10 Gjennomføring av diverse EØS-forpliktelser i verdipapirhandelloven

10.1 Bakgrunn

EØS-regler som svarer til direktiv 2004/39/EF (MiFID) og direktiv 2003/6 EF (markedsmisbruksdirektivet) ble gjennomført i norsk rett ved vedtagelsen av lov 29. juni 2007 om verdipapirhandel.

EFTAs Overvåkingsorgan (ESA) har i åpningsbrev til Finansdepartementet 17. april 2013 gitt uttrykk for at enkelte av EØS-forpliktelsene etter ovennevnte direktiv er ufullstendig og lite presist gjennomført i norsk rett. ESA anførte herunder at gjennomføringen av MiFID artikkel 4(1)(8) (definisjon av «market maker») i verdipapirhandelloven var ufullstendig, at bestemmelsene om nære forbindelser i MiFID artikkel 4(1)(31) og 10 eksplisitt måtte inntas i regelverket, samt at artikkel 27 («obligation of investment firms to make public firm quotes») var utilstrekkelig gjennomført i verdipapirhandelloven.

Videre har ESA uttrykt at EØS-regler som svarer til markedsmisbruksdirektivet artikkel 14. nr. 4. ikke anses korrekt gjennomført i norsk rett. Det følger av markedsmisbruksdirektivet artikkel 14 nr. 4 at tiltak ved overtredelser av bestemmelser inntatt i kapittel 3 og 4 i verdipapirhandelloven, i visse tilfeller unntas offentlighet. ESA er av den oppfatning at de generelle unntakene i offentleglova ikke er tilstrekkelige, slik at det må inntas et særskilt unntak fra offentleglova for at EØS-regelen som svarer til markedsmisbruksdirektivet artikkel 14 nr. 4. skal anses korrekt gjennomført i norsk rett.

Finansdepartementet har opplyst til ESA at departementet vil foreslå nødvendige presiseringer/tilpasninger i lov- og forskriftstekst.

10.2 Gjeldende rett

Prisstiller

Med «prisstiller» menes ifølge vphl. § 2-4 annet ledd «person som på kontinuerlig grunnlag tilbyr kjøp eller salg av finansielle instrumenter for egen regning». ESA anfører i åpningsbrevet 17. april 2013 at definisjonen av «market maker» i MiFID artikkel 4(1)(8) ikke er korrekt gjennomført i norsk rett i vphl. § 2-4 annet ledd. Bakgrunnen for ESAs anførsel er at uttrykket «against its proprietary capital» og «til priser vedkommende selv fastsetter» er utelatt i vphl. § 2-4 sammenlignet med definisjonen i EØS-regler som tilsvarer MiFID artikkel 4(1)(8). I Finansdepartementets svar til ESA 18. juni 2013 gir departementet uttrykk for at «against his proprietary capital» er omfattet av begrepet «for egen regning», og viser herunder til at begrepet «for egen regning» er benyttet gjennomgående i verdipapirhandelloven i betydningen «against his proprietary capital». I nevnte brev skriver departementet videre at den norske oversettelsen av «market maker» er «prisstiller», og at det i dette uttrykket kan innfortolkes at vedkommende også fastsetter prisene, men at departementet likevel vil foreslå å innta dette eksplisitt i loven.

Nære forbindelser

«Nære forbindelser» («close links») er definert i MiFID artikkel 4(1)(31), og uttrykket er brukt i artikkel 10(1) tredje ledd og 10(2) første ledd:

«[...] Dersom det finnes nære forbindelser mellom investeringsforetaket og andre fysiske eller juridiske personer, skal vedkommende myndighet gi tillatelse bare dersom disse forbindelsene ikke hindrer myndigheten i å føre forsvarlig tilsyn.

2. Vedkommende myndighet skal nekte å gi tillatelse dersom de hindres i å føre forsvarlig tilsyn fordi en eller flere fysiske eller juridiske personer som foretaket har nære forbindelser til, er underlagt en tredjestats lover og forskrifter, eller fordi det er vanskelig å håndheve disse lovene og forskriftene.»

