7 Modeller for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak

7.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å utarbeide forslag til konkrete løsninger for etablering av et uavhengig klageorgan i konkurransesaker. I det følgende gjennomgås to modeller som innebærer at et slikt organ opprettes som en del av konkurransemyndighetenes organisasjon (modell 1 og 2).

I henhold til mandatet står utvalget fritt til å utrede spørsmål som det selv finner hensiktsmessig og nødvendig. Utvalget har derfor også sett på en modell som innebærer at Konkurranseklagenemnda i tillegg til å ha funksjon som uavhengig klageorgan i forhold til en del av Konkurransetilsynets vedtak, fatter førsteinstansvedtak i fusjons- og atferdssaker (modell 3).

I tillegg har utvalget sett på to modeller hvor Konkurransetilsynets vedtak etter konkurranseloven og EØS-konkurranseloven overprøves uten at det opprettes et nytt klageorgan, enten utelukkende av domstolene (modell 4), eller i departementet med etterfølgende domstolskontroll (modell 5).

Felles for alle modeller er at utvalget anbefaler å oppheve adgangen til overprøving ved Kongen i statsråd etter konkurranseloven § 13 og § 21. Dette behandles også særskilt i kapittel 8.5.2.

Under beskrivelsen av den enkelte modell vil det påpekes om denne har fellestrekk med løsninger som gjelder for overprøving av konkurranserettslige vedtak i andre land. For en nærmere beskrivelse av klageordningene på konkurranserettens område i andre land vises det til kapittel 5.

Det vil også redegjøres kort for om den enkelte modell har blitt vurdert av tidligere lovutvalg. Myndighet til å fatte vedtak kan fordeles på ulike måter mellom tilsyn, departement, klagenemnd og domstol, og spørsmålene knyttet til denne organiseringen har vært debattert i en årrekke. For en mer utfyllende beskrivelse av forslag fra tidligere lovutvalg og tidligere ordninger, vises det til kapittel 6.

Etter gjeldende rett reguleres overprøving av vedtak på konkurranserettens område i hovedsak av forvaltningsretten, med enkelte innslag fra straffeprosessen og sivilprosessen. I tillegg foreligger det noen konkurranserettslige særregler, eksempelvis om frister ved overprøving av vedtak i fusjonssaker. Innslaget av ulike prosessformer samt konkurranserettslig særregulering innebærer at prosessen knyttet til overprøving av vedtak kan være underlagt ulike saksbehandlingsregler. I forbindelse med etablering av ny klageordning vil det også være rom for å gjøre endringer i disse prosessene.

Utvalget har kommet til at løsninger på spørsmål om nemndmedlemmenes kompetanse, oppnevning, tjenestetid, krav til uavhengighet med videre og kravene til nemndas saksbehandling i stor grad vil være uavhengig av hvilken modell som velges, så sant en nemnd etableres. Disse temaene omhandles i punkt 8.3 og 8.4.

Etablering av uavhengig klagenemnd og oppheving av adgangen til omgjøring av vedtak ved Kongen i statsråd sikrer at enkeltsaksbehandlingen skjer helt uten politisk overprøving i enkeltsaker. De politiske myndigheters styring av Konkurransetilsynets håndheving av konkurranseloven blir likevel i realiteten ikke særlig annerledes enn etter dagens praksis. Selv med dagens klageordning, er klagesaksbehandlingen som gjennomgått i utredningens kapittel 2 en ren faglig overprøving, uten rom for politisk styring gjennom enkeltsaksbehandlingen, jf. punkt 2.7.2. De viktigste verktøy for politisk styring av konkurransepolitikken er utforming av lov og forskrifter, budsjettstyring og tradisjonell etatsstyring gjennom de årlige tildelingsbrev. Viktige konkurransepolitiske spørsmål den senere tid, som spørsmålet om det fortsatt skal være adgang til å samarbeide om fastpris på bøker eller om man fortsatt skal ha særregler for kontroll med fusjoner og oppkjøp i mediebransjen, er spørsmål som blir politisk styrt gjennom bruk av disse virkemidlene, og som ikke vil bli påvirket av om enkeltsaksbehandlingen i klagesaker gjøres i en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker. Tilsvarende vil departementet fortsatt kunne identifisere markeder og bransjer som Konkurransetilsynet skal rette særlig oppmerksomhet mot i sin tilsynsvirksomhet, slik man gjør i dag.

Utvalget er særskilt bedt om å utrede en modell som innebærer at klagemyndigheten legges til Markedsrådet. Denne modellen gjennomgås i kapittel 9, hvor det vil bli nærmere redegjort for faglige og organisatoriske endringer som eventuelt må gjøres for at Markedsrådet skal kunne håndtere konkurransesakene i tillegg til annen virksomhet.

7.2 Modell 1: Overføring av departementets kompetanse til konkurranseklagenemnda

Et første alternativ er at klagesakene som i dag behandles av departementet, legges til klageorganet. Dette alternativet betegnes i det følgende som modell 1.

Konkurranseklagenemnda er etter denne modellen klageorgan i saker om foretakssammenslutninger, ved pålegg om opphør av overtredelser, samt til pålegg om opplysningsplikt og krav om innsyn (annet enn i saker under etterforskning for brudd på forbudsbestemmelsene). Modellen vil innebære at vedtak om overtredelsesgebyr samt avslag på partsinnsyn i overtredelsessaker forblir gjenstand for overprøving av domstolen, på tilsvarende måte som etter gjeldende rett. Modellen vil således være egnet til å styrke omverdenens tillit til at enkeltsaksbehandlingen i klagesaker er politisk uavhengig. Partenes faktiske rettsikkerhet vil dels bero på innføringen av organisatoriske og saksbehandlingsmessige krav i regelverket og dels at nemnda tilføres tilstrekkelige ressurser.

Utvalget har vurdert om saker om innsyn bør behandles av departementet eller en uavhengig klagenemnd. Det vil ofte være nær tilknytning mellom det prosessuelle innsynsspørsmålet og selve realiteten i saken. Vurdering av partsinnsyn i en overtredelses- eller fusjonssak vil som regel gjelde vurderingen av forretningshemmeligheter, herunder om det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysninger. Ved en slik vurdering kan det være nødvendig å gjennomgå sakens dokumenter for å ta stilling til om de aktuelle opplysningene utgjør næringsopplysninger av en slik art at andre kan utnytte dem. Videre må det i slike saker vurderes om det vil være av konkurransemessig betydning for den opplysningen angår å hemmeligholde opplysningene. Gjennomgang av dokumentene med tanke på å vurdere konkurransemessige virkninger vil også være aktuelt i forbindelse med den materielle saken. Hensynet til effektivitet taler dermed for at nemnda også håndterer innsynsspørsmål i disse sakene.

I praksis blir forespørsler om offentlig innsyn noen ganger også fremsatt i forbindelse med forespørsel om partsinnsyn. Den enkleste og mest effektive løsningen er at innsynsspørsmål behandles av samme organ enten det er krav om partsinnsyn eller offentlig innsyn. Utvalget foreslår derfor at nemnda også skal være klageinstans for Konkurransetilsynets avslag på offentlig innsyn.

Klagebehandling av eventuelle vedtak etter pristiltaksloven bør imidlertid fremdeles håndteres av departementet, ettersom disse avgjørelsene i mindre grad er basert på rettslige vurderinger.

Under den forutsetning at det velges å opprette en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker, er utvalgets anbefaling derfor at alle spørsmål som i dag behandles av departementet skal behandles av dette klageorganet, med unntak av vedtak etter pristiltaksloven.

Utvalget foreslår som nevnt videre at muligheten til omgjøring ved Kongen i statsråd etter §§ 13 og 21 oppheves, jf. gjennomgangen under punkt 8.5.2.

Modellen er i samsvar utvalgets mandat, og innebærer at det opprettes et uavhengig klageorgan.

Modellen har likhetstrekk med gjeldende klageordning i Danmark, hvor avgjørelser fra Konkurrencerådet og Konkurrencestyrelsen som hovedregel påklages til det uavhengige Konkurrenceankenævnet. Avgjørelsene kan ikke påklages videre til annen administrativ myndighet eller bringes inn for ministeren. Modellen avviker derimot fra gjeldende ordning i Sverige og Finland, hvor konkurransemyndigheten ikke selv treffer vedtak i fusjonssaker, men anlegger søksmål om inngrep, jf. punkt 5.2 – 5.4. De saker hvor svenske og finske konkurransemyndigheter selv treffer vedtak, overprøves som beskrevet i punkt 5.2.2 og 5.4.2.

