må de berørte partene ha relevant, høy omsetning i Liechtenstein, Island og Norge uten samtidig å ha det i EU og dermed være underlagt EUs jurisdiksjon. For alle praktiske formål vil nok derfor Kommisjonen også i fortsettelsen behandle saker hvor terskelverdiene i EØS-avtalen artikkel 57 er oppfylt. Det er etablert regler for samarbeid og overføring av saker til og fra Kommisjonen og EFTA-landene. Reglene for allokering og eventuell overføring av foretakssammenslutninger mellom disse overvåkningsorganene kommer inn tidlig i behandlingen av en sak. Klagenemnda vil således ikke involveres i disse vurderingene, uavhengig av hvilken modell som velges, og reglene om dette vil derfor ikke belyses nærmere i innstillingen.

Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 gir visse føringer for nasjonale domstolers håndhevelse av artikkel 53 og 54. I tillegg gir Overvåknings- og domstolsavtalen nasjonale domstoler mulighet til å benytte prosessuelle midler for å sikre rettsenhet og effektiv håndhevelse av konkurransereglene, som å anmode EFTA-domstolen eller ESA om en uttalelse om spørsmål vedrørende anvendelsen av EØS-konkurransereglene.2 Opprettelse av en uavhengig klagenemnd gjør det derfor nødvendig å vurdere om den vil være å anse som en domstol i EØS-avtalens forstand og således kan stille slike tolkingsspørsmål til EFTA-domstolen, jf Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34.

3.1.2 EØS-rettens alminnelige krav til nasjonal forvaltning og nasjonale domstoler

EØS-retten innebærer intet krav om totalharmonisering av nasjonal forvaltningsrett. EU-domstolen har imidlertid utviklet visse prinsipper som stiller krav til nasjonal forvaltning og nasjonale domstoler i sin alminnelighet. Disse kravene vil følgelig ha betydning også med hensyn til forvaltningen av konkurransereglene i Norge.

For det første må den nasjonale lovgivningen gi grunnlag for sanksjoner ved overtredelser av EØS-retten. Sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.3 For det andre må det etter norsk rett være mulig for skadelidte etter overtredelser av EØS-retten å fremsette krav om erstatning i nasjonale domstoler.4 For det tredje må de prosessregler og sanksjoner som nasjonale domstoler anvender for å håndheve EØS-retten ikke gjøre slik håndhevelse urimelig vanskelig eller praktisk umulig (effektivitetsprinsippet)5, og heller ikke være mindre gunstige enn reglene som gjelder for håndhevelse av tilsvarende nasjonal lovgivning (ekvivalensprinsippet)6. Opprettelsen av en konkurranseklagenemnd må skje innenfor disse rettslige rammene.7

EØS-rettens alminnelige krav til nasjonal forvaltning vil i praksis innebære at en klagenemnds kompetanse, etter utvalgets oppfatning, ikke kan begrenses til konkurranseloven, men også må omfatte EØS-konkurransereglene. På bakgrunn av ekvivalensprinsippet, bør løsninger på spørsmål som for eksempel krav på innsyn i dokumenter, klagenemndas utredningsplikt, partenes dekning av saksomkostninger ved endring av Konkurransetilsynets vedtak mv ikke være mindre gunstig i saker etter EØS-konkurranseloven enn etter konkurranseloven. På bakgrunn av effektivitetsprinsippet kan en eventuell begrensning av partenes adgang til å bringe Konkurransetilsynets vedtak inn for domstolene uten forutgående klage antakelig bare forsvares dersom den administrative prosessen i Konkurranseklagenemnda er rimelig effektiv, og ikke gjør håndhevelse av EØS-avtalens konkurranseregler vanskelig eller praktisk umulig. Et særskilt spørsmål i denne anledning er om et påbud om bruk av administrativ klage på Konkurransetilsynets vedtak før søksmål er forenlig med de krav EØS-avtalen stiller til at det skal være mulig for eventuelle skadelidte å fremme erstatningskrav ved domstolene. Utvalget kan ikke se at EØS-retten utelukker et slikt påbud. Ordningen hindrer jo ikke skadelidte i å fremme erstatningssøksmål før saken mellom konkurransemyndighetene og partene i deres sak er avsluttet.

EØS-konkurransereglene er ordre public-regler. Det innebærer at en avgjørelse av klagenemnda som legger til grunn en uriktig konkurranserettslig tolkning av EØS-konkurransereglene må kunne bringes inn for de alminnelige domstoler og at avgjørelsen må kunne settes til side som ugyldig.8

3.1.3 Klagenemndas status som nasjonal konkurransemyndighet

En nasjonal klagenemnd eller en nasjonal domstol kan utpekes som en konkurransemyndighet i en EFTA-stat i henhold til i Overvåknings- og domstolsavtalens protokoll 4 kapittel II artikkel 40 nr. 1 om alminnelige saksbehandlingsregler for gjennomføringen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.9 Etter utvalgets oppfatning vil det være naturlig å utpeke en klagenemnd for konkurransesaker som en slik konkurransemyndighet.10

Dette innebærer etter utvalgets oppfatning at flere av forpliktelsene som påhviler nasjonale konkurransemyndigheter etter protokoll 4 jf. punkt 3.1.4, bør gjelde for klagenemnda. Omfanget av forpliktelsene som påhviler klagenemnda vil kunne avhenge noe av hvilken modell som velges.

3.1.4 EØS-konkurranserettens særlige krav til håndheving og saksbehandling i nasjonale konkurransemyndigheter og nasjonale domstoler

3.1.4.1 Plikt til håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Nasjonale domstoler og konkurransemyndigheter kan anvende EØS-avtalens artikkel 53 og 54 uten at det er nødvendig å anvende nasjonal konkurranselovgivning samtidig. Når nasjonale konkurransemyndigheter eller en nasjonal domstol anvender nasjonal konkurranselovgivning på avtaler, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak eller samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom partene i EØS-avtalen som omhandlet i EØS-avtalens artikkel 53 nr. 1 eller på enhver form for utilbørlig utnyttelse som er forbudt i henhold til EØS-avtalens artikkel 54, skal de imidlertid også anvende EØS-konkurransereglene på slike avtaler eller beslutninger eller slik opptreden så langt de gjelder.11

I tillegg skal anvendelsen av nasjonal konkurranselovgivning ikke føre til at en atferd som er tillatt etter artikkel 53 forbys, forutsatt at samhandelen er påvirket. Dette gjelder imidlertid ikke forbud eller sanksjoner mot foretaks ensidige atferd. Det vil si at nasjonal konkurranselovgivning kan være mer restriktiv enn artikkel 54.12

EØS-konkurranserettens særlige krav til nasjonal forvaltning vil etter utvalgets oppfatning i praksis innebære at klagenemndas kompetanse ikke kan begrenses til konkurranseloven, men også må omfatte en rett og plikt til å anvende EØS-konkurransereglene. Klagenemndas plikt til å anvende EØS-konkurransereglene innebærer videre at nemnda ikke bør være bundet av partenes prosesshandlinger i den utstrekning prosesshandlingene ikke er forenlige med det offentlige hensynet til homogen håndheving.13

3.1.4.2 Forpliktelser for å sikre ensartet anvendelse av artikkel 53 og 53

For å sikre lik anvendelse av artikkel 53 og 54 inneholder EØS-avtalen en rekke forpliktelser for nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler. I tillegg er det etablert et system for samarbeid mellom ESA og nasjonale konkurransemyndigheter (EFTA Competition Network) etter modell av tilsvarende samarbeid innen EU, European Competition Network, der EFTA-statene er gitt observatørstatus.

Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 kapittel II gir således regler om forholdet mellom avgjørelser fra ESA og nasjonale konkurransemyndigheter, allokering av saker,14 notifisering av saker i nettverket,15 utveksling av konfidensiell informasjon,16 bistand i etterforskingssaker17 og bruk av rådgivende komité i enkeltsaker.18 Utvalget viser også til kunngjøring fra EFTAs overvåkningsorgan om «samarbeid innenfor EFTA-nettverket av konkurransemyndigheter».19

Nasjonale konkurransemyndigheter og nasjonale domstoler kan ikke treffe avgjørelser etter EØS-konkurransereglene som er i strid med en avgjørelse som er truffet av ESA og som gjelder samme saksforhold.20 Nasjonale konkurransemyndigheter fratas dessuten kompetansen til å anvende EØS-konkurransereglene når ESA innleder formell saksbehandling mot et foretak etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54 med sikte på å treffe et vedtak. Dette gjelder imidlertid bare adgangen til å bruke samme bestemmelse mot samme foretak for samme type atferd i samme marked.21 Dersom en nasjonal konkurransemyndighet allerede behandler en sak, skal ESA innlede saksbehandling først etter å ha rådført seg med vedkommende konkurransemyndighet. Nasjonale domstoler på sin side må unngå å treffe avgjørelser i en sak hvor ESA har innledet formell etterforsking og har til hensikt å treffe vedtak.22 I slike tilfeller kan domstolene vurdere å utsette saken. Videre kan nasjonale konkurransemyndigheter utsette behandlingen av en sak eller avvise en klage med den begrunnelse at en annen EFTA konkurransemyndighet behandler saken eller har fattet beslutning i saken.23

Etter utvalgets vurdering vil en uavhengig klagenemnd som overprøver Konkurransetilsynets vedtak også være forpliktet til ikke å treffe avgjørelser i strid med avgjørelser truffet av ESA, uavhengig av hvilken modell som velges etableringen av nemnda. Klagenemnda bør også kunne stille saken i bero i påvente av vedtak fra ESA eller annen konkurransemyndighet. De øvrige bestemmelsene om saksallokering vil nok ha liten praktisk betydning i forhold til klagenemndas saksbehandling ettersom klagenemnda vil komme inn i saken på et senere stadium i saksbehandlingen enn saksallokeringen innen EFTA normalt foretas.

Nasjonale konkurransemyndigheter skal ved anvendelsen av artikkel 53 og 54 skriftlig orientere ESA før eller umiddelbart etter at de har iverksatt de første formelle undersøkelser i en sak. Dersom Konkurransetilsynet iverksetter en bevissikring med sikte på håndheving av disse reglene, vil dette altså utløse en plikt til å informere ESA. Videre skal nasjonale konkurransemyndigheter underrette ESA senest 30 dager før det treffes et vedtak om at en overtredelse skal bringes til opphør, at tilbud om avhjelpende tiltak skal godtas eller fordelen gitt ved et gruppeunntak skal trekkes tilbake. Dette skal sikre at ESA gis mulighet til å uttale seg før vedtak treffes i saken. I begge de ovennevnte tilfellene kan opplysningene også gjøres tilgjengelige for konkurransemyndighetene i de andre EFTA-landende. Videre skal EFTA-landene oversende til ESA en kopi av alle avgjørelser fra nasjonale domstoler som involverer bruk av artikkel 53 og 54. Utover dette skal nasjonale konkurransemyndigheter kunne rådføre seg med ESA om anvendelsen av artikkel 53 og 54.24

Etter utvalgets oppfatning vil klagenemnda være bundet til å notifisere til ESA minst 30 dager før avgjørelse treffes. Nemnda bør også kunne ha mulighet til å rådføre seg med ESA om anvendelsen av artikkel 53 og 54. Reglene om bistand i etterforskingen vil derimot etter alt å dømme ha liten praktisk betydning for klagenemnda ettersom det er Konkurransetilsynet som skal bistå andre konkurransemyndigheter og ESA i deres etterforsking gjennom bevissikring. Det samme vil i stor grad gjelde reglene om utveksling av konfidensiell informasjon. Det bør imidlertid tas høyde for at også nemnda kan ha behov for å utveksle konfidensiell informasjon med ESA eller andre nasjonale konkurransemyndigheter i EFTA-landene. Reglene om rådgivende komité kan tenkes å få betydning for klagenemnda i den grad en sak som skal behandles av klagenemnda fremmes for diskusjon i rådgivende komité.

3.1.4.3 ESAs innleggsrett for domstolene

Etter Overvåknings- og domstolsavtalens protokoll 4 kapittel II artikkel 15 nr. 3 kan ESA, på eget initiativ, inngi innlegg om anvendelsen av EØS-avtalens artikkel 53 eller 54 til en nasjonal domstol som er blitt anmodet om å anvende disse bestemmelsene. EØS-retten inneholder ikke egne prosessregler for slike innlegg, og det er nasjonale prosessregler som er avgjørende. De prosessuelle rammer bør uansett være i samsvar med effektivitetsprinsippet og ekvivalensprinsippet.

Det er ikke gitt at denne bestemmelsen også regulerer ESAs innleggsrett overfor nasjonale domstollignende organer som ikke regnes som domstoler i henhold til den nasjonale prosessretten, jf. punkt 3.1.5 nedenfor om slike organers adgang til å be EFTA-domstolen om rådgivende uttalelser. Utvalget antar at ESA uansett vil ha adgang til å inngi innlegg til klagenemnda om anvendelsen av EØS-konkurransereglene, enten på bakgrunn av reglene i artikkel 15 nr. 3 eller som et resultat av at nemnda vil være en norsk konkurransemyndighet og således vil være underlagt en alminnelig samarbeidsforpliktelse i forhold til ESA.

Utvalget viser for øvrig til ESAs kunngjøring «Om samarbeidet mellom EFTAs overvåkingsorgan og domstolene i EFTA-statene i forbindelse med anvendelsen av EØS-avtalens artikkel 53 og 54».25 Retningslinjene går i noe mer detalj angående blant annet beskrivelsen av nasjonale domstolers plikt til å anvende EØS-konkurransereglene og ESAs innleggsrett for domstolene som såkalt amicus curiae.

3.1.5 Klagenemndas status som en domstol etter Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34

Beslutningsorganer som utgjør nasjonale domstoler i EØS-avtalens forstand kan innhente råd fra EFTA-domstolen om tolkingen av EØS-avtalen jf. Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34. Ved vurderingen av om en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker kan benytte denne muligheten, må flere faktorer tas i betraktning. Blant disse er ifølge EFTA-domstolen spørsmålet om klagenemnda er opprettet ved lov, om det er en permanent ordning, om det har bindende avgjørelsesmyndighet, om det anvender rettsregler, om det er et uavhengig organ, og om saksbehandlingen er en partsprosess og tilsvarer rettergangen i ordinære domstoler.26 Det spiller ingen rolle i denne sammenhengen om lovgiver velger å kalle nemnda en domstol eller et forvaltningsorgan. EØS-avtalens funksjonelle kriterier vil uansett være avgjørende.

