5 Særlig om unntak fra kravene ved uforholdsmessig stor byrde – Artikkel 5

5.1 Direktivet

Direktivets krav til universell utforming gjelder i det omfang kravene ikke pålegger det offentlige organet en uforholdsmessig stor byrde, se artikkel 5(1), både med hensyn til nettsteder og mobilapplikasjoner. I dette ligger det en anerkjennelse at kravene kan slå urimelig ut i enkelte tilfeller, og at det i berettigede tilfeller kan gjøres unntak for å gjøre bestemt innhold fullt universelt utformet.

I artikkel 5(2) presiseres det nærmere hvilke momenter det kan tas hensyn til i avveiningen av om kravene medfører en uforholdsmessig stor byrde eller ikke.

Det offentlige organet skal ta hensyn til relevante forhold, herunder:

1. Det offentlige organs størrelse, ressurser og art.
2. De anslåtte kostnadene og fordelene til det offentlige organ i forhold til de anslåtte fordelene for personer med funksjonsnedsettelser, under hensyn til hyppighet og varighet av bruken av den spesifikke nettsiden eller den spesifikke mobilapplikasjonen.
3. Dersom det offentlige organet unntar innhold fra kravene etter en forholdsmessighetsvurdering, må begrunnelsen for vurderingen fremgå av tilgjengelighetserklæringen. Videre skal det gis en beskrivelse av innholdet som er unntatt, jf. artikkel 5(4).

Bestemmelsen er ikke uttømmende når det gjelder hvilke momenter som skal vektlegges i forholdsmessighetsvurderingen.

Direktivet uttaler i artikkel 5(3) at det offentlige organet selv skal foreta en innledende forholdsmessighetsvurdering. Dersom det skal gjøres unntak for universell utforming, skal det redegjøres for hvilke deler av kravene dette gjelder i tilgjengelighetserklæringen.

Direktivets fortale avsnitt 39 legger terskelen for å kunne unnta innhold fra kravene om universell utforming at det vil være "urimelig" å måtte gjøre det aktuelle innholdet universelt utformet, for eksempel ut i fra tilfellene beskrevet i artikkel 5(2). Unntaket skal ikke gå lenger enn det som er "strengt nødvendig" for å begrense den uforholdsmessige byrden i hvert enkelt tilfelle. Øvrig innhold skal gjøres universelt utformet. Fortalens avsnitt 39 sier:

"Bare rettmessige grunner bør tas i betraktning ved en vurdering av i hvilken grad tilgjengelighetskravene ikke kan oppfylles fordi de ville medføre en uforholdsmessig byrde. Manglende prioritering, tid eller kunnskap bør ikke anses som berettigede grunner. Det bør heller ikke være noen rettmessige grunner til ikke å anskaffe eller utvikle programvaresystemer for å administrere innhold på nettsteder og mobilapplikasjoner på en tilgjengelig måte, ettersom det finnes tilstrekkelige og anbefalte teknikker for å få disse systemene til å oppfylle tilgjengelighetskravene fastsatt i dette direktiv."

5.2 Gjeldende rett

Det fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven § 17 tredje ledd at plikten til universell utforming ikke gjelder dersom tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten.

Ved vurdering av om kravene til utforming innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på:

1. effekten av å fjerne barrierer for personer med funksjonsnedsettelse,
2. om virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art,
3. kostnadene ved tilretteleggingen,
4. sikkerhetshensyn og
5. vernehensyn.

Likestillings- og diskrimineringsloven § 18 gir nærmere bestemmelser om universell utforming av IKT. Bestemmelsen er et supplement til den generelle bestemmelsen om universell utforming etter § 17. Følgende fremgår av Prop. 81 L (2016-2017) merknader til § 18:

"Konkrete krav til universell utforming av IKT skal fastsettes i forskrift til loven. Det er forutsatt at nivået på forskriftens krav skal utformes slik at kravene som hovedregel ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomhetene. Sammen med tidsfristene (se over) i § 41 og dispensasjonsadgangen tar § 18 høyde for at virksomheter ikke skal påføres uforholdsmessige byrder.