Som nevnt i kapittel 6 er det flere ganger tidligere foreslått å opprette en uavhengig klagenemnd i konkurransesaker, både i Ryssdalutvalgets innstilling fra 1991 og i Graverutvalgets innstilling fra 2003. Ryssdalutvalget foreslo at alle vedtak fra det nye Konkurransetilsynet skulle kunne klages inn for en sakkyndig klagenemnd. Ryssdalutvalgets forslag omhandlet imidlertid ikke administrative bøter. Graverutvalgets innstilling la derimot til grunn som en forutsetning at konkurranseloven av 2004 skulle etableres med langt mer vidtrekkende forbudsbestemmelser enn den tidligere konkurranseloven, og at det skulle etableres adgang til bruk av overtredelsesgebyr som sanksjon ved lovovertredelser ved siden av lovens bestemmelser om straff. Når det gjelder organiseringen av konkurransemyndighetene, foreslo Graverutvalget at det skulle opprettes en uavhengig klagenemnd, men at denne ikke skulle ha kompetanse til å avgjøre saker som gjaldt administrative bøter. Slik sett er modell 1 altså i samsvar både med forslag fra tidligere lovutvalg og med en modell som er velprøvd i Danmark. Prinsipielt sett skulle løsningen være enkel.

Et vesentlig spørsmål er imidlertid hvordan nemnda vil fungere i praksis. Det er viktig at Konkurranseklagenemnda blir etablert med kompetente medlemmer, fortrinnsvis i faste stillinger, slik at den kan håndtere klagesakene raskt og effektivt. Nemndmedlemmene bør etter utvalgets syn selv skrive avgjørelser i sakene som krever tung konkurranseøkonomisk kompetanse, det vil si fusjonssaker, samt overtredelsessaker som gjelder pålegg om opphør. Videre bør nemndmedlemmene ha ansvar for å styre eventuelle faktiske, juridiske eller økonomiske utredninger med bistand fra sekretariatet, jf. punkt 8.3.5 og 8.3.9.

For å rekruttere kompetente nemndmedlemmer og medarbeidere til sekretariatet, vil det være av stor betydning at klagenemnda har en tilstrekkelig saksmengde.

En vesentlig innvending mot modell 1 er at nemnda sannsynligvis ikke vil oppnå et tilstrekkelig antall saker til at det kan forsvares å bygge opp en stabil organisasjon med fast ansatte i høyere stillingsandel. På bakgrunn av statistikk fra de seneste årene kan en forvente at klagenemnda får ca. ti saker til behandling årlig, hvorav en til to materielle konkurranserettslige saker (fusjonssaker og saker om pålegg om opphør).

Fusjonssakene er svært arbeidskrevende mens de behandles, og krever i dag ressurser fra et team på 4 personer innen en begrenset arbeidsperiode på 60 virkedager (inkludert overtidsarbeid). Ved saker som gjelder pålegg om opphør må det påregnes et ressursbehov som er minst like omfattende, om enn kanskje over noe lengre tid. Erfaringen med det årlige antallet klagesaker i departementet tilsier etter utvalgets vurdering at det er risiko for at ordningen ikke vil bli effektiv. De ressurser som må anvendes for å opprette en slik klageordning kan vanskelig sies å stå i forhold til det som sannsynligvis vil oppnås. En konkurranseklagenemnd uten fast ansatte i høyere stillingsandel vil være sårbar, og det blir vanskelig å innfri behovet for fleksibilitet og hurtighet når en sak først kommer til behandling. Videre vil en konkurranseklagenemnd som mottar få materielle saker til behandling få begrenset erfaring og rutine som gjør den i stand til å håndtere klageprosessen på en optimal måte.

7.3 Modell 2: Utvidelse av klagenemndas kompetanse i klagesaker sammenlignet med departementets kompetanse etter gjeldende rett

Et annet alternativ er at klageorganet gis kompetanse til å behandle klager på alle typer vedtak Konkurransetilsynet treffer, med unntak av eventuelle vedtak etter pristiltaksloven. Denne modellen betegnes i det følgende som modell 2.

Modell 2 innebærer en utvidelse av modell 1. I tillegg til å behandle de klager departementet i dag behandler (jf. pkt. 7.2 over), vil klageorganet etter denne modellen gis kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets vedtak i de to sakstypene der overprøving etter gjeldende rett ligger til domstolen; vedtak om overtredelsesgebyr og avgjørelser av krav om partsinnsyn i overtredelsessaker som fortsatt er under etterforskning. Utvalget legger som nevnt til grunn at vedtak om overtredelsesgebyr utgjør straff etter EMK, og tar dette med i vurderingen ved utforming av modellen. Som nevnt innledningsvis foreslås det også i tilknytning til modell 2 at adgangen til politisk overprøving etter konkurranseloven § 13 og § 21 oppheves.

Modell 2 utgjør et konkret forslag om et uavhengig klageorgan slik mandatet forutsetter. På samme måte som modell 1 bidrar den derfor også prinsipielt sett til å svare på departementets bestilling om å styrke Konkurransetilsynets selvstendighet som myndighetsorgan. Konkurransetilsynets vedtakskompetanse blir den samme, mens tilsynets uavhengighet ivaretas ved modell 2 slik som ved modell 1.

Forslaget har ikke vært lansert av tidligere lovutvalg når det gjelder bruk av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven. Hovedregelen i norsk rett er imidlertid at det foreligger klagerett på enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 28. Modell 2 innebærer derfor at overprøving av alle Konkurransetilsynets vedtak vil følge den normale norske modellen, der forvaltningsvedtak kan klagebehandles administrativt før klagevedtakene eventuelt prøves av domstolene. Etter det utvalget har kunnet konstatere, er klageadgangen i liten grad avskåret i andre lover om administrativt fastsatte overtredelsesgebyrer.1 Markedsrådets overtredelsesgebyrsaker utgjør et unntak fra dette, da disse ikke kan påklages videre.

Som nevnt i pkt. 7.2 vedrørende modell 1, kan modell 1 sammenlignes med ordningen i Danmark når det gjelder avskjæring av adgang til å påklage avgjørelser til annen administrativ myndighet eller muligheten til å bringe saken inn for ministeren. Modell 2 kan sammenlignes med regulering av klagebehandling når det gjelder vedtak fattet av Konkurransetilsynet på Island, hvor klagenemnda også har kompetanse til å avgjøre klager på ilagte bøter. Modell 2 vil imidlertid avvike både fra den danske, svenske og finske modellen med hensyn til ileggelse av bøter og vedtak i fusjonssaker, jf. punkt 5.2 – 5.4.

Utvalget legger til grunn at klagenemndas saksmengde over tid vil bli større ved modell 2 enn ved modell 1, og gi grunnlag for ansettelse av nemndmedlemmer og sekretariat i en høyere stillingsandel. Antagelsens holdbarhet beror på hvorvidt klagenemnda fungerer så godt at partene velger å benytte den forvaltningsrettslige klageadgangen, eventuelt hvorvidt uttømt bruk av klageretten gjøres til en søksmålsbetingelse, se punkt 8.5.3.2. Uansett hvilken løsning lovgiver velger med hensyn til dette, må det antas at modell 2 gir grunnlag for noe flere saker til nemnda enn modell 1, og således også et bedre grunnlag for rekruttering, kompetanseutvikling og spesialisering. Bredere sakstilfang i nemnda kan gi økt kvalitet og legitimitet til avgjørelsene.

Hensynet til rettssikkerhet og kvalitet i avgjørelsene må prioriteres høyt, uavhengig av om modell 1 eller modell 2 velges. For sakstyper som i dag behandles av departementet som klageinstans, kan vises det i den forbindelse til synspunktene på modell 1. I tillegg må modell 2 ivareta tilsvarende rettsikkerhetsgarantier som domstolene etter gjeldende rett, til foretak som ønsker overprøvelse av overtredelsesgebyr eller partsinnsyn i dokumenter i overtredelsessaker til behandling i tilsynet. Hensynene til kvalitet og rettssikkerhet må som nevnt under modell 1 ivaretas blant annet gjennom saksbehandlingsregler og de krav som stilles til faglig kompetanse ved sammensetningen av nemnda. Utvalget understreker i den forbindelse at det bør stilles krav om at flere nemndmedlemmer har dommerkompetanse.

