11 Endringer i tomtefesteloven

11.1 Gjeldende rett

I tilknytning til en del lavinnskuddsprosjekter har det blitt etablert festeforhold for boliger på grunn som allerede er bygd ut. Etter gjeldende rett er det ikke forbud mot å etablere slike festeforhold.

11.2 Departementets høringsutkast

Departementet foreslo endringer i lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste. Forslaget gikk i hovedtrekk ut på at det ikke lenger skal være adgang til å etablere festeforhold på utbygde eiertomter når bebyggelsen hovedsakelig skal benyttes til bolig. Dette skulle imidlertid bare gjelde så langt overdragelse av grunnen var forenlig med eierens rettsgrunnlag etter lov eller avtale. Det ble antatt at behovet for et slikt forbud ville være mindre for fritidsboliger.

11.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudet og Marker kommune støtter forslaget.

Huseiernes Landsforbund og Norges Eiendomsmeglerforbund støtter forslaget, men mener at forbudet også bør gjelde for fritidsboliger organisert som borettslag. Den Norske Advokatforening er også positiv til lovforslaget, men mener at forbudet bør omfatte boliger med fritidsformål.

NBBL er enig i forslaget, men mener bestemmelsen bør gjøres generell, slik at det innføres et generelt forbud mot å inngå nye festeavtaler for boliger.

Forbrukerrådet støtter forslaget om å forby stiftelse av festeavtaler på eiertomter som er utbygd når bebyggelsen skal brukes til boligformål, men mener forslaget ikke rekker langt nok. Ifølge Forbrukerrådet må formålet med lovgivningen være i størst mulig grad å forenkle det rettslige rammeverket rundt kjøp av borettslagsleiligheter. Forbudet bør derfor også omfatte et skille mellom grunn og bebyggelse når det skal bygges nytt på ubebygd grunn, når eksisterende bebyggelse skal rives og erstattes med ny bebyggelse, og når det skal foretas full ombygging som etter bustadsoppføringslova likestilles med nybygg. Utgangspunktet bør være at grunn og bygninger ikke kan skilles når det dreier seg om boliger, og at det eventuelt bare åpnes for festeforhold i spesielle tilfeller.

Finanstilsynet mener hensynene bak forslaget gjør seg gjeldende i minst like stor grad ved boligprosjekter hvor det settes opp nye boligbygg eller eksisterende bygg blir gjenstand for full ombygging. Ifølge Finanstilsynet vil den foreslåtte begrensningen bare delvis dekke formålet, og til en viss grad framstå som unødvendig med mindre forbudet også omfatter ubebygde tomter. Finanstilsynet bemerker også at festeforholdet kan etableres før borettslaget stiftes ved at festeavtalen inngås mellom grunneier og utbygger. Festeretten overdras deretter til borettslaget når dette er stiftet. Finanstilsynet forstår lovforslaget slik at det ikke vil gjelde i de tilfeller der utbygger avhender festeretten til borettslaget. Forbudet bør derfor omfatte både etablering og erverv av festerett. Finanstilsynet mener også at forslaget går lenger enn det tiltenkte formålet ved at forbudet ikke er begrenset til borettslag, men gjelder generelt for utbygde eiertomter som skal benyttes til bolig. Et forbud som var begrenset til borettslag, kunne inntas i borettslagsloven, eventuelt eierseksjonsloven. Finanstilsynet tar ikke stilling til om det bør innføres et forbud mot at borettslag erverver festerett, men fremhever at festeforholdet normalt etableres på et tidspunkt hvor andelshaverne er uten innflytelse på festeavtalen, som et argument for regulering på dette området.

Opplysningsvesenets fond støtter forslaget. Denne høringsinstansen fremhever at forslagets unntak for tilfeller hvor grunneieren ikke har mulighet for å avhende tomten, er velbegrunnet. Det gis også støtte til at forbudet ikke omfatter bortfeste av grunn til nybyggprosjekter, noe som i realiteten ville bety et generelt forbud mot opprettelse av festekontrakter for boligformål. Opplysningsvesenets fond mener at det kanskje bør presiseres tydeligere at lovforslaget ikke omfatter tomter hvor der er oppført for eksempel garasje, naust, uthus eller skur av forskjellig art, slik at man unngår unødig rivning av ellers nyttige bygninger. Det gis støtte til at forbudet begrenses til tilfeller hvor bygg skilles fra eiet tomt, og ikke omfatter etablering av nye festeforhold på bebygde festetomter. Dersom forbudet også skulle omfatte sistnevnte tilfeller, antas det å ville medføre en rekke praktiske ulemper. Opplysningsvesenets fond understreker at det er av betydning at den endelige lovbestemmelsen får en utforming som gjør det klart at den ikke stenger for å dele eksisterende bebygde festetomter på samme måte som den ikke stenger for bortfeste av ubebygde arealer eller fornyelse av eksisterende festeforhold.

