3 Utredning om kommuners og fylkeskommuners adgang til å garantere for at pensjonsforpliktelser etter overføringsavtalen i offentlig sektor blir oppfylt

Avgitt av fylkesmann Oluf Skarpnes den 20. januar 2000 til utvalget som skal vurdere Overføringsavtalen i offentlig sektor.)

3.1 Innledning og problemstilling

Ved brev av 16.08.1999 fra utvalget som skal se på ulike sider ved overføringsavtalen i offentlig sektor, er jeg bedt om å utrede i hvilken utstrekning kommuner og fylkeskommuner « i forhold til kommunelovens regler eller andre regler, ved å inngå som part i overføringsavtale,» kan garantere for pensjonsforpliktelser som omfattes av gjeldende avtale om overføring og samordning av pensjonsrettigheter. Mitt oppdrag er nærmere presisert nedenfor.

Denne avtale - overføringsavtalen - som det vises til, er en avtale om overføring og samordning av pensjonsrettigheter mellom Statens Pensjonskasse og en kommune/fylkeskommune. Formålet med avtalen er å sikre at arbeidstakere som har vært omfattet av flere offentlige pensjonsordninger, får pensjon som om de hele tiden har vært omfattet av en og samme ordning. Nedenfor bruker jeg betegnelsen kommune som fellesbetegnelse for kommune og fylkeskommune.

Mange kommuner har opprettet sin egen kommunale pensjonskasse. Slike pensjonskasser er selvstendige juridiske personer. Midlene holdes adskilt fra kommunens midler, og kassen hefter ikke for kommunen. Det er utarbeidet standardvedtekter for kommunale pensjonskasser, fastsatt av Kredittilsynet. Slike pensjonskasser står under tilsyn av Kredittilsynet. Ett av hovedpoengene med tilsynet er å sikre at medlemmenes rettigheter og plikter til enhver tid er i samsvar med de godkjente vedtekter.

En kommunal pensjonskasse må til enhver tid ha en ansvarlig kapital som oppfyller gjeldende krav til kapitaldekning i pensjonskasser. Egenkapitalinnskuddet kan finansieres ved låneopptak. Lånet kan tas opp av kommunen. Tas lånet i stedet opp av pensjonskassen, kan låneopptaket garanteres av kommunen. Det er så vidt skjønnes ikke tvilsomt at en kommune kan garantere for sin egen pensjonskasses lån som pensjonskassen tar opp for å oppfylle pensjonsforpliktelser for kommunens egne ansatte, og det uavhengig av hva disse kommunalt ansatte driver med. Tilsvarende må en kommune kunne garantere for pensjonsforpliktelsene for egne ansatte når forpliktelsene er overtatt av andre eller skal oppfylles av andre (f.eks. av et forsikringsselskap). Pensjonsforpliktelsen påligger i slike tilfelle kommunen selv, ikke andre rettssubjekter. At kommunen har overlatt eller overdratt forpliktelsen til en pensjonsinnretning, endrer ikke det faktum at det er kommunen som arbeidsgiver som har påtatt seg pensjonsforpliktelsen.

Jeg tolker også Kredittilsynets brev av 16.12.1998 (ref. 97/930) til Statens Pensjonskasse (s. 1 nederst) slik at en kommune kan garantere for egne ansattes pensjonsforhold. Selv om pensjonsforpliktelsen i slike tilfelle er overtatt av «andre», dvs. av en annen juridisk person (egen selvstendig kommunal pensjonskasse eller et forsikringsselskap), er det ikke her spørsmål om garanti for «andres» økonomiske forpliktelser, dvs. andre enn kommunen. Dessuten ville det under enhver omstendighet måtte anses å være av «særlig kommunal interesse» å sørge for pensjon for kommunens egne ansatte, og derfor også av den grunn være adgang til å stille kommunal garanti for pensjonsforpliktelser for egne ansatte, jfr. nedenfor i punkt 3 om de begrensninger som kommuneloven § 51 setter for en kommunes adgang til å garantere for «andres» økonomiske forpliktelser.

Det problem som jeg er bedt om å utrede er imidlertid om en kommune eller fylkeskommune, ved å inngå som part i en overføringsavtale, kan forplikte seg til oppfylle pensjonsavtaler som kommunale foretak har inngått med private livsforsikringsselskaper. Usikkerheten om en kommune/fylkeskommune kan garantere for at slike pensjonsforpliktelser blir oppfylt, skyldes etter det opplyste at disse pensjonsavtalene bare sikrer en del av ytelsene – resten av ytelsene må dekkes av virksomhetens løpende drift. Kan kommunene da garantere for oppfyllelse (full oppfyllelse) av pensjonsforpliktelsene for de ansatte i kommunale foretak?