Så vel de vanlige domstoler som spesialdomstoler vil oppfylle disse vilkårene. Marknadsdomstolen i Sverige har anmodet EU-domstolen om uttalelse i flere saker.27 Det samme har det norske Markedsrådet gjort i forhold til EFTA-domstolen.28 Organer som er en integrert del av staten og departementsstrukturen vil derimot normalt ikke oppfylle disse vilkårene. Konkurransetilsynet er således høyst sannsynlig ikke tilstrekkelig uavhengig av staten og departementsstrukturen til å oppfylle kravet til uavhengighet.29 Prosessen for Konkurransetilsynet, og mest sannsynlig også Nærings- og Fiskeridepartementet som klageorgan etter dagens ordning, vil dessuten neppe oppfylle kravet til en partsprosess som tilsvarer rettergangen for ordinære domstoler. I EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-1/11 av 15. desember 2011 ble det på den annen side lagt til grunn at Statens helsepersonellnemnd var en domstol i EØS-rettslig forstand.30

I en nylig avsagt dom fra EU-domstolen, sak C-222/13 om det danske Teleklagenævnet, vektlegges spørsmålet om medlemmene i nemnda hadde et tilstrekkelig oppsigelsesvern i uavhengighetsvurderingen. Medlemmene kunne avsettes etter de alminnelige arbeids- og forvaltningsrettslige regler om dette i Danmark, mens dommere har et særskilt oppsigelsesvern etter dansk lovgivning. Domstolen kom til at Teleklagenævnet ikke var tilstrekkelig uavhengig av den danske stat til å kunne forelegge prejudisielle tolkningsspørsmål.

Utvalget legger til grunn at en klagenemnd for konkurransesaker skal opprettes ved lov og ha en permanent karakter. Videre legger utvalget til grunn at nemndas avgjørelser skal være bindende, og at nemnda skal være uavhengig. Hva gjelder det siste kravet, er vurderingstemaet i denne sammenhengen om klagenemnda opptrer som en tredjepart overfor det myndighetsorgan som fattet vedtaket som står til prøving. Ulike saksbehandlingsregler kan tenkes etablert for nemnda. Dersom saksbehandlingen baseres på en partsprosess som i ordinær rettergang, kan dette i seg selv være bidra til å styrke klagenemndas mulighet til å innhente råd fra EFTA-domstolen. Det er redegjort nærmere for klagenemndas sammensetning og kompetanse i kapittel 8 og 11.

Avhengig av klagenemndas endelige mandat og organisering vil utvalget anta at ent uavhengig klagenemnd for konkurransesaker på samme måte som for eksempel Statens helsepersonellnemnd vil kunne bli å anse som en domstol etter Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34. En klagenemnd vil i så fall ha kompetanse til å anmode EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse etter nevnte bestemmelse. Utvalget finner ikke behov for regulering av dette spørsmålet i loven som oppretter klagenemnda. Spørsmålet er allerede regulert i EØS-avtalen og ODA-avtalen med underliggende rettspraksis, og reglene omkring dette bør kunne utvikles videre gjennom praksis basert på dette.

3.2 EMK artikkel 6 om retten til en rettferdig rettergang

3.2.1 Innledning

Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter (EMK) setter krav til organisering og saksbehandling også i saker etter konkurranselovgivningen. EMK fastslår retten til en rettferdig rettergang innen rimelig tid, jf. artikkel 6 (1). De generelle grunnprinsippene i artikkel 6 (1) suppleres i artikkel 6 (2) og (3) med presisering av visse minimumsrettigheter i straffesaker. Bestemmelsene i artikkel 6 (2) og (3) er ikke uttømmende, og suppleres blant annet av EMK Protokoll 7 artikkel 2, som gir krav på ankeadgang i straffesaker med mindre særlige unntak gjør seg gjeldende.

Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) ble EMK og tilleggsprotokoller inkorporert i norsk lovgivning. I henhold til lovens § 2 skal de inkorporerte konvensjonene gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. Som påpekt av EFTA-domstolen i sak E-15/10 Posten Norge v. ESA, sak E-2/02 Bellona og sak E-3/11 Sigmarsson, inngår EMK artikkel 6 også som et generelt EØS-rettslig prinsipp.

Innledningsvis kan det slås fast at EMK ikke stiller krav om adgang til administrativ overprøving av Konkurransetilsynets avgjørelser. EMK stiller heller ikke krav om mulighet til treinstansbehandling av Konkurransetilsynets saker i domstolene, slik vi i dag har. Med unntak for saker som er å anse som straff, vil adgangen til én overprøvingsinstans som tilfredsstiller kravene i EMK artikkel 6 om «a fair and public hearing […] by an independent and impartial tribunal established by law» være tilstrekkelig. EMK krever imidlertid som hovedregel at det skal være adgang til toinstansbehandling i domstolsapparatet i straffesaker.

Uansett om departementet beholdes som klageorgan eller det opprettes et uavhengig administrativt overprøvingsorgan, krever EMK at det er adgang til overprøving av Konkurransetilsynets avgjørelser om overtredelsesgebyr i domstolene, ettersom disse vedtakene vil være å regne som straff i EMKs forstand. EMK har derfor særlig betydning i form av krav til domstolskontroll av disse administrative vedtakene.

Betydningen av EMK for håndhevelsen av konkurransereglene og overprøving av tilsynets vedtak er behandlet i NOU 2012: 7 Mer effektiv Konkurranselov (Hjelmengutvalget) og i NOU 2003: 12 Ny konkurranselov. Disse vurderingene kan legges til grunn også ved behandlingen av de spørsmål som skal behandles i denne innstillingen, NOU 2012: 7 punkt 6.4.2.1.3 «Forholdet til EMK artikkel 6»:

«Spørsmålet om en sanksjon skal anses som straff etter EMK artikkel 6 beror etter EMDs praksis på en vurdering av tre kriterier: nasjonal klassifisering, lovbruddets karakter samt innholdet og alvoret av den sanksjon som det kan være aktuelt å ilegge, se for eksempel EMDs dom 8. juni 1976 i saken Engel m.fl. mot Nederland (nr. 51/0071) og Jussila mot Finland (storkammer) 23. november 2006 (nr. 73053/01), avsnitt 30 med henvisninger til tidligere praksis.

Det fremstår ikke som tvilsomt at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven er å anse som straff etter EMK artikkel 6. Dette ble uttrykkelig slått fast av EMD 30. mai 1991 hva gjelder fransk rett i saken Société Stenuit mot Frankrike. Det er også forutsatt i Jussila-dommen, og synes allment akseptert.

