7 Gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg IX nr. 31eb (forordning (EF) nr. 1060/2009) – Lov om kredittvurderingsbyråer

7.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Kredittvurderingsbyråer tilbyr blant annet vurderinger av kredittverdigheten til foretak og stater, og kredittrisikoen ved å investere i en rekke typer finansielle instrumenter.

Kredittvurderingsvirksomhet er ikke særskilt regulert i norsk rett. Det stilles ikke krav om tillatelse for å tilby denne type tjenester, og det føres ikke tilsyn med tilbydere av kredittvurderingstjenester. Etter det Finansdepartementet er kjent med er det ikke etablert kredittvurderingsbyråer i Norge. Den sterke veksten i det norske foretaksobligasjonsmarkedet de siste årene, blant annet innenfor viktige næringer som olje oljeservice og shipping, kan imidlertid på sikt tilsi at det vil kunne være aktører som ønsker å etablere slik virksomhet også i Norge.

Det er regler om finansinstitusjoners bruk av kredittvurderinger, jf. blant annet forskrift 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv. (kapitalkravsforskriften) § 7-1. I henhold til bestemmelsen kan kredittvurderinger benyttes til å fastsette risikovekter for et engasjement bare når Finanstilsynet har godkjent bruken etter en forutgående vurdering av byråets metodologi og resulterende ratinger.

7.2 EØS-rett

I etterkant av finanskrisen i 2008 ble kredittvurderingsbyråene kritisert for å ha undervurdert risikoen i en rekke strukturerte instrumenter basert på bl.a. amerikanske subprime-lån. Videre ble det anført at forholdet mellom kredittvurderingsbyråene og utstedere av ulike typer finansielle instrumenter var preget av interessekonflikter, noe som medførte at kredittvurderingsbyråenes analyser og vurderinger av foretakene eller de finansielle instrumentene ikke var uavhengige, og at gode kredittratinger ble opprettholdt lenge etter at de markedsmessige omstendighetene tilsa nedjusteringer.

På denne bakgrunn ble Europaparlamentets og rådsforordning (EF) nr. 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer (CRA I) vedtatt i EU 16. september 2009. Forordningen trådte i kraft i EU 7. desember 2009, med unntak av artikkel 4 (1) som trådte i kraft 7. desember 2010, og artikkel 4 (3) bokstav f, g og h som trådte i kraft 7. juni 2011. Formålet med forordningen er å redusere interessekonflikter, forbedre kvaliteten på kredittvurderingene, øke gjennomsiktigheten samt å etablere et effektivt rammeverk for registrering og tilsyn med kredittvurderingsbyråene, samt å hindre regelverksarbitrasje. Forordningen inneholder nærmere regler for registrering av og tilsyn med kredittvurderingsbyråer, om organisering og utøvelse av kredittvurderingsbyråenes virksomhet og om bruk av kredittvurderinger for såkalte regulatoriske formål («regulatory purposes»).

EØS-komiteen vedtok 10. februar 2012 å innlemme forordningen i EØS-avtalen. Etter tilrådning i Prop. 144 S (2011–2012) besluttet Stortinget den 18. desember 2012 å gi sin tilslutning til dette.

I tillegg til de generelle tilpasningene i EØS-avtalen protokoll 1, er det ikke gjort ytterligere tilpasninger. Forordning (EF) nr. 1060/2009 i uoffisiell norsk oversettelse følger som trykt vedlegg til proposisjonen.

I EU gjelder forordninger direkte, og de skal ikke gjennomføres i nasjonal rett. Norge må for å oppfylle EØS-forpliktelser som følger av forordninger tatt inn i EØS-avtalen, gjennomføre disse gjennom henvisning i nasjonal rett. Nedenfor følger en nærmere redegjørelse for EØS-reglene som svarer til forordningen. Forordningen slik den gjelder i EU, er senere endret ved to nye forordninger. Disse to nye forordningene er ikke tatt inn i EØS-avtalen. Rettstilstanden i EU er derfor annerledes enn den vil bli i Norge etter gjennomføring av forordningen i tråd med lovforslaget i denne proposisjonen.

Saklig virkeområde

Kredittvurdering defineres i forordningen artikkel 3 (1) bokstav a som vurderingen av kredittverdigheten til en enhet, en gjeldsforpliktelse eller finansiell forpliktelse, obligasjon, preferanseaksje eller andre finansielle instrumenter, eller til en utsteder av en slik gjeldsforpliktelse eller finansiell forpliktelse, obligasjon, preferanseaksje eller et slikt finansielt instrument, og som avgis ved hjelp av et etablert og definert klassifiseringssystem med kredittvurderingskategorier.