Dagens todeling av overprøvingen av tilsynets vedtak, i henholdsvis departementet og domstolene, leder til at noen vedtak overprøves av en faglig spesialisert konkurransemyndighet, mens andre overprøves i det ordinære domstolsapparatet hvor det ikke er faglig spesialisering på konkurranserettens område. Modell 2 kan på den bakgrunn gi grunnlag for større grad av konsistens i de konkurranserettslige vurderinger ved overprøvingen av Konkurransetilsynets vedtak enn dagens ordning og modell 1.

Begrunnelsen for at mulighetene til forvaltningsrettslig klagebehandling i dag er avskåret for overtredelsesgebyrsaker var at domstolen ble vurdert som mer egnet til å behandle slike saker, at partene ville ha større tillit til en domstolsbehandling og at domstolsbehandling ville være tidsbesparende.2 Domstolprøvingen følger idag tvistelovens bestemmelser om overprøving av forvaltningsvedtak. Som nevnt har domstolen likevel overprøvingskompetanse som et klageorgan, slik at prøvingen av forvaltningens skjønnsutøvelse ikke er begrenset.

Modell 2 kan innebære et nytt trinn på veien mot endelig avgjørelse i gebyrsakene, dersom nemndas behandling kommer i tillegg til ordinær etterfølgende domstolsbehandling. Den risiko dette gir for at det går lang tid før partene har en avklaring, er en vesentlig innvending, jf. også EMK artikkel 6, men risikoen kan reduseres på tre måter. For det første er det mulig å innføre adgang til direkte anke fra klagenemnd til lagmannsretten, se nærmere om dette under punkt 8.5.3.6. For det andre er det mulig å innføre begrensninger i adgangen til å anke en tingrettsavgjørelse videre til lagmannsretten, jf. punkt 8.5.3.7. For det tredje vil man gjennom krav til nemndas sammensetning og reguleringen av saksbehandlingen sikre at sakene undergis minst like betryggende behandling som etter dagens ordning. Dette kan føre til at partene i mindre grad ser seg tjent med å bringe en avgjørelse fra nemnda inn for domstolen.

Selv om direkte anke til lagmannsrett eller begrensninger i adgang til anke ikke innføres, mener utvalget at økt faglig spesialisering ved den første overprøvingen av tilsynets vedtak kan lede til besparelser i den etterfølgende domstolsbehandlingen av sakene.

Behovet for spesialisert fagkompetanse kan for det første ivaretas gjennom å rekruttere nemndmedlemmer som har dommerkompetanse. Videre forutsettes det at nemnda skal besitte spesialkompetanse innen konkurranserett og konkurranseøkonomi samt kompetanse innen forvaltningsrett, og at nemnda ved avgjørelse av overtredelsesgebyrsaker settes med minst tre medlemmer.

Det er viktig at saksbehandlingsreglene utformes slik at de ivaretar hensynet til rettssikkerhet og legitimitet, slik at partene får tillit til prosessen på tilsvarende måte som ved en ordinær domstolsbehandling. Se punkt 8.4.

Dersom disse forutsetningene innfris, kan nemnda fremstå mer spesialisert og bedre rustet til å fatte avgjørelser enn tingrettene er ved en ordinær tingrettsbehandling. Modellen vil da være sammenlignbar med en tingrettsbehandling der retten settes med fagkyndige dommere. Dersom alle saker av denne karakter samles i nemnda, vil nemnda dessuten i løpet av relativt kort tid kunne bygge opp mer erfaring med håndtering av slike saker enn de enkelte tingretter eller tingrettsdommere gjør. Dette gjelder selv om man beholder dagens løsning med overprøving av vedtak om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven eller spørsmål om innsyn i dokumenter for foretak under etterforskning i tingretten, og kombinerer det med etablering av tvunget verneting i Oslo tingrett for slike saker. Modellen kan derfor medføre at etterfølgende tingrettsbehandling i mindre grad blir nødvendig.

Dersom en sak behandles både av Konkurransetilsynet og klagenemnda før en eventuell domstolsprøving, kan dette uansett føre til at sakene blir mer spisset og bedre tilskåret før de eventuelt behandles av en domstol. På denne måten vil også prosessøkonomiske hensyn ivaretas ved innføring av modell 2. Utvalget understreker at dette forutsetter at klagenemnda utrustes med de midler som skal til for å sikre den nødvendige kompetansen, samt at det legges til rette for en saksbehandlingsprosess som vil være minst like betryggende som en domstolsbehandling.

Modell 2 kan også innebære et nytt trinn på veien mot endelig avgjørelse når det gjelder spørsmål om partsinnsyn i overtredelsessaker. Som det fremgår av punkt 2.6.1 foran har Konkurransetilsynets avgjørelser i slike saker sjelden kommet opp for tingretten. Den praktiske konsekvensen ved at også disse sakene legges til nemnda vil antakeligvis bli at nemnda får flere saker til overprøving. Det er vanskelig å anslå hvor mange saker dette kan gjelde årlig, da statistikken fra domstolene gir liten veiledning. Som det fremgår av kapittel 2.6.2 har departementet i perioden 2004 – 2014 behandlet over 40 klager på saker som gjaldt innsyn, og de fleste av disse gjaldt partsinnsyn. På denne bakgrunn anslås det at Konkurranseklagenemnda kan forvente å få ca. 2 klager på spørsmål om partsinnsyn i overtredelsessaker årlig, men det understrekes at dette anslaget er usikkert.

Da departementet i forbindelse med vedtakelse av konkurranseloven av 2004 besluttet at overprøving av partsinnsyn i overtredelsessaker skulle legges til domstolen, var dette basert på utvalgets anbefaling om at slike saker ikke skulle være gjenstand for forvaltningsrettslig klagebehandling. Utvalgets begrunnelse var at bestemmelsen om innsyn var basert på straffeprosesslovens bestemmelse om innsyn i overtredelsessaker, og at straffeprosesslovens system var basert på rettslig overprøving. 3

Begrunnelsen for domstolsprøving av innsynsspørsmål i overtredelsessaker er dermed ikke helt den samme som begrunnelsen vedrørende overtredelsesgebyr. Hva angår innsynsspørsmålene, har selve reguleringens tilknytning til straffeprosessloven vært avgjørende. Utvalget legger til grunn at dette ikke vil være til hinder for at det likevel åpnes for en forvaltningsrettslig adgang til overprøving i Konkurranseklagenemnda, før saken eventuelt tas videre inn for domstolen.

Samlet sett antas modell 2 å føre til at klagenemnda vil få 2 – 4 materielle konkurranserettslige saker (fusjonssaker, saker om pålegg om opphør og overtredelsesgebyrsaker) årlig. I tillegg antas det at nemnda vil motta ca. 10 øvrige saker, inkludert ca. 2 saker om avslag på partsinnsyn i overtredelsessaker. Det understrekes at dette anslaget er svært usikkert, og at antallet saker vil kunne variere mye fra år til år. Eksempelvis har departementet siden 2008 ikke mottatt mer enn 3 klager på Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaker.

Det er mulig at behandlingen av saker for klagenemnda kan bli rimeligere for partene sammenlignet med en ordinær tingrettsbehandling. Mindre omfattende muntlighet vil kunne utgjøre en besparelse. Kostnadene vil imidlertid kunne variere mye fra sak til sak, jf. gjennomgangen under punkt 2.8.2 vedrørende krav om saksomkostninger etter forvaltningsloven § 36. Det bør ikke ses bort fra at nemnda vil ønske å gjennomføre muntlige forhandlinger i saker hvor det fremstår hensiktsmessig å høre parter, vitner og sakkyndige vitner for å få en god forståelse av faktum. Dette gjelder særlig i sakene om overtredelsesgebyr. Uansett forutsetter en effektiv og god skriftlig behandling at nemnda settes med tilstrekkelige ressurser.

Klagebehandling kan også gi mindre grad av åpen konfrontasjon og medieoppmerksomhet enn søksmål for domstolene. Overprøving ved klage til nemnda vil dermed kunne ha noen fordeler sammenlignet med overprøving i tingretten, og dette kan føre til økning i antall klager, sammenholdt med det som er statistikken for de saker som i dag prøves for domstolene.