Trondheim kommune er i tvil om den foreslåtte lovendringen løser den egentlige problemstillingen på noen god måte. Slik kommunen ser det, er ikke problemet at det opprettes festeforhold i ettertid, men at det kan skapes et uoversiktlig kostnadsbilde og dårlig forutsigbarhet for boligkjøperen. Trondheim kommune mener også at bestemmelsen favner videre enn formålet med lovendringen skulle tilsi og vil skape nye grensedragningsspørsmål.

Miljøverndepartementet bemerker at begrepsbruken i endringsforslaget bør tilpasses lov 17. juni 2005 nr. 101 om eigedomsregistrering (matrikkellova). Det bør vurderes å endre «eigartomt» til «grunneigedom».

11.4 Departementets vurderinger

Departementet vil innledningsvis gi en kort omtale av den nærmere bakgrunnen for saken. Det forekommer at investorer kjøper opp eldre bygårder som blir bygningsmessig rehabilitert og deretter lagt ut for salg som borettslag eller boligsameie. Samtidig blir tomten lagt over i et eget selskap som fester bort tomten til borettslaget eller boligsameiet. Justisdepartementet, som har ansvar for tomtefesteloven, har ikke noen tallmessig oversikt over utbredelsen av denne typen festekonstruksjoner, men er kjent med at den er brukt i en rekke tilfeller. I tillegg til at det i disse tilfellene etableres festeforhold uten at det synes å være noe reelt behov for det, kompliserer denne modellen verdsettelsen av boligen og beregningen av den fremtidige kostnadsutviklingen. Dette er uheldig i et forbrukerperspektiv. Bruk av festekontrakter - hvor det typisk fastsettes redusert festeavgift de første årene - sammen med avdragsfrihet på lån kan bidra til at boligene framstår som rimeligere enn de egentlig er. Det kan se ut som at festeinstituttet i slike tilfeller brukes som et virkemiddel for å øke fortjenesten ved boligprosjekter. Det er grunn til å tro at verken kjøpere eller takstmenn i tilstrekkelig grad skiller mellom bygninger på eiet eller festet grunn når de vurderer bygningens verdi. Forbrukere vil nok også ofte ha problemer med å holde oversikt over de ulike rettslige konstruksjonene og deres kostnadsmessige betydning. Festeinstituttet kan i disse tilfellene bidra til at enkelte forbrukere kjøper boliger som de på sikt ikke har råd til å bære kostnadene ved.

I høringsnotatet tok departementet til orde for at lovgivningen ikke bør åpne for å etablere festeforhold på utbygde eiertomter når bebyggelsen hovedsakelig skal benyttes til bolig. Det ble vist til at det på bebygde eiertomter normalt ikke vil være noe reelt behov for på denne måten å skille eiendomsretten til bebyggelsen fra eiendomsretten til grunnen. Departementet fremhevet at en slik splitting av eiendomsretten gir bygningseieren en mer usikker rettsstilling enn om vedkommende eier både bygning og grunn. Etablering av et festeforhold innebærer at det kan oppstå tvister om regulering av festeavgift, rådighet over tomten, forlengelse av festeavtalen, innløsning av tomten osv. I relasjon til lavinnskuddsprosjekter ble det påpekt at etablering av et festeforhold også kan vanskeliggjøre verdsettelsen av boligene, og gjøre den framtidige kostnadsutviklingen mer usikker. Departementet går inn for å følge opp forslaget i høringsnotatet om en ny § 5 a i tomtefesteloven som setter forbud mot å etablere festeforhold på bebygde eiertomter når bebyggelsen hovedsakelig skal benyttes til boligformål.

I høringen har enkelte av høringsinstansene tatt til orde for at forbudet ikke bør begrenses til boligbebyggelse, men også bør omfatte fritidsboliger organisert som borettslag. Departementet finner på det nåværende tidspunkt ikke grunn til å gå inn for dette. Forbrukervernhensyn gjør seg ikke gjeldende med samme tyngde som ved boliger. Når forbudet foreslås begrenset til tilfeller hvor bebyggelsen skal benyttes til bolig, innebærer ikke det et vilkår om at også den eksisterende bruken må være til dette formålet. Det avgjørende vil være om det etableres et festeforhold som har som formål å sikre grunn til boliger. Forbudet vil derfor også kunne ramme festeforhold som for eksempel etableres i forbindelse med at en næringseiendom rehabiliteres til boligeiendom.