I henhold til EØS-regler som svarer til artikkel 2 i forordningen gjelder forordningen kredittvurderinger som er utstedt av kredittvurderingsbyråer registrert i EØS-området, og som gjøres offentlig tilgjengelig eller distribueres gjennom abonnementsordning. Kredittvurderinger som avgis etter bestilling og som ikke skal spres til en større krets, klassifiseringer avgitt ved bruk av kredittscore og kredittscoringssystemer vedrørende forpliktelser i kunde- og forretningsforhold, kredittvurderinger som avgis av eksportkredittfirma, samt av sentralbanker (når nærmere bestemte vilkår er oppfylt), faller utenfor forordningens virkeområde.

Bruk av kredittvurderinger til regulatoriske formål

I henhold til EØS-regler som svarer til forordningen artikkel 4, kan foretak som er underlagt tilsyn på finansområdet (kredittinstitusjoner, verdipapirforetak, forsikringsselskap, mv), kun benytte kredittvurderinger for regulatoriske formål dersom kredittvurderingene er avgitt av kredittvurderingsbyråer registrert i henhold til forordningen, og som er etablert innenfor EØS-området. Med «regulatoriske formål» menes bruk av kredittvurderinger for spesielle formål i den hensikt å å oppfylle regulatoriske krav etter EØS-lovgivningen, se artikkel 3 (1) bokstav g.

Kredittvurderinger avgitt av kredittvurderingsbyråer som er etablert i tredjeland, kan benyttes for regulatoriske formål etter egen sertifisering i EU. Sertifisering forutsetter blant annet at Kommisjonen har vurdert at tredjelandets tilsyns- og lovgivningsmessige rammer er ekvivalente, at byråets virksomhet ikke har systemisk betydning for finansmarkedenes stabilitet eller integritet i en eller flere medlemsstater og at det er etablert et samarbeid mellom tilsynsmyndighetene i medlemsstaten og i tredjelandet. Alternativt kan et byrå registrert i EØS-området på nærmere angitte vilkår «godkjenne» en rating avgitt av et kredittvurderingsbyrå etablert i tredjeland.

Registrering og tilsyn

Etter forordningens artikkel 14 flg. skal kredittvurderingsbyråer sende søknad om registrering til Committee of European Securities Regulators (CESR). CESR skal så påse at søknaden er fullstendig og dessuten informere alle medlemsland om søknaden. CESR skal videre sørge for opprettelsen av et tilsynskollegie, bestående av hjemlandets tilsynsmyndighet og andre relevante medlemslands tilsynsmyndigheter. Medlemmene i tilsynsgruppen skal i fellesskap vurdere om søknaden skal innvilges ikke. Om det ikke oppnås enighet, skal hjemlandsmyndigheten avslå søknaden. Om søknaden om registrering innvilges, vil registreringen automatisk ha virkning i hele EØS-området.

Hjemlandets tilsynsmyndighet skal føre tilsyn med de registrerte kredittvurderingsbyråene og håndheve regelverket som kredittvurderingsbyråene er underlagt. Tilsynsmyndigheten skal ha myndighet til utføre stedlige og papirbaserte tilsyn og ha tilgang til den informasjon som er nødvendig for å utøve tilsynet. Tilsynsmyndigheten skal videre ha kompetanse til å sanksjonere brudd på forordningens bestemmelser, herunder kompetanse til deregistrerting og å nedlegge midlertidig forbud mot at kredittvurderinger fra et bestemt kredittvurderingsbyrå benyttes for regulatoriske formål. Hjemlandets tilsynsmyndighet skal konferere med tilsynskollegiet før det iverksettes sanksjoner, men den endelige avgjørelsesmyndigheten ligger hos hjemlandets myndighet.

Disse bestemmelsene om registrering og tilsyn er senere endret for EU gjennom nye forordninger, jf omtale av CRA II og CRA III nedenfor.

Organisatoriske og operasjonelle krav

I forordningen artikkel 6 og 7 og avsnitt A, B og C i vedlegg 1, oppstilles det detaljerte krav til organisasjon og virksomhetsutøvelse som skal bidra til å sikre kredittvurderingsbyråers uavhengighet. Hjemlandets myndigheter kan i nærmere angitte tilfeller gjøre unntak fra enkelte krav dersom kravene anses å være uproposjonale hensett til det aktuelle kredittvurderingsbyråets størrelse og virksomheten for øvrig.

