6 Uavhengig klagenemnd for konkurransesaker – Prisrådet og forslag fra tidligere lovutvalg

6.1 Innledning

Det har også tidligere vært vurdert om det bør opprettes en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker. Både lovutvalget som ga innstilling til konkurranseloven av 2004 (Graverutvalget)1 og utvalget bak konkurranseloven av 1993 (Ryssdalutvalget)2 gikk inn for at det skulle opprettes en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker. Ingen av forslagene ble imidlertid vedtatt. Frem til konkurranseloven av 1993 hadde man imidlertid en klagenemnd, Prisrådet, for enkelte konkurransesaker.

6.2 Prisrådet

Etter prisloven, som ble erstattet av konkurranseloven av 19933, ble avgjørelser i saker om kontroll med bedriftserverv, nektelse av forretningsforbindelse, bruk av tvangsmidler mot medlemmer av konkurranseregulerende sammenslutninger, nektelse/utelukkelse av medlemmer i sammenslutninger og varighet av konkurransereguleringer, tatt av Prisrådet. I disse sakene traff således rådet avgjørelse som første instans. Prisrådet var videre klageinstans for visse avgjørelser fra Prisdirektoratet, blant annet Prisdirektoratets avgjørelser i saker om meldeplikt. Enkelte avgjørelser skulle også legges frem for rådet før endelig avgjørelse kunne treffes. Rådet var også rådgivende organ for de øvrige prismyndighetene.

Prisrådet var et sakkyndig kollegialt organ som besto av sju medlemmer med personlige varamedlemmer, og ble oppnevnt av Kongen for en periode av fire år av gangen. Prisrådets avgjørelser kunne ikke påklages til departementet, men departementet kunne omgjøre rådets vedtak av eget tiltak.

Prisdirektoratet forberedte sakene som ble forelagt rådet, og iverksatte de vedtak rådet fattet.

Pris- og konkurransemyndighetene var for øvrig organisert på tradisjonelt vis ved at fagdepartementet, Administrasjonsdepartementet, hadde instruksjonsmyndighet overfor direktoratet. Den ble lite benyttet i praksis, men direktoratet skulle innhente departementets godkjenning i saker av prinsipiell betydning.

Overtredelser av prislovens bestemmelser med tilhørende forskrifter var straffbare. I forskrifter til loven var det fastsatt omfattende forbud mot leverandørreguleringer av priser og samarbeid om priser, avanser og anbud, i tillegg til forbud mot urimelig høye priser og påbud om prismerking. Prisdirektoratet hadde omfattende fullmakter til å kontrollere overholdelsen av lov- og forskriftsbestemmelsene. Dersom direktoratet anså at det forelå brudd på konkurransereglene, kunne det anmelde saken til politiet. Prisdirektoratet hadde ikke hjemmel til selv å ilegge overtredelsesgebyr.

Prinsipielt sett hadde organisasjonsmodellen under prisloven en del til felles med modellen de øvrige nordiske land har i dag: Viktige og inngripende avgjørelser som inngrep i fusjoner og inngrep mot atferd, som i dag innebærer lovovertredelse, ble besluttet i et kollegialt organ, mens utredning og forberedelsen av dette ble foretatt av Prisdirektoratet. Straff ble ikke ilagt av direktoratet.

6.3 Forslaget om klagenemnd i NOU 1991: 27

6.3.1 Ryssdalutvalgets innstilling

Ryssdalutvalget foreslo at konkurranseloven skulle bestå av en kombinasjon av forbud mot de presumptivt skadeligste konkurransereguleringene, og hjemler for inngrep mot fusjoner og andre handlinger som etter en konkret vurdering er konkurransehemmende. Utvalget gikk videre inn for at ledelsen av konkurransepolitikken og kompetansen til å vedta forskrifter ble lagt til Kongen (delegert til departementet). Det løpende tilsyn med overholdelsen av loven og kompetansen til å treffe vedtak skulle legges til Konkurransetilsynet. Et flertall i utvalget foreslo at tilsynet skulle ha et styre, som skulle ha den overordnede faglige og administrative ledelsen av tilsynet. Tilsynets direktør skulle ha ansvaret for den daglige ledelsen. Et mindretall ønsket at tilsynet skulle ledes av direktøren alene.