Virksomhetene kan søke om dispensasjon fra tidspunktet fra gjennomføring av forskriftens krav. Vilkåret er at det foreligger "særlig tungtveiende grunner", se forskriften § 10. Nasjonal lovgivning åpner ikke for at virksomheten selv kan gjøre en vurdering av om kravenei det enkelte tilfelle utgjør en uforholdsmessig stor byrde.

Dersom en virksomhet vurderer at det foreligger en uforholdsmessig stor byrde i dag, må virksomheten søke om dispensasjon.

5.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår at unntaksvilkårene lovfestes i den foreslåtte, reviderte likestillings- og diskrimineringsloven § 18. Dermed kan momentene i vurderingen harmoniseres med direktivets vurderingskriterier i artikkel 5(2).

Departementet ser for øvrig et behov for å harmonisere begrepet "særlig tungtveiende grunner" i lovens § 41, forskriftens § 10 (ny § 12) og likestillings- og diskrimineringslovens begrep "uforholdsmessig byrde",med direktivets begrep "uforholdsmessig stor byrde". Departementet foreslår derfor å endre begrepet "særlig tungtveiende grunner" i lovens § 41 og i forskriftens § 10 til "uforholdsmessig stor byrde".

Departementet vil fremheve at begrepsendringen ikke er ment å medføre en endring i den konkrete vurderingen som skal gjøres for å fastslå om det foreligger en uforholdsmessig stor byrde. Begrepet "uforholdsmessig stor byrde" benyttes i høringsnotatet, med unntak av der begrepet "særlig tungtveiende grunner" brukes ved omtale av gjeldende rett.

Den danske oversettelsen av direktivet buker også begrepet "uforholdsmessig stor byrde".

I høringen av direktivet uttalte departementet at dispensasjonssystemet bør videreføres, og at det ikkeåpnes for at virksomhetene selv kan gjøre unntak fra kravene basert på en vurdering av om kravene i det enkelte tilfelle utgjør en uforholdsmessig stor byrde.

Barne-, ungdoms- og familieetaten støttet departementets vurdering av å videreføre dispensasjonssystemet. Andre høringsinstanser uttalte at direktivets krav kunne utvides til privat sektor, og at forholdsmessighetsbegrensningen ville forhindre at de nye kravene ville bli for byrdefulle. I lys av direktivets system med tilgjengelighetserklæring og tilbakemeldingsfunksjon,31 og med kobling til håndhevelsesprosedyren,32 ser departementet et behov for å gjennomføre direktivets system slik at virksomhetene selv kan vurdere om det foreligger en "uforholdsmessig stor byrde", som kan begrunne unntak fra kravene til universell utforming. Direktivets krav til bl.a. rapportering innebærer i praksis at vi er bundet av å bruke de samme begrepene som direktivet.

Behovet for begrepsendring og flytting av vurderingen til virksomhetene er begrunnet i at EU-kommisjonen har vedtatt en gjennomføringsbeslutning (se kapittel 7 og kapittel 10.2.2), som inneholder detaljerte regler om tilgjengelighetserklæringens innhold, hvor "forholdsmessighet" inngår som en del av vurderingen virksomheten skal gjøre.

I tillegg er dagens dispensasjonsbestemmelse lite praktisert, ettersom tilsynet ikke mottar slike søknader. Dette kan ha en sammenheng med manglende kjennskap til regelverket og muligheten til å søke om dispensasjon. Departementet vurderer at det å legge ansvaret for å utforme tilgjengelighetserklæringen til virksomhetene, kan føre til økt kunnskap om regelverket.

Selv om vurderingen flyttes ut til virksomhetene vil vurderingen være gjenstand for overprøving gjennom håndhevingsprosedyren, dvs. gjennom klagebehandlingen hos Diskrimineringsnemnda. I tillegg gjennomfører Difi tilsyn med at kravene om universell utforming av IKT overholdes, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 36.

Departementet har også vurdert om en flytting av vurderingen til virksomhetene i praksis kan medføre en lavere etterlevelse av kravene til universell utforming enn i dag, ved at virksomhetene vil ha en lavere terskel enn tilsynsorganet (Difi), med hensyn til vurderingen av om det foreligger en uforholdsmessig stor byrde.