Uttrykket «nære forbindelser» er ikke definert eller brukt i verdipapirhandelloven.

I et tidligere brev til ESA 22. februar 2011 har departementet vist til at Finanstilsynet etter vphl. § 9-1 annet ledd kun kan gi tillatelse dersom «organiseringen av foretaket er av en slik art at det kan gjennomføres et effektivt og betryggende tilsyn med verdipapirforetaket» og at det følger av forarbeidene at «close links» vil bli vurdert i forbindelse med søknad om tillatelse, jf. NOU 2006: 3 side 733. I åpningsbrevet anfører ESA at bestemmelsen der uttrykket «close links» blir brukt (MiFID artikkel 10), kan innvirke på rettighetene til private aktører, og at «merely including the concept of «closelinks» in the preparatory works as Norwegian Government has done is not sufficient from a legal certainty perspective».

Systematisk internalisering

EØS-regler som svarer til MiFID artikkel 27 om plikt til å offentliggjøre faste priser ved systematisk internalisering, er gjennomført i vphl. § 10-19. Det følger av NOU 2006: 3 kapittel 4.9.3 at utvalget forsøkte å forenkle lovutkastet sammenlignet med MiFID artikkel 27. I åpningsbrevet skriver ESA at bestemmelsen i artikkel 27 gir rettigheter og plikter til individuelle markedsaktører, og at reglene må være tilstrekkelig klare og presise. ESA anfører på denne bakgrunn at vphl. § 10-19 ikke gjennomfører EØS-bestemmelsen som svarer til MiFID artikkel 27 på en tilfredsstillende måte.

Unntak fra offentleglova

Det er ingen bestemmelser i offentleglova eller andre lover som direkte og i sin helhet hjemler unntak fra offentlighet for opplysninger om tiltak eller sanksjoner som «kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre de berørte parter uforholdsmessig stor skade» jf. markedsmisbruksdirektivet artikkel 14 nr. 4.

10.3 Høring

Departementet sendte høringsnotat utarbeidet av Finanstilsynet om gjennomføring av markedsmisbruksdirektivet artikkel 14 nr. 4, samt forslag til endringer i vphl. §§ 2-4, 2-5, 9-1 og 10-19, på høring ved brev 18. desember 2013, med høringsfrist 17. februar 2014. I høringsutkastet foreslo Finanstilsynet også at reglene i vphl. § 10-19 om systematisk internalisering, som gjennomfører EØS-regler som svarer til MiFID artikkel 27, utfylles av en bestemmelse i verdipapirforskriften. Formålet med utkastet som ble sendt på høring har vært å gjennomføre de relevante EØS-bestemmelsene i verdipapirhandelloven på en mer korrekt måte, jf. synspunktene fra ESA.

I høringsnotatet foreslo Finanstilsynet videre et avgrenset unntak fra offentleglova i verdipapirhandelloven for å presisere at tiltak ved overtredelser av kapittel 3 og 4 i verdipapirhandelloven i visse tilfeller skal unntas offentlighet. Formålet med forslaget er å gjennomføre EØS-regler som svarer til direktiv 2003/6 EF (markedsmisbruksdirektivet) artikkel 14 nr. 4.

Høringsbrevet ble sendt til følgende høringsinstanser:

Justis- og beredskapsdepartementet

Nærings- og handelsdepartementet

Finanstilsynet

Regjeringsadvokaten

Finans Norge

Norsk Tillitsmann ASA

Norsk Venture

Norske Finansanalytikeres Forening

Næringslivets Hovedorganisasjon

Oslo Børs

Verdipapirforetakenes Forbund

Verdipapirfondenes forening

Verdipapirsentralen ASA

10.4 Høringsinstansenes syn

Verdipapirforetakenes Forbund viser til at MiFID artikkel 27 foreslås gjennomført i verdipapirforskriften, mens lovens system tidligere har lagt opp til at direktivbestemmelsene gjennomføres i loven, og forordninger i forskrifter, og «finner det noe uklart hva forholdet mellom de nye foreslåtte bestemmelsene i forskriften og forskriftenes § 10-40, samt verdipapirhandelloven § 10-19 vil være».