Ettersom Konkurransetilsynets vedtak kan være inngripende for dem de er rettet mot, foreslo utvalget at adressatenes behov for rettssikkerhet skulle ivaretas ved at det ble opprettet en klagenemnd (Konkurranseklagenemnda). Klagenemndas vedtak skulle bringes direkte inn for lagmannsretten. Siden enkeltsakene etter lovforslaget ville være preget av faglige og rettslige overveielser, egnet de seg etter utvalgets oppfatning for behandling i en nemnd. Som en sikkerhetsventil for å ivareta behovene for politisk styring i enkeltsaker, ble det foreslått at Kongen i statsråd skulle kunne omgjøre Konkurransetilsynets og nemndas vedtak dersom tungtveiende offentlige hensyn tilsa det. Ryssdalutvalget la til grunn at denne kompetansen kun skulle benyttes i helt spesielle situasjoner.

Departementet skulle ikke kunne instruere verken klagenemnda eller Konkurransetilsynet om avgjørelsen i den enkelte sak. Den politiske kontrollen med konkurransepolitikken burde etter Ryssdalutvalgets oppfatning konsentreres om de store linjene, og ikke om vedtak i den enkelte sak. Disse sakene ville ha et faglig preg som gjorde det nødvendig med et avgjørelsesapparat med spesialkompetanse.

Hensikten bak forslaget var at «den sakkyndige klagenemnd skulle sørge for en særlig betryggende rettslig og økonomisk behandling». I motsetning til ordningen etter Prisloven skulle klagenemnda være et rent klageorgan. Utvalget presiserte viktigheten av at klagenemnda måtte besitte solid juridisk og økonomisk kompetanse. Forslaget innebar at formannen og nestformannen skulle oppfylle kravene til høyesterettsdommere. Nemndas medlemmer skulle utøve sine verv på deltid, ved siden av annen hovedstilling. Utvalget anså at det var en styrke at nemndas medlemmer ikke var avhengig av nemnda som hovedinntektskilde, samtidig som deres hovederverv ville bidra til å tilføre den eksterne ekspertise som var nødvendig ved overprøvingen av tilsynets vedtak.

Konkurranseklagenemnda skulle ha et sekretariat utenfor Konkurransetilsynet. Utvalget anbefalte også at sekretariatet ikke skulle legges til departementet. Hvor stort sekretariat som krevdes var vanskelig å anslå, men i første omgang foreslo utvalget en hovedsekretær på deltid.

Konkurranseklagenemnda skulle etter forslaget ha full kompetanse i klagesaken og kunne overprøve førsteinstansens rettsanvendelse, faktiske grunnlag og skjønnsutøvelse fullt ut. Det ble foreslått at forvaltningsloven kapittel VI skulle gjelde klagebehandlingen i nemnda. Når det forelå særlige grunner for det, skulle nemnda kunne beslutte muntlige forhandlingsmøter og oppfordre parter og vitner til å forklare seg direkte for nemnda. Det ble foreslått en rekke fristbestemmelser for saksbehandlingen og både tilsynet og nemnda kunne fravike fristene eller bestemme at de fastsatte fristene skulle ha preklusiv virkning. Nemndas formann eller annet medlem formannen utpeker, skulle treffe avgjørelser som gjaldt saksforberedelsen.

Ryssdalsutvalget foreslo at anvendelsen av straff skulle forutsette anmeldelse fra tilsynet til påtalemyndigheten og ordinær straffesaksbehandling. I tillegg skulle tilsynet etter dette forslaget kunne beslutte inndragning som sivilt sanksjonsmiddel.

Avgjørelser om å anmelde et straffbart forhold eller påtalebegjæring skulle etter forslaget imidlertid ikke kunne påklages til nemnda. Heller ikke beslutning om inndragningsforelegg skulle kunne påklages administrativt, men eventuelt overprøves i de vanlige domstoler.

Det ble foreslått at det ikke skulle være anledning til å reise søksmål ved domstolene før klageadgangen var utnyttet. Det ble gjort unntak fra dette dersom klagenemnda selv ga tillatelse.

6.3.2 Departementets forslag i Ot.prp. nr. 41 (1992 – 93)

Departementet fulgte ikke opp Ryssdalutvalgets forslag om opprettelse av en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker, se i Ot.prp. nr. 41 (1992 – 93). Departementet anså at beslutningsprosessen i konkurransesaker burde ivareta behovet politisk samordning av konkurransepolitikken med andre samfunnsmessige mål, politisk kontroll og hensynet til faglighet og rettssikkerhet. En klagenemnd kunne etter departementets mening redusere den parlamentariske kontroll og ansvar for virksomheten. Det ble videre påpekt at klagesaksbehandlingen var et av departementets tilknytningspunkter til utøvelsen av konkurransepolitikken i praksis, noe som ville bli borte ved innføringen av en klagenemnd. Forslaget om å begrense departementets instruksjonsrett i den enkelte sak ble heller ikke fulgt opp. Departementet uttalte imidlertid at de ville følge tidligere praksis som medførte tilbakeholdenhet med å benytte seg av instruksjonsmyndigheten, særlig i saker om kontroll og håndheving av lovens forbud og påbud.

