8 Nemndas organisering, saksbehandling og overprøving av nemndas avgjørelser

8.1 Innledning

Med utgangspunkt i fremstillingen ovenfor vil utvalget identifisere de viktigste valgene som må gjøres ved etableringen av et klageorgan for konkurransesaker. I dette kapitlet gis det en oversikt over konkurranserettens særpreg og hvilke konsekvenser dette bør ha ved opprettelsen av et klageorgan for konkurransesaker.

Det bør være en nær sammenheng mellom ventet saksmengde, organisering av nemnda og regulering av saksbehandlingen. Hensynet til betryggende behandling av de store sakene kan være et argument for å legge flere funksjoner til klageorganet enn de som ligger til departementet i dagens klagesaksbehandling.

I punkt 8.3 gjennomgås organisering av klagenemnda, herunder tema som oppnevning, sammensetning, fagkompetanse samt praktiske spørsmål knyttet til lokaler, saksbehandlingsverktøy og honorering. I punkt 8.4 gjennomgås utvalgets forslag til regulering av saksbehandlingen, i punkt 8.5.2 gjennomgås forslaget vedrørende overprøving ved Kongen i statsråd og i punkt 8.5.3 forhold knyttet til domstolskontroll.

Hovedtemaet i dette kapittelet vil være å belyse hvilken virkning de valg som tas angående organisering og regulering av saksbehandlingen vil ha på organets evne til å være et effektivt overprøvingsorgan som fatter vedtak av høy faglig kvalitet.

Ved etablering av en organisasjonsmodell og saksbehandling for overprøving av vedtak i konkurranserettssaker må ulike hensyn veies mot hverandre. Hensynet til rettssikkerhet, effektivitet og enkelhet, legitimitet, uavhengighet, behovet for tilgang til relevant fagkompetanse og hensynet til prosessøkonomi har vært styrende i utvalgets vurderinger, og ligger til grunn for utvalgets anbefalinger.

8.2 Konkurranserettens særpreg

8.2.1 Samspillet mellom juss og økonomi

Konkurranseretten kjennetegnes av et sterkt samspill mellom økonomi og juss, og klageinstansen må i de fleste saker ha tilgang til kompetanse både om konkurransejuss og konkurranseøkonomi for å treffe riktige avgjørelser. På grunn av den faktiske harmonisering med EU-regelverket og EØS-avtalens konkurranseregler er det derimot ikke rom for politisk styring av de materielle avgjørelsene i enkeltsaker. Regelverket er i utgangspunktet basert på rettsanvendelsesskjønn, ikke fritt forvaltningsskjønn. Behovet for å foreta avveininger mot andre viktige samfunnsmessige hensyn nevnes gjerne som et argument for å legge avgjørelsesmyndigheten til et organ underlagt politisk styring. Slike hensyn er det imidlertid liten anledning til å foreta på konkurranserettens område slik konkurranselovens materielle bestemmelser i dag er utformet. (Utvalget ser da bort i fra konkurranseloven § 13 og § 21.)

Konkurranselovens atferdbestemmelser baseres på et forbudsprinsipp, og det er lite rom for å ta andre hensyn enn de rent konkurransefaglige. Enkeltsakene avgjøres på grunnlag av rettsanvendelse. Bestemmelsen om kontroll med foretakssammenslutninger er utformet som en inngrepshjemmel og har dermed i prinsippet en noe annen karakter enn adferdsreglene i § 10 og § 11. Det kan imidlertid bare gripes inn der en rettslig og økonomisk vurdering tilsier det, og dersom vilkårene er oppfylt skal det gripes inn mot sammenslutningen.

Dette tilsier at et klageorgan som overprøver Konkurransetilsynets vedtak bør bestå av personer med juridisk og økonomisk kompetanse og ikke interesserepresentasjon eller lignende. Det vil være en fordel at nemndas leder har dommerkompetanse og er vant til å ta stilling til tvister med svært komplisert og sammensatt faktum.

Et spørsmål som kan reises er om særtrekkene ved konkurranseretten tilsier at sakene heller bør gå til domstolene, eventuelt at det utformes særlige vernetingsregler slik at alle sakene går til for eksempel Oslo tingrett hvor dommere kan opparbeide seg en særlig kompetanse på konkurranserettsområdet. Med en slik ordning reduseres risikoen for å opprette en klagenemnd som mottar svært få klagesaker etter de materielle hovedbestemmelsene i konkurranseloven eller EØS-konkurranseloven, og derfor ikke bygger tilstrekkelig erfaring og legitimitet gjennom sin praksis.

8.2.2 Fra politikk til håndheving

Som beskrevet i punkt 8.2.1, er konkurranseloven en kombinert forbuds- og inngrepslov, der forbudene helt ut er harmonisert med EØS-avtalens bestemmelser, og avgjørelsene hovedsakelig baseres på rettsanvendelsesskjønn. Dette innebærer at alle vurderinger av juss og økonomi i en konkurransesak er styrt av vilkårene som følger av loven og den omfattende rettspraksis vi har om loven, fra domstoler i både EU, EFTA og Norge. Selv om mange vilkår krever utøvelse av et faglig skjønn – for eksempel om en avtale er egnet til å begrense konkurransen – er dette likevel et skjønn som handler om å anvende rettsreglene i loven på det faktum saken gjelder. Både lovtolkningen og vurderingen av faktiske spørsmål kan overprøves fullt ut av domstolene. Til forskjell fra hva som er vanlig ved domstolskontroll med forvaltningsvedtak, kan domstolene i saker om overtredelsesgebyr etter gjeldende rett ikke bare oppheve ugyldige vedtak, men også fatte ny realitetsavgjørelse i saken.

I prisloven av 1953 viste både formålsbestemmelse, vedtakskompetanse og de ganske omfattende bestemmelsene om myndighetsorganisering at loven var et helt sentralt verktøy i datidens økonomiske politikk. I den konteksten var det naturlig at prisloven utpekte Kongen som den sentrale myndighetsaktør i loven. Prisrådet, prisdirektoratet, pristilsynet og de ulike prisnemnder og andre reguleringsorganer var gitt kompetanse dels direkte i loven, dels gjennom lovens ganske omfattende bestemmelser om delegasjon fra Kongen, men Kongen eller departementet kunne av eget tiltak omgjøre alle vedtak i henhold til loven § 49. Videre er det naturlig at sammenlignet med dagens konkurranselov var praktiseringen av prisloven langt sterkere innrettet mot å vedta forskrifter, retningslinjer og instrukser – som er klassiske politiske virkemidler. Disse policy- og prioriteringstekstene skulle årlig forelegges Stortinget, som kunne endre dem og sikre en løpende politisk binding av fullmaktene i loven, og derved gi større forutsigbarhet enn det lovgrunnlaget ellers isolert sett skulle tilsi, jf. prisloven § 14, jf. § 3. Selv ved håndhevelse av loven i enkeltsaker var det klart forutsatt i lov og forarbeider at domstolene ville vike tilbake for en inngående prøving av reguleringsvedtakenes faktiske virkning; man prøvde om vedtakene tok sikte på å fremme lovens formål, men ikke om de var egnet til det.1 Forvaltningen var med andre ord gitt et omfattende forvaltningsskjønn, for best å kunne ivareta lovens politiske formål og funksjon. Det er illustrerende for lovens funksjon som politisk styringsverktøy at omleggingen fra prispolitikk til konkurransepolitikk skjedde gjennom Brundtland-regjeringens langtidsprogram i 1981,2 uten at man endret prisloven. Politikkendringen gjorde seg imidlertid gjeldende ved løpende omlegging av reguleringspraksis gjennom 80-tallet, og til slutt innføring av fusjonskontroll gjennom forskrift til prisloven i 1988.

Selv om konkurranseloven av 1993 fullførte det politiske skiftet fra prispolitikk til mer rendyrket konkurransepolitikk, gav 1993-loven fortsatt myndighetene ganske omfattende fritt forvaltningsskjønn. Denne typen forvaltningsskjønn kan og skal utøves for å ivareta og avveie politiske hensyn i lovanvendelsen. Lovens utforming på flere punkter la dessuten opp til at domstolene skulle utvise forsiktighet ved prøving av de faktiske eller økonomiske sidene ved en sak. I konkurranseloven av 1993 kom dette blant annet til uttrykk ved at det var gitt en etter dagens målestokk nokså liberal adgang til dispensasjon fra lovens forbudsbestemmelser, som rammet de mest alvorlige konkurranseskadelige handlingene prissamarbeid, markedsdeling og anbudssamarbeid. Adgangen til å gi dispensasjon var styrt av et forvaltningsskjønn, blant annet hvis konkurransebegrensningen var av «liten betydning», eller det forelå «særlige hensyn». Dette gav en ganske fri adgang til å tillate adferd som ellers var forbudt. Adgangen til inngrep mot konkurranseskadelig adferd som i dag rammes av forbudet mot misbruk av dominerende stilling, var på samme måte knyttet til et vilkår om at «Konkurransetilsynet kan ved enkeltvedtak eller forskrift gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1», jf. tidligere konkurranselov § 3-10 første ledd. På grunn av formuleringen «kan gripe inn» kunne tilsynet ganske enkelt la være å gripe inn, selv om vilkårene var oppfylt, etter sitt eget forvaltningsmessige skjønn. Adgangen til inngrep mot fusjoner og oppkjøp var utformet på samme måte, og åpnet derfor for at enten tilsynet eller departementet som klageorgan lot politiske hensyn påvirke vedtakspraksis. Formuleringen «dersom tilsynet finner at...» markerer at vurderingene av faktiske konkurransevirkninger («subsumsjonsskjønnet» i forvaltningsrettslig terminologi), ikke skulle være gjenstand for intensiv domstolsprøving. Denne loven inneholdt dermed virkemidler for å beskytte konkurranseprosessene i økonomien mot de samme former for skadevirkninger som dagens lov, forbud mot konkurranseskadelig samarbeid, adgang til inngrep mot ensidig konkurranseskadelig adferd og mot konkurransebegrensende fusjoner. Men virkemidlene var i langt større grad enn i dag utformet slik at rettsanvendelsen åpnet for politiske eller faglige skjønnsmessige prioriteringer.

Dagens konkurranselov åpner ikke for friere faglig eller politisk skjønnsutøvelse ved anvendelsen av konkurranselovens forbudsbestemmelser i atferdssaker eller ved inngrep mot foretakssammenslutninger, bortsett fra særbestemmelsene for Kongen i statsråd i loven §§ 13 og 21. Selv disse bestemmelsenes praktiske betydning er i vesentlig grad begrenset av EØS-konkurranseloven § 7, og EØS-avtalens forbud mot restriksjoner på om overprøving ved retten til fri etablering i artikkel 31 og retten til fri bevegelighet av tjenester i artikkel 36. Myndighetene som anvender loven, Konkurransetilsynet og departementet, er forhindret fra å ta politiske hensyn ved vurderingen av om en avtale er ulovlig eller ikke, eller om en fusjon skal stanses. Fraværet av fritt forvaltningsskjønn i reguleringen understreker dette. Dersom en avtale er konkurransebegrensende, og vilkårene i § 10 tredje ledd ikke er oppfylt, er avtalen lovstridig, og uten rettsvirkninger mellom partene, jf. § 10 annet ledd. Om avtalen er politisk ønskelig eller ikke, er ikke relevant for dette vurderingstemaet. Situasjonen er i praksis den samme for anvendelsen av forbudet mot misbruk av dominerende stilling, og hjemmelen til inngrep mot fusjoner og oppkjøp. Dersom departementet i klagesaksbehandlingen finner at en fusjon fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen, kan ikke regjeringen beslutte at vedtaket skal oppheves, annet enn ved å behandle saken i statsråd etter § 21.

Gjennomgangen viser en klar tendens til at det politikkområdet som i dag kalles konkurransepolitikk har beveget seg fra å være politikk som materialiserte seg i forskrifter og enkeltvedtak for å ivareta en sentral del av den økonomiske politikken i etterkrigstiden, til å bli en håndhevelse av lov for å hindre konkurranseskade, der det politiske elementet er helt perifert. Rollefordelingen mellom aktørene som forvalter loven reflekterer dette. Mens en viktig pris- eller konkurransesak tidligere ble behandlet av sentraladministrasjon og regjeringen selv, blir i dag de fleste konkurransesaker avgjort av konkurransemyndighetene uten at sakene fanger politisk interesse. De alvorligste sakene behandles kun av Konkurransetilsynet og domstolene, mens klagesaker – som også kan være store og viktige – er gjenstand for en ren faglig overprøving i departementet. Likevel er plasseringen av klagesaksbehandlingen i departementet, og adgangen til omgjøring ved Kongen i statsråd egnet til å gi inntrykk av at det fortsatt er en rest av politisk styring med enkeltsakene. Som vist i denne utredningens kapittel 8.2.1, er det rettslige handlingsrommet for slik politisk styring svært lite, men kan i verste fall føre til tap av tillit og mistanke om særbehandling av foretak som har politisk betydning.

8.3 Organisering av Konkurranseklagenemnda

8.3.1 Organisatoriske utfordringer for en konkurranseklagenemnd

Ved etableringen av et nytt klageorgan står man overfor mange organisatoriske valgmuligheter. I punkt 8.3 vil utvalget se nærmere på hvordan et klageorgan best bør organiseres.

En hovedutfordring knyttet til organiseringen av Konkurranseklagenemnda er at sakstilgangen vil variere sterkt både med hensyn til antall saker, og disses omfang og kompleksitet. Organiseringen av nemnd og sekretariat må fungere best mulig for alle saker, mens variasjonen sakene imellom kan håndteres ved hjelp av de saksbehandlingsregler som skal gjelde for organet.

Utvalget vil nedenfor se nærmere på nemndas sammensetning, behovet for faglig kompetanse, honorering, forholdet mellom nemnd og sekretariat, samt hvem som skal oppnevne medlemmene.

Et spørsmål er om organet skal ha status som et forvaltningsorgan, eller være en del av det ordinære domstolsapparatet. De praktiske og rettslige implikasjonene av dette valget trenger ikke være store siden lovgiver kan regulere organisering og saksbehandling i det nye organet slik at et forvaltningsorgan fungerer som en domstol, eller slik at en domstol får saksbehandlingsregler som ligner det vi har i forvaltningsretten. I Norge er det ikke tradisjon for særdomstoler, og utvalget vurderer det ikke som realistisk at det opprettes en slik domstol på konkurranserettens område. Opprettelse av særdomstol er heller ikke berørt i mandatet, og spørsmålet behandles derfor ikke nærmere. Derimot er det et viktig tema hvor domstolslignende forvaltningsorganet kan og bør være, blant annet for å ivareta de rettsikkerhetsgarantier EMK artikkel 6 gir anvisning på. Dette behandles også under punkt 8.4 om saksbehandlingsregler.

8.3.2 Forventet antall klagesaker og organets behov for kapasitet

Ved valg av modell 1 antar utvalget at klageorganet vil motta tilnærmet samme antall klagesaker som departementet. Departementet har behandlet i alt 119 klagesaker under konkurranseloven av 2004. Av disse gjaldt 47 saker klager etter konkurranseloven § 12 tredje ledd over Konkurransetilsynets avslag på anmodninger om opphør av en påstått ulovlig adferd. Denne klageadgangen opphørte fra 1.1.2014, og nemnda vil altså ikke få flere slike saker. En sak gjaldt opphør av Konkurransetilsynets forbudsvedtak etter konkurranseloven § 10, en sak gjaldt midlertidig påbud om opphør etter konkurranseloven § 12 femte ledd, ti saker gjaldt inngrep mot foretakssammenslutninger etter konkurranseloven § 16, to saker gjaldt fusjonsrelaterte spørsmål (ikke selv inngrepet), en sak vedrørte patentloven § 47, 40 saker gjaldt innsyn etter konkurranseloven, forvaltningsloven og offentlighetsloven og sytten saker gjaldt saksomkostninger etter forvaltningsloven § 36.

Dette viser at det er relativt få saker som direkte omhandler de sentrale bestemmelsene i konkurranseloven om forbud mot konkurranseskadelig adferd og inngrep mot foretakssammenslutninger. Den største mengden saker, som gjaldt anmodninger om påbud om opphør etter tidligere bestemmelse i konkurranseloven § 12 tredje ledd, bortfalt fra årsskiftet. Bortsett fra denne saksgruppen, utgjorde innsynssaker og saker om sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 den største saksmengden.

Dersom saksinngangen fremover vil tilsvare departementets saksinngang i perioden 2004 til dags dato, er det grunn til å vente at klageorganet kun vil motta en til to saker i året som omhandler adferdssaker og foretakssammenslutningssaker. Dersom klageorganet også skal behandle klager på prosessledende beslutninger, må det – ut fra samme forutsetning – ventes ca. ti slike saker årlig. Det understrekes at dette anslaget er svært usikkert, og at antallet saker vil kunne variere mye fra år til år. Eksempelvis har departementet siden 2008 ikke mottatt mer enn tre klager på Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaker. Dette kan tyde på en synkende tendens når det gjelder klager på fusjonssaker.

Ved modell 2 vil klageorganet få noen flere saker ved at klager over overtredelsesgebyr og innsyn i overtredelsessaker også legges til nemnda. Dersom klageorganet i tillegg skal behandle saker om overtredelsesgebyr, som i dag behandles av domstolen, kan det ventes to til fire saker materielle konkurransesaker årlig. I tillegg kommer klagene over avslag på innsyn i overtredelsessakene. Disse sakene går etter gjeldende rett til tingretten og det har ikke vært noen slike saker, med unntak av når domstolen har tatt stilling til partsinnsyn i forbindelse med overtredelsessak som allerede var under domstolsbehandling. Dersom disse innsynssakene flyttes over til nemnda, vil trolig «terskelen» for å klage senkes noe, og utvalget antar det vil komme noen flere slike saker for nemnda enn det har vært for domstolene. Ved modell 3 vil nemnda ha vedtakskompetanse i første instans i saker om fusjoner, saker om pålegg om opphør og gebyr i overtredelsessaker. Dette kan medføre at nemnda får økt saksmengde, ved at alle saker hvor tilsynet i dag treffer nevnte vedtak vil gå til nemnda når partene ikke godtar tilsynets forslag til avgjørelse.

Uansett hvilken av modellene skissert i kapittel 7 som velges, vil saksmengden være relativt begrenset og varierende i antall og kompleksitet. Dette har stor betydning for hvordan nemnda bør organiseres.

Andre organer med relativt liten saksmengde er Medieklagenemnda og Kabeltvistnemnda. Begge disse organene har tre medlemmer, som kun trer sammen når nemnda får en sak til behandling. I tillegg har medlemmene personlige varamedlemmer. I Medieklagenemnda fungerer en advokat som sekretær, mens Kabeltvistnemnda ikke har sekretariat. Selv om begge disse organene til tider får relativt store saker til behandling, antas det at et konkurranseklageorgan vil ha noen flere saker til behandling og at enkelte saker vil være mer omfattende enn sakene for Medieklagenemnda og Kabeltvistnemnda. Et konkurranseklageorgan bør derfor ha større kapasitet i både sekretariat og nemnd enn disse to organene.