Selv om noe er å anse som straff i relasjon til EMK artikkel 6, er det ikke nødvendigvis slik at det gjelder et absolutt krav om at sanksjonen må ilegges av en «independent and impartial tribunal». Det er på det rene at visse straffesaker kan behandles av administrative myndigheter i første instans, forutsatt at avgjørelsen kan bringes inn for domstolene og domstolsprøvelsen tilfredsstiller kravene som utledes av artikkel 6. Når det gjelder spørsmålet om konkurranserettslige overtredelsesgebyr kan ilegges administrativt, har EMD i en dom avsagt 27. september 2011 konkludert med at det italienske systemet med konkurranserettslige sanksjoner ikke er i strid med EMK artikkel 6 nr. 1 (flertall 6-1). Saken hadde sin bakgrunn i at de italienske konkurransemyndighetene (AGCM – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) i 2001 startet etterforskning mot farmasiforetaket A. Menarini Diagnostics S.R.L. for ulovlig prissamarbeid og markedsdeling. I vedtak av 30. april 2003 ila AGCM foretaket en bot på 6 millioner euro for brudd på konkurransereglene på markedet for diagnose-tester for diabetes. Konkurransemyndighetene uttalte i vedtaket at boten skulle tjene til å ha avskrekkende virkning for øvrige farmasøytiske foretak. Foretaket anførte at det nasjonale systemet med administrativ ileggelse av sanksjoner ikke respekterer foretakets grunnleggende menneskerettigheter. Foretaket pekte i denne forbindelse på at kompetansen til å etterforske og til å håndheve regelverket er lagt til samme myndighet, og at domstolene bare har liten mulighet til å overprøve disse beslutningene. Foretakets anke mot konkurransemyndighetenes vedtak ble imidlertid avvist i alle rettsinstanser i Italia. EMD fant at det ikke forelå et brudd på EMK artikkel 6 nr. 1, og viste til at de nasjonale domstolene, i alle instanser, foretok en fullstendig gjennomgang av de faktiske og rettslige anførslene som foretaket hadde mot konkurransemyndighetenes vedtak om overtredelsesgebyr. Videre uttalte domstolen at kontrollen med de administrative sanksjonene ikke var begrenset til bare en vurdering av lovmessigheten. Domstolen pekte på at de nasjonale domstolene i sin overprøving av beslutningen vurderte hvorvidt konkurransemyndigheten hadde brukt sin kompetanse på en forsvarlig måte, samt at det ble foretatt en detaljert analyse av om den aktuelle sanksjonen var passende.

Utvalget vil bemerke at dommen fra EMD konkret gjelder lovligheten av det italienske konkurranserettslige sanksjonssystemet. Utvalget er like fullt av den oppfatningen at dommen i vesentlig grad må sies å ha brakt klarhet i spørsmålet om hvorvidt konkurranserettslige overtredelsesgebyr kan ilegges administrativt uten å komme i strid med de grunnleggende rettighetene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Dommen fastslår at så lenge de nasjonale domstolene har kompetanse til å foreta en overprøving av konkurransemyndighetenes beslutning både hva gjelder faktum og rettsregler, vil foretakene som er ilagt sanksjoner ha et tilfredsstillende grunnlag for å kunne angripe beslutningen og dermed være sikret en rettferdig rettergang.

I Rt. 2011 s. 910 (Tine-saken) premiss 51 har Høyesterett uttalt seg om domstolenes kompetanse ved overprøving av Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. Høyesterett viser innledningsvis til at det i lovens forarbeider er lagt til grunn at rettens kompetanse tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker. Høyesterett legger deretter til grunn at retten dermed kan «prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og skjønn. Den kan fatte nytt vedtak dersom tilsynets vedtak er ugyldig, eller dersom den mener det ikke bør ilegges gebyr eller gebyrets størrelse bør endres.» Utvalget finner på denne bakgrunn å kunne legge til grunn at konklusjonen etter EMK artikkel 6 nr. 1 ville blitt den samme om det var lovligheten av det gjeldende norske systemet som var til behandling.

Utvalget finner grunn til å understreke at det også uten EMDs dom i Menarinisaken ville ha vært av den oppfatningen at man for norsk retts vedkommende kan ilegge konkurranserettslige overtredelsesgebyr administrativt uten å komme i konflikt med rettighetene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. I denne sammenhengen nøyer utvalget seg med å vise til EMDs dom av 23. november 2006 (Jussila). I avsnitt 43 i dommen uttalte domstolen at sanksjoner som befinner seg innenfor kjerneområdet av det som tradisjonelt betraktes som straff («the hard core of criminal law»), ikke kan ilegges administrativt. Domstolen påpekte videre at praksis gradvis har utvidet begrepet «criminal charge» til å gjelde saker som ikke tilhører den tradisjonelle strafferetten. Domstolen uttalte følgende:

«There are clearly «criminal charges» of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a «criminal charge» by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk v. Germany), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, judgment of 28 June 1984, Series A, no. 80), customs law (Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, judgment of 27 february 1992, Series A no. 232-A) and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX). Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bendenoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 for criminal penalties to be imposed, in the first instance, by an administrative or non-judicial body: a contrario, Findlay v. the United Kingdom, cited above).» (utvalgets utheving)

Etter utvalgets syn må denne uttalelsen i dommen forstås slik at den avgrenser konkurranserettslige overtredelsesgebyrer fra å tilhøre «the hard core of criminal law».

Utvalget viser dessuten til at EU-domstolen i en nylig avsagt dom i den såkalte KME-saken har konkludert med at Underrettens prøvelsesadgang av Kommisjonens beslutninger i bøtesaker verken er i strid med EU-retten eller EMK. EU-domstolen uttaler her at selv om Kommisjonen er gitt et vidt skjønn hva angår økonomiske vurderinger, har EU-domstolen i sin tidligere praksis slått fast at dette ikke innebærer at rettsinstansene i EU (dvs. Underretten og EU-domstolen) er avskåret fra å kontrollere Kommisjonens vurdering av opplysninger av økonomisk art. Videre viser EU-domstolen til at selv om Underretten i flere tidligere saker har vist til Kommisjonens «vide skjønnsmargin» eller «skjønnsbeføyelse», har ikke disse henvisningene hindret Underretten i å utøve sin fulle prøvelsesrett både med hensyn til rettslige og faktiske omstendigheter, slik den også er forpliktet til. I premiss 133 i dommen slår EU-domstolen fast at rettsinstansene i EU både foretar en rettslig og faktisk kontroll av Kommisjonens avgjørelse, og at de har kompetanse til å vurdere bevisene på nytt samt å oppheve Kommisjonens beslutning om å ilegge gebyr eller å endre nivået på gebyret. EU-domstolen konkluderer deretter med at den legalitetskontrollen som skjer i henhold til TEUV artikkel 263, supplert med den fulle prøvelsesrett i forhold til gebyrets størrelse som følger av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 31, ikke kan sies å være i strid med kravet om effektiv domstolsprøvelse som følger av charteret om grunnleggende rettigheter artikkel 47. KME-konsernets anke ble også på dette grunnlaget forkastet av EU-domstolen.»

Opprettelsen av en uavhengig klagenemnd, som skal være administrativt underlagt departementet og ha kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets vedtak, reiser noen problemstillinger utover de Hjelmengutvalget hadde foranledning til å behandle. Utvalget vil derfor først kort kommentere hvilke av tilsynets vedtak som synes å være straff etter EMK, for deretter å gå inn på hvilke krav EMK stiller til domstolskontroll både av tilsynets avgjørelser om straff og dets øvrige avgjørelser.