Utvalget legger til grunn at modell 2 vil føre til at nemnda samlet sett vil få en årlig saksmengde at det kan forsvares å bygge opp en egen organisasjon med fast ansatte i høyere stillingsandel.

7.4 Modell 3: Innskrenking av Konkurransetilsynets kompetanse

Et tredje alternativ er at departementet avgir tilsvarende kompetanse til nemnda som under modell 1, at adgangen til politisk overprøving etter konkurranseloven § 13 og § 21 oppheves og at Konkurransetilsynet fratas kompetansen til å fatte vedtak i saker som gjelder fusjoner, saker om pålegg om opphør og saker om overtredelsesgebyr.

Modell 3 bygger i noen grad på Graverutvalgets forslag i NOU 2003: 12, når det gjelder fusjonssakene og pålegg om opphør av overtredelse. Et flertall av utvalgets medlemmer gikk inn for at sivilrettslige bøter (overtredelsesgebyr) skulle ilegges etter et foreleggsystem, hvor Konkurransetilsynet hadde søksmålsbyrden dersom forelegget ikke ble vedtatt. Et mindretall i Graverutvalget foreslo at Konkurransenemnda, ikke Konkurransetilsynet, skulle ha vedtakskompetanse i første instans i saker om foretakssammenslutninger og i saker om påbud om å bringe ulovlig atferd til opphør. Verken flertallet eller mindretallets forslag ble valgt av lovgiver, tilsynet ble i stedet gitt kompetanse til selv å treffe vedtak i alle disse sakene, slik ordningen er i dag. Graverutvalgets forslag og en variant av dette, er inngående drøftet i NOU 2012: 7 av Hjelmengutvalget. Hjelmengutvalget delte seg også (4 – 3) i vurderingen av hvorvidt tilsynet bør opprettholde adgangen til å treffe vedtak om overtredelsesgebyr, eller bringe slike saker inn for domstolene slik ordningen er i svensk og finsk rett. Modell 3 kan også sammenlignes med rettstilstanden etter den tidligere prisloven, hvor Prisrådet, ikke Prisdirektoratet, hadde vedtakskompetanse i saker om forretningsnektelse og bedriftserverv, mens anvendelse av straff forutsatte anmeldelse til påtalemyndigheten. Flertallet i Ryssdalutvalget drøftet også å skille etterforsknings- og vedtakskompetansen. Flertallet foreslo å sikre «hensynet til faglig forsvarlige avgjørelser, ensartet praksis og rettssikkerhet» ved å legge avgjørelsen av enkelte saker til et styre etter innstilling fra Konkurransetilsynets administrasjon.

Modell 3 har store likheter med rettstilstanden både i Sverige, Finland og Danmark, hvor saksforberedelsen og vedtakskompetansen for visse typer avgjørelser er lagt til forskjellige organer, jf. punkt 5.2 – 5.4. Modell 3 avviker derimot fra dagens organisatoriske løsning i EU, samt fra den administrative modellen som er mest vanlig i de fleste EU-land, jf. punkt 5.1.

Lignende løsninger er etablert i Norge på enkelte rettsområder. Til illustrasjon kan det nevnes at Markedsrådet i hovedsak treffer vedtak i førsteinstans etter innstilling fra Forbrukerombudet, men i noen saker treffes det også klagevedtak, se punkt 4.3. Fylkesnemndene er et annet eksempel på organer som treffer vedtak både i førsteinstans og som klageorgan jf. punkt 4.11. Det må derfor kunne antas at modellen er praktisk gjennomførbar.

Etter mandatet skal utvalget utrede opprettelsen av et kollegialt klageorgan for klager etter konkurranseloven og andre lover som håndheves av Konkurransetilsynet. Siden modell 3 innebærer at nemnda ikke bare skal være ett klageorgan for tilsynets avgjørelser, men også skal treffe en eller flere av de viktigste avgjørelsestypene etter konkurranseloven som første instans, ligger denne modellen utenfor kjernen av mandatet.

På den annen side følger det av mandatet at utvalget skal undersøke hvordan tilsvarende spørsmål løses i andre land og om det er mulig å etablere en uavhengig klagenemnd gjennom en sammenslåing av Markedsrådet og funksjonene som skal tillegges en uavhengig konkurranseklagenemnd. Utvalget er dessuten oppfordret til å utrede de spørsmål som utvalget finner hensiktsmessig. På bakgrunn av erfaringene fra andre land og andre norske organer, og gitt at opprettelsen av en god uavhengig klagenemnd forutsetter at nemnda tilføres en riktig saksmengde, samt at saksmengden som vil overføres fra departementet kan være for liten til å sikre dette, er det naturlig å se på alternative steder å overføre konkurransesaker fra.

Ettersom dette alternativet eller varianter av det ble behandlet av Ryssdalutvalget, Graverutvalget og Hjelmengutvalget, og har visse likhetstrekk med tidligere regulering på konkurranseområdet, kan beskrivelsen av alternativet gjøres kort.

Etter modell 3 skal vedtakskompetansen i fusjonssaker samt vedtak om gebyr og pålegg om opphør i overtredelsessaker, legges til Konkurranseklagenemnda etter et system hvor Konkurransetilsynets innstilling til vedtak bringes inn for nemnda for avgjørelse dersom partene ikke aksepterer tilsynets innstilling. Konkurranseklagenemndas avgjørelser vil deretter kunne være gjenstand for ordinær domstolskontroll etter tvistelovens regler.

Siden modell 3 i utgangspunktet går ut på å frata Konkurransetilsynet vedtakskompetanse, kan modellen hevdes å gå i motsatt retning av departementets ønske om å styrke Konkurransetilsynets selvstendighet som myndighetsorgan.

For fusjonssaker og overtredelsessaker hvor partene ikke fremmer forslag til avhjelpende tiltak, vil denne modellen utvilsomt innebære vesentlige realitetsendringer sammenlignet med dagens situasjon. Av de fusjonssaker Konkurransetilsynet har behandlet siden 2014 er det en overvekt av vedtak på vilkår (avhjelpende tiltak). Når det gjelder vedtak fattet på grunnlag av forslag om avhjelpende tiltak fra partene, vil et slikt system med et eventuelt samtykke neppe representere en vesentlig realitetsendring. Det samme synpunktet må kunne legges til grunn for saker hvor tilsynet velger å bruke sin kompetanse til å løse overtredelsessaker ved avhjelpende tiltak fra foretakenes side.

Hovedargumentene som lå til grunn for de tidligere forslagene om å la Konkurransetilsynet forberede en sak, mens nemnda treffer avgjørelsen, var at dette styrket partenes rettssikkerhet og avgjørelsenes legitimitet. Utvalget nøyer seg med å vise til de tidligere utvalgenes diskusjon av dette.

Når utvalget trekker alternativet frem i denne innstillingen, er et tilleggsargument at dette også kan bidra til å sikre et tilstrekkelig stort og materielt sett fornuftig sakstilfang til en uavhengig nemnd på lik linje med modell 2.

7.5 Modell 4: Oppheving av adgangen til forvaltningsklage på materielle vedtak

Utvalget har i mandatet blitt bedt om å utrede opprettelsen av et kollegialt klageorgan som en del av konkurransemyndighetenes organisasjon. Det understrekes at dette skal være et uavhengig forvaltningsorgan, som er administrativt underlagt Kongen og departementet. Utvalget har derfor konsentrert sitt arbeid om dette. Formålet med klageordninger i sin alminnelighet er hovedsakelig å sikre rettssikkerhet for partene, og gi overordnede organer muligheten til å styre forvaltningspraksis og sikre rettsenhet. Når det i mandatet går fram at det ikke er ønskelig å beholde styringsmuligheten, blir rettssikkerhetsaspektet ved klageordningen det fremtredende element. Utvalget nevner derfor at et alternativ kunne være å overlate ivaretakelsen av rettssikkerhetsaspektet ved klageordningen til domstolene som har som hovedoppgave å ivareta dette i enkeltsaker.

Dette alternativet, her betegnet som Modell 4, innebærer at adgangen til forvaltningsklage på materielle vedtak etter konkurranseloven og EØS-konkurranseloven oppheves, slik at overprøving av tilsynets vedtak i fusjonssaker og pålegg om opphør bare kan gjøres i domstolene, slik ordningen i dag er for overtredelsesgebyr. Som nevnt innledningsvis foreslår utvalget også i tilknytning til modell 4 at den adgang Kongen i statsråd er gitt til overprøving av tilsynets og departementets vedtak, jf. konkurranseloven § 13 og § 21, oppheves.