Blant annet skal kredittvurderingsbyråene ha et styre eller et administrativt organ med ansvar for å ivareta kredittvurderingsbyråets uavhengighet og å sørge for at potensielle interessekonflikter blir avdekket og håndtert. Minst en tredjedel og ikke mindre enn to av medlemmene skal være uavhengige i den forstand at de ikke er involvert i kredittvurderingsaktiviteten eller mottar avlønning som er knyttet til foretakets resultat. Det oppstilles videre krav om at samtlige styremedlemmer skal ha tilstrekkelig kunnskap til finansmarkedene, og minst ett av de uavhengige medlemmene må ha inngående kunnskap om verdipapirisering og strukturerte produkter.

Kredittvurderingsbyråer skal videre ha gode administrative rutiner og regnskapsrutiner, samt effektive systemer for internkontroll, risikohåndtering og databehandling. Forordningen oppstiller også krav om at det etableres en egen complianceavdeling med ansvar for å følge opp, rådgi og rapportere om foretakets gjennomføring av regelverket i forordningen. Det skal utpekes en complianceansvarlig som ikke er involvert i kredittvurderingsaktiviteten, og hvis avlønning er uavhengig av foretakets resultat. Det skal videre etableres en funksjon med ansvar for å gjennomgå og revidere metodologi, modeller og de grunnleggende antakelser som benyttes i og ligger til grunn for kredittvurderingene.

Det oppstilles videre krav om at kredittvurderingsbyråer offentliggjør navn på de enheter som er ratet av kredittvurderingsbyrået, i de tilfeller hvor inntekten fra den aktuelle enheten utgjør mer enn fem prosent av byråets årlige inntekter. Kredittvurderingsbyråer skal ikke avgi kredittvurderinger når byrået eller personer som er involvert i kredittvurderingsaktiviteten, direkte eller indirekte eier finansielle instrumenter utstedt av eller har andre eierinteresser i den enheten som skal kredittvurderes, eller i tilknyttede enheter. Det gjøres unntak for eierandeler i kollektive investeringsordninger, herunder forvaltede midler som pensjonsfond og livsforsikring. Kredittvurderingsbyråene kan ikke yte konsulent- eller rådgivningstjenester til en klient som blir ratet.

Analytikere og andre ansatte skal ha tilstrekkelig fagkunnskap, og det skal etableres en roteringsordning slik at ansatte ikke er involvert i kredittvurderingen av en bestemt enhet eller tilknyttede enheter utover en periode på fem år. Fastsettelsen av godtgjørelsen til analytikere og andre som er involvert i kredittvurderingsaktivitet, skal skje uavhengig av honorarene som mottas fra den vurderte eller tilknyttede enheten. Videre skal ansatte som er involvert i kredittvurderingsvirksomheten, ikke delta i forhandlinger om honorarer fra de enheter som vurderes. Forordningen inneholder også restriksjoner med hensyn til hvilken adgang ansatte og andre personer som er involvert i kredittratingsvirksomheten, skal ha til å handle i finansielle instrumenter som er utstedt av eller garantert av en enhet som er ratet av kredittvurderingsbyrået. Personer som er involvert i kredittvurderingsaktiviteten, skal heller ikke motta penger, gaver eller tjenester fra noen av byråets kunder.

Krav relatert til avgivelse av kredittvurderinger

I henhold til artikkel 8 og avsnitt D i vedlegg 1 skal kredittvurderingsbyråene offentliggjøre metodene, modellene og grunnleggende antakelser som benyttes i og ligger til grunn for kredittvurderingene. Avgitte kredittvurderinger, så vel som metoder, modeller og grunnleggende antakelser, skal løpende følges opp og revurderes minst en gang i året og ellers når det inntreffer forhold som kan påvirke utfallet av en kredittvurdering. Når et kredittvurderingsbyrå endrer sine metoder, modeller eller grunnleggende antakelser, skal det umiddelbart offentliggjøre omfanget av de kredittvurderinger som forventes å bli påvirket. De antatt berørte vurderingene skal gjennomgås senest innen seks måneder og så snart som mulig revurderes i de tilfeller hvor gjennomgangen viser at utfallet av kredittvurderingen vil bli påvirket.

Kredittvurderingsbyråer skal offentliggjøre alle kredittvurderinger, inkludert de som distribueres til abonnenter. Beslutninger om å trekke tilbake en kredittvurdering skal også offentliggjøres og dessuten begrunnes. Det oppstilles videre krav til hvilken informasjon som skal følge med en kredittvurdering når den offentliggjøres. Blant annet skal navnet på sjefanalytikeren og personen med hovedansvaret for å godkjenne kredittvurderingen, gjøres kjent. Vesentlige kilder, metode og metodegrunnlag som er benyttet, samt betydningen av de ulike vurderingskategorier og eventuelle passende advarsler om risiko skal også fremgå. Spesielle forhold eller begrensninger som er knyttet til vurderingen, skal fremheves.