3.2.2 Hvilke av Konkurransetilsynets ulike vedtak og avgjørelser utgjør straff etter EMK?

Spørsmålet om en sanksjon skal anses som straff etter EMK artikkel 6 beror som nevnt etter EMDs praksis på en vurdering av tre kriterier: nasjonal klassifisering, lovbruddets karakter samt innholdet og alvoret av den sanksjon som det kan være aktuelt å ilegge.

Dersom det er ønskelig å gi nemnda en rolle med hensyn til ileggelse av gebyr for overtredelse av EØS-konkurranseloven, må dette etter utvalgets syn i utgangspunktet vurderes på samme måte som Konkurransetilsynets kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, jf. også EFTA-domstolens vurdering av gebyr ilagt av ESA i sak E-15/10 Posten Norge v. ESA. Nemnda vil i tilfelle ilegge straff i EMKs forstand. Utvalget anser i utgangspunktet en slik ordning forenlig med EMK, så lenge EMKs krav til domstolskontroll oppfylles enten av nemnda eller av de ordinære domstoler. Disse kravene utdypes i punkt 3.2.5 nedenfor.

Vedtak om hel eller delvis lemping av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven §§ 30 og 31 vil også forutsette både en skyldvurdering og utmåling av overtredelsesgebyr (en sanksjon), og må slik utvalget oppfatter EMK-praksis således anses som vedtak om straff i EMKs forstand. Dette gjelder etter alt å dømme også for foretak som eventuelt innrømmes full lemping, det vil si fullt fritak fra det ilagte straffeansvaret.

Utvalget antar derimot at overtredelsessaker som løses ved hjelp av avhjelpende tiltak, jf. konkurranseloven § 12 tredje ledd, ikke dekkes av reglene om straffesaker i EMK artikkel 6, ettersom avgjørelser som ikke forutsetter stillingtagen til om siktede er skyldig eller utmåling av straff faller utenfor bestemmelsene.

Ut fra en tilsvarende vurdering antar utvalget også at EMK-reglene relatert til straffesaker ikke kommer til anvendelse i saker hvor tilsynet vedtar påbud om opphør, jf. konkurranseloven § 12. Også slike vedtak kan treffes uten at det er nødvendig for tilsynet å ta stilling til skyld eller straffutmåling. Derimot må det antas at et eventuelt overtredelsesgebyr ilagt som reaksjon på foretaks brudd på vedtak om opphør vil være straff i EMK forstand, jf. konkurranseloven § 29.

De samme hensyn tilsier at tilsynets vedtak om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak eller pålegg om opplysningsplikt ikke er å anse som straff i EMK forstand, i det heller ikke disse vedtakene krever vurdering av skyld fra foretakets side, jf. konkurranseloven § 28.

Konkurranseloven § 32 gir hjemmel for anvendelse av fengsel og bøter ved brudd på konkurranseloven § 10 samt ved ulike andre brudd på loven, eventuelt på vedtak eller pålegg i henhold til loven. Slike overtredelser er bare undergitt offentlig påtale når det foreligger påtalebegjæring fra Konkurransetilsynet eller det kreves av sterke allmenne hensyn. Konkurransetilsynets begjæring om offentlig påtale kan ikke anses som straff etter EMK. EMK krever med andre ord ikke at partene gis tilgang til overprøving av anmeldelsen som sådan i domstolene.

For oversiktens skyld slås det fast at tilsynets vedtak i fusjonssaker utvilsomt ikke er straff i EMKs forstand, enten partene melder en foretakssammenslutning til Konkurransetilsynet etter reglene om meldeplikt i konkurranseloven § 18, eller Konkurransetilsynet griper inn mot transaksjonen i saker hvor det ikke er meldeplikt, jf. konkurranseloven § 18 tredje ledd og inngrepsplikten slik den følger av § 16.

3.2.3 Vil EMK artikkel 6 gjelde ved domstolsbehandling av de vedtakene som ikke anses som straff?

Minimumskravene i EMK artikkel 6 (1) gjelder ikke bare i saker om straffesiktelser, men også i «avgjørelse av borgerlige rettigheter og plikter». Det gjelder både det overordnete kravet om rettferdig rettergang og kravet om avgjørelse innen rimelig tid.31 Dette reiser spørsmålet om Konkurransetilsynets avgjørelser av annen art enn vedtak om overtredelsesgebyr må anses som avgjørelse av borgerlige rettigheter (eller plikter).

Ifølge Domstolen må flere vilkår være oppfylt for at en sak skal dekkes av dette alternativet i artikkel 6. Utgangspunktet er at begrepet omfatter privatrettslige tvister, også når det offentlige er part i dem. Utenfor faller offentligrettslige tvister. I utgangspunktet er det derfor nærliggende å anta at tilsynets vedtak og avgjørelser ikke dekkes av bestemmelsen. Saker om overprøving av tilsynets vedtak i slike saker vil etter norsk terminologi betraktes som offentligrettslige tvister. Domstolen har imidlertid utvidet anvendelsesområdet til artikkel 6 vedrørende borgerlige rettskrav gjennom praksis, og den nærmere avgrensningen kan derfor være vanskelig. Avgjørelser som bare har indirekte og avledede virkninger for borgerlige rettigheter eller plikter er ikke omfattet av bestemmelsen, da det etter praksis fra EMD er et krav om at avgjørelsen av tvisten er bestemmende for rettigheten.32

Et praktisk spørsmål er derfor om tilsynets inngrep i foretaks handle- og avtalefrihet basert på konkurranselovens forbudsbestemmelser kan anses som avgjørelser om borgerlige rettigheter etter artikkel 6. Utvalget har imidlertid ikke funnet det hensiktsmessig å foreta en nærmere analyse av slike spørsmål, som må avklares i praksis.

3.2.4 Krav om tilgang til domstolene

Når en sak først gjelder et forhold som faller inn under artikkel 6 (1), foreligger det krenkelse hvis domstolskontroll er avskåret etter nasjonal rett. Er en avgjørelse som faller inn under EMK artikkel 6 truffet administrativt, krever artikkel 6 som utgangspunkt at en etterfølgende domstol har full kompetanse, men etter omstendighetene innrømmes forvaltningen en viss skjønnsmessig myndighet, hvor det ikke er nødvendig med fullstendig domstolskontroll, jf. Zumtobel v. Østerrike, A 268-A (1993). Adgangen til domstolene kan begrenses, men ikke slik at det sentrale innhold i rettigheten svekkes. Begrensninger må ivareta et legitimt formål og det må være forholdsmessighet mellom mål og middel. Blant forhold som har blitt ansett å begrense adgang til domstolene inngår uklare nasjonale rettsregler og korte tidsfrister for partenes rettslige skritt mot forvaltningsorganenes avgjørelser, manglende dokumentinnsyn og prohibitive krav om sikkerhetsstillelse.

Selv om EMK ikke krever at det opprettes ankeordninger for alle typer saker, må ankerett etableres for straffesaker, unntatt lovbrudd av liten betydning (minor character), lovbrudd hvor den førsteinstans som prøver saken er den høyeste domstolen for sakstypen (slik EFTA-domstolen er for ESAs avgjørelser) eller hvor en part domfelles etter å ha blitt frifunnet i en lavere rettsinstans, jf. EMK Protokoll 7 artikkel 2. EMK gir hva straffesaker angår krav på «a fair and public hearing» i første instans og deretter på «review» av denne avgjørelsen i en høyere instans. Domstolen har også slått fast at stater som har appellinstanser må sørge for at de fundamentale rettigheter i artikkel 6 kommer til anvendelse i disse instansene.