Ved anvendelse av denne modellen bør departementet fremdeles ha kompetanse til å ta stilling til klage på prosessledende avgjørelser samt de fleste spørsmål om innsyn. Spørsmål om partsinnsyn i overtredelsessaker bør derimot fremdeles behandles av domstolene, på samme måte som etter gjeldende rett.

Modellen innebærer med andre ord at det ikke opprettes et nytt klageorgan, men at tilsynets materielle vedtak overprøves i de ordinære domstoler.

Årsaken til at dette alternativet nevnes, er at avgjørelsene etter konkurranseloven er regelstyrte avgjørelser, med lite rom for forvaltningsskjønn. Omfanget av prøvingen i domstolene skiller seg ikke mye fra overprøvingen i forvaltningen. Erfaringen med klagesaker under konkurranseloven og EØS-konkurranseloven tilsier at en konkurranseklagenemnd vil motta få klagesaker, og det bør derfor vurderes om det er rasjonelt å opprette et eget klageorgan for disse sakene. En lovendring som medfører at Konkurransetilsynets materielle vedtak bare kan overprøves i domstolene, vil også kunne ivareta både hensynet til effektivitet og prosessøkonomi samt partenes rettssikkerhet. Behovet for spesialisert fagkompetanse ved overprøvingen kan ivaretas ved en løsning med tvungent verneting, jf. punkt 7.7 samt punkt 8.5.3.5 under, samt ved bruk av fagkyndige dommere etter tvistelovens alminnelige regler om dette.

De praktiske konsekvensene av en slik løsning, sammenlignet med løsningen etter gjeldende rett, vil være størst når det gjelder fusjonssakene. Etter at dagens konkurranselov ble vedtatt, har Konkurransetilsynet fattet vedtak om inngrep mot fusjoner og oppkjøp i 31 saker. Ti av sakene ble påklaget til departementet. I tillegg kom det to klager vedrørende fusjonsrelaterte saker som ikke gjaldt selve inngrepet, men godkjennelse av vilkår med mer. Av disse har departementet endret tilsynets vedtak i fem saker, jf. punkt 2.6.2. Som nevnt har likevel verken departementets vedtak eller tilsynets vedtak i første instans blitt brakt inn for domstolen. Det fremstår ikke som særlig sannsynlig at fjerning av den administrative klageadgangen vil føre til at domstolsprøving vil bli valgt i mange saker hvor tilsynet har gjort inngrep. For foretakenes vil det oftest ikke være forretningsmessig rasjonelt å bruke ressurser på en tidkrevende prosess for domstolene for å få gjennomført en foretakssammenslutning. Muligheten for domstolsprøving utgjør likevel en sikkerhetsventil. Erfaringen fra EU, hvor det ikke er administrativ klageadgang på Kommisjonens vedtak i fusjonssaker, er at søksmål anlegges i en del saker, typisk hvor foretakene mener at Kommisjonen har lagt feil faktum til grunn for sitt vedtak, eller dersom det foreligger feil ved saksbehandlingen eller rettsanvendelsen.

Det er ikke gitt at oppheving av klageadgangen i fusjonssaker vil bli godt mottatt av næringslivet. Departementet har endret tilsynets fusjonsvedtak i fem av tolv klagesaker. Likevel kan muligheten for at en annen, uavhengig klagenemnd går gjennom saken, fremstå som mer attraktiv for berørte foretak enn det å basere overprøvingen av vedtakene på søksmål ved de alminnelige domstoler. I tillegg til muligheten til fagkyndighet i saksbehandlingen, vil kostnader, tidsrammer, konfliktnivå og publisitet være av betydning i avveiningene mellom alternativene.

En ordning som beskrevet i modell 4, vil ikke innebære noen endring sammenlignet med gjeldende ordning for saker om overtredelsesgebyr. Derimot vil klageadgangen for vedtak som pålegger opphør av overtredelse falle bort. Som tidligere nevnt har det i perioden fra lovens ikrafttredelse i 2004 frem til i dag blitt fattet slike vedtak i tre saker, hvor det ikke samtidig ble vedtatt ileggelse av overtredelsesgebyr. To av disse sakene ble påklaget til departementet. Spørsmålet som bør vurderes er derfor om dette sakstilfanget begrunner opprettholdelsen av adgangen til forvaltningsklage som sikkerhetsventil. Vedtak som pålegger opphør av overtredelse vil jo etter modell 4 kunne bringes inn for domstolene.

7.6 Modell 5: Klage til departementet og domstolsprøving, ingen overprøving ved Kongen i statsråd

Modell 5 innebærer at dagens ordning med administrativ klage til departementet opprettholdes. Dagens klageordning omfatter klageadgang i fusjonssaker og i saker om opphør av overtredelse, uten at det samtidig ilegges gebyr. Denne modellen kan alternativt utformes slik at klageadgangen bare opprettholdes i fusjonssaker. Som i modell 4, foreslås muligheten til overprøving på politisk grunnlag etter §§ 13 og 21 opphevet.

Ettersom modell 5 ikke medfører opprettelse av en uavhengig nemnd, innebærer heller ikke denne modellen noe direkte svar på departementets bestilling. På samme måte som modell 3 og 4, er den likevel nevnt som et alternativ til opprettelse av en uavhengig nemnd som også vil kunne bidra til å ivareta krav til uavhengighet i klagebehandlingen, uten at det opprettes en egen klagenemnd som etter alt å dømme vil motta få saker til behandling.

Utvalget påpeker at det i dagens konkurranselov er etablert regler som utelukker departementet fra å instruere tilsynet om behandling av enkeltsaker. Det synes ikke å være noen nærliggende risiko for at tilsynet ikke skal opptre tilstrekkelig uavhengig av departementet eller dets ledelse.

I mandatet fremheves imidlertid en potensiell risiko for politisk påvirkning i enkeltklagesaker, eventuelt etter ytre press, eller den opplevde risikoen for dette. Modell 5 svarer ikke isolert sett på denne problemstillingen. Utvalget har ikke grunnlag for å uttale seg om den opplevde risikoen for politisk styring i klagesaker, og nøyer seg derfor med å konstatere at dagens ordning ivaretar parter som ønsker å få en administrativ overprøving av Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaker og i saker om påbud om opphør av overtredelser, ved å gi dem valgmulighet mellom forvaltningsklage og søksmål. En part med eventuelle bekymringer for at departementets avgjørelse ikke vil være uhildet, kan velge søksmål fremfor administrativ klage, dersom det ikke stilles vilkår om at forvaltningsklage skal være en prosessforutsetning. Klage til departementet antas både i fusjons- og opphørssaker å være noe rimeligere og raskere enn overprøving i domstolene, og vil gi departementet innsikt i enkeltsaker.

Modell 5 kan innebære at klage til departementet opprettholdes i både fusjonssaker og opphørssaker, eller bare i fusjonssakene. Hovedformålet med modellen er å unngå å opprette en klagenemnd for få materielle saker, og samtidig opprettholde rettssikkerheten som følger av den forvaltningsrettslige hovedregelen om adgang til å påklage enkeltvedtak. Det kan likevel argumenteres for at den administrative klageadgangen ikke opprettholdes i opphørssakene. Departementet har bare behandlet to klager i slike saker. Domstolene må antas å kjenne sakstypen bedre, ettersom de er eneste overprøvingsinstans i opphørssaker hvor tilsynet har ilagt gebyr. Modell 5 innebærer ikke endringer i gjeldende regulering av saker om overtredelsesgebyr eller innsyn i saker om overtredelsesgebyr, slik at det fremdeles ikke vil foreligge adgang til forvaltningsklage på disse vedtakene.

På den bakgrunn vil opphevelse av konkurranseloven §§ 13 og 21, eventuelt også klageadgangen i opphørssaker, utgjøre et umiddelbart tiltak som kan gjennomføres enkelt, raskt og billig, samtidig som det sikrer større uavhengighet og tillit til uavhengigheten i departementets klagebehandling.