Det kan være mer relevant å sammenligne organets kapasitetsbehov med KFIR. KFIR har flere saker til behandling. En del av sakene har mindre omfang, men patentsakene kan være omfattende. Sakene i en konkurranseklagenemnd vil sannsynligvis haste mer enn sakene i KFIR og behov for rask behandling krever mer ressurser innenfor et kort tidsrom. Dette kan tale for at en Konkurranseklagenemndas behov for ressurser kan sammenlignes med KFIRs. KFIR har tre fast ansatte, nemndleder, nestleder og en kontorleder. I tillegg til har KFIR et utvalg på 23 nemndmedlemmer. Avgjørelser i den enkelte sak tas av et utvalg på tre, eventuelt fem, medlemmer jf. punkt 4.7.3 ovenfor.

8.3.3 Konkurranseklagenemndas uavhengighet

Det følger av mandatet at utvalget skal utrede et uavhengig klageorgan for konkurransesaker. Departementet skal ikke lenger være klageinstans for Konkurransetilsynets vedtak, og adgangen til politisk overprøving av Kongen i statsråd oppheves.

Utgangspunktet i norsk rett er at et overordnet organ har instruksjonsmyndighet over underliggende organ både med generelle bestemmelser og i den enkelte sak, jf. punkt 2.7.1. I tillegg kan et overordnet organ som hovedregel omgjøre vedtak truffet av et underordnet organ både når det foreligger klage og av eget tiltak.

Hva uavhengighet innebærer er ikke entydig fastlagt i norsk rett, men vanligvis vil overordnet organs instruksjonsmyndighet være begrenset.3 Begrensning i instruksjonsmyndigheten må skje gjennom lovregulering.

Departementets instruksjonsmyndighet overfor Konkurransetilsynet følger som utgangspunkt forvaltningens ordinære system, men er begrenset ved at tilsynet ikke kan instrueres om avgjørelsen i enkeltsaker, jf. konkurranseloven § 8. I tillegg kan departementet kun omgjøre et vedtak som ikke er påklaget hvis vedtaket er ugyldig. En annen begrensning i omgjøringsadgangen er at vedtak om overtredelsesgebyr ikke kan påklages, men må bringes inn for tingretten av partene i saken, se punkt 2.3.1.

Det er grunn til å påpeke at opprettelsen av en klagenemnd i seg selv vil bidra til Konkurransetilsynets uavhengighet fordi etableringen fratar departementet en mulighet til å gripe inn i tilsynets praksis gjennom funksjonen som klageorgan. Opprettelsen av Konkurranseklagenemnda vil føre til større avstand og færre kontaktflater mellom tilsyn og departement.

Utvalget anser det som viktig for Konkurranseklagenemndas uavhengighet at den ikke kan instrueres av departementet eller Kongen i statsråd, om bevisbedømmelse, rettsanvendelse eller saksbehandling. Dette gjelder både generelle instrukser og instrukser i den enkelte sak. Utvalget foreslår derfor en lovbestemmelse om at Konkurranseklagenemnda ikke kan instrueres generelt eller om den enkelte sak. Departementet vil imidlertid kunne gi nemnda instrukser med hensyn til administrative forhold, som krav til lokalisering, avlønning osv.

For å sikre Konkurranseklagenemndas reelle uavhengighet er det også foreslått endringer i andre lovbestemmelser.

Særbestemmelsene om adgangen til overprøving ved Kongen i statsråd i konkurranseloven § 13 og § 21 foreslås opphevet, jf. drøftelsen i punkt 8.5.2.

Det vil også være viktig for nemndas uavhengighet at departementet ikke kan omgjøre nemndas vedtak. Det foreslås derfor at forvaltningsloven § 35 ikke skal gjelde. Dette vil innebære at nemnda heller ikke kan omgjøre egne vedtak. Utvalget forslår imidlertid at nemnda kan omgjøre egne vedtak når disse er ugyldige, jf. drøftelsen i punkt 8.4.8.

Utover de rent formelle forutsetningene om Konkurranseklagenemndas og Konkurransetilsynets uavhengighet, som sikres ved lovforslagene nevnt ovenfor, er det også en rekke andre forhold som vurderes for å sikre reell uavhengighet. Hensynet til nemndas uavhengighet har vært et viktig hensyn ved utvalgets vurderinger og anbefalinger for organisering av nemnda og hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde. Dette er nærmere drøftet i tilknytning til ulike problemstillinger i punkt 8.3 og 8.4.

Uavhengighet til Konkurransetilsynet vil også være viktig for nemndas legitimitet. Utvalget foreslår derfor at Konkurranseklagenemnda ikke skal ha adgang til å instruere tilsynet om å utrede ulike forhold i nemnda, slik departementet har adgang til i dag, se punkt 8.4.5.2.

Av hensyn til nemndas uavhengighet av førsteinstansen, Konkurransetilsynet, anser utvalget at nemnda heller ikke bør ha anledning til å omgjøre Konkurransetilsynets vedtak uten etter klage. Den vanlige adgangen til å omgjøre underordnede organers avgjørelser i forvaltningen er blant annet begrunnet i styrings- og kontrollhensyn for de overordnede organer i forvaltningshierarkiet. Klagenemnda skal være et uavhengig klageorgan, og dette tilsier at omgjøringsadgangen i enda større grad bør være avskåret enn departementets omgjøringsadgang i dag. Et av hensynene som fremheves i mandatet er at Konkurransetilsynet skal styrkes som selvstendig myndighetsorgan. Utvalget anser at dette målet best oppfylles dersom nemnda ikke gis anledning til å omgjøre tilsynets vedtak uten klage, jf. lovforslaget § 12.

Endelig nevnes det at nemnda bør være uavhengig fra interesseorganisasjoner og de parter som opptrer i nemnda. Dette kan løses ved regler om hvem som kan oppnevnes som nemndmedlemmer og ved habilitetsregler som kommer til anvendelse i den enkelte sak. Utvalget legger til grunn at forvaltningslovens alminnelige habilitetsregler skal gjelde, med det tillegg at den som tidligere har hatt med saken å gjøre i annet forvaltningsorgan automatisk vil være inhabil ved behandling av saken for Konkurranseklagenemnda, jf. lovforslaget § 8.

8.3.4 Oppnevning og tilknytningsforhold for nemndas medlemmer

Regulering av hvordan nemndas medlemmer skal oppnevnes er viktig for å sikre uavhengighet. Utvalget har vurdert hvilken instans som skal oppnevne medlemmene i Konkurranseklagenemnda. Dette kan være et viktig styringsredskap, og det har derfor stor betydning hvem som oppnevner og hvilke prosedyrer som gjelder for oppnevningen. Dette spørsmålet bør derfor reguleres i lov.

De fleste organene utvalget har sett nærmere på i kapittel 4, oppnevnes av Kongen i statsråd. Dette gjelder både for Markedsrådet, UNE, Trygderetten, KOFA og Medieklagenemnda. For enkelte organer oppnevnes medlemmene av departementet. Et eksempel på dette er Kabeltvistnemnda som oppnevnes av Kulturdepartementet.

Vanligvis oppnevnes alle nemndas medlemmer av samme organ. I KFIR ansettes imidlertid leder og nestleder av Kongen i statsråd, mens de øvrige medlemmene utnevnes av departementet. Oppnevning av Stortinget er også en mulighet. Lederen og nestelederen i Personvernnemnda oppnevnes av Stortinget, mens de øvrige medlemmene oppnevnes av Kongen i statsråd. Denne spesielle ordningen er valgt for å understreke hensynet til nemndas uavhengighet av den til enhver tid sittende regjering.

I prinsippet gir oppnevning i statsråd større garanti for avstand mellom departement og nemnd. Flertallets forslag er at nemnda skal kunne vedta overtredelsesgebyr, som utgjør straff etter EMK artikkel 6, og hensynet til uavhengighet veier da tungt. Utvalget er likevel i tvil om hvor stor forskjell det i praksis er mellom oppnevning i departement og i statsråd, all den tid departementet foreslår hvem som skal oppnevnes.

Utvalget antar at departementet, som ansvarlig for konkurransepolitikken, vil kunne være tilbøyelig til å legge større vekt på faglige kvalifikasjoner, mens regjeringen i større grad vil kunne legge vekt på andre og mer representative hensyn. Utvalget anser faglige kvalifikasjoner for å være særlige viktige for Konkurranseklagenemnda, noe som isolert sett kunne tale for at medlemmer oppnevnes av departementet. På bakgrunn av EU-domstolens dom i sak C-222/13 om det danske Teleklagenævnet, avsagt 9. oktober 2014, anbefaler imidlertid utvalget at nemndsmedlemmene utnevnes av Kongen i statsråd.

Utvalget har vurdert om en mulig konsekvens av dommen er at vervene som nemndsmedlemmer bør etableres som åresmålstilsatte embetsmenn med hjemmel i tjenestemannsloven § 3 nr. 1 bokstav a. Dette vil gi medlemmene et særskilt oppsigelsesvern, utover det som gjelder for tjenestemenn i statsadministrasjonen, og bidra ytterligere til sikring av klagenemndas uavhengighet. Dette alternativet beror imidlertid på hvorvidt nemndsmedlemmene har status som arbeidstakere eller ikke. Som det fremgår nedenfor har nemnda kommet til at leder og nestleder bør ansettes. De øvrige nemndsmedlemmene vil imidlertid ikke ha status som arbeidstakere, og kan derfor heller ikke ha status som embetsmenn.

Et annet alternativ for å sikre tilstrekkelig uavhengighet er at det gis en bestemmelse i loven som tydeliggjør at de oppnevnte nemndsmedlemmer ikke kan fratas vervet unntatt i tilfeller hvor et medlem ikke er i stand til eller villig til å utføre vervet på en forsvarlig måte. For å sikre nemnda tilstrekkelig uavhengighet i samsvar med EU-domstolens dom i sak C-222/13, foreslår utvalget en kombinasjon av disse to prinsipper. Utvalget foreslår derfor at nemndas leder og nestleder utnevnes som embetsmenn og tilsettes på åremål i 6 år, i samsvar med forskrift til lov om statens tjenestemenn § 3 nr. 2, jf. lovutkastet § 3 tredje ledd. For de øvrige nemndsmedlemmer gis det en bestemmelse som sikrer at oppnevningen ikke kan trekkes tilbake unntatt i tilfeller hvor et medlem ikke er i stand til eller villig til å utføre vervet på en forsvarlig måte.

Utvalget har vurdert hvor lang funksjonstiden for Konkurranseklagenemndas medlemmer bør være. Det er her til dels motstridende hensyn som gjør seg gjeldende. Bestemmelsene om oppnevningstid og eventuell gjenoppnevnelse vil være av stor betydning for nemndas uavhengighet, legitimitet og effektivitet. I følge Difi4 er den vanligste funksjonstiden i norske klagenemnder 4 år, men det finnes nemnder med både kortere og lengre funksjonstid.

Utvalget ser det som helt avgjørende for at Konkurranseklagenemnda skal fungere etter hensikten, og bli et godt og effektivt klageorgan med stor grad av tillit hos brukerne, at man fra starten av får knyttet de rette personene til nemnda. Det er ønskelig med kontinuitet og dette taler isolert sett for en lengre funksjonstid. Imidlertid kan kanskje det å binde seg for en lengre periode få en del personer som ellers kunne vært aktuelle, til å unnlate å påta seg vervet. Det er også viktig at medlemmer som av ulike grunner ikke fungerer så godt som ønsket, for eksempel fordi deres kapasitet til å ta innkommende saker endrer seg, ikke skal ha for lang funksjonstid. Gitt at flertallets forslag er at nemnda skal kunne vedta overtredelsesgebyr som utgjør straff i henhold til EMK artikkel 6, bør nemndmedlemmene oppnevnes for en tilstrekkelig lang periode til at nemnda kan oppfylle kravet til uavhengige domstoler slik de fremkommer av praksis under denne bestemmelsen. Dersom eventuelle søksmål for overprøving av nemndas vedtak skal bringes direkte til lagmannsretten, vil problemstillingen forsterkes. Løsningen i denne loven bør tilpasses eventuell lovgivningspraksis i forhold til dette. Utvalget anser at den løsning som best forener disse motstridende hensynene er en funksjonstid på 4 år, uten begrensninger i mulighetene for gjenoppnevning.

For å sikre uavhengigheten foreslås det at ansatte i Konkurransetilsynet eller Nærings- og fiskeridepartementet ikke kan oppnevnes som medlemmer i Konkurranseklagenemnda, samtidig med at de er ansatt i tilsynet eller departementet. Det bør vurderes å la regelen gjelde også ansatte i andre departementer, samt i sektorpolitiske konkurransemyndigheter som for eksempel Post- og teletilsynet. Utvalget har vurdert om det i tillegg er behov for en karenstid, men har kommet frem til at det ikke er behov for dette. Karenstidsbestemmelser ville innebære en strengere regulering enn det som er praksis på sammenlignbare områder, og redusere antallet aktuelle kandidater til nemnda.

En annen side av uavhengighetstemaet er forholdet til bransjeorganisasjoner, fagbevegelsen og lignende. Utvalgets forslag er at nemndas medlemmer skal utnevnes på grunnlag av juridisk og/eller økonomisk kompetanse, og ikke som representanter for interessegrupper. Fagmiljøene på dette feltet i Norge teller få personer. Utvalget ser derfor ikke grunn til å utelukke kandidater til nemnda som har sitt daglige arbeid i slike organisasjoner ved en generell regel, men legger til grunn at de alminnelige kompetansekravene vil anvendes ved oppnevning av medlemmer.

Utvalget har også vurdert om nemndmedlemmene bør være ansatt i nemnda, eventuelt i full stilling. De færreste nemnder har fast ansatte medlemmer. Det er særlig de største nemndene som har fast ansatte nemndledere. I den nylig opprettede KFIR er leder og nestleder fast ansatt, mens de øvrige medlemmene er oppnevnt av departementet. I Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker er nemndlederne ansatt. I UNE var nemndlederne tidligere ansatt i åremålsstillinger. Dette er imidlertid nylig endret slik at det bare er direktøren som er ansatt på åremål, mens nemndslederne er fast ansatt.

Hensynet til effektivitet, rettssikkerhet og uavhengighet kan tale for at nemndas leder ansettes i fulltidsstilling på åremål, jf. drøftelsen foran i relasjon til EU-domstolens dom i sak 222/13. Det er svært viktig at nemndlederen alltid er tilgjengelig på det tidspunkt saken kommer inn, slik at klagebehandlingen kan iverksettes umiddelbart. Utvalget antar at det er tilstrekkelig med en lavere stillingsprosent for nestlederen. Nestleders funksjon vil først og fremst være å sikre at nemnda er operativ i perioder der nemndlederen er fraværende eller opptatt med en annen sak. I tillegg legger utvalget til grunn at nestlederen skal inngå som et nemndmedlem på linje med de øvrige ordinære medlemmene i nemnda. Dersom leder og nestleder utnevnes som åremålstilsatte embetsmenn følger det av forskrift til tjenestemannsloven § 3 nr. 2 at åremålsperioden skal være 6 år, med mindre det foreligger særlige grunner for å gjøre unntak, og kan bare gjenoppnevnes for én periode.

De øvrige nemndsmedlemmene oppnevnes for en periode på 4 år, med adgang til gjenoppnevning. For disse medlemmer gjelder det ikke en begrensning på adgangen til gjenoppnevning til én periode.

Utvalget anser at det er viktig av hensyn til tilliten til nemndas uavhengighet at nemndas medlemmer, inkludert leder og nestleder, blir valgt etter en åpen søknadsprosess.

8.3.5 Nemndas sammensetning

Utvalget har vurdert hvilket antall medlemmer Konkurranseklagenemnda skal ha, og hvor mange medlemmer nemnda skal settes med i hver sak. En av flere muligheter er en nemnd med få, faste medlemmer som alltid fatter sine avgjørelser sammen, ved flertallsvedtak eller ved krav om enstemmighet, slik som EFTA-domstolen. Et annet alternativ er en nemnd med mange medlemmer, men hvor bare tre utpekes til behandling av den enkelte sak, slik KOFA og KFIR er organisert.

Med hensyn til sammensetning i den enkelte sak, viser gjennomgangen av andre norske klagenemnder at de fleste settes med tre medlemmer. Markedsrådet skiller seg ut ved at alle ni medlemmer innkalles, og at fem må delta for at rådet skal være beslutningsdyktig. Flere av nemndene kan settes med flere medlemmer i særlige vanskelige saker eller saker av prinsipiell karakter.

Utvalget har også sett hen til sammensetning av konkurranseorganer i andre land. I Danmark har Konkurrenceankenævnet fem medlemmer. I forslag til ny overprøvingsstruktur i Sverige, se punkt 5.2.4 ovenfor, er hensynet til fleksibilitet og proporsjonalitet vektlagt slik at sammensetningen av retten kan variere, avhengig av hva som er hensiktsmessig i den enkelte sak. Videre er det fremhevet at hensynet til effektivitet tilsier at retten ikke settes med flere dommere enn det som er nødvendig for en rasjonell behandling.

Hvor mange medlemmer nemnda ideelt sett bør settes med kan variere ut fra hvor komplisert og prinsipiell saken er. For samtlige av modellene 1, 2 eller 3 vil sakene variere mye i størrelse og vanskelighetsgrad, både med hensyn til juss og faktum. Dette tilsier at saksbehandlingsreglene tilpasses flere sakstyper.

Utvalget finner at det mest hensiktsmessig at nemnda som hovedregel settes med tre medlemmer i hver sak. Tre medlemmer gir nemnda tilstrekkelig bred faglig kompetanse og arbeidskapasitet i de fleste saker. Dersom nemnda settes med flere medlemmer uten at sakene foranlediger det, innebærer det en risiko for at hvert av medlemmene ikke får tilstrekkelig ansvar for saken. I særlige tilfeller foreslår likevel utvalget at nemnda settes med fem medlemmer (forsterket nemnd). Fem medlemmer kan for eksempel være aktuelt i prinsipielle saker, saker med spesielt komplisert faktum eller i saker med særlig vanskelige juridiske eller økonomiske vurderinger.