Justis- og beredskapsdepartementet viser til at det i høringsnotatet utarbeidet av Finanstilsynet er tatt inn utkast til et pålagt unntak i verdipapirhandelloven fra innsyn etter offentleglova. Justis- og beredskapsdepartementet mener det er ønskelig at unntak fra innsyn så langt mulig blir samlet i offentleglova, og som følge av at Norge er forpliktet til å innføre unntak fra innsyn for den informasjonen som er omhandlet i utkastet, tilrår deat bestemmelsen isteden tas inn som en bestemmelse om taushetsplikt i verdipapirhandelloven.

10.5 Departementets vurdering

Departementet mener det bør fremkomme eksplisitt av vphl. § 2-4 annet ledd at det er prisstiller selv som fastsetter prisene, slik at bestemmelsen reflekterer ordlyden i EØS-reglene som svarer til MiFID artikkel 4(1)(8) mer presist. Se forslag til endring av vphl. § 2-4 annet ledd.

For å reflektere EØS-regler som svarer til MiFID artikkel 10, mener departementet videre at det i vphvl. § 9-1 annet ledd bør angis at forholdet til nære forbindelser skal vektlegges ved vurderingen av om foretaket skal få tillatelse til å yte investeringstjenester. Når det gjelder gjennomføring av EØS-regler som svarer til MiFID artikkel 4(1)(31) (definisjonen av nære forbindelser), viser departementet til at uttrykket «nære forbindelser» kun benyttes i vphl. § 9-1 annet ledd. Videre er det i finanstilsynsloven § 3a annet ledd en bestemmelse som søker å gjennomføre en definisjon av nære forbindelser som svarer til MiFID artikkel 4(1)(31). Departementet foreslår på denne bakgrunn at det ikke inntas en egen legaldefinisjon av «nære forbindelser» i vphl. § 2-5 nytt annet ledd slik forslått av Finanstilsynet, men at det isteden i vphl. § 9-1 annet ledd vises til definisjonen av «nære forbindelser» i finanstilsynsloven § 3a annet ledd. Se forslag til endring av vphl. § 9-1 annet ledd

I sin høringsmerknad til utkast til gjennomføring av EØS-regler om systematisk internalisering viser Verdipapirforetakenes Forbund til at lovens system tidligere har lagt opp til at direktivbestemmelsene gjennomføres i loven, og forordninger i forskrifter. Departementet bemerker at EØS-regelen om systematisk internalisering som bygger på MiFID artikkel 27, er uvanlig detaljert sett i forhold til de øvrige bestemmelsene i MiFID, og mener det er hensiktsmessig, slik foreslått av Finanstilsynet, at hovedprinsippene fastlegges i verdipapirhandelloven, og utfyllende bestemmelser gis i verdipapirforskriften. Se forslag til endringer i vphl. § 10-19.

Departementet slutter seg til Justis- og beredskapsdepartementet sin høringsmerknad om at bestemmelsen som gjennomfører EØS-regler som svarer til artikkel 14 nr. 4 i direktiv 2003/6 EF (markedsmisbruksdirektivet) bør gis i form av en taushetsplikt, og ikke som et unntak fra offentleglova. Departementet foreslår på denne bakgrunn at ansatte i Finanstilsynet og departementet på nærmere angitte vilkår skal ha taushetsplikt om tiltak og sanksjoner ved overtredelser av kapittel 3 og 4 i verdipapirhandelloven. Departementet mener videre at bestemmelsen bør gjelde tilsvarende for regulert marked som foreslått i Finanstilsynets høringsutkast. Se forslag til nytt tredje ledd i vphl. § 15-6 og § 17-4 tredje ledd nytt femte punktum.