Dersom nemnda skal kunne ha full prøvelsesrett med hensyn til overtredelsesgebyr og øke eller redusere gebyr tilsynet har ilagt, er det derfor to måter en nemndsløsning kan etableres på som begge vil kunne tilfredsstille kravene i EMK artikkel 6 og protokoll 7 artikkel 2.

Et første alternativ er at nemnda, både formelt og i sin praksis, tilfredsstiller de krav som EMK artikkel 6 stiller til et uavhengig og upartisk tribunal. Et andre alternativ er at nemnda opprettes som et (forvaltnings)organ som ikke trenger følge alle kravene EMK artikkel 6 stiller, men at nemndas avgjørelser kan overprøves i domstolene, jf. EFTA-domstolen i Posten Norge v. ESA, sak E-15/10, som angår ESAs vedtak om anvendelse av overtredelsesgebyr. I saker om straff i form av overtredelsesbebyr innebærer dette et krav om at domstolsavgjørelsene skal kunne ankes.

Utvalget vurderer modeller for nemnda hvor nemnda kan treffe vedtak (som førsteinstans eller anneninstans) om overtredelsesgebyr (straff i EMKs forstand) og søksmål for overprøving av konkurranseklagenemndas vedtak om overtredelsesgebyr skal bringes direkte inn til lagmannsrettene. Dersom lagmannsretten i en slik sak skulle opprettholde nemndas vedtak om overtredelsesgebyr, og partene ønsker å anke til Høyesterett, vil spørsmålet være om lovgivningens begrensninger på retten til behandling i Høyesterett er forenlig med EMK.

Utvalget legger til grunn at den uavhengige klagenemnda bør oppfylle kravene til et uavhengig og upartisk tribunal i EMKs forstand av to årsaker. For det første er det mulig at det vil være behov for dette hvis nemnda skal treffe vedtak om overtredelsesgebyr og søksmål om overprøving av vedtakene skal bringes direkte inn for lagmannsretten uten at prosessordningen i domstolene ellers justeres på noen måte. For det andre vil en slik løsning uavhengig av kravene i EMK innebære at nemndas avgjørelser sikres den tillit og legitimitet som opprettelsen av et nytt og uavhengig klageorgan har som hovedformål å ivareta.

Utvalget påpeker at ved opprettelsen av en klagenemnd for konkurransesaker er det viktig å vurdere om organet som opprettes oppfyller kravene EMK stiller til et uavhengig og upartisk tribunal. Dersom noen av disse kravene ikke blir oppfylt vil dette ha betydning for flere av de anbefalingene som gjøres under kapitlene 7 og 8 nedenfor, blant annet i spørsmålet om forvaltningsklage som prosessforutsetning, jf. punkt 8.5.3.2 og å la søksmål mot klagenemndas vedtak gå direkte for lagmannsretten, jf. punkt 8.5.3.6.

3.2.5 Kravet om rettferdig rettergang og betydningen for nemndas organisering og saksbehandling

På bakgrunn av praksis under EMK, har det utviklet seg en rekke prinsipper som utdyper hva kravene til rettferdig rettergang innebærer. Disse prinsippene stiller både krav til hvordan en nemnd må organiseres og hvilke saksbehandlingsregler den bør gis for å anses uavhengig og upartisk, og til hvordan kravene etterleves i den enkelte sak.

Grunnloven ble 13. mai 2014 endret ved at de viktigste rettssikkerhetskrav som internasjonale menneskerettskonvensjoner stiller til behandlingen av straffesaker ble innlemmet i §§ 95 og 96. Paragraf 95 første ledd lyder etter endringen:

«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig. Retten kan likevel lukke rettsmøtet dersom hensynet til partenes privatliv eller tungtveiende allmenne interesser gjør det nødvendig.»

Det er fortsatt forskjeller i vernet etter Grunnloven og vernet etter internasjonal rett. EMKs straffebegrep er langt videre enn Grunnlovens, og EMK protokoll 7 artikkel 4 inneholder et forbud mot gjentatt straffeforfølgning som ikke kan utledes av Grunnloven. Siden forvaltningssanksjoner ikke er straff i Grunnlovens forstand, får ikke de krav Grunnloven § 96 stiller til behandling av straffesaker, anvendelse på forvaltningssanksjoner. Kravene i § 95 kommer derimot til anvendelse, da denne bestemmelse ikke skiller mellom straffesaker og sivile saker.33

EMK artikkel 6 (1) gir krav på avgjørelse av en domstol opprettet ved lov. Det er ifølge praksis klart at tradisjonelle domstoler kan oppfylle disse kravene, men også ulike typer nemnder, sammensatt for eksempel av leger og jurister, se Le Compte, Van Leuven and de Meyere v. Belgia, A 43 (1981); eller av praktiserende advokater, se H v. Belgia, A 127 (1987); eller av jurister, tjenestemenn eller legfolk – Sramek v. Østerrike, A 84 (1984). EMK krever imidlertid at «domstolen» som ilegger straff skal være uavhengig. Her ses det hen til måten medlemmene utpekes på og deres funksjonstid, garantier mot press utenifra og om organet fremtrer som uavhengig. Utvalget antar at dette også innebærer at en uavhengig klagenemnd som skal overprøve Konkurransetilsynets vedtak som dekkes av EMK artikkel 6, må settes med medlemmer som ikke tidligere har hatt befatning med saken gjennom arbeid i eller for tilsynet. Det kan ikke utelukkes at nemnda vil få oppnevnt advokater eller økonomer som driver konsulentvirksomhet som medlemmer, og at de selv eller kolleger de driver virksomhet sammen med kan ha eller ha hatt engasjement for parter som opptrer i nemnda. Utvalget utreder ikke alle tenkelige konstellasjoner i forhold til EMK, men påpeker betydningen av at uavhengighetskravet og kravet til upartiskhet vurderes konkret også når det settes nemnd for avgjørelse av de enkelte sakene.

Siktede har krav på rettferdig rettergang. Domstolen har ikke gitt noen abstrakt definisjon av dette prinsippet. Visse sider av prinsippets anvendelse i straffesaker følger av artikkel 6 (2) og (3). Praksis er rikholdig, og utvalget begrenser seg til å peke på hovedprinsippene som er av særlig relevans ved opprettelsen av en klagenemnd for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak.

Partene må gis lik adgang til tilstedeværelse i overprøvingsinstansen, få tilgang til samme dokumenter og få adgang til å imøtegå den annen parts anførsler. Kravet om rettferdig rettergang stiller også krav til begrunnelsen for de avgjørelser som treffes, og avgjørelsesinstansen må foreta en skikkelig undersøkelse av partenes anførsler, argumenter og bevis så langt de rekker. Prinsippet innebærer også et vern mot selvinkriminering.

Rettergangen skal som utgangspunkt være offentlig, men kravet er ikke ubetinget.34 Dersom det ikke er behov for vitneavhør, eller fremleggelse av argumenter i møter, er skriftlig behandling akseptert.