7.7 Fellesspørsmål

Et første spørsmål ved etablering av en Konkurranseklagenemnd, uavhengig av hvilken modell som velges, er hvordan nemnda kan gjøres solid og funksjonsdyktig uten at dette medfører uforholdsmessige kostnader. Én løsning kan være å opprette en ny klagenemnd der en rekke eksisterende nemnder slås sammen til én stor klagenemnd, hvor også klage på konkurransesaker behandles. Spørsmålet kan være aktuelt enten konkurransesakene nevnt i modell 1, 2 eller 3 skal behandles av nemnda.

En sammenslåing med andre nemnder kan organiseres på to måter. Et alternativ er å opprette et felles sekretariat, mens selve nemndene fremdeles holdes adskilt. Et annet alternativ er å opprette både felles sekretariat og en felles nemnd.

En slik stor klagenemnd kan eksempelvis etableres ved å slå sammen Markedsrådet, Domeneklagenemnda, Medieklagenemnda, Klagenemnda for industrielle rettigheter og Kabeltvistnemnda, samt klagesaker innen konkurranseretten. Erfaringen fra andre land, er at flere saksfelt ofte kombineres i ett og samme organ. Det svenske Konkurrensverket har således kompetanse til å behandle både konkurransesaker og anskaffelsessaker. Marknadsdomstolen er en felles spesialdomstol for hele Sverige, som behandler saker om konkurransebegrensninger, markedsføring og annet markedsføringsrettslig forbrukervern. De finske særdomstolene behandler både fusjonskontroll, anskaffelsessaker, immaterielle rettigheter og markedsføringsrettslige saker. Ved la Cour de cassation, domstolen som overprøver appelldomstolens avgjørelser i Frankrike, behandles de konkurranserettslige sakene i det kommersielle, finansielle og økonomiske kammeret. Her behandlesogså tvister innenfor bank- og børsrett, deler av skatteretten, deler av kontraktsretten, industrielle rettigheter og transportrett.

Dersom ulike klageorganer slås sammen kan det være en utfordring at de har ulike saksbehandlingsregler. Det må i tilfelle tas stilling til hvorvidt den nye klagenemnda skal ha like saksbehandlingsregler for alle sakstyper, eller om det fortsatt skal være særlige saksbehandlingsregler for det enkelte seks område.

Ved vurdering av hvilke nemnder det kan være aktuelt å slå sammen, bør det fokuseres på nemnder der det er størst potensial for positive synergieffekter. Det er mulig at slike synergier kan hentes ut ved sammenslåing av Markedsrådet, Medieklagenemnda, Klagenemnda for industrielle rettigheter og et klageorgan på konkurranserettens område. Antakelig er muligheten til å hente ut synergier størst ved opprettelsen av felles sekretariat. Dersom det er tilstrekkelig likhet mellom konkurransemyndighetenes oppgaver og arbeidsområdene til de øvrige organene, slik som det i noen grad er på medierettens område, bør sammenslåing på nemndsnivå imidlertid vurderes mer inngående.

For å kunne vurdere synergier, må man gå i dialog med aktuelle klageorgan og kartlegge deres virksomhet. Det har ikke vært mulig å gjøre inngående vurderinger av dette innenfor den tidsramme utvalget har hatt til rådighet. Utvalget har imidlertid gjennomført møter med Medietilsynet, Kabeltvistnemnda, Patentstyret og Forbrukerombudet. I tillegg har utvalget mottatt skriftlige innspill fra Forbrukerombudet, både før og etter møtet.

En fordel med opprettelsen av en stornemnd er at det kan sikre tilstrekkelig sakstilfang til å ansette faste nemndsmedlemmer, samt fast ansatte i et felles sekretariat. Utvalget antar at å slå sammen nemnder vil innebære stordriftsfordeler som gjør klagebehandlingen bedre og mer kostnadseffektiv.

Dersom det velges en løsning med stornemnd, bør det sikres at en tilstrekkelig andel nemndsmedlemmer har spesialkompetanse innen konkurranserett eller konkurranseøkonomi, slik at konkurransesakene kan løses innen tidsfristene.

Et annet spørsmål ved etablering av en klagenemnd, er om dette bør kombineres med etablering av særskilt verneting ved etterfølgende domstolskontroll. Dette spørsmålet er også aktuelt uansett valg av modell for administrativ klagebehandling.Ved å la konkurranserettslige tvister ha særskilt verneting ved én tingrett, oppnås spesialisering ved at dommerne får flere konkurransesaker til behandling enn de ellers ville gjort. Dette kan være en god løsning, på grunn av behovet for særskilt fagkompetanse som gjør seg gjeldende i konkurransesaker. Utvalget mener et særskilt verneting bør legges til Borgarting lagmannsrett, eventuelt Oslo tingrett, fordi disse domstolene er av en viss størrelse og fordi et større antall av de virksomheter som berøres av saker for Konkurransetilsynet har hovedkontor på Østlandet. Størrelsen på domstolen er viktig fordi konkurransesakene kan være meget omfattende. Uten tilstrekkelig kapasitet til slike saker, vil saksbehandlingstiden kunne bli lang. Videre er det et poeng å velge en domstol som er stor nok til at den egner seg for uformell spesialisering. Det vises til punkt 8.5.3.5, for en nærmere gjennomgang av dette temaet.

Et tredje spørsmål er hvorvidt behandling av saken for klagenemnda skal være en prosessforutsetning. Utvalget er delt i sitt syn på dette, og utvalgets standpunkt og begrunnelse fremgår i punkt 8.5.3.2.

Et fjerde spørsmål er om Klagenemndas avgjørelser skal kunne ankes inn direkte for lagmannsretten. En mulighet er å gjøre svaret avhengig av om klagenemndsbehandlingen gjøres til en prosessforutsetning eller ikke. Saken bør starte i tingretten dersom partene gis anledning til å velge domstolsbehandling uten først å få saken behandlet i klagenemnda, og velger ikke å benytte seg av adgangen til forvaltningsklage. Dersom partene velger nemndsbehandling eller nemndsbehandling gjøres til en prosessforutsetning, er det derimot mer nærliggende å la saken bringes direkte inn for lagmannsretten. Se punkt 8.5.3.6 for utvalgets vurdering og begrunnelse.

For det femte kan det stilles spørsmål ved hvorvidt Konkurransetilsynet eller departementet bør ha mulighet til å bringe klagenemndas vedtak inn for domstolene. Utvalget ser at dette ville kunne svekke klagenemndas autoritet, og være en utfordring for nemndas uavhengighet, og dette anbefales derfor i utgangspunktet ikke. Se nærmere om dette i punkt 8.5.3.4.

En sjette problemstilling er at vedtak om overtredelsesgebyr etter § 29 og sak om straff mot person etter § 32 kan ha bakgrunn i samme sakskompleks. Dette kan eksempelvis forekomme ved alvorlige brudd på § 10 i form av kartellsaker. Saker om overtredelsesgebyr, som er straff etter EMK, vil da rette seg mot foretaket og behandles av klagenemnda. Straffesaken vil gjelde den eller de personer som kan ha gjort seg skyldig i overtredelse, og vil gå som en norsk straffesak i straffeprosessens former. Et spørsmål i denne sammenheng er hvilke konsekvenser parallell behandling av slike saker vil få, og om det burde være adgang til å forene sakene. Utfordringen gjør seg gjeldende på tilsvarende måte for saker om privatrettslig erstatning. Disse sakene kan også ha bakgrunn i samme sakskompleks, eksempelvis en kartellsak. Utvalget nøyer seg med å peke på utfordringen, da det innenfor rammen avutvalgets arbeid ikke har vært mulig å foreta noen dypere utredning av dette spørsmålet.

7.8 Utvalgets anbefaling

7.8.1 Innledning

Et samlet utvalg finner det hensiktsmessig å oppheve konkurranseloven § 13 og § 21, uansett videre oppfølgning av utvalgets utredning.

Utover dette, er utvalget delt i sine anbefalninger på en del punkter.

7.8.2 Flertallets forslag: en uavhengig klagenemnd basert på modell 2

Utvalgets flertall, medlemmene Bragdø-Ellenes, Lunde, Laastad, Ulvin og Widme, foretrekker modell 2 og anser dette alternativet for å svare best på oppdraget gitt i mandatet.

Hovedargumentet for modell 2 er at den sikrer en spesialisert, uavhengig og enhetlig klagebehandling i alle saker. Ordningen innebærer at overprøvingen av Konkurransetilsynets vedtak kan klagebehandles administrativt før klagevedtakene eventuelt overprøves av domstolene.