Utvalget antar at det for visse typer vedtak eller avgjørelser ikke vil være behov for behandling i nemnd med tre eller flere medlemmer. Utvalget foreslår derfor at nemndleder skal kunne beslutte at enklere avgjørelser vedrørende spørsmål om innsyn og opplysningsplikt skal tas av nemndleder eller nestleder alene. Selv om det vil være opp til nemndleder å beslutte, i det enkelte tilfelle, at det ikke skal settes nemnd i disse sakene, anbefaler utvalget at denne muligheten blir brukt med forsiktighet i nemndas oppstartsperiode. Det er viktig for nemnda at medlemmene får tilstrekkelig erfaring med de problemstillinger slike krav reiser i konkurransesaker, og at nemndas avgjørelser blir konsistente og gir uttrykk for nemndas, og ikke bare lederens, rettsanvendelse. Etter hvert vil nemndleder kunne ta mange av de rutinemessige innsyns- og opplysningspliktssakene alene.

Utvalget har vurdert om enkelte beslutninger bør kunne delegeres til sekretariatet for å frigjøre ressurser i nemnda, for eksempel innsynssaker, pålegg om opplysningsplikt og andre saksforberedende beslutninger. Utvalget har imidlertid kommet frem til at det er viktig at nemnda er involvert i alle trinn av saksbehandlingen, og at sekretariatets rolle bør være å bistå nemnda i saksbehandlingen, samt håndtere generell administrasjon jf. punkt 8.3.9.

Det bør oppnevnes et utvalg med nemndmedlemmer. Flere nemndmedlemmer gir fleksibilitet ved sammensetning av nemnda i den enkelte sak. Medlemmenes kompetanse kan da tilpasses hver enkelt sak, og nemndleder kan trekke inn nemndmedlemmer som til enhver tid har tilgjengelig kapasitet. Det vil også være mulig å sette flere nemnder samtidig dersom det kommer flere saker innenfor et kort tidsrom. En ordning med flere medlemmer medfører dessuten at det ikke er nødvendig å oppnevne varamedlemmer. Utvalget antar at et egnet antall medlemmer vil være åtte medlemmer, i tillegg til leder og nestleder. Utvalget foreslår at nemnda gis en leder som både er nemndmedlem, administrativt ansvarlig og nemndas «ansikt utad». Lederen bør ha ansvaret for sammensetningen av nemnda i de enkelte sakene. Som hovedregel bør lederen delta som leder i den enkelte sak for nemnda. Nemnda bør også ha en nestleder som fungerer for lederen dersom vedkommende ikke er til stede eller dersom lederen er opptatt med en annen sak. Utvalget legger til grunn at nestlederen også skal kunne fungere som nemndmedlem i øvrige saker.

8.3.6 Nemndmedlemmenes faglige kompetanse

For å få en effektiv og faglig kompetent klagenemnd med høy grad av tillit hos brukerne, er det avgjørende at nemnda sammensettes av personer med riktig faglig bakgrunn og erfaring. Utvelgelseskriteriene for nemndmedlemmene blir derfor sentrale. Et spørsmål er om de skal velges ut fra rene faglige kriterier, eller om også andre hensyn skal tillegges vekt, slik som organisatorisk eller yrkesmessig representasjon, geografisk eller kjønnsmessig balanse.

En konkurranseklagenemnd vil behandle saker som krever omfattende kjennskap til både konkurranserett og økonomisk analyse. I tillegg vil nemnda måtte ta stilling til spørsmål av mer prosessuell karakter.Dersom modell 2 velges, skal nemnda ta stilling til spørsmål om overtredelsesgebyr, som anses som straff etter EMK. Dette innebærer at høy juridisk kompetanse og dommererfaring vil være nødvendig for å sikre kvaliteten i saksbehandlingen. Det antas at det vil være et begrenset antall personer som har den nødvendige kompetanse og uavhengighet til å kunne være medlemmer i en konkurranseklagenemnd. Utvalget vil anbefale at hensynet til faglig kompetanse innen juss og økonomi tillegges avgjørende vekt.

Et annet viktig spørsmål er fordelingen av medlemmer med juridisk og økonomisk fagkyndighet, generelt og i den enkelte sak.

Selv innen fagdisiplinene juss og økonomi vil det være stor variasjon mellom medlemmenes erfaring og spesialkompetanse. Et viktig organisatorisk valg er om nemnda skal settes med generalister eller spesialister.

Utvalget har sett hen til hvordan kravene til kompetanse ved overprøving av konkurransesaker er regulert i andre land. I forslag om ny overprøvingsstruktur i Sverige, se punkt 5.2.4, er kompetansekravene til de økonomiske ekspertene formulert som et krav om økonomisk eller annen relevant utdanning og erfaring med de problemstillinger som behandles i patent- og marknadsdomstolene. Samfunnsvitenskapelig utdanning regnes som annen relevant utdanning.

Blant andre norske klageordninger, har utvalget funnet KFIRs sammensetning interessant. Nemnda har en leder og en nestleder som begge må oppfylle kravene til dommere. Nemnda skal ellers ha den kompetanse som er nødvendig for en forsvarlig saksbehandling. Nemnda har et utvalg av medlemmer med både teknisk og juridisk kompetanse. Nemndlederen setter nemnda med i alt tre medlemmer i den enkelte sak.

Utvalget anser at Konkurranseklagenemndas leder og nestleder bør være jurister. Bakgrunnen for dette er at behandling av saker etter konkurranseloven i stor grad består av ren rettsanvendelse. Likheten med domstolenes virksomhet er svært stor. Nemnda skal vurdere bevis og anvende rettsregler på sakens faktum. Dette er oppgaver som etter sin art krever juridisk kompetanse. Utvalget anser derfor at det blir svært viktig for nemndas tillit og legitimitet at det blir ansatt personer med dommererfaring, ikke bare dommerkompetanse, i nemnda.

Det foreslås å lovfeste at kompetansekravene for Konkurranseklagenemdas leder og nestleder bør tilsvare kravene i domstolloven § 54 første ledd som lyder:

«Høyesterettsdommere, førstelagmenn og lagmenn må ha fylt 30 år og ha juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap.»

For øvrig bør utvalget av nemndmedlemmer bestå av jurister og økonomer. Det bør være forholdsvis flere jurister enn økonomer i utvalget, da nemnda i den enkelte sak skal bestå av et flertall jurister, jf. avsnittet under. Disse bør inneha kompetanse på nivå med mastergrad eller høyere. For juristene vil særlig kompetanse i konkurranserett og EU/EØS-rett være viktig, men også forvaltningsrettslig og sivilprosessuell kompetanse vil være relevant. For økonomene vil særlig kompetanse innen konkurranseøkonomi være sentral.

Ved sammensetningen av nemnda i den enkelte sak anser utvalget at medlemmer med juridisk kompetanse skal være i flertall. Det vil si at i saker som settes med tre medlemmer slik hovedregelen vil være, skal det være to jurister og en økonom. Den ene juristen vil som hovedregel være nemndleder, jf. ovenfor under punkt 8.3.5. Begrunnelsen er den samme som for at leder og nestleder bør være jurister, se ovenfor. Ved behandling av den enkelte sak bør ett nemndmedlem ha tilstrekkelig konkurranseøkonomisk kompetanse til å sikre at nemndas faglige kompetanse er på nivå med eventuelle konkurranseøkonomisk sakkyndige for partene.

Utvalget legger til grunn at kompetansekravene for andre medlemmer enn leder og nestleder ikke behøver å lovfestes, men legger til grunn at hensynene som har blitt fremhevet om faglig bakgrunn og erfaring vil bli vektlagt ved ansettelsesprosessen/utnevningen for nemnda.

8.3.7 Honorering av nemndas leder, nestleder og medlemmer

Nivået på avlønning og honorering vil ha stor betydning for hvem som vil påta seg et verv som nemndmedlem. Avlønning eller honorering av utvalgsmedlemmene kan også ha betydning for nemndas saksbehandling. Desto sterkere sammenheng det er mellom medlemmenes individuelle tidsbruk og avlønning, desto sterkere vil insentivene være til grundig saksbehandling av den enkelte sak. Motsatt vil en flatere avlønningsmodell gi insentiver til mer overfladisk saksbehandling.

Utvalget viser i denne forbindelse til det nye forslaget fra Finansdepartementet om endringer i klagenemndsordningen på skatte- og merverdiavgiftsområdet, hvor det er blitt hevdet at godtgjøringsordningen for nemndmedlemmene har gitt uheldige insentivvirkninger.5 Godtgjøringen av nemndmedlemmene i de regionale skatteklagenemndene ble tidligere gitt som et fast beløp basert på et overslag over den samlede tiden det ble antatt at utførelsen av vervet ville ta. Denne godtgjørelsen omfattet både tiden til skriftlig behandling og til behandling i møter, med den konsekvens at det ikke var insentiv til å avholde møter selv om det var behov for det.

Etter utvalgets vurdering bør det legges vekt på denne erfaringen ved fastleggingen av honorar for medlemmene i en konkurranseklagenemnd, slik at det gis de riktige insentivene til en grundig og faglig forsvarlig saksbehandling. Honorering har også betydning for hvorvidt oppgavene som nemndmedlem vil bli prioritert i forhold til andre arbeidsoppgaver medlemmet har.

Utvalget har sett hen til avlønningsmodeller i andre norske klageorganer.

I Medieklagenemnda honoreres medlemmene per time utført arbeid etter statens satser for utvalgsgodtgjørelse, jf. boks 8.1. I Markedsrådet har lederen og nestlederen en fast årlig godtgjørelse. For 2014 utgjør denne 136 300 kroner for lederen og 59 300 kroner for nestlederen. De øvrige medlemmene i Markedsrådet honoreres etter antall timer etter statens satser for utvalgsgodtgjørelse.

I KFIR får nemndmedlemmene, bortsett fra leder og nestleder, i de fleste saker 1 500 kroner per sak. I patentsaker er honoraret 2 400 kroner per sak. For særlig arbeidskrevende saker gis det ekstra timehonorering.

Godtgjøring til fagkyndige meddommere og sakkyndige for domstolene er også en relevant sammenligning, selv om honoraret her dekkes av partene i saken og ikke av staten. Fagkyndige meddommere får godtgjøring etter rettsgebyrforskriften. Utgangspunktet er et honorar på 1 000 kroner per dag i retten, jf. forskriften § 1-2. Retten kan i den grad det finnes rimelig tilkjenne dekning av tapt arbeidsfortjeneste i tillegg til det faste honoraret. Dette er nok i dag den praktiske hovedregel, fremfor standardgodtgjørelse.6 Oppnevnt sakkyndig godtgjøres etter den alminnelige salærsats, jf. salærforskriften § 1 annet ledd. Satsen utgjør i dag 965 kroner per time.

Som det er vist til i punkt 8.3.6 vil nemnda være avhengig av høyt kvalifiserte medlemmer. Høy kompetanse hos nemndmedlemmene er viktig for rettsikkerheten. Personer som er høyt kvalifisert vil gjerne også ha høy lønn i sin nåværende stilling. Det er svært viktig at honoreringen av nemndmedlemmene er så god at det vil være attraktivt å være medlem av nemnda. Det er også viktig å sikre at de som tar på seg vervet prioriterer oppgavene som nemndmedlem.

Som beskrevet under punkt 8.3.4. mener utvalget at leder og nestleder bør ansettes i full stilling eller eventuelt en lavere stillingsprosent. Utvalget mener da det kan være riktig å se hen til avlønning av dommere ved fastsettelse av et riktig lønnsnivå. Personer som i dag er dommere i tingretten eller lagmannsretten vil være godt egnet til å inneha stillingene som leder og nestleder i en konkurranseklagenemnd. Lønnen bør derfor ligge noe over nivået for dommere i tingretten og lagmannsretten for å tiltrekke seg slike kandidater. Utvalget foreslår derfor at lønnsnivået for en førstelagmann gir veiledning, jf. boks 8.1. Ved ansettelse i en lavere stillingsprosent kan lønnen tilpasses forholdsmessig.

Utvalget har drøftet om øvrige nemndmedlemmer bør betales pr. sak eller om godtgjørelsen bør baseres på timesatser. Timegodtgjørelse vil være et godt insitament til å gjøre en grundig jobb med saken. Medlemmenes arbeidsbyrde vil også kunne variere fra sak til sak ettersom nemndmedlemmene har ulik kompetanse. I enkelte saker vil et medlem kanskje ha behov for å sette seg særskilt inn i et nytt område, mens en annen sak kan reise faglige problemstillinger som et av medlemmene har særskilt kompetanse på og som gjør at denne personen tar på seg et særskilt ansvar. Godtgjørelse basert på tidsbruk vil da kunne fremstå som rettferdig. På den annen side står nemnda sammen om avgjørelsen, og det må forutsettes at alle har satt seg godt inn i saken. Det kan da gi et galt signal om enkelte medlemmer får høyere godtgjørelse i samme sak.

Utvalget har kommet frem til at godtgjørelsen for medlemmer bør settes til et fast beløp etter hvilken type sak som behandles, og at det gis tillegg (timebetaling) for særlig krevende saker. Det kan også være aktuelt med tillegg dersom et medlem som ikke er ledere eller nestleder utformer selve avgjørelsen.

Et fast beløp kan beregnes ut ifra hva som er anslått timebruk ved fusjonssaker. Det kan da gjøres en beregning av et fast beløp basert på en andel av lønnen til en førstelagmann. Det antas at saker om overtredelsesgebyr og pålegg om opphør kan kreve lenger tid. Utvalget anbefaler likevel at det tas utgangspunkt i samme faste beløp som for fusjonssaker, og at resterende tidsbruk dekkes etter fast timesats. Videre anbefales det at saker om innsyn samt pålegg om opplysningsplikt dekkes av en timesats. Det vil være vanskelig å etablere et fastbeløp for slike saker, både fordi de rettslige spørsmål som oppstår i slike saker kan være varierende, men særlig fordi dokumentmengden som må vurderes i det enkelte tilfelle ikke kan forutberegnes.

Dersom honorering skal følge et time for timeprinsipp, er sannsynligvis statens utvalgssatser for lave for rekruttering av tilstrekkelig kvalifiserte personale. Utvalget er kjent med at aktuelle medlemmer til organer som benytter statens utvalgssatser har takket nei til oppnevnelse med den begrunnelse at godtgjøring er for lav. Av hensyn til rekrutteringen mener utvalget at man ved fastsettelse av timepris må se hen til markedsprisen den aktuelle kompetansen har i markedet ved innkjøp av rådgivning, advokattjenester, ekspertuttalelser osv. Markedspris vil ligge utenfor statens satser for utvalgsgodtgjørelse. Utvalget anbefaler at det ikke gis tillegg for tapt arbeidsfortjeneste, men at timesatsene reflekterer at nemndmedlemmene utfører oppdraget for nemnda istedenfor annet inntektsbringende arbeid.

8.3.8 Krav til lokaler, saksbehandlingsverktøy og annen teknisk infrastruktur

Et spørsmål som er praktisk viktig for organets virksomhet er hvordan det settes opp med fysisk og teknisk infrastruktur.

Utvalget legger til grunn at nemnda må ha et fast kontor for sekretariatet og eventuelt leder og nestleder i fulltids- eller deltidsstilling. Kontoret bør ha tilgang til møteromsfasiliteter for mindre møter. Skal det arrangeres større muntlige forhandlinger eller høringer, kan det leies inn lokaler til dette.

Nemnda vil ha behov for diverse teknisk utstyr for å fungere hensiktsmessig og effektivt. Foruten datamaskiner, telefoner og elektronisk saksbehandlings- og arkivsystem, vil det være behov for utstyr til videokonferanser, tekniske løsninger for hjemmekontor samt en nettsideløsning. Det må også kjøpes eksterne tjenester knyttet til drift og support av IT-løsninger som maskinvare, infrastruktur og programvare. Dette utgjør kostbare investeringer og driftsutgifter.

En felles sekretariatsløsning med ett eller flere andre klageorgan kan redusere disse kostnadene vesentlig, jf. punkt 7.7. Det bør vurderes om det vil bli billigere å tilpasse et allerede etablert saksbehandlings- og arkivsystem til å håndtere ytterligere nye sakstyper, enn å anskaffe et nytt system for konkurransesakene. Det samme gjelder for drifts- og supportavtaler for IT-løsningene. Felles sekretariatsløsning antas uansett å innebære en kostnadsbesparelse ved at leie- og driftsutgifter tilknyttet fellesarealer, møterom og lignende kan deles på flere. Felles sekretariat medfører altså at både engangs investeringsutgifter og enkelte driftsutgifter vil reduseres og gi en effektivitetsgevinst.

Utvalget vil påpeke at det er avgjørende for at nemnda skal kunne fungere at den får de ressurser som er nødvendige for en sikker og effektiv utførelse av sine arbeidsoppgaver.

Dette er imidlertid ikke noe som utvalget anser bør reguleres i lov eller forskrift.

8.3.9 Særlig om sekretariatsfunksjonen

Sekretariatet kan utføre en rekke forskjellige oppgaver i klagesaksbehandlingen, som journalføring av saksdokumenter, kopiering og organisering av saksmapper, administrering av innsynsbegjæringer, organisering av møter, bestilling av tjenester og ekspedering av korrespondanse. Normalt må sekretariatet også håndtere økonomisk-administrative forhold, som føring av regnskap, utarbeidelse av budsjett og betaling av regninger.

Sekretariatet kan også ha faglige og prosessledende oppgaver, som å vurdere innkommende dokumenters relevans og betydning for saken, føre referater fra møter, forberede og skrive utkast til vedtak, gjøre juridiske, faktiske eller økonomiske utredninger med mer.

Eksempler på organer hvor sekretariatet står for det meste av den faglige saksforberedelsen er UNE og Medieklagenemnda. Kabeltvistnemnda er eksempel på en nemnd uten sekretariat, hvor nemnda selv står for alt administrativt arbeid. I Fylkesnemndene, KFIR og Trygderetten står fast ansatte nemndledere for det meste av saksforberedelsen.

For at nemnda skal kunne fungere godt og effektivt, er det svært viktig at den får tilstrekkelige sekretariatsressurser.

Som beskrevet under kapitlet om nemndas sammensetning (punkt 8.3.5), mener utvalget at det er viktig at nemnda involveres i alle trinn i saksbehandlingen. Det er nemndmedlemmene som har ansvaret for avgjørelsene. Det vil være mest hensiktsmessig og ressurseffektivt at medlemmene i Konkurranseklagenemnda da også har ansvar for utredningen og forberedelsen av klagesakene. Sekretariatets rolle bør være å bistå nemnda i saksforberedelsen, samt håndtere generell administrasjon.

Omfanget av sekretariatsoppgaver og behovet for kontinuerlig bemanning, tilsier at det kan ansettes en sekretariatetsleder i full stilling. Sekretariatet må også ha en person som kan fungere for sekretariatsleder ved fravær. Behovet for flere personer i sekretariatet vil variere i takt med saksomfanget. Sekretariatet må også ha tilgang på kontoradministrativ kompetanse (regnskap, arkiv, innkjøp).