Et utslag av offentlighetsprinsippet er at dommer skal avsies offentlig. Dette kravet har imidlertid i praksis blitt tolket innskrenkende. Utvalget legger til grunn at det er tilstrekkelig at allmennheten kan få kopi av dommene, samt at de viktigste avgjørelser senere blir publisert i en offentlig domssamling,

EMK artikkel 6 (3) bokstav b krever at siktede gis tilstrekkelig tid og muligheter for sitt forsvar. Dersom klagenemnda gis kompetanse til å overprøve tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr eller eventuelle andre vedtak som dekkes av EMK artikkel 6, må derfor klagefristen ikke være for kort.

Artikkel 6 (3) bokstav c konkretiserer siktedes rett til forsvar på tre punkter: rett til å forsvare seg personlig, rett til forsvarer og til å motta forsvarerbistand uten omkostninger, hvis dette kreves i rettferdighetens interesse. Kravet på dekning av omkostningene ved bruk av forsvarer er nokså betinget. Vilkårene for fri rettshjelp er ubemidlethet og at det er nødvendig «i rettferdighetens interesse». Det siste kriteriet beror på en konkret vurdering som blant annet omfatter hvor alvorlig og vanskelig saken er og klagerens personlige situasjon. Ved anvendelse av overtredelsesgebyr etter konkurranselovgivningen har lovgiver, etter gjeldende rett, valgt å basere seg på tvistelovens regler om fordeling av saksomkostninger. Opprettelsen av en uavhengig klagenemnd reiser ikke nye spørsmål i den anledning. Utvalget finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmål som gjelder dekning av rettshjelp.

Artikkel 6 (3) bokstav d gir rett til å få avhørt vitner i saken. Heller ikke denne rettigheten er ubetinget. Som utgangspunkt er det opp til de nasjonale domstoler å vurdere fremlagte bevis, samt betydningen av bevis tilbudt av tiltalte. Likeledes er det i første rekke opp til domstolene å bestemme om det er hensiktsmessig å innkalle vitner. Etter bestemmelsen er det ikke nødvendig å innkalle og avhøre ethvert vitne tiltalte krever; det sentrale er å sikre likestillingen mellom partene. Også høring av sakkyndige og medtiltalte kan omfattes av bestemmelsen. Bestemmelsen har særlig vært anvendt i forbindelse med opplesning av politiforklaringer. Slik opplesning er ikke i seg selv i strid med konvensjonen, men bruken av slike forklaringer må ta hensyn til tiltaltes rettigheter. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen må anvendes tilsvarende på Konkurransetilsynets forklaringsopptak i saker om overtredelsesgebyr.

Uskyldspresumsjonen har flere prinsipielt viktige sider, men reiser etter det utvalget kan se ikke særlige problemstillinger i forbindelse med opprettelse av en uavhengig klagenemnd som gis kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets avgjørelser.

3.2.6 Kravet om avgjørelse innen rimelig tid

De fleste krenkelser av artikkel 6 skyldes at saken ikke er avgjort «innen rimelig tid».35 Kravet gjelder både sivile saker og straffesaker. Dersom en uavhengig klagenemnd skal treffe avgjørelser som dekkes av EMK artikkel 6, for eksempel. ved å overprøve overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet, må organet gis tilstrekkelige ressurser til å oppfylle fremdriftskravene i EMK. Ved vurderingen av det samlede antall overprøvingsmuligheter som etableres, bør det også tas hensyn til den totale tidsrammen før partene kan vente å ha en rettskraftig dom.

Ved bedømmelsen av om saken er avgjort innen rimelig tid, har EMD utviklet kriterier som stort sett er likeartede i sivile saker og straffesaker. Det legges vekt på sakens rettslige og faktiske kompleksitet, samt klagerens og myndighetenes opptreden.

Den faktiske siden av denne problemstillingen vil derimot antakelig være ulik i saker om straff (overtredelsesgebyr) og andre saker tilsynet behandler, som for eksempel fusjonskontroll. Utvalget tar som nevnt ikke stilling til om fusjonskontroll i henhold til dagens praksis dekkes av EMK artikkel 6. For alle praktiske formål kan det slik rettspraksis er i dag være forsvarlig å konstatere at både forvaltningsprosessen og partene i fusjonssaker bidrar til rask saksbehandling, samtidig som det foreløpig ikke har blitt tatt ut søksmål i Norge for overprøving av konkurransemyndighetenes vedtak i fusjonssaker.

Hva overtredelsesgebyr angår, er bildet annerledes. I slike saker går Konkurransetilsynets saksbehandling i de fleste saker over år, overprøving i domstolsapparatet er vanlig og behandlingen i rettsapparatet vil gjerne ta år. Utvalget understreker derfor at det ved opprettelsen av en uavhengig klagenemnd må tas hensyn til kravet i artikkel 6 om avgjørelse «innen rimelig tid». Dersom nemnda skal overprøve overtredelsesgebyr, vil det forsterke ressursbehovet i nemnda.

3.3 Grunnloven § 96

Grunnloven § 96 slår fast at ingen kan straffes uten etter dom. På den bakgrunn har det vært nødvendig å ta stilling til om overtredelsesgebyr kan ilegges av konkurransemyndighetene når de konstaterer brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser. Lovgiver har lagt til grunn at det er adgang til dette, og Høyesterett har ikke truffet avgjørelser i motsatt retning. Utvalget vil derfor begrense sin vurdering av dette spørsmålet til de problemstillinger utvalgets mandat reiser.

Etter gjeldende rett er ordningen at overtredelsesgebyr kan ilegges av Konkurransetilsynet, men at overprøvingen av dette gjøres ved domstolene. Utvalget vil, i tillegg til de spørsmål som direkte fremgår av mandatet, vurdere om en ny klagenemnd som skal overprøve Konkurransetilsynets vedtak også kan gis i oppgave å overprøve Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr, og om det er anledning til å kreve at denne administrative klageadgangen benyttes før en part eventuelt tar ut søksmål ved domstolene.

I forarbeidene til konkurranseloven36 påpekes forskjellene mellom den sivilrettslige reaksjonen overtredelsesgebyr og strafferettslige bøter. Den sivilrettslige reaksjonen faller inn under gruppen av forvaltningssanksjoner, og reglene i straffeloven og straffeprosessloven kommer ikke til anvendelse ved vedtak om overtredelsesgebyr. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at overtredelsesgebyr er å anse som straff i henhold til EMK artikkel 6. Videre er departementet av den oppfatning at overtredelsesgebyret ikke er straff etter Grunnloven § 96.