Departementet går videre inn for at det skal være tilstrekkelig at bebyggelsen i hovedsak skal benyttes til bolig. Hvor bebyggelsen også tar sikte på å dekke andre formål, vil det avgjørende være om utnyttelse til bolig framstår som hovedformålet ved etableringen av festeforholdet.

Forbudets rekkevidde foreslås ikke knyttet til tomtefestelovens begrep «feste til bustadhus». Riktignok vil avtaler om feste av bebygd grunn hvor bygningene skal benyttes til bolig, i det overveiende antall tilfeller også regnes som avtaler om «feste til bustadhus» i tomtefestelovens forstand. Dette kan imidlertid etter omstendighetene synes noe uklart der boligformålet ikke er det sentrale for partene i festeavtalen, for eksempel hvor et eiendomsselskap inngår avtale om å feste en tomt til en bygning som skal brukes til leieboliger. Det kan hevdes at dette vil være et feste til næringsformål. For å unngå eventuell tolkningstvil går derfor departementet inn for at forbudet i stedet avgrenses til tilfeller hvor man etter en objektiv vurdering kommer til at bygningene i hovedsak skal benyttes til bolig. Den konkrete partskonstellasjonen og avtalepartenes subjektive formål med festet vil da ikke være avgjørende for forbudets virkeområde.

Finanstilsynet har i høringen gitt uttrykk for at lovforslaget går lenger enn formålet tilsier ettersom det ikke er begrenset til borettslag, men gjelder generelt for utbygde eiertomter som skal brukes til bolig. Til dette vil departementet bemerke at det nok kan tenkes at det særlig er ved boligsammenslutninger at de rettslige konstruksjonene og de kostnadsmessige konsekvensene av dem vil være uoversiktlige og vanskelige å trenge inn i for forbrukere. Dette hensynet er imidlertid ikke nødvendigvis begrenset til borettslag, men kan i varierende grad også gjøre seg gjeldende ved andre boligsammenslutningsformer. Videre kan departementet heller ikke utenfor boligsammenslutningstilfellene se at det foreligger noe egentlig behov for å splitte eiendomsretten til grunn og bebyggelse. Departementet foreslår derfor ikke noen slik begrensning av forbudet.

I høringsnotatet ble det foreslått at forbudet kun skulle gjelde for bebygde eiertomter, det vil si at samme rettssubjekt har den fulle eiendomsrett til både bebyggelsen og grunnen. Det ble reist spørsmål om forbudet også burde omfatte etablering av nye festeforhold til bolig på bebygde festetomter, men departementet gikk etter nærmere vurderinger ikke inn for dette. Det ble for det første vist til at eiendomsretten til bebyggelsen og grunnen i disse tilfellene allerede ville være splittet. Etablering av et nytt festeforhold trenger da ikke å innebære noen komplisering av rettsforholdet. For det annet framhevet departementet at det måtte antas at risikoen for etablering av festeforhold som det ikke var noe reelt grunnlag for, ville være langt mer beskjeden når eieren av bebyggelsen ikke hadde eiendomsretten til grunnen. Endelig ble det vist til at et forbud ville kunne reise vanskelige tolkningsspørsmål når det i det enkelte tilfellet skulle tas stilling til om man stod overfor et nytt festeforhold eller kun en fornying av et eksisterende festeforhold. Etter departementets syn har det ikke framkommet synspunkter i høringen som gir grunnlag for å endre disse vurderingene. Departementet går derfor inn for å følge opp forslaget i høringsnotatet slik at forbudet begrenses til etablering av festeforhold på bebygde eiertomter.