I punkt 7.7 har utvalget vurdert muligheten for fusjonering med andre klageorganer. Å legge Konkurranseklagenemndas sekretariatsfunksjon til et allerede eksisterende klagenemndssekretariat, eksempelvis Markedsrådet eller KFIR, vil føre til at sekretariatet blir mindre sårbart og mer kostnadseffektivt. Det kan også være gunstig for arbeidsmiljøet, ved at sekretariatet får et bredere tilfang av arbeidsoppgaver og et større miljø.

Et eksempel på dette i praksis er Markedsrådet, som har felles sekretariat med Forbrukertvistutvalget. Et annet eksempel er Klagenemnda for behandling i utlandet som har felles sekretariat med Preimplantatsdiagnostikknemnda. En løsning med felles lokalisering med Konkurransetilsynet anser utvalget som lite ønskelig da det vil kunne svekke tilliten til uavhengigheten.

Et effektivt og tilstrekkelig stort sekretariat med god faglig kompetanse vil også kunne avhjelpe en del av de problemer som utvalget har pekt på tidligere i innstillingen, ved at et begrenset og uforutsigbart sakstilfang vil gjøre det vanskelig å ansette nemndmedlemmer på heltid. I tillegg anser utvalget at det bør vurderes om nemndleder i enkelte tilfeller skal ha adgang til å skaffe ekstra sekretariatstjenester. Dette kan det være behov for dersom nemnda mottar flere omfattende og kompliserte saker samtidig.

8.4 Saksbehandlingsregler

8.4.1 Innledning

I dette kapittelet redegjøres det for de vurderinger som ligger til grunn for saksbehandlingsreglene utvalget foreslår.

Formålet med saksbehandlingsregler er å sikre materielt riktige beslutninger. En hensiktsmessig og tydelig regulering skaper klarhet, forutberegnelighet og tydeligere ansvarsfordeling.

Det er flere muligheter når det gjelder valg av prosessform og saksbehandlingsregler. Reglene bør tilpasses de forskjellige konkurranserettslige sakene, samt organisering, utredningskapasitet og fagkompetanse i klagenemnda. Utvalget anser det som avgjørende for en effektiv klagebehandling, som utnytter ressursene i nemnda på best mulig måte, at det er anledning til å tilpasse prosessen etter hvilken type sak som er til behandling.

Saksbehandlingsreglene som beskrives i det følgende vil derfor som utgangspunkt kunne legges til grunn for saksbehandlingen for både modell 1, 2 og 3. Gjennomføring av modell 3 vil imidlertid kreve noen tilpasninger ut over det som er beskrevet i punkt 8.4 som følge av at organet da vil fatte vedtak som første instans og ikke behandler klager på Konkurransetilsynets vedtak.

8.4.2 Partsprosess eller forvaltningsprosess

Ved vurdering av hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde for et konkurranseklageorgan har utvalget tatt utgangspunkt i de to prosessmodellene, partsprosess og forvaltningsprosess (også kalt inkvisitorisk prosess).

En partsprosess kjennetegnes av at parter med motstridende interesser legger frem sine respektive syn på faktum og den rettslige vurderingen av saken. Det er hovedsakelig partene (ved deres prosessfullmektiger) som utreder faktiske og rettslige forhold. Partene skaffer til veie bevis, innkaller vitner, finner de relevante rettskilder og bygger opp den rettslige argumentasjonen. På denne måten bereder partene grunnlaget for avgjørelse i saken. Beslutningsinstansens viktigste oppgaver er å lede partenes forhandlinger, anvende gjeldende rett og avgjøre hvem som skal få medhold, formulert i en begrunnet avgjørelse. Norsk domstolsprosess er en partsprosess, men inneholder momenter fra forvaltningsprosessen. Eksempler på dette er i straffeprosessen og i sivile saker hvor partene ikke har fri rådighet over sakens gjenstand (indispositive saker).

Saksbehandlingen i enkelte forvaltningsorganer er også i stor grad utformet som en partsprosess, for eksempel saksbehandlingen i fylkesnemndene for barnevern- og sosiale saker. Behandlingen av saker i Markedsrådet, jf. ovenfor under punkt 4.3, har også preg av partsprosess. Det gjennomføres muntlige forhandlinger hvor Forbrukerombudet har en slags partsrolle. Markedsrådet har imidlertid full adgang til å prøve alle sider av saken uavhengig av partenes anførsler, slik hovedregelen er i forvaltningsretten.

Forvaltningsprosessen er, som det fremgår av navnet, hovedformen innen forvaltningen. I forvaltningsprosessen har klageinstansen ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst rettslig og faktisk til at det er forsvarlig å treffe en avgjørelse (forvaltningsloven § 17), forvaltningsorganet styrer saken mer aktivt og private parter har ingen egentlig motpart å forholde seg til. Forvaltningsorganet har et selvstendig ansvar for å klarlegge faktiske forhold i saken, og kan ikke nøye seg med å vise til partenes bidrag. Plikten kan omfatte aktiv innhenting av opplysninger av betydning for saken.

Hvor langt plikten strekker seg vil kunne variere avhengig av blant annet sakstype, hvor mye saken haster og hvor viktig eller komplisert saken er. Hvis det er parter i saken som ikke allerede har uttalt seg, må forvaltningsorganet varsle disse og gi dem frist til å uttale seg. I klagesaker er dette tilfellet når det er andre parter i saken enn klager. Forvaltningsorganet har også ansvar for en del av saksforberedelsene som advokatene gjerne utfører i en partsprosess, og partene skal i utgangspunktet kunne klare seg uten advokat.

Valg av prosessform kan ha betydning for kostnadsfordelingen i saken. En partsprosess kan føre til et økt behov for advokatbistand hos partene, mens en forvaltningsprosess kan gi økte kostnader til utredning hos klageorganet. Skal prosessen ha muntlige innslag vil dette medføre økte kostnader til prosedyre både for Konkurransetilsynet og de private partene. Dette vil imidlertid kunne variere fra sak til sak og vil nok også i mindre grad slå til for konkurransesaker enn i mange andre typer saker i forvaltningen. I de typiske sakene for Konkurransetilsynet og derfor også for nemnda, vil den private parten være ressurssterk og i stand til å ivareta sine interesser i stor grad. Partene og advokatene bidrar allerede i dag i stor grad med å opplyse saken av eget tiltak og ikke bare når de blir pålagt det etter konkurranseloven § 24. Forskjellen blir dermed antagelig ikke så stor.

Utvalget anser det ikke som hensiktsmessig å følge utelukkende en forvaltningsprosess eller en partsprosess. I den videre drøftelsen vil utvalget vurdere konkret hvilke saksbehandlingsregler som er mest hensiktsmessig for ulike situasjoner. Ettersom en konkurranseklagenemnd vil være et forvaltningsorgan, vil det i denne drøftelsen bli tatt utgangspunkt i forvaltningslovens regler. Det vurderes nærmere om disse er hensiktsmessige for et konkurranseklageorgan eller om forvaltningslovens utgangspunkt bør suppleres eller erstattes med elementer fra annet regelverk eller spesialtilpassede regler.

8.4.3 Utredningsplikten

Et viktig punkt er å vurdere om Konkurranseklagenemnda skal ha en plikt til å utrede saken slik hovedregelen er etter forvaltningsloven § 17, eller om partene i større grad bør pålegges å utrede saken slik som i en partsprosess.

Selv om forvaltningsloven § 17 etter lovens systematikk bare gjelder direkte for enkeltvedtak, gir bestemmelsen uttrykk for et generelt prinsipp som gjelder for alle forvaltningsavgjørelser. Hvor store krav som skal stilles til saksutredningen, vil imidlertid avhenge av avgjørelsens karakter, og her vil enkeltvedtak typisk være blant de sakene som krever den grundigste behandling.

Gjennomgangen av ulike organer i kapittel 4 viste at alle organer, med unntak av KOFA og Domeneklagenemnda, har en plikt til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst. Dette gjelder også Arbeidsretten, selv om denne er organisert som en domstol. Utredningsplikten i forvaltningslovens § 17 gjelder for KFIR, UNE, Kabeltvistnemnda, Markedsrådet og fylkesnemndene, mens Arbeidsretten og Trygderetten har egne regler om sakens opplysning.

En utredningsplikt vil blant annet ha betydning for hvilket utredningsapparat klageorganet bør utrustes med. Dette ble fremhevet i forarbeidene til gjeldende konkurranselov, hvor det uttales om partsprosess:

«Denne siste modellen gir parten muligheter for en mer aktiv måte å utøve kontradiksjon i forhold til førsteinstansen, men forutsetter nok for å bli effektiv at partene har reelle og formelle muligheter til aktivt å ivareta sine interesser.»

«På den annen side vil en slik organisering innebære at det ikke er nødvendig å utstyre Konkurransenemnda med så store sekretariatsressurser som en regulær forvaltningsmodell ville forutsette, fordi partene, det vil si tilsynet og foretakene, i praksis vil måtte utføre mer av saksforberedelsen.»7

En partsprosess hvor en overveiende del av utredningen er lagt på partene kan forsterke forskjeller i partenes styrkeforhold sammenlignet med en typisk forvaltningsprosess, hvor en uavhengig klageinstans har hovedansvaret for saksutredningen. Konkurransesakene kjennetegnes imidlertid med at de i større grad enn mange andre forvaltningssaker har svært ressurssterke parter, som nesten alltid er representert ved advokat, slik at dette hensynet ikke blir like tungtveiende som ellers.

At konkurranseretten dreier seg om offentlig regulering og inngrep i privates rettsforhold taler for å ivareta partene ved å ha en klagenemnd som utreder saken, og ikke overlate utredning til partene og deres advokater. Det samme gjør ivaretakelsen av konkurranselovens formål som er å fremme konkurransen for bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Siden formålet tilgodeser samfunnet som helhet kan det være en fordel om et offentlig upartisk organ utreder saken, slik at alle relevante momenter inkluderes.

Forutsatt at klagenemnda med sekretariat utstyres med tilstrekkelige utredningsressurser, vurderes det forsvarlig å regulere klagenemndas utredningsplikt på samme måte som i forvaltningsloven § 17. I denne forbindelse vises det til uttalelser i forarbeidene til endringer i konkurranseloven8 hvor det påpekes at utredningsplikten vurderes som fleksibel, slik at saksutredningen må kunne gjennomføres ut ifra en avveining av hensynet til en mest mulig korrekt avgjørelse, hensynet til effektiv saksbehandling, forvaltningens ressurser og partenes interesse i en rask avklaring. Det ble påpekt at i konkurranseretten vil særlig hensynet til en fleksibel og effektiv avslutning av saken være sentralt, men likevel slik at dette må avveies mot hensynet til partenes rettssikkerhet.

Etter en samlet vurdering anbefaler utvalget at klageorganet tillegges en selvstendig utredningsplikt, tilsvarende forvaltningsloven § 17. Dette er i samsvar med gjeldende regulering for de saker som i dag behandles av departementet ved forvaltningsklage, det vil si alle saker med unntak av saker om overtredelsesgebyr eller partsinnsyn i overtredelsessaker.

Ved saker om avhjelpende tiltak må krav til saksutredning og begrunnelse ses i lys av at det er partene selv som velger å foreslå tiltak, på bakgrunn av tilsynets foreløpige redegjørelse for konkurransemessige problemer. Utredningsplikten begrenses dermed i saker som gjelder avhjelpende tiltak, da Konkurransetilsynet ikke må påvise at det foreligger en overtredelse (§ 12 tredje ledd) eller at en foretakssammenslutning vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen (§ 16 annet ledd). For avhjelpende tiltak i overtredelsessaker vil det være tilstrekkelig at saken kan ende med vedtak, og i fusjonssaker er det tilstrekkelig at foretakssammenslutningen kan føre til konkurransebegrensende virkninger, samt at Konkurransetilsynet finner at de avhjelpende tiltakene som melderne foreslår vil avbøte disse virkningene. Rammene for utredningsplikten ved førsteinstansvedtaket vil legge føringer for klageinstansens utredningsplikt.

8.4.4 Omfanget av overprøvingen

Utvalget har vurdert om nemnda skal kunne prøve alle sider av saken, også de som ikke er tatt opp av partene eller Konkurransetilsynet, slik hovedregelen er etter forvaltningsloven § 34. Dette spørsmålet kan oppstå i forskjellige situasjoner. Bakgrunnen for at et forhold ikke er vurdert, kan være at partene har oversett et spørsmål eller at de ikke ønsker at det skal tas med ved vurderingen av saken. Det kan også tenkes situasjoner hvor Konkurransetilsynet har valgt å unnlate å utrede forhold som er relevante for bruk av overtredelsesgebyr, og nøyet seg med å vedta avhjelpende tiltak eller pålegg om opphør. Spørsmålet er uansett om det skal være noen begrensninger i nemndas adgang til å bringe inn forhold i klagebehandlingen som ikke ble behandlet i førsteinstansen, herunder til å bruke andre reaksjonsformer enn tilsynet valgte, samt om nemnda kan legge vekt på forhold som ikke er påberopt av partene eller tilsynet i klageomgangen.

Konkurransereglenes formål er å ivareta samfunnets interesse av fungerende konkurranse, ikke å fastslå rettstilstanden til eller mellom private parter. EØS-konkurransereglene er å betrakte som «ordre-public»-regler og må derfor legges til grunn ved avgjørelser der de er relevante. Utvalget legger til grunn at nemnda bør ha utredningsplikt som et forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 17 samt innstillingen punkt 8.4.3. Det er på den annen side risiko for at forhold som ikke er påberopt av partene ikke er belyst like grundig som de øvrige momenter i saken. Hensynet til å få saken behandlet riktig og avklart snarest mulig kan likevel tale for at nemnda gis adgang til å ta hensyn til samtlige forhold som er av betydning for overprøving av tilsynets vedtak, dersom partene samtidig får tilstrekkelig anledning til å utøve sin rett til kontradiksjon.

Utvalget anser at disse hensynene samlet sett tilsier at det ikke er grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen i forvaltningsretten om at klageorganet står fritt til å vurdere alle sider av saken.

Forvaltningsloven § 34 tredje ledd begrenser imidlertid klageinstansens adgang til å omgjøre vedtaket til skade for klager. Vedtaket kan i utgangspunktet ikke endres til skade med mindre klagers interesser «finnes å måtte vike for omsynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser.» Det følger av bestemmelsens forarbeider (Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 96) at regelen er begrunnet i at det kan oppleves som støtende og avskrekkende for potensielle klagere hvis man skal kunne risikere «å falle for eget grep». Klageorganet må bruke sin kompetanse til å endre til skade for klageren med forsiktighet, og dette må vurderes spesielt.

Videre er det «alle sider av saken» som er gjenstand for klageinstansens overprøving, jf. § 34 annet ledd. Det kan stilles spørsmål ved om klagenemnda kan ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, i en overtredelsessak der tilsynet har pålagt opphør av ulovlig atferd etter § 12, men ikke ilagt gebyr. Overtredelsesgebyr er å anse som straff etter EMK, og kan bare ilegges etter en vurdering av om det foreligger skyld hos foretaket. Pålegg om opphør og vedtak av avhjelpende tiltak har etter utvalgets vurdering ikke karakter av straff (men mer av inngrep med virkning for fremtiden), og forutsetter heller ikke vurdering av skyld. Utvalget anbefaler derfor at Konkurranseklagenemnda uansett tolkingen av forvaltningsloven § 34 ikke skal ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 i forbindelse med klagebehandling av en overtredelsessak der Konkurransetilsynet har pålagt opphør etter § 12 eller vedtatt avhjelpende tiltak.

8.4.5 Saksforberedelsesfasen

8.4.5.1 Innledende saksbehandling

Utvalget har vurdert om det er grunn til å la klagen gå direkte til nemnda eller via førsteinstansen slik det følger av forvaltningsloven § 32 samt § 33 fjerde ledd. I dagens klagebehandling følges forvaltningslovens system hvor klagen sendes Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet vurderer klagen, og dersom tilsynet ikke finner grunn til å omgjøre vedtaket fullt ut i klagers favør sendes den til departementet sammen med tilsynets vurdering.

Det er både fordeler og ulemper med denne fremgangsmåten. På den ene siden kan den forlenge prosessen noe, men på den annen side er det en fordel at førsteinstansen, Konkurransetilsynet, får anledning til å vurdere omgjøring eller til tidlig å komme i dialog med klager.

Avveiningen mellom fordeler og ulemper ved å følge reglene i forvaltningsloven § 32 og § 33 kan variere noe fra sakstype til sakstype, ut fra hvor stor sannsynligheten er for at Konkurransetilsynet vil omgjøre, helt eller delvis, den påklagede avgjørelse. I klager over avslag på innsynsbegjæringer, vil det ofte være en fordel om tilsynet får anledning til å foreta ytterligere vurderinger. Erfaringen fra disse sakene tilsier at tilsynet ikke sjelden gir klager delvis medhold i klagen. Dersom dette skjer vil det være tids- og ressursbesparende å la klagen gå om tilsynet. I de materielle konkurransesakene derimot vil Konkurransetilsynets saksbehandling i de fleste sakene allerede ha vært omfattende og dialogen med privat(e) part(er) har pågått over lengre tid. Det er derfor lite sannsynlig at en ny runde etter at vedtak er truffet, vil føre til endringer. Konkurransetilsynet vil dessuten uansett ha anledning til å omgjøre sitt vedtak etter forvaltningsloven § 35.

Utvalget er usikker på hvor mye som er å vinne på å gjøre unntak fra forvaltningsloven § 32 og § 33 i konkurransesaker og fremmer derfor ikke noe konkret forslag om endring av reglene. Utvalget nøyer seg med å påpeke at dette kan føre til en viss reduksjon av saksbehandlingstiden og en effektivisering av klagebehandlingen.

Utvalget anbefaler at det settes en frist for Konkurransetilsynets oversendelse av saken til nemnda i fusjonssaker, og at denne settes til 15 virkedager på samme måte som i dag, jf. konkurranseloven § 20 a første ledd. Dette foreslås regulert ved endringer i konkurranseloven § 20 a. For øvrige saker anbefaler utvalget at forvaltningslovens regel om at sakens dokumenter sendes klageinstansen så snart saken er tilrettelagt skal gjelde, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde ledd.

I den forberedende fasen vil det være nødvendig å gi partene innsyn i dokumenter. Utvalget mener at de alminnelige reglene om innsyn etter forvaltningsloven §§ 18 og 19 (samt konkurranseloven § 26) er tilstrekkelige. Under saksutredningen må klageorganet sørge for at partene får oversendt sakens dokumenter og mulighet til å uttale seg, slik at retten til kontradiksjon overholdes.

Nemnda må også kunne sette rammer for saksbehandlingen ved å legge føringer på omfanget av innlegg. Utvalget mener imidlertid ikke at det er nødvendig å lovregulere dette.

Når det gjelder begrensninger som følger av taushetsplikt, er regelen om forretningshemmeligheter i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, om «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår», særlig relevant i konkurransesaker.