Ved fremleggelsen av kredittvurderinger som gjelder strukturerte finansielle instrumenter, gjelder det flere tilleggskrav. Blant annet skal alle opplysninger om de tap- og kontantstrømanalyser byrået har utført eller støtter seg til, samt eventuelle forventede endringer av kredittvurderingen oppgis. Kredittvurderinger for strukturerte finansielle produkter skal videre merkes med et eget symbol slik at de klart kan skilles fra de vurderingskategoriene som benyttes på andre enheter og finansielle instrumenter.

Ved avgivelse av egeninitirete kredittvurderinger skal kredittvurderingsbyråer gjøre kjent hvilke retningslinjer og fremgangsmåter som har vært benyttet. Det skal særlig gis opplysninger om hvorvidt enheten eller den tilknyttede enheten har vært involvert, og om kredittvurderingsbyrået har hatt regnskapsdokumenter og andre relevante dokumenter tilgjenglig ved utarbeidelsen av kredittvurderingen.

Øvrige krav – offentliggjøring og meddelelse av informasjon

I forordningens artikkel 11 og 12, samt i avsnitt D i vedlegg 1, oppstilles det ytterligere krav til offentliggjøring av informasjon. Blant annet skal kredittvurderingsbyråene løpende offentliggjøre oppdatert informasjon om eventuelle faktiske eller mulige interessekonflikter og dessuten hvilke tilleggstjenester som ytes av byrået. Byråets retningslinjer med hensyn til offentliggjøring av kredittvurderinger, metoder og beskrivelser av modeller og grunnleggende antakelser som benyttes i kredittvurderingsvirksomheten, samt eventuelle vesentlige endringer av byråets systemer, ressurser eller framgangsmåter skal også gjøres kjent.

Opplysninger om kredittvurderingsbyråers tidligere resultater, herunder opplysninger om tidligere avgitte kredittvurderinger og endringer av dem, skal gjøres tilgjengelig i et sentralt register hos CESR. Videre skal hjemlandets tilsynsmyndigheter og CESR årlig opplyses om navnet på de 20 største kundene etter inntekt og dessuten navnet på kunder som har bidratt til en inntektsvekst som overstiger nærmere angitte terskler.

Hvert år skal kredittvurderingsbyråene offentliggjøre en innsynsrapport hvor det blant annet redegjøres for kredittvurderingsbyråets juridiske struktur og eierskap, interkontrollordninger, overholdelse av forordningens bestemmelser, beskrivelse av dokumentasjonspraksis, finansielle opplysninger med videre.

Kort om Europaparlamentets og rådsforordning (EU) nr. 513/2011 (CRA II) og 462/2013 (CRA III)

Da forordningen CRA I trådte i kraft i EU i desember 2009, var det allerede fremmet forslag til vesentlige endringer i forordningens bestemmelser om godkjennelse og tilsyn med kredittvurderingsbyråenes virksomhet. Parallelt med forslaget om å etablere ny overnasjonal finanstilsynsmyndighetsstruktur i EU ble det foreslått en ny forordning som innebar at både godkjennelsesmyndighet og tilsyn med kredittvurderingsvirksomhet skulle overføres fra nasjonale tilsynsmyndigheter til den foreslåtte nye European Securities and Markets Authority (ESMA). ESMA og de andre finanstilsynsmyndighetene i EU ble etablert med virkning fra 1. januar 2011. Europaparlamentets og rådsforordning (EU) nr. 513/2011 om kredittvurderingsbyråer (CRA II) ble vedtatt 11. mai 2011. CRA I artikkel 14 følgende om registering og tilsyn ble da endret slik at kompetansen til å gi konsesjoner, føre tilsyn med og til å sanksjonere kredittvurderingsbyråene i EU, ble overført fra nasjonale tilsynsmyndigheter til ESMA.