Et av de sentrale hensynene bak forslaget i høringsnotatet var å forhindre oppsplitting av eksisterende eierforhold til grunn og bebyggelse som skal benyttes til bolig. I høringsnotatet ble det framhevet at dette hensynet bare gjør seg gjeldende ved etablering av festeforhold på utbygde eiertomter hvor den eksisterende bebyggelsen skal benyttes til bolig. På denne bakgrunn foreslo departementet at forbudet ikke skulle omfatte etablering av festeforhold til sikring av ubebygd grunn til nybyggprosjekter, herunder avtaler om feste på utbygde eiertomter hvor den eksisterende bebyggelsen var forutsatt revet eller bygget om i et slikt omfang at det i realiteten forelå et nybyggprosjekt. Forbrukerrådet og Finanstilsynet har i høringen tatt til orde for at forbudet bør gis et videre virkeområde og også omfatte festeavtaler til sikring av grunn til nybyggprosjekter. Disse høringsinstansene antar at behovet for et forbud er like stort i disse tilfellene og mener forslaget i høringsnotatet ikke dekker formålet. Departementet finner ikke grunn til å foreslå en slik utvidelse av forbudets rekkevidde. Dette ville i realiteten innebære et generelt forbud mot etablering av festeforhold til bolig. Departementet anser det ikke aktuelt å innføre et slikt generelt forbud og går derfor inn for å begrense forbudets rekkevidde som foreslått i høringsnotatet.

Det kan oppstå avgrensningsspørsmål hvor den eksisterende bebyggelsen blir gjenstand for rehabiliterings- og ombyggingsarbeider. Som framhevet i høringsnotatet vil slike arbeider i utgangspunktet ikke medføre at bebyggelsen må anses som ny i denne sammenheng. Det må imidlertid trekkes en grense mot tilfeller hvor ombyggingsarbeidene er så omfattende at det reelt sett foreligger et rent nybyggprosjekt. Et minstekrav kan da være at arbeidene er av et slikt omfang at de må regnes som «full ombygging» etter bustadoppføringslova § 1 tredje ledd tredje punktum. Utover dette må det vurderes konkret om ombyggingsarbeidene er så inngripende at bebyggelsen i realiteten får karakter av å være et rent nybygg. Departementet antar imidlertid at det skal mye til så lenge den eksisterende bebyggelsen representerer en reell verdi for den planlagte utnyttelsen til boligformål. Hvis for eksempel en kontorbygning blir bygd om til boligeiendom, vil bruk av boligeiendommen antakelig måtte regnes som utnyttelse av eksisterende bebyggelse selv om bare bygningskroppen skulle stå igjen etter kontorbygningen.

Et eventuelt forbud mot etablering av festeforhold på bebygd grunn må ikke favne så vidt at det også rammer situasjoner hvor det er et reelt behov for å etablere festeforhold. Et slikt behov kan foreligge hvor en eier ønsker å overdra bebyggelsen, men ikke har mulighet til å overdra eiendomsretten til grunnen, for eksempel på grunn av privatrettslige forbud eller lovbestemte overdragelsesskranker. I slike tilfeller vil et forbud mot etablering av festeforhold i realiteten også innebære et forbud mot overdragelse av bebyggelsen. Departementet anser det ikke ønskelig å på denne måten utvide rekkevidden av overdragelsesskranker som i utgangspunktet kun knytter seg til grunnen. Dette er bakgrunnen for at det i høringsnotatet ble foreslått at forbudet bare skulle gjelde der overdragelse av grunnen var forenlig med eierens rettsgrunnlag etter lov eller avtale. Det er ikke framkommet synspunkter i høringen som gir grunn til å endre disse vurderingene. Departementet går derfor inn for å avgrense forbudet slik det var foreslått i høringsnotatet. Det tilføyes at det ved unntaket for tilfeller hvor overdragelse ikke er forenlig med eierens rettsgrunnlag etter avtale, må trekkes en grense mot avtalekonstruksjoner som framstår som rene omgåelser av forbudet. Det bør da legges vekt på om avtalen har noe reelt formål utover å åpne for etableringen av et festeforhold.

Forslaget i høringsnotatet inneholdt ingen uttrykkelig regulering av hvilke rettsvirkninger eventuelle brudd på forbudet skulle få. Departementet er etter nærmere vurderinger av den oppfatning at dette bør lovreguleres for å unngå rettsuklarhet. En mulighet er å la brudd på bestemmelsen medføre ugyldighet, enten kun for festeavtalen eller også for disposisjonen som splitter eiendomsretten til grunnen og bebyggelsen. Ingen av disse alternativene synes imidlertid formålstjenlige. Dersom ugyldighetsvirkningene kun rammer festeavtalen, risikerer man at nye eiere av bebyggelsen mangler rettsgrunnlag for å ha bygningene på tomta. Dersom ugyldigheten også omfatter disposisjonen som splitter eiendomsretten til grunnen og bebyggelsen, risikerer man på den annen side kompliserte restitusjons- og erstatningsoppgjør. I begge tilfeller synes boligkjøpernes interesser å bli skadelidende. Departementet går derfor ikke inn for at overtredelser av forbudet i seg selv skal medføre ugyldighetsvirkninger. En annen sak er at alminnelige avtalerettslige regler etter omstendighetene kan medføre ugyldighet i det enkelte tilfellet.