Konkurranseklagenemnda må ha tilsvarende mulighet til å få oversendt eventuell taushetsbelagt informasjon, som departementet har ved dagens behandling av klagesaker. For å kunne ta stilling i klagesaken er det viktig at klageorganet får tilgang til informasjon som har betydning for avgjørelsen, og at dette oversendes fra Konkurransetilsynet samtidig med oversendelse av klagen. Det legges til grunn at forvaltningsloven også åpner for å oversende ellers taushetsbelagte opplysninger til Konkurranseklagenemnda.

Der det er adgang til å klage over nemndas prosessledende avgjørelser, for eksempel ved avslag på en innsynsbegjæring eller vedtak om avvisning på grunn av manglende klagerett, kan klagen avgjøres enten av departementet eller tingretten. Å la slike saker gå til domstolene har utvalget vurdert som en unødvendig kostbar og omfattende behandling av disse spørsmål. Et moment er også at innsynsbegjæringer etter forvaltningsloven, konkurranseloven og offentlighetsloven bør behandles av samme instans. Selv om det ikke er materielle spørsmål som overlates til departementet i disse sakene, vil en slik ordning i en viss utstrekning svekke klagenemndas uavhengighet. Utvalget anser likevel ikke at dette er et så stort problem at det gir grunnlag for å anbefale domstolsbehandling.

Forvaltningslovens regler om inhabilitet gjelder også for de som tilrettelegger grunnlaget for saken, jf. forvaltningsloven § 6. Dette omfatter en saksbehandler som vurderer saken, eventuelt også treffer prosessledende beslutninger i forberedende fase, men vil vanligvis ikke gjelde for et sekretariat som utfører rent administrative oppgaver som innkalling til møter, utsendelse av korrespondanse og lignende Utfører sekretariatet oppgaver som kan påvirke utredningens innhold, vil de derimot kunne være inhabile til å tilrettelegge saken. Spørsmålet om habilitet er drøftet nedenfor under punkt 8.4.6.2.

8.4.5.2 Opplysningsplikt og bevissikring

For å kunne utføre sine oppgaver som klageorgan er nemnda avhengig av å få tilstrekkelig informasjon til at saken blir tilstrekkelig opplyst. Nemnda må derfor ha hjemmel til å pålegge opplysningsplikt, herunder plikt til dokumentfremleggelse/utleveringsplikt og rett til å kreve muntlige opplysninger. En slik plikt bør gjelde overfor både fysiske og juridiske personer, samt overfor underinstans, parter og tredjepersoner.

Konkurranseloven § 24 gir en svært vidtgående regel om opplysningsplikt, og denne gjelder både for Konkurransetilsynet og departementet. Utvalget anser at denne regelen bør gi nemnda tilvarende rettigheter som departementet har i dag, slik at klageorganet har mulighet til å rette kravet mot «enhver», det vil si både sakens parter og andre. Dette kan løses ved at konkurranseloven § 8 første ledd endres slik at Konkurranseklagenemnda tas med i oppregningen over hvilke organer som regnes med som «konkurransemyndigheter».

Utvalget har også vurdert om nemnda skal ha adgang til å instruere Konkurransetilsynet om å utrede ulike forhold for nemnda. Departementet har i dag en slik instruksjonsadgang som følge av det alminnelige overordningsforholdet mellom tilsyn og departementet. En konkurranseklagenemnd vil ikke ha samme overordningsforhold til Konkurransetilsynet. Utvalget anser det som viktig for nemndas legitimitet at det ikke er noen bånd mellom tilsynet og nemnda. En slik instruksjonsadgang vil kunne anses som en uheldig kobling, som kan føre til at nemndas saksbehandling ikke oppleves som uavhengig av Konkurransetilsynets saksbehandling. Utvalget mener derfor at Konkurranseklagenemnda ikke bør ha en slik instruksjonsadgang.

Etter Konkurranseloven § 25 kan Konkurransetilsynet foreta bevissikring, det vil si ransaking og beslag både hos foretak og privatpersoner. Etter utvalgets oppfatning er det neppe behov for at klageorganet skal ha slik hjemmel. Departementet har i dag heller ikke anledning til å foreta bevissikring. Saken vil, når den er kommet til klageorganet, ha pågått over lengre tid og bevissikring vil derfor sjelden være aktuelt i denne fasen. Nemnda vil etter konkurranseloven § 24 ha anledning til å be om skriftlig og muntlig informasjon og utlevering av dokumenter uavhengig av lagringsmedium. Dette bør være tilstrekkelig til å opplyse saken på klagebehandlingsstadiet.

8.4.5.3 Særlig om muntlighet i saksutredningen

Utvalget har vurdert hvor stor grad av muntlighet det bør åpnes for i nemnda, hvordan muntlighet skal gjennomføres, reguleres og hvem som skal delta i møter.

Skriftlig saksbehandling er hovedregelen i forvaltningsprosessen. Likevel er ikke forvaltningsloven til hinder for å avholde møter med partene. Forvaltningsloven § 11 d har enkelte regler om muntlighet. Av første ledd i bestemmelsen fremgår at «I den utstrekning en forsvarlig utførelse av tjenesten tillater det, skal en part som har saklig grunn for det, gis adgang til å tale muntlig med en tjenestemann ved det forvaltningsorgan som behandler saken.» Det følger av bestemmelsen annet ledd at dersom det avholdes muntlige høringer, møter eller telefonsamtaler har forvaltningen plikt til å nedtegne nye opplysninger eller anførsler.

Flere nemnder har regler om muntlighet i klagebehandlingen. Dette gjelder blant annet Markedsrådet, KFIR, Trygderetten, fylkesnemndene og UNE. I følge patentstyrelova § 7 skal Patentstyret og Klagenemnda «på alle trinn i saksbehandlinga av eige tiltak vurdere om det er formålstenleg å halde møte med ein part eller ha munnlege forhandlingar med partane. Dersom ein part som har sakleg grunn for det, krev at det skal haldast møte eller munnlege forhandlingar, skal Patentstyret eller Klagenemnda etterkome kravet i den grad ei forsvarleg utføring av tenesta tillèt det, jf. forvaltningslova § 11 d. I ei sak der det er tvist mellom partar, må alle partar som tvistepunkta som skal drøftast gjeld, kallast inn til munnlege forhandlingar.» I tillegg har KFIR fastsatt utdypende retningslinjer for gjennomføring av de muntlige forhandlingene, hvor det blant annet fremgår hvor mye tid partene får til å redegjøre for saken osv.

Det varierer i hvilken grad nemndene faktisk avholder muntlige forhandlinger eller møter med partene. I Markedsrådet avholdes det som hovedregel muntlige forhandlinger, mens dette kun gjøres unntaksvis i for eksempel Trygderetten og UNE. KFIR avholdt tre muntlige forhandlinger i 2013. KOFA og Domeneklagenemnda har kun skriftlig behandling. I følge Difi-rapport 2014:2 er skriftlig saksbehandling hovedregelen i norske klagenemnder.

I dansk rett er det regler om muntlighet i saker for Konkurrenceankenævnet. Sakene behandles her muntlig dersom klageren eller den innklagede myndighet begjærer det, dersom formannen ikke beslutter at saken likevel skal behandles skriftlig. Forhandlingene er som hovedregel offentlige. Formannen bestemmer formen på den muntlige forhandlingen, herunder i hvilken rekkefølge de møtende skal ha ordet, og på hvilket tidspunkt forhandlingen er avsluttet.

EFTA-domstolen har hovedsakelig skriftlig behandling, med innslag av muntlighet, jf. vedtektene for EFTA-domstolen artikkel 18. Den skriftlige delen består av oversendingen av «stevninger, saksfremstillinger, tilsvar og erklæringer, og eventuelt av replikker så vel som alle slags aktstykker og dokumenter i bevisøyemed, eller bekreftede kopier av disse.» Den muntlige delen består av opplesing av fremstillingen utformet av saksforberedende dommer, og at domstolen hører «de befullmektigede, rådgiverne og advokatene» og eventuelt vitner og sakkyndige. Som hovedregel får partene inntil 30 minutter til å uttale seg og andre deltagere får inntil 15 minutter. Dette inkluderer ikke tiden det tar å svare på spørsmålene fra dommerne. EU-domstolens prosedyre er også delt i en muntlig og en skriftlig del. Den muntlige delen består av en offentlig forhandling hvor antallet dommere varierer etter hvor komplisert saken er. Partenes advokater legger frem sine synspunkter for dommerne og generaladvokaten som så har anledning til å stille spørsmål. Generaladvokaten legger til sist frem sitt forslag til avgjørelse, før dommerne deretter diskuterer saken. Også avgjørelsen leses opp i et offentlig møte.

Etter utvalgets mening bør valget mellom skriftlig og muntlig behandling, skje blant annet ut fra en avveining av hensynene til forsvarlighet i behandlingen, proporsjonalitet, konsentrasjon og hurtighet.

Konkurranserettslige fusjonssaker og overtredelsessaker vil ofte omfatte komplekse vurderinger knyttet til avgjørelsen av sakens faktum. Det kan være behov for omfattende bevisførsel, der muntlige forhandlinger kan bidra til raskere og grundigere opplysning av saken. En domstolslignende modell basert på muntlige forhandlinger vil imidlertid kreve at det settes av flere dager eller uker hvor altså både nemnd, parter og prosessfullmektiger er samlet. Ofte vil vanskeligheter med å finne et tidsrom hvor alle kan møte føre til at saksbehandlingen trekker ut i tid. Dette kan føre til at nemndsbehandling ikke blir rimeligere eller raskere enn en domstolsprosess.

I konkurranserettslige saker foreligger mange detaljerte økonomiske analyser og tekniske opplysninger, som utvalget mener best fremstilles skriftlig. Det kan da være en fordel at opplysninger som fremlegges muntlig supplerer den skriftlige klagebehandlingen. Det vil være en stor overvekt av dokumentbevis og utvalget ser liten grunn til at disse skal leses opp for nemnda. Utvalget er kjent med at departementet i fusjonssaker avholder møter med klager og andre involverte. Et møte som skal supplere skriftlig saksbehandling kan være nyttig for å klarlegge faktum på et tidligere stadium av saksbehandlingen hvor eventuelle uklarheter sannsynligvis er størst.

Utvalget anser at nemnda bør ha stor frihet til å velge, innenfor de krav som hensynet til forsvarlig saksbehandling og tilstrekkelig opplysning av saken stiller, mellom skriftlig og muntlig saksbehandling og graden av muntlighet i den enkelte sak. Utvalget legger til grunn at skriftlig bevisføring i de fleste saker vil være utgangspunktet, mens muntlige møter og forklaringer fra vitner vil være av supplerende karakter. Sakene vil i stor grad variere i art, kompleksitet og omfang. I materielle konkurransesaker bør det være innslag av muntlighet både av hensyn til sakens opplysning og av hensyn til nemndas legitimitet. Flertallet i utvalget legger til grunn at nemnda også skal behandle saker om overtredelsesgebyr. Etter gjeldende ordning overprøves disse sakene i domstolene. Departementets begrunnelse for dette, se Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) på side 117, var at en domstol ble ansett som bedre egnet enn departementet til å behandle disse sakene. Videre viste departementet til at «Når partene kan bringe saken direkte inn for domstolene vil de også få en endelig avgjørelse på et tidligere tidspunkt, enn hvis de hadde vært nødt til å gå veien om departementet. Det er også trolig at partene i saker om overtredelsesgebyr har større tillit til prosessen ved en domstol, enn ved klagebehandling i departementet.». Dette tilsier at det i behandlingen av slike saker bør være større innslag av muntlighet enn i fusjonssakene.

Utvalget anbefaler at det avholdes saksforberedende møte, som beskrevet i tvisteloven § 9-4, hvor det legges en plan for den videre saksbehandlingen.

Moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi gjør det mulig å gjennomføre muntlighet uten at aktørene må være fysisk til stede i møtet. Dette gjør at noen av ulempene ved muntlighet, som utsettelser fordi det er vanskelig å få parter og vitner til å møte, blir noe redusert. Valget behøver derfor ikke stå mellom skriftlighet og muntlighet i tradisjonell forstand. Dette underbygger behovet for tilpasset saksbehandlingsverktøy og annen teknisk infrastruktur i nemnda.

Utvalget har vurdert om det bør reguleres nærmere om alle parter og eventuelt Konkurransetilsynet bør være tilstede samtidig dersom det avholdes møter, eller om nemnda bør kunne møte partene og Konkurransetilsynet hver for seg. Å møte alle samtidig gir bedre muligheter for kontradiksjon. I mange saker vil det imidlertid være nødvendig å komme inn på forhold som anses som forretningshemmeligheter eller forhold som en part ikke vil redegjøre fritt om dersom andre er tilstede. For at saken skal bli fullt opplyst bør det derfor være mulig for nemnda å avholde møter med én part. Det bør imidlertid være full åpenhet om hvem det avholdes møte med og hva som er temaet for møtet. EMK setter skranker for adgangen til å avholde møte med en part alene, når saken gjelder straff etter EMK. Forvaltningslovens regel om plikt til å føre referat vil gjelde for nemnda, jf. fvl. § 11 d annet ledd. Utvalget legger til grunn at dersom noen fremlegger dokumenter i et møte så vil partene ha krav på innsyn etter forvaltningsloven. Nemnda bør av hensyn til kontradiksjon fremlegge slike dokumenter for parter i saken uoppfordret og uten ugrunnet opphold.

Utvalget anser at en regulering som gjelder for det danske Konkurrenceankenævnet og KFIR er en god løsning også for Konkurranseklagenemnda. I begge disse nemndene kan partene begjære at det avholdes møte eller muntlige forhandlinger, men nemndlederen eller klagenemnda tar endelig stilling til om det skal avholdes møte eller muntlige forhandlinger. Utvalget anser at en slik regel vil gi den nødvendige graden av fleksibilitet for nemnda, samtidig som behovet for muntlighet ivaretas. Utvalget har inntatt en regel om muntlighet i lovforslaget § 7.

8.4.5.4 Hjemmel til å pålegge møteplikt for parter samt vitneplikt ved behandling av saker – møterett for part

Utvalget har vurdert hvorvidt det bør gis hjemmel for klageorganet til å pålegge partene og eventuelt andre møteplikt og vitneplikt. Utvalget anser at det særlig kan være et behov for dette ved muntlig behandling av fusjonssaker og atferdssaker. Det er antageligvis ikke samme behov for slik hjemmel ved prosessledende avgjørelser og innsynssaker.

Etter utvalgets forslag vil konkurranseloven § 24 gjelde tilsvarende for nemnda. Etter denne bestemmelsen er det plikt til å gi de opplysninger som konkurransemyndighetene ber om også muntlig, men bestemmelsen gir ikke hjemmel til å pålegge møteplikt i en muntlig høring for nemnda.

I konkurransesaker vil det antagelig ikke være et stort praktisk problem for partene da de vil ha en slik interesse av utfallet at de vil ønske å møte. Utvalget tror heller ikke det vil bli vanskelig å få vitner til å møte, og at det derfor ikke er nødvendig å oppstille en møteplikt. Ettersom klagenemnda har en selvstendig utredningsplikt, mener utvalget at den heller ikke skal kunne avsi uteblivelsesdom.

8.4.6 Avgjørelsesfasen

8.4.6.1 Delegasjon

I kollegiale organer er utgangspunktet at delegasjon til én eller flere av medlemmene i organet ikke er tillatt uten hjemmel. Mange klagenemnder har regler om delegasjon, særlig i enklere saker hvor det ikke er faglig påkrevd å la alle medlemmene vurdere saken, eller i hastesaker hvor det vil ta for lang tid å samle hele nemnda. I KFIR kan for eksempel ledere avgjøre enkelte saker alene. Det forutsettes da at saken ikke reiser tvilsspørsmål, og at det er åpenbart hva avgjørelsen skal gå ut på. Enkelte nemnder har også hjemmel til å delegere visse typer avgjørelser til sekretariatet, for eksempel behandles en betydelig andel av sakene i Utlendingsnemnda av sekretariatet. Også KOFA har regler om at sekretariatet kan fatte enkelte avgjørelser i saksforberedelsesfasen.

Spørsmålet om delegasjon må sees i sammenheng med spørsmålet om klagenemnda skal ha forskjellig sammensetning/vedtakskompetanse. Utvalget har vurdert at fremfor å lage mer generelle regler om delegasjon, bør det fremgå av loven hvilke bestemmelser som kan avgjøres av nemndleder. Utvalget forslår at det bør være adgang for nemndleder til å avgjøre saker om innsyn eller pålegg om opplysningsplikt alene, se lovutkastet § 3 femte ledd. Øvrige saker skal avgjøres av tre medlemmer når ikke leder beslutter at de skal settes forsterket nemnd på fem medlemmer, se lovutkastet § 3.

8.4.6.2 Regulering av habilitetsspørsmål

Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder i utgangspunktet for all offentlig forvaltning. I en klagenemnd som Konkurranseklagenemnda vil habilitetsspørsmål være særlig aktuelle fordi nemnda vil bestå av personer som har nemndsarbeidet som bierverv. Med den spesialkompetanse og erfaring innen konkurranseområdet som nemndmedlemmene må ha for å kunne utføre vervet vil dette innebære at det i realiteten er en relativt liten krets av personer som er aktuelle for verv i nemnda. Dette kan medføre uheldige rollekombinasjoner som kan være egnet til å svekke tilliten til nemndmedlemmets upartiskhet.

Utvalget har vurdert om det er behov for karensregler for ansatte i Konkurransetilsynet og departementet for i noen grad å motvirke at slike problemer oppstår, men har kommet til at dette ikke er hensiktsmessig og at disse problemene heller bør reguleres gjennom habilitetsreglene. Utvalget har vurdert om det er ønskelig med særlige habilitetsregler for nemnda, utover det som følger av forvaltningslovens regler, og har da særlig sett hen til domstollovens regler om habilitet.

En viktig forskjell mellom regelsettene er at en dommer blir inhabil dersom vedkommende tidligere har behandlet saken som voldgiftsdommer eller i lavere rettsinstans som dommer eller lagrettemedlem, mens en tjenestemann i forvaltningen ikke automatisk blir inhabil som følge av tidligere befatning med en sak. Utvalget mener det vil kunne svekke tilliten til klagenemndas uavhengighet om (tidligere) ansatte i Konkurransetilsynet eller departementet kunne behandle saker i klagenemnda, som de selv har deltatt i behandlingen av på et tidligere tidspunkt. Det samme gjelder dersom et nemndmedlem tidligere har behandlet saken i en annen klagenemnd, for eksempel Medieklagenemnda. Dette tilsier at forvaltningslovens regler om inhabilitet bør suppleres med en regel som i likhet med domstolloven § 106 lar tidligere befatning med en sak føre til inhabilitet når saken kommer for klagenemnda. Nemnda skal treffe avgjørelser som kan gjelde omfattende økonomiske verdier for de involverte parter og for samfunnet. Hensynet til nemndas legitimitet tilsier dermed et særlig behov for å sikre at den er upartisk.