Modell 2 foretrekkes framfor modell 1 av to grunner; for det første sikrer den en spesialisert overprøving av gebyrsaker og for det andre sikrer den flere saker til nemnda. Flertallet antar at dette vil bidra til å sikre god kvalitet i overprøvingen av alle saker.

Etter utvalgets vurdering skal modell 2 innebære at krav etter EØS-retten og EMK ivaretas, herunder kravene til overprøving ved et uavhengig «tribunal» i EMKs forstand. Dette forutsetter at utvalgets forslag med hensyn til organisering, lovregulering og oppnevning følges.

Ved å flytte gebyrsakene inn i det administrative klagesporet vil behandlingen i en spesialisert nemnd føre til at saken blir betydelig tilskåret og dermed bidra til besparelser ved en eventuell senere rettslig overprøving. Dette til forskjell fra dagens domstolsprøving av gebyrsaker, som i praksis innebærer at alle sider av saken gjennomgås og prøves fullt ut. Samlet sett vil klagebehandling av gebyrsakene bidra til nedskalering av sakene og redusert behov for omfattende videre ankebehandling.

Effektiviseringen blir ekstra tydelig dersom direkte anke til lagmannsrett tillates, slik hele utvalget anbefaler, dersom modell 1 eller 2 velges. I så tilfelle erstattes tingrettsbehandling av klagebehandling i nemnda. Dette vil ikke nødvendigvis bli mye billigere for partene, men fordi man gir slipp på prinsippet om full muntlighet og bevisumiddelbarhetsprinsippet, kan samlet saksbehandlingstid kortes betydelig ned. Klagenemnda vil for eksempel kunne beramme korte møter, i motsetning til en rettslig hovedforhandling, som i konkurransesaker gjerne går over flere uker.

Hvis modell 1 eller 2 velges, ønsker medlemmene Laastad, Ulvin og Widme at klage til nemnda skal være en prosessforutsetning, da dette bidrar til å sikre spesialisert prøving av sakene før eventuell domstolbehandling, samt at det bidrar til flere saker til nemnda. Medlemmene Teigum, Bragdø-Ellenes og Lunde ønsker ikke at nemndsbehandling skal være et vilkår for å anlegge sak for domstolene, da de mener at parter som ønsker å bringe et vedtak direkte inn for domstolene bør kunne velge dette. Saken må da anlegges for tingretten, og fortrinnsvis ved Oslo tingrett, slik at det oppnås spesialisering der.

7.8.3 Mindretallets innsigelser mot en uavhengig klagenemnd basert på modell 2

Utvalgets mindretall, utvalgsleder Teigum, stiller seg ikke bak flertallets anbefaling av modell 2. Denne modellen kjennetegnes ved at en uavhengig klagenemnd, administrativt underlagt departementet, skal overprøve alle Konkurransetilsynets vedtak, herunder også vedtakene om overtredelsesgebyr. Etter gjeldende rett overprøves overtredelsesvedtak i domstolene, og ikke av departementet.

Etter mindretallets syn utgjør ileggelsen av overtredelsesgebyr, som er straff etter EMK, og forholdet til de ordinære domstoler en utfordring ved modell 2. Det følger av EMK at foretak som ilegges straff som hovedregel skal ha adgang til overprøving av dette i to rettsinstanser. EMK stiller materielle og prosessuelle krav til denne domstolskontrollen. I tilknytning til modell 2 er det foreslått at retten til administrativ klage må være brukt før søksmål kan anlegges og at søksmål skal bringes direkte inn for lagmannsretten. En slik ordning, i kombinasjon med silingen av saker som slipper inn i Høyesterett, bør vurderes inngående i forhold til EMK protokoll 7. Dersom det besluttes at en uavhengig klagenemnd skal bygge på modell 2 og at adgangen til domstolskontroll i de ordinære domstoler skal begrenses slik flertallet foreslår, vil det innebære at det må stilles strenge krav til nemndmedlemmenes uavhengighet, både i form av hvordan de oppnevnes og eventuelt løses fra vervet, deres oppnevningstid og deres tilknytning til sakene de behandler, samt krav til saksbehandlingen og dermed til ressurser, jf. kapittel 8. Ved en eventuell etablering av en nemnd som skal kunne avgjøre spørsmål om straff bør det etter Teigums syn utover disse rettslige kravene også vurderes om allmennheten vil ha tillit til at en nemnd bestående av eksperter som i det vesentlige av sin arbeidstid har annet arbeid enn som dommere, i praksis vil kunne oppfylle de kvalitetskrav man i norsk rettsorden stiller til behandlingen av saker om straff.

Dersom formålet med opprettelse av en konkurranseklagenemnd er å tilby foretakene uavhengig, kompetent, effektiv, rask og billig overprøving av Konkurransetilsynets avgjørelser for å sette foretakene i stand til å beskytte sine rettigheter, ser Teigum uansett ikke praktisk behov for en slik løsning. Overprøving av overtredelsesgebyr i tingretten, satt med fagkyndige meddommere der retten finner det begrunnet, skulle ivareta disse behovene. Løsningen kan forsterkes ved etablering av tvungent verneting i Oslo tingrett. Dette skulle gi grunnlag for en viss faglig spesialisering for dommerne innenfor domstolen. Utvalgets mandat tar utgangspunkt i regjeringserklæringen av 7. oktober 2013, hvor det heter at «regjeringen vil styrke Konkurransetilsynet som selvstendig myndighetsorgan og fjerne regjeringens rolle som ankeinstans for Konkurransetilsynet ved å etablere en uavhengig klagenemnd for konkurranse». Utvalgsleder kan ikke se at det er nødvendig å fjerne tingrettens rolle som førsteinstans med hensyn til domstolskontroll av Konkurransetilsynets ileggelse av overtredelsesgebyr eller å begrense foretakenes adgang til selv å velge om de vil ta ut søksmål eller inngi en administrativ klage for å oppnå dette målet.

I utvalgets mandat beskrives det at departementets behandling av Konkurransetilsynets vedtak i klagesaker ikke åpner for politiske vurderinger slik ordningen som ligger til Kongen i statsråd gjør. «Departementet kan, i likhet med Konkurransetilsynet, kun foreta en konkurransefaglig vurdering i tråd med lovens vilkår under klagesaksbehandlingen. En utfordring ved dagens ordning er at klagesaksbehandlingen likevel kan oppfattes som politisk styrt. Mistanken om politisk styring av faglige vedtak kan svekke tilliten til klagesaksbehandlingen og klageprosessens politiske legitimitet.» Utvalgsleder er ikke kjent med undersøkelser som indikerer at næringslivet har mistanke om politisk styring av konkurransefaglige vedtak i departementet eller manglende tillit til klagesaksbehandlingen i departementet av andre grunner. Antallet klager som inngis til departementet i stedet for å behandles i domstolene er tvert imot en indikasjon på tillit til ordningen. Spørsmålet om tillit til behandlingen av klager på gebyrvedtak i en uavhengig klagenemnd som settes sammen fra sak til sak og hvor nemndmedlemmenes dommererfaring eller erfaring fra beslutningsprosesser i forvaltningen vil variere, vil etter Teigums syn stille andre, men like grunnleggende spørsmål om tillit til godheten av overprøvingen og dermed realismen i overprøvingsadgangen.

Utvalgsleder påpeker at alle de øvrige modeller utvalget har skissert ivaretar det grunnleggende formålet som er beskrevet i mandatet, også om en uavhengig klagenemnd ikke opprettes. En billig, enkel og effektiv løsning med sikte på å fremme rettsikkerhet og effektivitet samtidig som det mulige skinn av politisk styring begrenses ytterligere, vil etter utvalgsleder syn være å oppheve konkurranseloven §§ 13 og 21 (modell 5). Dette kan også kombineres med en samling av alle saker som gjelder overtredelse av forbudsreglene i loven i tingretten (med andre ordoppheving av adgangen til forvaltningsklage i overtredelsessakene hvor det ikke ilegges straff). Ved en slik endring forblir saker hvor det reelt, om ikke formelt, søkes en tillatelse til å gjennomføre en avtalt foretakssammenslutning eller begjæres innsyn i dokumenter i departementet, slik de er i dag. Etablering av tvunget verneting i Oslo ville være en fordel også ved en slik ordning.