Departementet foreslår i stedet en bestemmelse som gir en skjønnsmessig adgang til å lempe festerens plikt til å betale festeavgift etter avtaler i strid med forbudet. Ved anvendelsen av denne bestemmelsen må det ses hen til at hovedformålet med forbudet er å forhindre at selgere av boliger benytter denne typen festekonstruksjoner for å øke fortjenesten på boligkjøpernes bekostning. Hvor profesjonelle aktører med interesser i bortfesterposisjonen tar initiativ til slike festeavtaler, tilsier dette at plikten til å betale festeavgift normalt lempes eller bortfaller i sin helhet avhengig av forholdene i den enkelte sak. På den annen side kan det være grunn til å være noe mer tilbakeholden med å lempe festeavgiften hvor bortfesteren ikke er en profesjonell aktør. Hver sak må imidlertid vurderes konkret i lys av forbudsbestemmelsens formål. Det vil da være naturlig å legge vekt på styrkeforholdet mellom partene, formålet med festekonstruksjonen samt hvem som har tatt initiativet til og eventuelt oppnådd en økonomisk gevinst ved den lovstridige avtalen.

Spørsmålet blir så om lemping av festeavgift etter den foreslåtte bestemmelsen bør skje for domstolene etter de alminnelige reglene i tvisteloven eller høre under skjønn. Bestemmelsen gir anvisning på en bred helhetsvurdering som dels omfatter momenter med paralleller til generelle kontraktsrettslige prinsipper om avtalerevisjon. Videre vil spørsmålet om forbudet er overtrådt, etter omstendighetene kunne reise kompliserte spørsmål av utpreget juridisk art. Etter departementets syn er dette skjønnstemaer som mest naturlig hører inn under domstolene og kan behandles i allmennprosessens former. Det kan imidlertid være situasjoner hvor det vil være hensiktsmessig å få spørsmålet avgjort ved skjønn. Det kan for eksempel tenkes at spørsmålet kommer opp i forbindelse med et forestående skjønn om regulering av festeavgift, jf. tomtefesteloven § 15 fjerde ledd. I slike tilfeller bør partene gis adgang til å avtale at også spørsmålet om lemping etter forslaget til ny § 5 a skal behandles som del av en slik skjønnssak. Departementet foreslår derfor at saker om lemping av festeavgift skal behandles etter vanlige rettergangsregler for domstolene med mindre partene avtaler at avgjørelsen skal høre under skjønn. Etter departementets syn bør partenes adgang til å inngå en slik avtale framgå uttrykkelig av tomtefesteloven. Det følger riktignok allerede av lov 1. juni 1917 nr. 1 om skjønn og ekspropriasjonssaker § 4 første ledd at skjønn kan begjæres på grunnlag av avtale mellom partene. Det er imidlertid blitt hevdet at slike avtaleskjønn kun kan kreves dersom spørsmålet som skal avgjøres, har sider av utpreget skjønnsmessig karakter og hvor de skjønnsmessige momentene er av en slik art og et slikt omfang at behandling av en skjønnsrett med dennes sammensetning og behandlingsmåte synes velbegrunnet, jf. blant annet Dragsten og Vislie, Skjønnsloven (1983) side 52-56 med videre henvisninger og Norsk Lovkommentar 2008 side 243 note 16. For å unngå eventuell tvil om adgangen til å kreve avtaleskjønn etter skjønnsloven § 4 går departementet inn for at partenes adgang til å avtale skjønn skal følge uttrykkelig av den foreslåtte bestemmelsen i tomtefesteloven. Dette innebærer også at denne typen skjønn regnes som skjønn etter tomtefesteloven i relasjon til tomtefesteloven § 43 første ledd.

I høringsnotatet ble det pekt på enkelte særlige problemstillinger knyttet til bebyggelse på «lokk» over grunn til vei, jernbanespor og lignende. Departementet finner ikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmålene her ettersom de ikke lenger er aktuelle etter at de nye bestemmelsene om matrikkelenheter i lov 17. juni 2005 nr. 101 om eigedomsregistrering trådte i kraft 1. januar 2010.