Domstollovens regler passer etter sin ordlyd dårligere på et forvaltningsorgan som Konkurranseklagenemnda, enn forvaltningslovens egne regler. Utvalget mener derfor det mest hensiktsmessige for reguleringen av inhabilitet i klagenemnda er å la forvaltningslovens regler om inhabilitet gjelde, men med det tillegg at tidligere befatning med saken i et annet forvaltningsorgan automatisk fører til inhabilitet.

Etter forvaltningsloven § 8 avgjør «tjenestemannen» selv om han er inhabil. Spørsmålet kan forelegges for nærmeste overordnede dersom en part krever det, eller dersom «tjenestemannen» selv krever det. Utvalget finner ikke grunn til å regulere dette nærmere, men viser til at nemndleder uansett står fritt med hensyn til å sette sammen en nemnd i hver sak. Lederen vil derfor kunne velge andre nemndmedlemmer dersom det er tvil om et medlems habilitet. Dersom lederen selv er inhabil trer nestleder inn i leders sted. Dersom både leder og nestleder er inhabil, foreslår utvalget at sekretariatet utpeker en settenemndleder blant medlemmene i utvalget. Det er da settenemndlederen som beslutter hvilke medlemmer som skal behandle den aktuelle saken.

8.4.6.3 Regler om avstemning

Nemnda skal i henhold til mandatet avgjøre «klager gjennom felles vedtak som et kollegium og ikke som et hierarkisk organ.» Det skal ikke være nødvendig at samtlige nemndmedlemmer møtes fysisk for å treffe den enkelte avgjørelsen; diskusjoner kan også skje ved telefon, videokonferanser eller lignende. En diskusjon vil gi et annet beslutningsgrunnlag enn en ren skriftlig fremstilling fra leder eller et av de øvrige nemndmedlemmene.

Utvalget anser det hensiktsmessig at nemnda treffer avgjørelser ved flertallsvedtak og at det føres skriftlig protokoll som underskrives av nemndmedlemmene. Dissenser skal fremgå jf. lovforslaget § 11.

Utvalget anser at avstemningen i nemnda bør følge reglene i tvisteloven § 19-3 tredje og fjerde ledd. Disse reglene sørger for tilstrekkelig klarhet og notoritet ved avgjørelsene i nemnda, samtidig som de er tilstrekkelig fleksible til å kunne tilpasses de forskjellige sakene nemnda behandler.

8.4.6.4 Taushetsplikt

Utvalget har vurdert om det er behov for særlige regler om taushetsplikt utover de som følger av forvaltningsloven og særbestemmelsene i konkurranseloven, men har kommet til at disse reglene er tilstrekkelige.

8.4.7 Vedtaket

Utvalget har vurdert om det skal stilles særlige krav til utforming og begrunnelse av nemndas vedtak utover det som følger av forvaltningsloven kapittel V. Utvalget har i denne forbindelse særlig vurdert kravene i tvisteloven.

I følge forvaltningsloven § 23 skal et enkeltvedtak som hovedregel være skriftlig. Nemnda anser det som en selvfølge at nemndas vedtak uten unntak vil gis skriftlig. Videre er det i § 24 og § 25 regler om når et vedtak skal grunngis og begrunnelsens innhold. Kravene til begrunnelsens innhold i forvaltningsloven § 25 er etter sin ordlyd ikke særlig strenge. Forvaltningsloven regulerer ikke spørsmålet om dissenser skal fremgå eller begrunnes.

Kravene til utforming og begrunnelse av domstolenes avgjørelse i sivile saker følger av tvistelovens § 19-6, og stiller blant annet krav til at det skal opplyses om avgjørelsen er enstemmig. Ved dissens skal det opplyses hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder.

Selv om reglene etter tvisteloven i utgangspunktet virker strengere, må det understrekes at kravene til begrunnelse etter forvaltningsloven må tolkes slik at jo viktigere og mer inngripende saken er for den private part, jo strengere krav vil bli stilt til begrunnelsen. Vedtaket må gi parten anledning til å vurdere om avgjørelsen er korrekt og om det er grunnlag for å ta rettslige skritt for å få endret avgjørelsen. Begrunnelsen i konkurransesaker, både i Konkurransetilsynet og departementet, er i praksis svært grundig og omfattende. Utvalget anser derfor at en videreføring av denne begrunnelsespraksis i nemnda vil være tilstrekkelig.

Siden nemnda etter utvalgets forslag er et kollegialt organ som treffer vedtak ved flerstemmighet oppstår imidlertid spørsmål om man ønsker å pålegge nemnda å opplyse om dissenser og at disse skal grunngis. Utvalget anser at dette vil være viktig bidrag for å skape legitimitet for nemndas avgjørelser og også være viktig for partene ved vurderingen av om avgjørelsen skal bringes inn for domstolene. Utvalget foreslår derfor en regel tilsvarende tvisteloven § 19-6 (3) som lyder:

«Det skal opplyses om avgjørelsen er enstemmig. Ved dissens skal det opplyses hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder.»

8.4.8 Klageorganets adgang til omgjøring

Utvalget har vurdert om forvaltningslovens regler om omgjøring skal gjelde. Etter forvaltningsloven § 35 første ledd kan et forvaltningsorgan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom endringene ikke er til skade for den vedtaket retter seg mot, dersom underretning om vedtaket ikke er kommet frem eller offentliggjort, og dersom vedtaket anses for ugyldig. Klagenemnda er av utvalget foreslått som et forvaltningsorgan med domstollignende trekk. Nemndas uavhengighet og funksjon som tvisteløsende organ tilsier at omgjøringsadgangen bør være snevrere enn for ordinære forvaltningsorganer. Utvalget ønsker ikke at nemnda skal få til behandling en rekke omgjøringsbegjæringer, og det er heller ikke naturlig for et tvisteløsende organ med en så grundig saksbehandling som utvalget her legger opp til. Samtidig mener utvalget det ville være unødig formalistisk om nemnda ikke kunne omgjøre et av sine egne vedtak dersom nemnda i ettertid mener vedtaket er ugyldig. Utvalget foreslår derfor en regel om at nemnda kan omgjøre sitt eget vedtak hvis dette er ugyldig.

8.4.9 Retting av Konkurranseklagenemndas avgjørelser

Et annet spørsmål er om nemnda bør ha anledning til å foreta retting av sine avgjørelser. Utvalget anser at nemnda bør ha en slik anledning og viser i den forbindelse til tvisteloven § 19-8 som kan gi veiledning i tilfeller hvor retting er aktuelt. Retting vil være aktuelt i tilfeller hvor det viser seg at avgjørelsen har fått en utforming som ikke er i overensstemmelse med nemndas intensjon og at det dreier seg om en klar feil. Retteadgangen skal ikke benyttes til å endre avgjørelsens innhold. Det vises til forarbeidene til tvisteloven § 19-8 som understreker at retteadgangen ikke kan benyttes til å rette feil ved oppfattelsen av bevisføringen eller rettsanvendelsen. Utvalget foreslår derfor at tvisteloven § 19-8 gjelder tilsvarende for Konkurranseklagenemnda, jf. lovforslaget § 13.

8.4.10 Klagefrister

Utvalget har vurdert om dagens klagefristregler er tilstrekkelige og hensiktsmessige.

I dag gjelder forvaltningslovens regler om klagefrist for konkurransesaker, med unntak av fusjonssaker. Klagefristen etter forvaltningsloven § 29 er tre uker regnet fra det tidspunkt underretningen om vedtaket er kommet frem til klageren. For fusjonssaker er klagefristen etter konkurranseloven § 20a satt til 15 virkedager.

For saker om overtredelsesgebyr, hvor eventuell overprøving i dag foretas av domstolene, er søksmålsfristen etter konkurranseloven § 29 tredje ledd seks måneder fra partene mottok vedtaket. Dersom disse skal kunne overprøves av klagenemnda, slik utvalgets flertall anbefaler, foreslår utvalget at dagens regler videreføres, ved at det innføres en regel om klagefrist på seks måneder for disse sakene. For påbud om opphør anbefaler utvalget en klagefrist på 2 måneder. I disse sakene er det oftest ikke like stort behov for hurtighet som i fusjonssakene, samtidig som det er behov for at klager kan få anledning til å bruke mer tid på klagen enn tre uker. Utvalgets forslag vedrørende klagefrister fremgår av lovforslaget § 10, samt § 5 om at forvaltningsloven vil gjelde når annet ikke følger av loven eller eventuell forskrift.

8.4.11 Saksbehandlingsfrister for nemndas behandling

Dagens regulering av frister i konkurransesaker følger i hovedsak systemet i forvaltningsloven, med unntak av at det i fusjonssaker er gitt utfyllende regler om frister. Hensynet til en rask avklaring står særlig sterkt i disse sakene, og det følger av konkurranseloven § 20 a at departementet må treffe vedtak i klagesaken innen 60 virkedager etter at klagen er mottatt, jf. foran under punkt 2.2.2. Oversittelse av fristen har ingen rettsvirkninger, men fristen er ansett som bindende og det har ikke skjedd at departementet har oversittet denne. Utvalget anser at det er hensiktsmessig at dagens regler om frister for departementets klagebehandling videreføres for utvalgets klagebehandling. Dette innebærer at når utvalget får en sak til behandling må de aktuelle utvalgsmedlemmene mobiliseres raskt, slik at behandlingen av saken kan starte omgående.

Dersom saker om overtredelsesgebyr skal gå i klagenemnda anser utvalget at det vil være hensiktsmessig om nemnda i sin praksis ser hen til tvisteloven § 9-4 bokstav h), som setter en frist på seks måneder for å beramme hovedforhandling. Bestemmelsen kan fravikes dersom det foreligger særlige grunner. Som hovedregel skal dom avsies innen fire uker etter hovedforhandlingens avslutning, jf. tvisteloven § 19-4 femte ledd. Det er ikke alle domstoler som greier å overholde denne fristen. Utvalget anbefaler at nemnda legger seg på en praksis hvor det tas sikte på at denne bestemmelsen skal følges.

Nemnda kan i visse tilfeller ha behov for dialog med ESA i forbindelse med behandlingen av klagesaker hvor samhandelskriteriet kan være oppfylt. Dette kan medføre at saksbehandlingen forsinkes, uten at klagenemnda har noen mulighet til å forhindre dette, jf. for øvrig punkt 3.1.4.2.

8.4.12 Vilkår for innhenting av tolkingsråd fra EFTA-domstolen

Utvalget anser at nemnda, slik den er beskrevet ovenfor under dette kapitlet og kapittel 7 vil oppfylle kravene som stilles for å kunne anmode EFTA-domstolen om tolkningsråd, jf. ODA artikkel 34. Som det fremgår av punkt 3.1.5 ovenfor er det en rekke faktorer som må vurderes for å avgjøre spørsmålet. Blant disse er ifølge EFTA-domstolen spørsmålet om (i) klageorganet er opprettet ved lov (ii), om det har en permanent eksistens, (iii) om det har bindende avgjørelsesmyndighet, (iv) om det anvender rettsregler, (v) om det er et uavhengig organ, og (vi) om saksbehandlingen er en partsprosess og tilsvarer rettergangen i ordinære domstoler.9 Det spiller i denne forbindelse ingen rolle om lovgiver karakteriserer organet som en domstol eller et forvaltningsorgan.

Utvalget legger til grunn at et klageorgan for konkurransesaker skal opprettes ved lov og ha en permanent karakter. Videre legger utvalget til grunn at klageorganets avgjørelser skal være bindende, og at organet skal være uavhengig. Hva gjelder det siste kravet, er vurderingstemaet i denne sammenhengen om klageorganet opptrer som en tredjepart overfor det myndighetsorgan som fattet vedtaket som står til prøving.

Avhengig av klageorganets endelige mandat og organisering vil utvalget anta at et uavhengig klageorgan for konkurransesaker vil kunne få samme status som Statens helsepersonellnemnd og Markedsrådet, det vil si at klageorganet vil kunne bli å anse som en domstol etter Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34. Et klageorgan vil i så fall ha kompetanse til å anmode EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse etter nevnte bestemmelse.

8.4.13 Overgangsregler

Utvalget anser det hensiktsmessig at klagesaker som kommer inn til departementet før nemnda er opprettet behandles ferdig av departementet, og at slike saker ikke skal overføres fra departement til klagenemnd. På tilsvarende måte anser utvalget det hensiktsmessig at søksmål som kommer inn for domstolen før klagenemnda er opprettet, behandles av domstolen. Etter at Konkurranseklagenemnda er opprettet vil den være rette instans for mottak av klager innenfor nemndas saklige virkeområde.

8.5 Overprøving av nemndas vedtak

8.5.1 Innledning

Utvalget foreslår at Konkurranseklagenemndas vedtak kan bringes inn for domstolene, men ikke overprøves av andre forvaltningsorganer ved omgjøring eller klage. Hjemmelen for overprøving ved Kongen i statsråd etter gjeldende konkurranselov § 13 og § 21, foreslås opphevet.

8.5.2 Omgjøring ved Kongen i statsråd

8.5.2.1 Adgangen til omgjøring ved Kongen i statsråd etter gjeldende rett

I kapittel 2 ovenfor beskrives dagens klageordning, inkludert de rettslige rammene for departementets klagesaksbehandling. Som det understrekes flere steder i denne utredningen er klagesaksbehandlingen en rent faglig overprøving, som ikke gir adgang til å ta politiske hensyn, utover det konkurranseloven selv tillater.

Adgangen til omgjøring av Konkurransetilsynets vedtak dersom avveiningen av hensynet til konkurransen i forhold til andre viktige samfunnshensyn tilsier det, er i dag formalisert gjennom ordningen med vedtak i statsråd etter konkurranseloven § 13 for lovbruddssaker og § 21 for fusjoner og oppkjøp. Omgjøringsadgangen er tillagt ‘Kongen i statsråd’ som innebærer at den ikke kan delegeres videre til Nærings- og fiskeridepartementet. Dette sikrer at vedtakene om slik omgjøring fattes av regjeringen som kollegium, og etter den prosedyre som gjelder for behandling av saker i statsråd.

Den materielle skranken for omgjøring i statsråd er formulert i både § 13 og § 21 slik at omgjøring kan skje i saker av «prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Dette er to åpent formulerte skjønnsmessig kriterier, og særlig det andre kriteriet er ment å skulle gi regjeringen en adgang til å veie konkurransehensyn mot andre samfunnshensyn. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at kriteriet setter svært begrensede materielle skranker for omgjøringsadgangen.10

Rettslig sett begrenses omgjøringsadgangen etter § 13 i vesentlig grad av EØS-konkurranseloven § 7. Denne bestemmelsen slår fast at nasjonale konkurransemyndigheter ikke kan fatte vedtak som tillater atferd i strid med EØS-avtalen artikkel 53 der denne kommer til anvendelse. Dette betyr at omgjøringsadgangen i § 13 er begrenset til å gjelde samarbeid som ikke påvirker samhandelen i EØS, og misbruk av dominerende stilling.

Konkurranseloven § 21 gir adgang til politisk overprøving i saker om foretakssammenslutninger. Bestemmelsen skiller seg fra § 13 ved at loven åpner for en adgang til å gripe inn mot en foretakssammenslutning der de materielle vilkårene for inngrep er oppfylt, men Konkurransetilsynet ikke har fattet noe inngrepsvedtak. Bestemmelsen er med rette kritisert for å være lite praktikabel, og drøftes ikke nærmere her. Anvendelsen av § 21 er ikke begrenset av EØS-retten, unntatt av det generelle forbudet mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet.

Omgjøringsadgangen gjelder Konkurransetilsynets vedtak generelt, uavhengig av om vedtakene påklages eller ikke. Omgjøring kan skje selv om det er ilagt overtredelsesgebyr.

Omgjøringsadgangen etter § 21 ble endret i 2008, ved at det opprinnelige kravet om at eventuell klagesaksbehandling var fullført ble opphevet. Formålet med endringen var å gjøre det enklere for regjeringen å overprøve i de sakene der det er klart at omgjøringskompetansen vil bli benyttet.

8.5.2.2 Praktisering av adgangen til omgjøring ved Kongen i statsråd

Overprøvingen av Konkurransetilsynets vedtak i enkeltsaker ved Kongen i statsråd er benyttet i kun to saker. Begge sakene gjelder omgjøring av inngrep mot foretakssammenslutninger. Omgjøringsadgangen etter § 13 har aldri blitt benyttet.

Den 8. februar 2006 ble departementets klagevedtak om å forby fusjonen mellom Prior Norge BA og Nordgården AS omgjort av Kongen i statsråd etter konkurranseloven § 21. Begrunnelsen for vedtaket var en avveining mellom landbrukspolitiske og konkurransepolitiske hensyn og var formulert slik:

«Av framstillinga ovanfor går det fram at overtakinga av Norgården har negative verknader for konkurransen i dei marknadene som er relevante i saka. Men kjøpet har òg positive verknader for landbrukspolitiske mål. Det er nett slike samfunnsmessige omsyn som gjer at Kongen i statsråd kan tillate Prior å kjøpe Norgården, sjølv om Konkurransetilsynet og departementet ut frå ei rein konkurransefagleg vurdering har gripe inn mot samanslutninga.

Det er eit viktig landbrukspolitisk mål å halde norsk produksjon av egg ved lag og syte for ei inntekt for eggprodusentane i samsvar med avtala om jordbruksoppgjeret. Landbrukspolitikken byggjer på at samvirkeorganisasjonene har en slik posisjon i marknaden at måla kan haldast oppe. Dette inneber at dei må ha ein posisjon i marknaden ut over det som følgjer av konkurransepolitiske mål åleine.

Situasjonen på landbruksområde er nå spesiell ved at det innan utgangen av april vil kunne bli gjort konkrete vedtak i WTO som om nokre år vil innebere auka import av egg og dermed auka prispress for norske jordbruksvarer, inkl. egg. Dette vil endre konkurranseforholda for norske landbruksprodukt. Gjennomføringsperioden for desse endringane vil kunne bli 5 – 6 år. I ein rasjonell og langsiktig landbrukspolitikk er dette likevel ikkje lengre tid enn det som vil være naudsynt for å kunne gjennomføre mest mulig fornuftige tilpassingar.

I denne situasjonen er det avgjerande for å halde oppe måla om norsk produksjon av egg og inntekter til eggprodusentane at Prior har ein sterk posisjon i marknaden. Dersom Prior får overta Norgården, kan Prior oppretthalde ein sterk marknadsposisjon òg når importen aukar.»

Likeledes omgjorde Kongen i statsråd 23. november 2005 etter forvaltningsloven § 35 og konkurranseloven § 21 departementets forbud mot foretakssammenslutningen mellom Statkraft Holding AS og Trondheim Energiverk AS.