Forslaget om å fjerne Prisrådet ble imidlertid gjennomført, slik at Konkurransetilsynet ble førsteinstans for alle vedtak etter konkurranseloven med departementet som klageinstans.

Under konkurranseloven av 1993 var derfor ordningen at Konkurransetilsynet traff vedtak i første instans, med departementet som klageinstans og ordinær instruksjonsrett i tråd med den alminnelige forvaltningsrett. Tilsynets vedtakskompetanse var imidlertid svært begrenset sammenliknet med dagens ordning. Lovens forbudsbestemmelser var begrenset til prissamarbeid, anbudssamarbeid, markedsdeling og leverandørregulering av priser. Det var heller ingen adgang for Konkurransetilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr/administrative bøter.

6.4 Forslaget om konkurransenemnd i NOU 2003: 12

6.4.1 Graverutvalgets innstilling

6.4.1.1 Konkurransenemnda – sammensetning, oppnevning og antall medlemmer

I Graverutvalgets innstilling fra 2003 ble det igjen foreslått å opprette en uavhengig nemnd for konkurransesaker. Konkurransenemnda skulle bestå av fem medlemmer med personlige varamenn som ble oppnevnt av Kongen for en periode på fire år.

Utvalget la vekt på at nemnda måtte ha stor legitimitet i forhold til berørte parter og samfunnet ellers. Konkurransesaker er saker som ofte er store og kompliserte, og kompetansen hos nemndmedlemmene var derfor svært viktig. Konkurransenemnda måtte derfor gis tilstrekkelig fagkompetanse og ha en variert sammensetning. Videre skrev utvalget at nemnda i tillegg til juridisk og økonomisk fagkunnskap, burde ha institusjonell kunnskap og erfaring og innsikt i nærings- og arbeidsliv. Selv om det ikke ble lagt opp til interesserepresentasjon, burde ikke personer med slik bakgrunn utelukkes fra nemnda.

Antallet medlemmer burde i følge Graverutvalget bli tilpasset behovet for effektiv behandling av saker og muligheten for å tilknytte seg kompetente medlemmer.

6.4.1.2 Nemndas kompetanse og saksbehandling – flertallets innstilling

Utvalgets flertall foreslo at nemnda skulle behandle klager over vedtak truffet av tilsynet i første instans.

Klagenemnda skulle ha full kompetanse til å overprøve tilsynets vedtak. Nemnda skulle således kunne overprøve tilsynets saksbehandling, faktumbedømmelse og skjønnsutøvelse. Utvalget uttalte i drøftelsen av klagenemndas kompetanse at det ikke kjente til noen tilfeller hvor forvaltningsrettslige klagenemnder var organisert slik at de har begrenset kompetanse i forhold til forvaltningsloven § 34. En slik avgrensning ville innebære at helheten i en sak i forhold til konkurranserettslige regler bare ville bli vurdert i én instans. På den annen side vil det forhold at klagenemnda skulle kunne trekke inn nye momenter føre til at disse bare vil bli behandlet i én forvaltningsinstans.

Utvalgets flertall fant ikke grunn til å anbefale et organisatorisk skille mellom det å utrede en sak, bestemme at den skal fremmes og å treffe avgjørelse i saken. Det ble påpekt at det selv ikke på områder hvor rettssikkerhetshensyn gjør seg særlig sterkt gjeldende, som i tvangssaker etter sosialomsorgen og i utlendingssaker, var det gjennomført en slik avgrensning av funksjoner.

Utvalget drøftet om saksbehandlingen for nemnda burde baseres på en tradisjonell forvaltningsmodell hvor saken bringes inn ved klage som vedtaksorganet uttaler seg om ved oversendelsen til klageorganet, eller om det skulle være en partsprosess mer lik prosessen for domstolene. Utvalgets flertall la vekt på at Konkurransenemndas behandling i klagesaker skulle være kontradiktorisk. Både Konkurransetilsynets og partene burde gis anledning til å gi skriftlige merknader og i tillegg burde det åpnes det for muntlige høringer. Flertallet i Graverutvalget foreslo at nemnda skulle kunne innhente uttalelser og bevis fra andre, og pålegge partene og Konkurransetilsynet å fremskaffe opplysninger. Opplysningsplikten etter utkastets § 5-1 gjaldt tilsvarende overfor nemnda som for Konkurransetilsynet.