En tredje forordning om kredittvurderingsbyråer, Europaparlamentets og rådsforordning nr. 462/2013 (CRA III), ble vedtatt 21. mai 2013. I CRA III innføres nye begrensninger på bruk av kredittvurderinger for regulatoriske formål, definisjonen av kredittvurderinger utvides noe, og det innføres obligatorisk krav om to uavhengige vurderinger av strukturerte produkter. Det innføres videre eierbegrensningsregler og nye krav til vurdering av statsgjeld. Forordningen gir også regler om kredittvurderingsbyråers erstatningsansvar overfor brukere av kredittvurderinger, og det innføres nye regler om offentliggjøring av kredittvurderinger på en egen ESMA-plattform. Det gjøres også enkelte endringer i bestemmelser som berører ESMAs overnasjonale kompetanse, herunder i ESMAs adgang til å innkreve tilsynsgebyr og i ESMAs bøtekompetanse. Verken CRA II eller CRA III er hittil innlemmet i EØS-avtalen fordi spørsmålet om hvordan tilsynsbyråenes overnasjonale kompetanse skal håndteres i EØS-sammenheng, foreløpig ikke er løst.

7.3 Departementets vurdering

Beslutningen i EØS-komiteen om å innlemme CRA I i EØS-avtalen innebærer at denne rettsakten bør gjennomføres i norsk rett. EUs senere vedtak av to nye rettsakter som endrer CRA I, og, som nevnt over, ikke er tatt inn i EØS-avtalen, innebærer at gjennomføring i norsk rett av CRA I ikke vil bringe norsk rett i samsvar med regelverket i EU. Departementet legger mest vekt på de formelle sidene i saken, at Norge gjennom EØS-avtalen og EØS-komiteens beslutning er forpliktet til å gjennomføre EØS-regler som svarer til CRA I, og foreslår at EØS-avtalen vedlegg IX punkt 31eb (forordning (EF) nr. 1060/2009) om kredittvurderingsbyråer 16. september 2009) gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon. Departementet har også lagt vekt på at det etter det som er opplyst, ikke er noen norske kredittvurderingsbyråer.

Forslaget innebærer at regler som svarer til CRA I blir norsk rett, men det vil ikke etablere samme regelverk for kredittvurderingsvirksomhet i Norge som i EU. Forslaget innebærer i praksis at eventuelle kredittvurderingsbyråer som ønsker å etablere seg i Norge, underlegges en registreringsplikt, uten at det eksisterer et regime som legger til rette for registrering. Det vises til at CRA I blant annet krever søknad om registrering til Committee of European Securities Regulators (CESR) og at CESR skal påse at søknaden er fullstendige og informere alle medlemsland om søknaden. CESR var en EU-komite som 1. januar 2011 ble avløst av ESMA, og ESMA har nå overtatt autorisasjon og tilsyn fra nasjonale myndigheter med hjemmel i blant annet CRA II. Etter at lovforslaget er vedtatt blir det neppe mulig å etablere kredittvurderingsbyråer i Norge, slik disse er definert i CRA I, før også CRA II er innlemmet i EØS-avtalen, og det er gjennomført EØS- regler som svarer til forordningen i norsk rett. Den sterke veksten i det norske foretaksobligasjonsmarkedet de siste årene tilsier at enkelte aktører vil kunne ha et ønske om å etablere kredittvurderingsvirksomhet i Norge. Norske myndigheter arbeider med Island, Liechtenstein og EU-siden med å få på plass tilpasningstekster som gjør det mulig å innlemme i EØS-avtalen rettsakter som gir EUs tilsynsmyndigheter overnasjonal kompetanse. Dette vil på noe sikt muliggjøre gjennomføring av et norsk regel- og rammeverk for etablering kredittvurderingsvirksomhet tilsvarende det som er etablert i EU.

Regulering av kredittvurderingsbyråer og kredittvurderingsvirksomhet hører etter Finansdepartementets vurdering ikke naturlig inn under de gjeldende lovene på finansmarkedsområdet. Departementet foreslår derfor at EØS-reglene som svarer til CRA I gjennomføres i en egen ny lov om kredittvurderingsbyråer. Det foreslås at det fastsettes i loven at EØS-avtalen vedlegg IX nr. 31eb (forordning (EF) nr. 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer) gjelder som lov med de tilpasninger som følger av vedlegg IX, protokoll 1 til avtalen og avtalen for øvrig. I tillegg foreslås det at departementet får hjemmel til å fastsette nærmere regler til gjennomføring av loven. Forskriftshjemmelen vil kunne benyttes til å gjennomføre utfyllende regelverk til CRA I.

Utkastet til lovforslaget har ikke vært på høring. Stortinget har imidlertid, som nevnt under kapittel 7.2, tidligere sluttet seg til innlemmelse av forordningen i EØS-avtalen, og innlemmelse av forordning gjøres som nevnt over ved henvisning.