Begrunnelsen for dette vedtaket var en avveining av ‘industrielle hensyn’ mot konkurransepolitiske hensyn, og var formulert slik:

«3. Departementet sin vurdering av spørsmålet om omstøyting

Departementet meiner at det ikkje er grunnlag for å reise tvil om Konkurransetilsynet sine konkurransefaglege vurderingar. Leigeavtalen som Statkraft har inngått, kan ikkje verte stilt likt med avhending av tilsvarande produksjonskapasitet. Dette inneber at sjølv om dei tiltaka Statkraft til no har gjennomført delvis bøter på verknadene av oppkjøpet, er dei ikkje tilstrekkelege til at konkurransen vert den same som før oppkjøpet.

På den anna side legg departementet til grunn at verknadene på konkurransen må verte vegd mot andre verknader av oppkjøpet. I denne samanheng meiner departementet at det skal leggast meir vekt på nokre av desse andre omsyna enn det som vart gjort under klagehandsaminga i 2003 og no i haust under den førre regjeringa.

Departementet meiner at industrielle omsyn må vektleggast. Gode industrielle løysingar i kraftsektoren som mellom anna vil virke til å utveksle kompetanse og spreie innovasjon, må tilleggast stor vekt i denne saka.

Det vert òg lagt vekt på at Statnett har ei plikt til å investere i overføringsnettet etter samfunnsøkonomiske kriterium. Statnett si oppgåve er mellom anna å utbetre store og varige flaskehalsar i overføringssystemet. Færre flaskehalsar vil redusere konkurranseproblema knytt til Statkraft sitt kjøp av TEV.

Ut frå ei samla vurdering, og med bakgrunn i dei moment som er nemnt ovanfor, føreslår departementet at Arbeids og administrasjonsdepartementet sitt vedtak av 7. februar 2003 vert omstøytt slik at Statkraft kan behalde TEV utan å måtte gjennomføre fleire tiltak enn det selskapet har gjort til no.

Det er òg vurdert om ei omstøyting kan reise problem i høve til EØS-avtala. Konkurransetilsynets vedtak hadde ikkje samband med EØS-avtala, men vart gjort med grunnlag i nasjonal lov. Det kan såleis heller ikkje vere problematisk å omstøyte vedtaket slik at ervervet likevel kan gjennomførast.»

Begge sakene viser at den konkurransefaglige vurderingen av sakene aksepteres, men at omgjøring skjer for å ivareta andre hensyn. Utvalget har ikke grunnlag for å vurdere om politisk omgjøring har vært vurdert, men så forkastet i andre saker enn disse to. Utvalget mener imidlertid at det er flere tilfeller av at faglig overprøving av Konkurransetilsynets vedtak uriktig har blitt fremstilt i media og offentlig debatt som politisk begrunnede overprøvingsvedtak.

8.5.2.3 Utvalgets vurdering av dagens ordning

Det er ikke uvanlig at det finnes adgang for overordnet organ til å omgjøre vedtak til partenes gunst. En slik omgjøringsadgang følger allerede av forvaltningslovens § 35 annet ledd, jf. første ledd bokstav a. Slik sett kan man si at det særegne med konkurranselovens bestemmelser i § 13 og § 21 er at de styrer den generelle omgjøringsadgangen til en særskilt konkurransemyndighet, Kongen i statsråd. Den nevnte særregelen for fusjonssakene i § 21 annet ledd fraviker forvaltningslovens omgjøringsregler, men som nevnt anses den ikke som noen praktisk viktig bestemmelse.

Utvalget er bedt om å vurdere konsekvensen av å oppheve omgjøringsadgangen i konkurranselovens § 13 og § 21. Dette reiser flere problemstillinger. For det første, om det er relevante faglige argumenter for eller imot å beholde de to bestemmelsene slik de er i dag, for det andre hva som vil være de mer eksakte rettslige virkningene av å oppheve bestemmelsene, og dernest om det er grunn til å gjøre ytterligere tiltak i loven for å hindre politisk omgjøring av konkurransemyndighetenes vedtak.

Til det første spørsmålet, om det er faglige argumenter for å beholde adgangen til omgjøring gjennom vedtak i statsråd, vil utvalget starte med å påpeke at selv om den rettslige forskjellen på omgjøringsadgangen etter disse bestemmelsene og den som følger av alminnelig forvaltningsrett ikke nødvendigvis er så stor, så kan bestemmelsene likevel bidra til å signalisere at omgjøring er en naturlig del av lovanvendelsen. Praksis viser at dette ikke er tilfelle. Den relativt ubetingede adgangen til omgjøring i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning kan imidlertid lett bidra til å så tvil om fagligheten i dagens klagesaksbehandling. Særlig i de tilfellene hvor det skjer en omgjøring til partenes gunst.

Fra et faglig ståsted er hovedinnvendingen mot omgjøring i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning, av inngrepsvedtak etter konkurranseloven, at de kan innebære en ubegrunnet forskjellsbehandling. Erfaringen viser at de fleste foretak som klager over et inngrep, også gjør forsøk på å påvirke på politisk. Likevel er det bare to eksempler på at dette har lykkes. Det ser ut til at politiske omgjøringer skjer til fordel for foretak som allerede har særlig sterke allianser på politisk nivå, og at andre foretak har liten mulighet til å lykkes i sine forsøk på påvirkning. Omgjøring gir fordeler til foretak som lykkes med sin lobbyvirksomhet mot politiske myndigheter, og fører etter utvalgets syn til en ubegrunnet forskjellsbehandling av foretak etter konkurranseloven.En annen innvending fra faglig synsvinkel er at adgang til omgjøring i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning i enkeltsaker er et brudd med den styringsmodellen konkurranseloven bygger på, jf. blant annet punkt 8.2.2 ovenfor. Ved å utforme loven slik at vurderingen av om atferd er ulovlig eller om en fusjon skal stoppes bygger utelukkende på faglige vilkår, har lovgiver overlatt vurderingen av alle enkeltsaker til de fagorgan og domstoler som håndhever loven. Politiske myndigheter kan fritt endre eller presisere disse faglige vilkårene. Dette legger til rette for at alle saker behandles på de samme faglige premisser, og at politikken konsentreres om å utforme disse. Unntaket for fastpris på bøker er et eksempel på denne formen for politisk styring. Omgjøring av Kongen i statsråd av avgjørelser bygget på konkurransefaglige vurderinger, innebærer at det gjøres unntak på politisk nivå i enkeltsaker. Dette kan svekke tilliten til de fagorganer som håndhever loven, og kan skape uklare og uheldige presedensvirkninger.

Hensynet til klagesaksbehandlingens legitimitet som argument mot adgangen til omgjøring i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning, svekkes nok noe dersom klagesaksbehandlingen flyttes til en uavhengig nemnd, men elimineres neppe helt. Det vil fortsatt være slik at et fagorgan for klagebehandling vil kunne være for lydhørt for politiske signaler og velge politisk populære utfall i klagebehandlingen. Selv om utvalget i punkt 8.3.4 foreslår krav til utvalgsmedlemmene som skal sikre uavhengighet, så kan ikke slike reaksjoner helt utelukkes.

Utvalget mener at muligheten for politisk omkamp i alle saker forsterker dette problemet, fordi sakene alltid kan flyttes inn på den politiske arena gjennom bevisst påvirkning fra partenes side. Selv der regjeringen velger å la det faglige vedtaket stå, må den gjøre en politisk vurdering av om vedtaket er akseptabelt. Der et vedtak blir stående uten omgjøring, vil denne politiske vurderingen skje nokså implisitt og uten noen konkret drøftelse eller behandling i regjeringene. Men lovens system legger gjennom den vide omgjøringsadgangen opp til at vedtakene som fattes ikke er politisk kontroversielle for den til enhver tid sittende regjering.

Det andre spørsmålet som ble identifisert ovenfor, er hva som vil være den konkrete rettslige virkningen av å oppheve bestemmelsene i konkurranselovens § 13 og § 21. Dette beror på om man lar de alminnelige omgjøringsreglene i forvaltningsloven gjelde. Utvalget bemerker at det synes vanskelig å regulere seg til full politisk uavhengighet for norske konkurransemyndigheter. Som alle andre forvaltningsorganer må også Konkurranseklagenemnda og Konkurransetilsynet akseptere at landets politiske myndigheter styrer organenes budsjetter, overordnede prioriteringer gjennom tildelingsbrev og lignende og utnevner konkurransedirektør og nemndmedlemmer. Det viktige for utvalget er imidlertid å foreslå tiltak for å sikre konkurransemyndighetenes uavhengighet under selve håndhevingen av loven, slik at ikke faglig begrunnede, men politisk upopulære forvaltningsvedtak kan overprøves på politisk grunnlag.

Foruten å oppheve § 13 og § 21, anser utvalget derfor at det bør gjøres presiseringer i lovgrunnlaget for klagenemnda tilsvarende de som i dag gjelder for departementets forhold til konkurransetilsynet etter konkurranseloven § 8 annet ledd tredje og fjerde setning. Dette betyr at loven bør avgrense adgangen til omgjøring av klagenemndas vedtak helt generelt. Dette forslaget vil ikke begrense Konkurransetilsynets eller Konkurranseklagenemndas adgang til å omgjøre sine egne vedtak dersom de er ugyldige, jf. lovforslaget § 12.

Utvalget foreslår for det andre å oppheve adgangen til omgjøring av Konkurransetilsynets vedtak ved ugyldighet, som i dag ligger til departementet, og i stedet å legge slik omgjøringsadgang til den nye klagenemnda. Dette sikrer at alle materielle spørsmål knyttet til et vedtak behandles av klagenemnda, og at ikke departementet får en omgjøringsadgang knyttet til gyldighetsspørsmålet som er parallell til klagenemndas klagesaksbehandling.

Dernest oppstår spørsmålet om det skal gjelde en adgang til omgjøring av klagenemndas og Konkurransetilsynets vedtak ved ugyldighet for Kongen i statsråd, slik som følger av forvaltningslovens § 35 annet ledd, jf første ledd bokstav c). Utvalget foreslår at det ikke skal være noen slik adgang, men at disse sakene må prøves for domstolene. Begrunnelsen er for det første organisatorisk. Klagenemnda skal være et uavhengig forvaltningsorgan, og omgjøringsadgang for departementet ville svekke uavhengigheten. For det andre vil ordningen med klagenemnd innebærer at gyldigheten av vedtaket allerede har vært prøvd i to omganger i forvaltningen, og at en ny runde på politisk nivå ikke vil kunne bidra med noen tyngre faglig vurdering enn den som er gjort i tilsyn og nemnd. Dernest er det slik at gyldigheten av vedtak i konkurransesaker svært ofte avhenger av konkrete vurderinger av bevis for skadevirkninger og effektivitetsgevinster. Dette er vanskelige bevisspørsmål, som ikke egner seg til overprøving på politisk nivå, men bør foretas av domstolene hvor saksbehandlingsreglene og rettens kompetanse egner seg til vurderingen av et komplekst og omfattende faktum.

Som konsekvens av disse forslagene, er det naturlig at begrensningen i adgangen til omgjøring av også Konkurransetilsynets vedtak synliggjøres i § 8, slik at dagens annet ledd tredje og fjerde setning erstattes med en presisering av at Konkurransetilsynets vedtak ikke kan omgjøres uten etter klage eller søksmål.

8.5.2.4 Departementets styringsmuligheter overfor Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda

Selv om utvalget foreslår lovendringer som medfører at adgangen til omgjøring av Konkurransetilsynets vedtak i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning blir opphevet og at departementet ikke kan instruere Konkurranseklagenemnda verken generelt eller i enkeltsaker, vil departementet fremdeles ha styringsmuligheter overfor disse organene.

For helhetens skyld vil utvalget kort gi en beskrivelse av disse.

Det første og kanskje viktigste punktet er de politiske myndigheters adgang til å gi de lover og forskriftsbestemmelser som nemnda og tilsynet skal håndheve og som regulerer deres virksomhet.

I forholdet mellom departementet og Konkurransetilsynet er instruksjonsmyndigheten allerede innsnevret ved regelen i konkurranseloven § 8. Ved at det opprettes et uavhengig klageorgan vil også dette i praksis føre til økt uavhengighet ved departementet ikke lenger har rollen som klageorgan. Selv om instruksjonsmyndigheten i enkeltsaker er avskåret, vil departementet i utgangspunktet alltid ha et visst ansvar for organet og kan gi instruksjoner om generelle forhold, økonomi, organisasjon og saksbehandling med videre. Det kan tenkes instruksjoner om prioritering av saker, stansing av saker i påvente av lovendringer eller lignende. Den alminnelige etatsstyringen vil fortsette som før.

Når det gjelder forholdet mellom departementet og Konkurranseklagenemnda vil departementet ha myndigheten til å utnevne nemndas leder, nestleder og medlemmer for øvrig. Departementet vil også ha ansvaret for mål- og resultatstyringen av nemnda, med fokus på måloppnåelse og effektivitet. Dette vil blant annet skje gjennom tildelingsbrev.

Til slutt bemerker utvalget at dagens adgang for departementet til å instruere Konkurransetilsynet om å ta en sak til behandling, ikke bør endres eller oppheves. Denne adgangen gir ikke mulighet til politisk styring av utfallet av saksbehandlingen, og innebærer ikke noe inngrep i Konkurransetilsynets politiske uavhengighet. Ofte vil saker og problemstillinger debatteres i politiske organer eller i mediene, og det kan være svært legitimt for departementet eller regjeringen å sikre at saker eller problemstillinger man mener er eller kan være i strid med lovens regler, blir behandlet og får sin avklaring av det organ som håndhever konkurranseloven.

8.5.3 Domstolskontroll

8.5.3.1 Innledning

Klagenemnda skal gi klager mulighet for en uavhengig, rask og faglig spesialisert overprøving av Konkurransetilsynets vedtak. Selv om nemnda etter utvalgets oppfatning vil oppfylle kravene til domstolsbehandling som følger av blant annet EMK, er det ingen tradisjon i norsk rett for å la en slik klagenemnd være eneste overprøvingsmulighet. Vedtak i klagesak (eventuelt vedtak fra Konkurransetilsynet) må derfor kunne bringes inn for domstolene.

Det er flere mulige måter å domstolsbehandle konkurranserettslige tvister på. Sakene kan behandles etter samme prosessregler og -forutsetninger som andre sivile saker, eller prosessen kan tilpasses konkurranserettslige tvister ved at enkelte særregler vedtas. Utvalget har også vurdert om klage til klagenemnda bør være en forutsetning for å anlegge sak for domstolene, om saken skal anlegges for Oslo eller Bergen tingrett eller direkte for lagmannsretten.

I dag kan tvister om Konkurransetilsynets vedtak klages inn for Nærings- og fiskeridepartementet, med unntak for gebyrsaker som ikke kan påklages administrativt, men eventuelt må klages direkte inn for tingretten. Partene kan velge å bringe tvisten direkte inn for tingretten, dersom de ikke ønsker å klage til departementet. Forvaltningsloven § 27 b gir imidlertid Konkurransetilsynet adgang til å sette som vilkår i sitt vedtak at adgangen til forvaltningsklage er uttømt før sak reises for domstolen. Konkurransetilsynet har ikke benyttet seg av denne muligheten, som vel uansett er lite praktisk ettersom sakene om overtredelsesgebyr bare kan overprøves i domstolene og fusjonssakene i praksis aldri bringes inn for domstolene.

Som utvalget har redegjort for i punkt 2.6.1.4 har seks saker om brudd på konkurranseloven § 10 eller § 11, blitt brakt inn for domstolene etter at konkurranseloven ble vedtatt i 2004. Ingen saker som har blitt klagebehandlet i departementet er brakt inn for domstolene. Det antas at få konkurranserettslige saker vil bli brakt inn for domstolen også i fremtiden, og at det hovedsakelig er saker etter konkurranseloven § 10 og § 11, jf. § 29, som er aktuelle for domstolsbehandling.

8.5.3.2 Forvaltningsklage som prosessforutsetning

Utvalget har vurdert hvorvidt klage til Konkurranseklagenemnda skal være en forutsetning for å reise sak for domstolene.

Det følger av forvaltningsloven § 27 b at vedtaksorganet kan bestemme at uttømt administrativ klagebehandling skal være en forutsetning for å reise sak for domstolene. I forarbeidene til tvisteloven ble det drøftet om regelen (som tidligere stod i tvistemålsloven § 437) skulle videreføres, oppheves, eller om det skulle innføres en allmenn regel om klage som prosessforutsetning, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004 – 2005) s. 344. Tvistemålsutvalget gikk inn for å oppheve regelen, og visste til at klagebehandlingen kan ta lang tid og at et krav om uttømming av administrativ klagemulighet da kunne representere en uforholdsmessig søksmålsbegrensing. Det ble vist til at dette kan stride mot kravet om avgjørelse innen rimelig tid, jf. EMK art. 6. I tillegg anså tvistemålsutvalget det som uheldig at kompetanse til å stille klage som vilkår lå hos det enkelte vedtaksorgan, og mente derfor at dette heller burde reguleres av den enkelte lov som hjemler vedtaket, jf. NOU 2001: 32 Rett på sak, s. 498 – 99. Departementet foreslo imidlertid at regelen ble videreført og viste til at det gjennomgående er ønskelig at klageretten er uttømt før det reises søksmål. Klageomgangen bidrar til at tvisten blir godt opplyst og avklart før et eventuelt søksmål. En alminnelig og absolutt regel om dette derimot ble ansett som for stivbent.

For de fleste klageorgan utvalget har sett nærmere på, jf. kapittel 4, er spørsmålet om klage som prosessforutsetning ikke nærmere regulert, og forvaltningslovens utgangspunkt gjelder. Uttømt klagemulighet er imidlertid en forutsetning for å reise sak for domstolene, for blant annet Trygderetten og ved klage etter lov om sikring mot og erstatning for naturskade. I dansk konkurranserett er det ikke anledning til å bringe Konkurrencerådets avgjørelser inn for domstolene før Konkurrenceankenævnets avgjørelse foreligger. Det samme gjelder for Island hvor Konkurransetilsynets vedtak ikke kan klages inn for domstolene før klagenemnda har behandlet saken.

Argumenter for å gjøre klage til nemnda til en prosessforutsetning er at nemnda settes med god fagkompetanse og får gode forutsetninger for å treffe materielt riktige avgjørelser. Et annet argument er at det er en fordel at nemnda får flest mulig saker slik at det er forsvarlig å opprettholde en nemnd med fast ansatt leder og nestleder, samt sekretariat. Hensynet til faglig utvikling og nemndas behov for å tiltrekke seg de rette personene både som leder/nestleder og medlemmer trekker også i denne retning. Nemndsbehandling blir sannsynligvis rimeligere og raskere enn prosessen for domstolene. Skulle partene imidlertid velge å gå videre til domstolene, så har den totale saksbehandlingstiden økt ved at saken har vært innom en ekstra instans. Et annet argument mot en slik prosessforutsetning er at partene gis et bedre tilbud dersom de selv kan velge om de vil benytte seg av nemnda eller gå direkte til domstolene. Skulle dette føre til at nemnda får for få saker, så er dette et viktig signal om at den ikke er fungerer godt nok. En reduksjon av antall instanser kan skje ved at sakene går direkte fra klagenemnda til lagmannsretten, eller ved å begrense adgangen til å anke sakene inn for lagmannsretten, se punkt 8.5.3.6 og 8.5.3.7.