Etter denne modellen ville Konkurransetilsynet fått en partslignende rolle i klagesaksbehandlingen. Modellen ville gitt muligheter for aktiv utøvelse av partsinteressene, men forutsatte samtidig at parten hadde reelle og formelle muligheter til å ivareta sine interesser. I en slik modell ville nemnda i stor grad kunne oppfylle sitt ansvar for sakens opplysning ved å basere seg på og eventuelt korrigere og supplere de opplysninger og argumenter som førsteinstansen og partene framla.

Flertallet i Graverutvalget fremhevet at det i saker om ulovlig adferd og foretakssammenslutninger etter konkurranseloven var snakk om et relativt lite antall saker, som krevde individuell behandling ut fra forhold som varierte fra sak til sak. Partene i disse sakene ville som regel ha både interesse av og muligheter til å ivareta sine interesser. I saker om foretakssammenslutninger ville i tillegg tidsmomentet være av avgjørende betydning. I disse sakene ville det i realiteten være langt viktigere med et riktig resultat i første instans enn at det fantes en klagemulighet. Dette tilsa etter utvalgets mening at saksbehandlingen skulle organiseres mer som en kontradiktorisk partsprosess enn som en tradisjonell forvaltningsklage.

Utvalget påpekte av en slik klageordning ville kunne være langt mer ressurskrevende enn en ordinær forvaltningsklageprosess. På den annen side ville man kunne spare inn på sekretærfunksjonen for nemnda ved at partene tok større deler av arbeidet selv.

Dersom vilkårene i forvaltningsloven § 35 var oppfylt, skulle Konkurransenemnda kunne omgjøre Konkurransetilsynets vedtak etter eget tiltak. Dersom omgjøring var aktuelt, skulle nemnda pålegge tilsynet om å bringe saken inn for nemnda. Nemnda skulle ikke gis anledning til å instruere tilsynet om utfallet av enkeltsaker.

Klager på tilsynets vedtak etter forvaltningsloven og offentlighetsloven skulle etter utvalgets innstilling gå til departementet. Da departementet uansett ville være klageinstans for nemndas avgjørelser etter forvaltningsloven og offentlighetsloven ble dette ansett som hensiktsmessig. Det samme ble foreslått for avgjørelser om opplysningsplikt og dokumentinnsyn etter konkurranseloven.

Utvalgets flertall foreslo at Konkurransetilsynet skulle ha kompetanse til å utstede forelegg på privatrettslige bøter. Dersom slike forelegg ikke ble vedtatt, skulle tilsynet bringe saken inn for domstolene. Alternativt kunne tilsynet anmelde saken til påtalemyndighetene i stedet for å utstede forelegg i overtredelsessaker.

6.4.1.3 Nemndas kompetanse og saksbehandling – utvalgets mindretall

Utvalgets mindretall foreslo at nemnda skulle treffe vedtak i første instans i saker om foretakssammenslutninger og i saker om påbud om opphør av ulovlig adferd. Nemndas vedtak skulle være gjenstand for ordinær domstolskontroll. Ordningen med regjeringens prøving av allmenne hensyn kunne opprettholdes.

Hovedhensynet bak mindretallets forslag var å skille etterforsknings- og saksforberedelseskompetansen og kompetansen til å beslutte at saken skulle fremmes fra vedtakskompetansen. Dette ville etter mindretallets syn dels styrke de involverte parters rettssikkerhet, og dels å hindre at førsteinstansorganets vedtak ble basert på feil bevisvurdering.

Dersom vedtakskompetansen ble lagt til Konkurransenemnda kunne man også, dersom det var ønskelig, gi nemnda status som en særdomstol og la saker om sivilrettslige bøter gå for nemnda i stedet for de ordinære domstolene. Dette ville motvirke at saker om overtredelse av forbudsbestemmelsene ikke ble sanksjonert med sivilrettslig bot, fordi tilsynet anså de alminnelige domstolene for uegnet i saker om påbud om opphør av ulovlig adferd. Slike saker vil ofte være av en så komplisert konkurranseøkonomisk karakter at de i enkelte tilfeller ikke vil være egnet for førsteinstansbehandling i tingretten. Nemnda ville da også kunne få flere saker og få mer konkurranserettslig erfaring.

Mindretallet anså at deres forslag ville styrke rettssikkerheten ved at Konkurransetilsynet ville måtte føre sin sak for et uavhengig organ, med full kontradiksjon og åpenhet, før avgjørelse ble truffet. I følge mindretallet ville deres forslag sikre at vesentlige rettssikkerhetsgarantier ville gjelde, ikke bare i klagerunden, men også i førsteinstansorganets saksbehandling.