Høyesterett tok nylig stilling til om et vedtak om overtredelsesgebyr etter akvakulturloven var ugyldig fordi gebyret måtte anses som straff og dermed var ilagt i strid med domskravet i Grunnloven § 9637. Høyesterett påpeker i denne saken at viktige sider ved straffebegrepet er fastlagt gjennom langvarig lovgivningspraksis hvor det er gitt hjemmel for administrative sanksjoner uten at dette er satt til side av Høyesterett. For det første er det klart at sanksjoner lovgiveren selv har benevnt som straff som den store hovedregel må ilegges av en domstol. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig til å bringe en sanksjon klar av Grunnloven § 96 at den betegnes som noe annet enn straff. Administrative reaksjoner uten straffeformål faller utenfor grunnlovsvernet, men en reaksjons straffeformål vil ikke i seg selv være nok til å bringe Grunnloven § 96 til anvendelse. Høyesterett viser til praksis fra flere forvaltningsområder, inkludert konkurranseretten, samt til en betenkning fra professor Johs. Andenæs som ble fremlagt for Stortinget i 196738, i forbindelse med mulig norsk tilslutning til Det europeiske økonomiske fellesskap (EEC). I denne forbindelse uttalte Høyesterett39:

«Et av spørsmålene han vurderte var om Kommisjonens myndighet til å ilegge bøter for overtredelse av bestemmelser om konkurranseregulering lot seg forene med forbudet i Grunnloven mot å ilegge straff uten etter dom, se side 11 flg. Etter blant annet å ha uttalt at «… det er et åpent spørsmål hvor strengt man skal tolke grl. § 96 når det bare er tale om en bøtesanksjon, især når man befinner seg på spesialområder hvor særlige hensyn gjør seg gjeldende» konkluderte Andenæs med at «… det må være forsvarlig å bygge på sannsynligheten for at Høyesterett vil akseptere systemet … som forenlig med grunnloven …». Dette synet er fulgt opp i senere konkurranserettslovgivning, se senest NOU 2012: 7 «Mer effektiv konkurranselov» side 58 og Prop. 75 L (2012 – 2013) side 63.»

Videre slutter Høyesterett40 seg til sanksjonslovutvalgets oppsummering41, som lyder:

«Utvalget legger til grunn at også mer inngripende rettighetstap, større overtredelsesgebyrer og tap av offentlig ytelse for et større beløp eller et lengre tidsrom vil være forenlig med Grunnloven dersom ordningene er saklig begrunnet, bygget opp med gode rettssikkerhetsgarantier – herunder klageadgang og adgang til domstolsprøvelse – og lovgiver har gitt uttrykk for at sanksjonene ikke skal anses som straff i Grunnlovens forstand.»

Høyesterett går deretter over til å vurdere hvilke rettssikkerhetsgarantier som omkranser ordningen med overtredelsesgebyr etter akvakulturloven, og i hvilken grad disse ivaretar formålet bak domskravet i Grunnloven § 96. I denne forbindelse uttaler Høyesterett:

«Jeg nevner innledningsvis at overtredelsesgebyr ilegges som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og at de alminnelige saksbehandlingsreglene for forvaltningen gjelder, herunder retten til å klage til overordnet myndighet.

Den som er ilagt et overtredelsesgebyr kan reise sak om gyldigheten av vedtaket. Domstolene har i en slik sak den samme vide kompetanse til å prøve vedtakets gyldighet som ved overprøving av andre forvaltningsvedtak. Jeg viser her til min tidligere gjennomgang av forarbeidenes omtale av domstolskontrollen. Den tradisjonelle domstolsprøvingen suppleres som nevnt av at domstolene i en sak om gyldigheten av en sanksjon som anses som straff etter EMK, også prøver om de krav konvensjonen stiller til behandlingen av en straffesak er oppfylt.»

Etter dette konkluderer Høyesterett med at de rettssikkerhetsgarantiene som er omtalt, vurderes tilstrekkelige til å ivareta hensynet bak domskravet i Grunnloven § 96 på et område som det foreliggende.

Dagens ordning i konkurranseloven er som kjent at overtredelsesgebyr ilegges administrativt gjennom vedtak som ikke kan påklages, men som er gjenstand for full prøving i domstolene. Dette følger klart av lovens § 29 og er fulgt opp i rettspraksis, blant annet Rt 2011 s. 910 (Tine) og Rt 2012 s. 1556 (Gran & Ekran). Lovgiver har både i Ot.prp. nr. 6 (2003 – 2004) og ved revisjonen av konkurranseloven i Prop. 75 L (2012 – 2013) lagt til grunn at ordningen er forenlig med domskravet for ileggelse av straff i Grunnlovens § 96, se særlig sistnevnte lovproposisjons s. 63 med videre henvisninger.

Høyesterett synes å legge det samme til grunn i sin beskrivelse av rettstilstanden i konkurranseretten i Rt. 2014 s. 1296 (Selsøyvik), se premiss 59 – 60. Ved vurderingen av grunnlovsmessigheten av administrativ ileggelse av overtredelsesgebyr etter akvakulturloven, legger Høyesterett vekt på de rettssikkerhetsgarantier som ligger i denne loven. Særlig gjelder det adgangen til full domstolsprøving, jf. premiss 82 flg. Men retten viser også til adgangen til å klage på gebyrfastsettelsen til overordnet myndighet, jf. dommens premiss 81. Spørsmålet er dermed om tilgang til administrativ klageadgang etter dette må anses som et vilkår for at administrativ fastsettelse av overtredelsesgebyr skal være forenlig med domskravet for straffesanksjoner i Grunnloven § 96. Akvakulturloven skiller seg fra konkurranseloven ved at gebyrvedtak kan påklages før domstolsprøving.

Utvalget antar at Selsøyvik-dommen ikke kan tas til inntekt for en så streng fortolkning av Grunnloven § 96. Høyesterett synes å legge avgjørende vekt på adgangen til full domstolsprøving av gebyrvedtaket, herunder med prøving av rettssikkerhetsgarantiene som følger av EMK, som argument for at rettssikkerheten er tilstrekkelig ivaretatt, jf. dommens premiss 82. Henvisningen til adgangen til forvaltningsklage fremstår som et støtteargument mer enn som et avgjørende vilkår for at et forvaltningsorgan skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uten at dette rammes av Grunnloven § 96. Manglende tilgang på klagebehandling av gebyrvedtak er så langt utvalget kan se aldri blitt problematisert i forhold til Grunnloven. Problemstillingen man drøftet i lovrevisjonen i 2013 var om overtredelsesgebyret måtte ilegges av domstolene, som følge av domskravet i Grunnloven § 96, men lovgiver avviste som nevnt dette.

Utvalget antar etter dette at det, så lenge den etterfølgende domstolsprøving gjør administrativ ileggelse av overtredelsesgebyr forenlig med Grunnloven, ikke er grunnlag for å stille ytterligere krav til administrativ klagebehandling forut for den rettslige prøvingen i domstolene på dette grunnlag. Dette innebærer at dagens ordning, hvor overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet bare kan overprøves i domstolene, og ikke i departementet, fortsatt synes forenlig med Grunnloven § 96. Det innebærer også at det beror på en hensiktsmessighetsvurdering, og ikke på krav som følger av Grunnloven, om man vil gi en uavhengig klagenemnd kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. På samme måte vil det å innføre rett til administrativ klage på tilsynets gebyrvedtak til en uavhengig klagenemnd være forenlig med Grunnloven, så lenge denne ikke erstatter, men supplerer adgangen til overprøving i domstolene.

Et annet spørsmål i denne sammenheng, er om det er uforenlig med Grunnloven § 96 å pålegge parter som er ilagt overtredelsesgebyr å uttømme muligheten for administrativ klage før saken kan bringes inn for domstolene. Utvalget kan ikke se at praksis gir grunnlag for en slik slutning. Et annet spørsmål er hva som er den hensiktsmessige løsning, jf. drøftelsen av dette i punkt 8.5.3.2 nedenfor.