Difi kan gjennom sin tilsynsvirksomhet føre kontroll med at virksomhetene ikke legger terskelen for lavt og dermed bidra til ensartet praksis. I tillegg har brukerne adgang til å klage dersom de mener at virksomheten ikke oppfyller kravene, se kapittel 7.1 og 7.1.1.

Departementet er opptatt av at de nye pliktene for universell utforming av IKT ikke skal gå utover virksomhetenes kjernevirksomhet ved å forringe tilbudet, på grunn av uforholdsmessig store tekniske utfordringer eller uforholdsmessig store kostnader som påføres virksomhetene.33 De nye materielle kravene34 skal likevel kun gjelde offentlige virksomheter og private virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte.

Departementet understreker at hovedregelen er at innholdet skal være universelt utformet i henhold til forskriftens krav. Teknologiutviklingen går meget raskt og det utvikles stadig nye, og rimeligere løsninger for universell utforming av IKT.

Departementet foreslår at det åpnes for at pliktsubjektene kan gjøre unntak fra kravene, dersom det i unntakstilfeller utgjør en "uforholdsmessig stor byrde" å følge kravene eller tidsfristene. Departementet understreker at dette er ment som en svært snever unntaksadgang, og at det skal mye til for at vilkåret er oppfylt.

Revidert § 18 tredje ledd gir nærmere føringer, i henhold til direktivets bestemmelse, om hvilke momenter det skal legges vekt på ved denne vurderingen. Hverken momentene etter artikkel 5(2) eller § 18 tredje ledd er uttømmende, se merknader til § 18.

Diskrimineringsnemnda skal behandle klager over diskriminering på grunn av manglende universell utforming av nettsteder etter den foreslåtte § 18, og klager over manglende oppfyllelse av redegjørelsesplikten (dvs. utarbeidelsen av tilgjengelighetserklæringen, med tilhørende tilbakemeldingsfunksjon) etter den foreslåtte § 19a. Se mer om dette i kapittel 7.3 og kapittel 9. Det legges til grunn at dersom forskriftens krav er oppfylt foreligger det ikke brudd på de her nevnte bestemmelsene.

Virksomhetene plikter å svare på henvendelsene innen rimelig tid, samt å legge ved linken til håndhevingsprosedyren, dvs. til klageorganet som behandler klager fra brukere om brudd på kravene knyttet til universell utforming av IKT. Direktivets system innebærer at virksomhetene selv raskt kan rette opp feil og mangler ved universell utforming. Direktivet legger dermed opp til transparens og overprøving av vurderingen gjennom håndhevelsesprosedyren. Kravene til tilgjengelighetserklæringen omtales nærmere i kapittel 7.

Dagens dispensasjonsbestemmelse i forskriftens § 10 (ny § 12) videreføres. For virksomheter som ikke faller innenfor modell 2b (virksomheter med 50 ansatte eller færre), må det søkes om dispensasjon hos Difi dersom virksomheten anser at kravene utgjør en uforholdsmessig stor byrde.

Når det gjelder de foreslåtte fristene for når virksomheter skal etterleve kravene, understreker departementet at alle virksomheter (hele offentlig og privat sektor) kan søke om dispensasjon fra fristene/kravene i overgangsperioden, som er fra 1. juli 2020 til 1. januar 2021. Se kapittel 12 om innarbeidelse i nasjonal rett.

Dette forslaget medfører ingen endringer for kravene til automater og dispensasjonsadgangen fra kravene til automater.

Det presiseres at virksomhetene kan søke om dispensasjon fra forskriften krav og ikke bare tidsfristene. En dispensasjon fra kravene vil evt. også kunne gis for en begrenset periode.

Ny § 12 foreslås å lyde:

"Direktoratet for forvaltning og ikt kan etter søknad gi dispensasjon fra tidsfristene for gjennomføring av forskriftens krav, dersom det foreligger en uforholdsmessig stor byrde. En uforholdsmessig stor byrde kan være hensynet til personvern, økonomi, sikkerhet, teknologiske muligheter eller der utviklingsforløpet for en anskaffelse ikke lar seg tilpasse tidsfristene."