Utvalget er delt i sitt syn på om klage til nemnda skal være en prosessforutsetning. Tre medlemmer, Teigum, Lunde og Bragdø-Ellenes, mener partene bør kunne velge mellom klage til nemnda og klage til tingretten. Tre andre medlemmer, Ulvin, Widme og Laastad, mener klage til nemnda bør være en prosessforutsetning.

De av utvalgets medlemmer som ønsker at behandling i Konkurranseklagenemnda skal være en prosessforutsetning foreslår at dette gjøre ved en lovbestemmelse som sier at søksmål om lovligheten av Konkurransetilsynets vedtak ikke kan reises med mindre adgangen til å klage er benyttet.

For det tilfelle at Konkurranseklagenemnda ikke treffer vedtak innen rimelig tid bør det tas inn en bestemmelse som medfører at søksmål likevel skal kunne reises når det er gått 12 måneder fra klage første gang ble framsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger.

Utvalgets medlemmer som ikke ønsker at klagenemndsbehandling skal være en forutsetning for domstolsbehandling, ønsker å ha en bestemmelse i loven som sier at forvaltningsloven § 27 b ikke skal gjelde for vedtak som treffes av Konkurransetilsynet eller Konkurranseklagenemnda i første instans. Dette medfører at førsteinstansen ikke kan sette uttømt klagemulighet som prosessforutsetning i det enkelte vedtak.

8.5.3.3 Omfanget av domstolenes overprøvingskompetanse

Som det fremgår av punkt 2.4.3 har domstolen etter dagens regulering av overtredelsesgebyrsaker kompetanse til å prøve alle sider av saken og treffe realitetsavgjørelse, jf. konkurranseloven § 29. Det følger av bestemmelsens forarbeider at domstolens kompetanse i slike saker tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker.11 For andre sakstyper, eksempelvis domstolens overprøving av departementets klagevedtak i fusjonssaker, foreligger det ikke slik særregulering av domstolsprøvingen. Det har heller aldri vært noen sak om overprøving av departementets klagevedtak i fusjonssaker for domstolene.

Konkurranseklagenemndas vedtak i overtredelsesgebyrsaker kan overprøves av domstolen på vanlig måte. Retten kan prøve alle sider av saken. Overprøvingen blir tilsvarende som etter ODA protokoll 4 kapittel II Artikkel 31 jf. artikkel 31 i forordning 1/2003, samt artikkel 35 i ODA- avtalen jf. TEUV artikkel 261. Se nærmere om disse bestemmelsene under punkt 2.4.3.

Utvalget legger til grunn at de særlige hensyn som ligger til grunn for den omfattende domstolsprøvingen av gebyrsaker, ikke gjør seg gjeldende i fusjonssakene eller andre konkurransesaker. Overprøving av andre saker enn gebyrsaker bør derfor behandles etter de ordinære reglene om domstolskontroll med forvaltningsvedtak. Dette er i overensstemmelse med europarettslig praksis, hvor det sondres mellom vedtak som gjelder bøter og andre vedtak.12

8.5.3.4 Bør Konkurransetilsynet ha mulighet til å bringe vedtaket inn for domstolene?

Utvalget har vurdert om Konkurransetilsynet eller departementet bør ha mulighet til å bringe et vedtak i klagenemnda inn for domstolene.

En søksmålsadgang for Konkurransetilsynet vil kreve lovendring. For det første må det legges til grunn at Konkurransetilsynet ikke har partsevne eller søksmålsadgang etter tvisteloven. Etter tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav f har selvstendige offentlige virksomheter bare partsevne når det er særlig bestemt i lov. En slik bestemmelse om partsevne foreligger ikke for Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet har antagelig heller ikke søksmålsadgang etter tvisteloven § 1-4 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan «offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser» reise søksmål for å ivareta disse. I forarbeidene står det følgende om bestemmelsen: «Bestemmelsen vil ikke ha selvstendig betydning for tilsynsorganer i forhold til den lovgivning som de har til oppgave å håndheve. Den vil derimot få anvendelse på organer som mer generelt skal ivareta bestemte interesser, for eksempel Forbrukerrådet. Den kan også gi søksmålsadgang for organer med ombudsfunksjoner på bestemte områder», jf. Ot.prp. nr. 51 (2004 – 2005) s. 367. Det må legges til grunn at Konkurransetilsynet ikke kan reise søksmål etter denne bestemmelsen, da Konkurransetilsynet er et typisk tilsynsorgan. En søksmålsadgang vil derfor kreve at det bestemmes i lov at Konkurransetilsynet skal ha partsevne.

Hvem som skal saksøkes må eventuelt også reguleres i lov dersom Konkurransetilsynet skal ha mulighet til å bringe klagenemndas vedtak inn for domstolene. Når søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak skal rettes mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans, jf. tvisteloven § 1-5, vil søksmål i utgangspunktet rettes mot staten. Utvalget går imidlertid inn for en særregulering i lovforslaget som medfører at søksmål skal rettes mot Staten v/Konkurransetilsynet, jf. punkt 8.5.3.8, for å sikre klagenemndas uavhengighet. Et søksmål reist av Konkurransetilsynet, mot staten v/Konkurransetilsynet vil ikke være gjennomførbart. En løsning vil her være å bestemme i lov at søksmål skal reises mot den private part.

I gjennomgangen av andre norske klageorganer i kapittel 4 har utvalget sett på tre organer hvor det foreligger søksmålsadgang for forvaltningen. Trygderettens kjennelser kan bringes inn for domstolene av det organet som har truffet det påankede vedtaket. Forvaltningens søksmålsadgang er kritisert av Sivilombudsmannen blant annet fordi den trygdede påtvinges et søksmål, med de ulemper det kan medføre. Det er svært sjelden at forvaltningen benytter denne søksmålsadgangen. Det andre organet hvor det foreligger søksmålsadgang for forvaltningen er fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Her kan kommunene bringe nemndas vedtak inn for domstolene. Søksmål reises mot den private part. Domstolene er i disse sakene gitt kompetanse til å prøve alle sider av saken. Det foreligger også en søksmålsadgang for forvaltningen knyttet til Utlendingsnemndas vedtak til gunst for utlendingen. Søksmål skal reises mot utlendingen. Her er det imidlertid departementet som har søksmålsadgang og ikke Utlendingsdirektoratet som behandlet saken i første instans. Departementets søksmålsadgang er begrunnet i behov for politisk styring.

Argumenter for en søksmålsadgang er at Konkurransetilsynet får en mulighet til å få en ny vurdering av et vedtak de mener er uriktig. Dette kan særlig være aktuelt i saker som anses som prinsipielt viktige. Det kan fremstå som ubalansert hvis kun den private part har anledning til å bringe klagenemndas avgjørelse inn for domstolene. En søksmålsadgang kan fremstå som naturlig dersom klagenemnda i større grad betraktes som et domstolslignende organ enn et forvaltningsorgan.

En søksmålsadgang for Konkurransetilsynet bryter imidlertid med den hierarkiske oppbygningen av forvaltningssystemet. En konkurranseklagenemnd overtar kompetansen til departementet i klagesaker, og må i så måte anses for å være overordnet Konkurransetilsynet. Forvaltningslovens system er at et underliggende forvaltningsorgan er bundet av avgjørelser tatt av et overordnet organ. Staten vil også fremstå som lite konsistent dersom Konkurransetilsynet får en søksmålsadgang. Klageorganet og Konkurransetilsynet vil samlet utgjøre det statlige håndhevingsapparatet på konkurranseområdet. Det kan fremstå som urimelig for den private part dersom Konkurransetilsynet kan kreve ny overprøving i retten etter å ha tapt saken i klagenemnda. En søksmålsadgang for Konkurransetilsynet vil også kunne svekke klagenemndas autoritet, ved at nemndas vedtak trekkes i tvil ikke bare av private parter, men også av Konkurransetilsynet. Samtidig ser utvalget at en søksmålsadgang for Konkurransetilsynet kan være mer nærliggende som følge av utvalgets forslag om at søksmål fra den private part skal rettes mot staten v/Konkurransetilsynet, jf. punkt 8.5.3.8.

På samme måte vil en søksmålsadgang for departementet kunne svekke klagenemndas autoritet. En søksmålsadgang vil ikke innebære at departementet tar stilling i saken slik som de gjør ved dagens klagemodell, men departementet vil likevel måtte gjøre en grundig vurdering av saken for å ta stilling til om den skal bringes inn for domstolen. For den private part kan en åpning for at saken kan bringes videre av departementet etter klagebehandling, være et argument for å gå direkte til domstolen dersom loven åpner for dette.

På denne bakgrunn anbefaler utvalget ikke at Konkurransetilsynet eller departementet skal ha mulighet til å bringe Konkurranseklagenemndas vedtak inn for domstolene.

8.5.3.5 Fagkyndighet og særskilt verneting

Utvalget mener konkurransesakene, som ofte er svært komplekse rettslig og faktisk, krever høy faglig kompetanse for å behandles på en tilfredsstillende måte. Det er bred enighet om at en klagenemnd må ha tilstrekkelig faglig kompetanse, og utvalget ser ingen grunn til at den konkurransefaglige forståelsen skal være svakere når sakene behandles i domstolene.

I Norge er det tradisjon for generalistdomstoler og generalistdommere. Spesialisert overprøving finnes særlig i forvaltningen, i uavhengige klagenemnder besatt med særlig kompetanse på sitt felt. I domstolene kan man likevel oppnå en viss spesialisering ved å la domstolen som behandler bestemte saker ha en særlig stor rettskrets (tvunget verneting) og/eller ved å sette retten med spesialiserte meddommere. Slik spesialisering skjer i dag i visse immaterielle tvister og utlendingssaker, hvor Oslo tingrett er gjort til verneting. Trygdesaker ankes direkte fra Trygderetten til lagmannsretten. En spesialisert sammensetning av retten finner vi i blant annet saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren hvor tingretten vanligvis settes med en fagkyndig og en legmann i tillegg til fagdommeren.

Som fremstillingen av blant annet svensk og fransk rett viser, er domstolsbehandlingen av konkurranserettslige saker i flere andre land spesialisert ved at den er lagt til egne domstoler eller egne avdelinger ved alminnelige domstoler.

Utvalget mener både egne vernetingsregler, samt fagkyndige meddommere er nødvendig ved overprøving av konkurranserettslige saker.

Ved å la konkurranserettslige tvister ha særskilt verneting ved én tingrett, oppnås en spesialisering ved at dommere der får flere konkurransesaker til behandling enn de ellers ville. Utvalget peker på at dette kan være en god løsning også for behandling av tvister i konkurransesaker, på grunn av behovet for særskilt fagkompetanse. Ved en regel om særskilt verneting får domstolen som skal behandle de materielle konkurranserettssakene mulighet til å bygge opp særlig kompetanse på dette området.

Utvalget mener særskilt verneting bør legges til Oslo tingrett, eventuelt Borgarting lagmannsrett, fordi disse domstolene er av en viss størrelse og fordi de fleste foretakene involvert i konkurransesaker erfaringsmessig har hovedkontor på Østlandet. Domstolens størrelse er viktig fordi konkurransesakene kan være meget omfattende, og uten tilstrekkelig dommerkapasitet å sette av til slike saker vil saksbehandlingstiden kunne bli lang. Videre er det et poeng å velge en domstol som er stor nok til at den egner seg for uformell spesialisering.

Det særlige behovet for fagkompetanse innen konkurranserett og konkurranseøkonomi kan i tillegg oppnås ved å benytte fagkyndige meddommere med relevant kompetanse. Etter tvisteloven § 9-12 første ledd skal tingretten under hovedforhandlingen settes med to meddommere i tillegg til fagdommeren dersom en av partene krever det. Dersom hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det, skal meddommerne være fagkyndige, jf. § 9-12 første ledd. Videre følger det av § 9-12 tredje ledd at meddommerne som oppnevnes skal ha fagkyndighet tilpasset saken. Disse bestemmelsene ivaretar således hensynet til å tilføre domstolen tilstrekkelig fagkyndighet i konkurranseøkonomi.

Adgangen til å tilføre domstolen faglig kompetanse i form av meddommere med fagkyndighet i konkurranserett er imidlertid betinget av at begge parter foreslår oppnevnt den aktuelle kandidaten, jf. § 9-12 tredje ledd tredje punktum. Selv om meddommere med særlig kunnskap om konkurranserett og konkurranseøkonomi kan tilføre saken faglig kompetanse på et nivå som ikke kan forventes hos en tingrettsdommer uten erfaring med konkurranserettslige saker, er det etter utvalgets vurdering likevel en fordel at også fagdommeren kan oppnå den spesialisering saksmengden tillater, slik en ordning med tvungent verneting muliggjør. Fagdommerens rolle i prosessen er sentral, og en fagdommer med særskilt konkurranserettslig fagkompetanse vil etter utvalgets mening kunne gjennomføre forberedelser og hovedforhandling mer effektivt enn en dommer som mangler erfaring med konkurransesaker. Dersom fagdommeren har en slik bakgrunn, vil også den begrensningen som følger av tvisteloven § 9-12 tredje ledd tredje punktum spille en mindre betydning.

8.5.3.6 Bør klagenemndas vedtak kunne bringes direkte inn for lagmannsretten?

En annen måte å oppnå spesialisert behandling på, er å la sakene gå direkte til én lagmannsrett, slik det gjøres med vedtak fra Trygderetten. Også på denne måten vil sakene samles i én domstol som kan opparbeide spesialisert kompetanse. Lagmannsretten settes med flere fagdommere enn tingrettene.

I flere konkurranserettslige tvister står store økonomiske verdier på spill og private parter har i mange tilfeller behov for rask avklaring. Ved å bringe sakene direkte inn for én lagmannsrett oppnås også en reduksjon i antall rettsinstanser slik at sakene raskere kan få en endelig avklaring/rettskraftig dom enn om de skulle gå veien om tingretten.

Utvalget er delt med hensyn til om klage til nemnda skal være en prosessforutsetning, se punkt 8.5.3.2. Utvalget ser for seg at hvis partene kan velge domstolsbehandling i stedet for klagenemnd, så bør saken starte i tingretten. Velger partene derimot nemndsbehandling eller nemndsbehandling gjøres til en prosessforutsetning, så bør saken kunne bringes direkte inn for lagmannsretten. Slik oppnås altså både spesialisering og raskere total saksbehandlingstid.

Utvalget mener at sakene bør legges til Borgarting lagmannsrett i de tilfeller saken kan bringes direkte inn for lagmannsretten. Det vises her til utvalgets drøftelse i punkt 8.5.3.5.

8.5.3.7 Samtykke til anke til lagmannsretten

Antall ankeinstanser kan også reduseres ved å begrense mulighetene til å anke en dom fra tingretten inn for lagmannsretten, slik det blant annet kreves lagmannsrettens samtykke for å behandle anke over tingrettens dom i sak om fylkesnemndas vedtak etter lov om barneverntjenester.13 Denne løsningen passer mindre godt for konkurranserettslige saker fordi det bringes svært få slike saker inn for domstolene. En slik løsning vil kunne medføre færre saker for Høyesterett enn det som er ønskelig for rettsutviklingen. Saksbehandlingen i lagmannsrettene er grundigere enn i tingrettene, og også dette taler mot at muligheten for anke snevres inn for så komplekse og faglig krevende saker som konkurransesaker.

8.5.3.8 Rett saksøkt ved søksmål mot Konkurranseklagenemndas vedtak

Utvalget har vurdert hvem et søksmål mot Konkurranseklagenemndas vedtak og avgjørelser bør rettes mot.

Etter tvisteloven § 1-5 skal søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans. Staten anses her som en myndighet, og søksmål skal derfor reises mot staten. Etter tvisteloven § 2-5 første ledd, jf. domstolsloven § 191 skal departementet anses som statens stedfortreder ved søksmål mot staten.

Det kan fastsettes i lov at søksmål mot klagenemndas avgjørelser skal rettes mot staten ved klagenemnda. Eksempler på klageorganer hvor søksmål skal rettes mot staten ved klageorganet, er Medieklagenemnda og UNE.

Ettersom det er Konkurranseklagenemndas vedtak som skal behandles for domstolen, vil nemnda og Konkurransetilsynet ha bedre kjennskap til avgjørelsen enn departementet har. Hensynet til nemndas og tilsynets uavhengighet til departementet taler også for at søksmål rettes mot enten Konkurranseklagenemnda eller Konkurransetilsynet. Departement kan ha et annet syn på nemndas vedtak, og prosessen for domstolen kan da bli preget av dette. Utvalget anbefaler derfor ikke at søksmål rettes mot staten ved departementet.

Utvalget viser til EU-domstolens avgjørelse i sak C-222/13 TDC, der det danske Teleklagenævnet ikke ble ansett tilstrekkelig uavhengig fra den danske stat til å ha adgang til å forelegge prejudisielle tolkningsspørsmål til EU-domstolen, blant annet på grunn av at domstolsprøvingen av nemndas vedtak gikk ut på at søksmål må rettes mot nemnda og ikke mot Ervervsstyrelsen, hvis vedtak nemnda klagebehandler. Denne ordningen gir nemnda en partsrolle i domstolsprøvingen, og dette svekker uavhengigheten i denne relasjon. Utvalget legger dette til grunn for sin anbefaling, og går inn for at søksmål mot Klagenemndas vedtak må rettes mot staten ved Konkurransetilsynet. Utvalget legger til grunn at lovregulering med sikte på å oppnå uavhengighet for nemnda ikke bare er viktig i relasjon til adgangen til å forelegge saker for EFTA-domstolen, men at lignende momenter vil kunne påvirke vurderingen av om nemnda er å anse som et «tribunal» i EMK artikkel sin 6 forstand. Dersom utvalgets flertallsanbefaling om å behandle gebyrsaker for nemnda tas til følge og man samtidig følger anbefalingene fra den delen av utvalget som går inn for at sakene skal bringes direkte inn for lagmannsretten, vil nemnda måtte oppfylle kravene til å være «tribunal» for at kravene etter EMK til adgang til prøving av vedtak om straff for domstolene skal være oppfylt.

Utvalget foreslår derfor en lovbestemmelse om at søksmål mot klagenemndas vedtak og avgjørelser rettes mot staten ved Konkurransetilsynet.