Mindretallet vurderte også at deres forslag ville oppfylle behovet for raske avgjørelser i saker om foretakssammenslutninger som flertallet pekte på, ved at deres forslag i større grad medvirket til et riktig resultat i første instans.

Mindretallet viste til at deres løsning var i samsvar med det som gjaldt etter Prisloven, og at også flertallet i Ryssdalutvalget drøftet å separere undersøkelses- og vedtakskompetansen. I tillegg ble det vist til at flertallet foreslo å legge avgjørelsesmyndigheten i enkeltsaker til et styre etter innstilling fra administrasjonen.

6.4.2 Departementets forslag i Ot.prp. nr. 6 (2003 – 2004)

I sluttfasen av utvalgets arbeid ble St.meld. nr. 17 (2002 – 2003) Om statlige tilsyn lagt frem. Her ble det trukket opp visse hovedprinsipper for organiseringen av statlige tilsyn. Lovutvalget la til grunn at forslaget hovedsakelig var i samsvar med meldingen. Dette var også Arbeids- og administrasjonsdepartementets syn i høringsbrevet da NOU 2003: 12 ble sendt på høring.

Ved behandlingen av tilsynsmeldingen hadde imidlertid Stortinget vesentlige merknader til regjeringens forslag om blant annet organiseringen av konkurransemyndighetene. Stortinget ønsket ikke at det skulle foretas endringer i gjeldende ordning for klagebehandling i stortingsperioden. Det ble forutsatt at rammene for tilsynenes selvstendighet ikke ble satt på en måte som stred mot behovet for politisk styring.

Dette medførte at departementet i Ot.prp. nr. 6 (2003 – 2004) ikke videreførte forslaget om uavhengig klagenemnd, og at konkurransemyndighetene fremdeles skulle være Kongen, departementet og Konkurransetilsynet. Klagesystemet etter konkurranseloven forble uendret.

Det ble imidlertid innført innskrenkninger i departementets adgang til å instruere tilsynet om avgjørelser i enkeltsaker og at omgjøring kun kan foretas dersom tilsynets vedtak er ugyldig.

Det ble også innført regler om prøving ved Kongen i statsråd i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning.

Departementet foreslo også at Konkurransetilsynet skulle ha vedtakskompetanse i saker om overtredelsesgebyr. For fysiske personer skulle det kun være adgang til å ilegge straff. Departementet la til grunn at overtredelsesgebyr ikke regnes som straff etter Grunnloven § 96 med henvisning til Sanksjonslovutvalget4 vurderinger av dette.

6.5 NOU 2012:7 – Kompetansen etter konkurranseloven § 29

For ordens skyld nevner utvalget at mandatet for Hjelmeng-utvalget var avgrenset mot å behandle institusjonelle spørsmål, slik at spørsmålet om klagenemnd ikke ble behandlet i NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov. Utvalget drøftet likevel i kapittel 6.4 spørsmålet om Konkurransetilsynet hadde rettslig adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Etter å ha konkludert med at verken EMK eller Grunnloven var til hinder for dagens ordning etter konkurranseloven § 29, drøftet utvalget om Konkurransetilsynet fortsatt burde ha denne adgangen. Flertallet gikk inn for å beholde dagens ordning, mens et mindretall gikk inn for ordningen som i denne utredningen behandles under punkt 7.4 (modell 3).

Hjelmeng-utvalget drøftet (s. 65 – 66) behovet for endringer i prosessreglene for domstolsprøving av konkurransesaker. Utvalget påpekte at det til tider oppleves som en utfordring å få domstolene til i tilstrekkelig grad å følge de konkurranserettslige resonnementene som partene og tilsynet fremfører i konkrete saker, og vurderte om det var behov for særskilt sivilprosessuell regulering for å endre dette. Særlig ble det vurdert om det burde gjøres obligatorisk med fagkyndige meddommere og om det burde vedtas regler for å styrke innslaget av skriftlighet i prosessen.

Utvalget konkluderte imidlertid med at tilfanget av konkurransesaker for domstolene var så begrenset at det ikke forsvarte en sivilprosessuell særregulering, og at det vil kunne reises tvil om egnetheten av de alternativene man drøftet. Utvalget understreket imidlertid de særskilte utfordringene som domstolsprøving av konkurranserettslige vedtak reiser, og anbefalte en økt bevisstgjøring blant aktørene med hensyn til mulighetene for å påvirke prosessene i retning av større grad av fagkyndighet og skriftlighet i prosessen.