Skal det etableres en uavhengig nemnd, er utvalgsleders anbefaling at det ses nærmere på de ulike forslag og modeller som tidligere er vurdert (jf. Ryssdal-utvalget, Graver-utvalget og Hjelmeng-utvalget), om at viktige avgjørelser, som ileggelse av overtredelsesgebyr eller inngrep mot fusjoner, treffes av et kollegialt organ i første instans dersom de berørte partene ikke vedtar tilsynets innstilling (modell 3). Et hovedtrekk i de ulike forslagene som har blitt lansert, er at de er basert på et skille mellom etterforsknings- eller utredningskompetanse og vedtakskompetanse i viktige saker, slik løsningen er i de nordiske landene for øvrig, utenom Island. Et fellestrekk som går igjen i begrunnelsen for slike løsninger, er at de er egnet til å bidra til uavhengighet i vurderingene og ivaretakelse av foretakenes rettsikkerhet.

7.8.4 Flertallet fraråder at en uavhengig klagenemnd baseres på modell 3

Flertallet, bestående av medlemmene Bragdø-Ellenes, Lunde, Laastad, og Widme, går ikke inn for modell 3 fordi denne modellen etter deres syn har flere uheldige sider, uten at fordelene ved modellen er klare. For det første vil denne modellen innebære en svekkelse av Konkurransetilsynets stilling i norsk konkurransepolitikk, ved at tilsynet ikke lenger avgjør de mest ressurskrevende sakene. Dette innebærer betydelig risiko for at tilsynet svekkes gjennom svakere tilgang på kompetent personell. Dette vil kunne svekke håndhevingen av konkurranseloven, og derved eliminere eventuelle fordeler ved å etablere et nytt vedtaksorgan, slik modell 3 forutsetter. Da modellen innebærer en svekkelse av Konkurransetilsynet, vil det etter flertallets oppfatning ligge utenfor mandatets bestilling, jf. kapittel 1.1 og motivet om å «styrke Konkurransetilsynet som selvstendigmyndighetsorgan».

Siden modell 3 innebærer at nemnda skal ha vedtakskompetanse etter innstilling fra Konkurransetilsynet, i de viktigste avgjørelsestypene etter konkurranseloven, kan den føre til at tilsynet og partene over tid kan få felles interesse i å unngå prøving for nemnda, og at komplekse saker løses ved avhjelpende tiltak i større grad enn det ellers ville være grunnlag for, eller ved færre og lavere gebyrvedtak i overtredelsessaker. På sikt vil dette kunne svekke konkurranselovens preventive virkning. Flertallet mener dessuten at modell 3 ikke gir noe reelt bidrag til å styrke partenes rettssikkerhet, se også drøftelsen i Prop. 75 L (2012 – 2013) punkt 4.5.5 på side 66.

Selv en deling av etterforsknings- og vedtakskompetansen vil kreve at Konkurransetilsynet i hver enkelt sak foretar den samme utredningen av faktum og rettsregler som i dag, eller som i modell 2. Tilsynets innstilling på et gebyrvedtak eller på et inngrep mot en foretakssammenslutning, må på samme måte som i dagens vedtak være forberedt og begrunnet grundig nok til at partene samtykker, eller til å sikre at innstillingen står seg i nemnda.

7.8.5 Utvalgsmedlemmenes tilrådning angående alternativer til opprettelse av en uavhengig klagenemnd

Utvalget har også vurdert andre løsninger som ikke innebærer opprettelse av en uavhengig klagenemnd, jf. modell 4 og 5. Dersom også disse modellene inkluderes i en totalvurdering av løsninger, anbefaler Ulvin modell 4, og Bragdø-Ellenes og Teigum modell 5.

Ulvin finner det ikke hensiktsmessig eller rasjonelt å opprette et eget forvaltningsklageorgan med et så lite forventet sakstilfang. Det vil være behov for fleksibilitet og hurtighet når en sak først kommer til behandling, noe som tilsier at en klagenemnd må ha flere fast ansatte for å sikre at klagesakene blir håndtert på en optimal måte. De ressurser som må til for å opprette en klagenemnd vil ikke stå i forhold til det som oppnås. Avgjørelsene etter konkurranseloven er stort sett regelstyrte avgjørelser, med lite rom for fritt forvaltningsskjønn, og egner seg derfor svært godt for domstolsprøving. Selv om det etter nåværende ordning ikke har forekommet at fusjonssaker har blitt brakt inn for domstolene, er det grunn til å tro at dette blir annerledes dersom den administrative overprøvingen bortfaller, og domstolen blir «spesialisert» i form av tvungent verneting og bruk av fagkyndige. Med hensyn til tidsmomentet i fusjonssaker, vil dette kunne løses ved at disse sakene behandles etter reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 32 – 34. Hensynene til rettssikkerhet, uavhengighet, fleksibilitet og effektivitet vil være godt sikret ved å legge overprøvingen til rettsapparatet. Ren domstolsprøving av Konkurransetilsynets vedtak med tvungent verneting vil i stor grad ligne på det svenske forslaget til ny overprøvingsstruktur av blant annet konkurransesaker, jf. kapittel 5.2.4.

Utvalgets øvrige medlemmer kan ikke gå inn for modell 4, som innebærer å oppheve adgangen til administrativ klage i konkurransesaker. Modellen innebærer at foretakenes tilgang på relativt rask, rimelig og spesialisert overprøving av Konkurransetilsynets vedtak erstattes med mer tid- og ressurskrevende overprøving ved domstolene. Forslaget om å sikre spesialisering gjennom en ordning med tvungent verneting vil bidra til å avbøte dette, men neppe oppfattes som et tilstrekkelig alternativ fra næringslivets side. Antallet klager til departementet som kunne vært brakt direkte inn for domstolene er en indikasjon på at klageadgangen oppleves som nyttig og nyter næringslivets tillit. Disse medlemmene ser ikke noen grunn til at klageadgangen skal oppheves akkurat på konkurranserettens område.

I likhet med Ulvin, mener Bragdø-Ellenes det ikke vil være rasjonelt å opprette en klagenemnd for så få klagesaker som forventes i en nemnd som bare behandler saker etter konkurranseloven og EØS-konkurranseloven (maksimalt to til fire materielle saker i året ved modell 2), Dagens ordning med forvaltningsklage til departementet bør derfor opprettholdes, i det minste i fusjonssaker. Saksanlegg for én tingrett (tvungent verneting), hvor retten settes med fagkyndige meddommere, vil gi en grundig og faglig spesialisert overprøving som i høy grad ivaretar krav til rettssikkerhet. Imidlertid er domstolsprøving i Norge kostbart. Ikke alle parter i vedtak om fusjoner eller opphør vil kunne ta kostnadene ved rettssak, enten kostnadene vurderes i tid eller kroner. Klage til departementet antas å være noe raskere og rimeligere enn domstolsbehandling. Retten til klage over enkeltvedtak er en rettssikkerhetsgaranti staten bør tilby, også på konkurranserettens område. Sakene vil dessuten gi departementet innsikt i enkeltsaker som kan være nyttig for styringen av konkurransemyndighetene. Når det ikke er rasjonelt å opprette en egen klagenemnd, og grundig, men kostbar overprøving er tilgjengelig i domstolene, bør altså staten opprettholde hovedregelen om rett til å påklage enkeltvedtak til overordnet organ. Slik forvaltningsklage er en rettssikkerhetsgaranti, og bør ikke være en prosessforutsetning.

Dersom det vurderes andre løsninger for å styrke Konkurransetilsynets uavhengighet enn å etablere en klagenemnd, anbefaler utvalgets flertall, Teigum, Bragdø-Ellenes, Lunde og Laastad, at dagens løsning med klage til departementet opprettholdes, i hvert fall i fusjonssaker, men at adgangen til omgjøring ved Kongen i statsråd fjernes (modell 5). Utvalgsleder Teigum påpeker at en nemndsløsning vil kunne fungere bedre dersom den får videre kompetanse enn saker etter konkurranseloven, jf. drøftelsene av dette over. Utvalgets mindretall, Widme, slutter seg ikke til å beholde dagens klageordning, men påpeker at forslagene i modell 1 og 2 kan realiseres på en ressursvennlig måte ved sammenslåing eller samarbeid med eksisterende og/eller eventuelle nye administrative håndhevelsesorganer.

Utvalget er enstemmig i sin anbefaling av en felles sekretariatsløsning, jf. beskrivelsen under punkt 7.7 over.