Dessuten er jeg spesielt bedt om å uttale meg om eierformen for det foretak som utfører virksomheten har betydning for kommunens adgang til å garantere for pensjonsforpliktelsene til arbeidstakerne.

Det er kommuneloven § 51 som regulerer en kommunes adgang til å garantere for andres økonomiske forpliktelser, og denne bestemmelse vil derfor også regulere en kommunes adgang til å garantere for pensjonsforpliktelser. Jeg går litt generelt inn på bestemmelsen og de hensyn som ligger bak § 51 nedenfor i punkt 3. Men før jeg gjør det, gir jeg i punkt 2 en nærmere beskrivelse av oppdraget.

For ordens skyld nevnes at jeg tolker spørsmålet om kommunens «adgang til å forplikte seg til å oppfylle pensjonsforpliktelser under avtalen» som å gjelde spørsmål om kommunen kan garantere for slike pensjonsforpliktelser. Hva slags type garantiansvar som kommunen kan påta seg når vilkårene for garantistillelse foreligger, er jeg ikke bedt om å uttale meg om. Jeg nevner likevel at garantiforskriften § 5 nr. 1 (forskrift fastsatt av Kommunaldepartementet 2. februar 1993, jfr. nærmere om denne forskrift nedenfor) sier at kommuner normalt bare kan gi garanti som simpel kausjon, ikke som selvskyldnerkausjon. Men forskriften antas å sikte til garanti ved mislighold, mens vi her vanligvis ikke har med noe mislighold å gjøre. En kommune bør derfor kunne forplikte seg som selvskyldnerkausjonist for så vidt angår pensjonsforpliktelser. Jeg viser her til det som er uttalt i Overå og Bernt: Kommuneloven med kommentarer (2. utg. 1997) s. 358-359 om at det bør kunne gis selvskyldnerkausjon «når særlig sterke grunner» foreligger, og det mener jeg er tilfelle her. Garantiformen for pensjonsforpliktelser bør for øvrig nå kunne bli vurdert i forbindelse med den lovendring som Kommunaldepartementet har tatt opp, jfr. siste avsnitt under punkt 4.

I Ot.prp. nr. 47 for 1998-99 er det fremmet forslag til lov om foretakspensjon, og et utvalg har 3. november 1999 lagt fram en utredning med utkast til lov om innskuddspensjon i arbeidsforhold. Jeg kan ikke se at disse forslag/utkast har betydning for mitt oppdrag.

3.2 Nærmere beskrivelse av oppdraget

I brevet om det oppdrag jeg er gitt, er det innledningsvis opplyst at det regjeringsoppnevnte utvalg som skal vurdere overføringsavtalen, og som har professor dr. juris. Asbjørn Kjønstad som leder, skal utarbeide kriterier for tilknytning til overføringsavtalen. Utvalget har så bedt meg om å utrede spørsmålsstillinger knyttet til kommunale garantier. Sammenfatningsvis har jeg tolket mitt oppdrag slik:

Overføringsavtalen er en standardavtale om overføring og samordning av pensjonsrettigheter mellom Statens Pensjonskasse og den kommune som har inngått avtalen med Statens Pensjonskasse. I medhold av lov nr. 26 av 28. juli 1949 om Statens Pensjonskasse § 46 kan Statens Pensjonskasse bl.a. inngå avtale med en «annen pensjonsinnretning eller en kommune om overføring av medlemmer og pensjonister». Overføringen vil innebære at Statens Pensjonskasse overtar ansvaret for å oppfylle pensjonsforpliktelsene for de personer og pensjonister som overføres.

Kommunenes Sentralforbund har etter det som er opplyst inngått tariffavtaler som forplikter medlemsvirksomhetene til å etablere pensjonsordninger som knyttes til overføringsavtalen. Det betyr at medlemmene/pensjonistene skal få pensjonsytelser omtrent tilsvarende de som følger av lov om Statens Pensjonskasse. Videre er kravet for opptak at det er tilstrekkelig sikkerhet for at pensjonsordninger som blir med, på lang sikt kan dekke sine forpliktelser.

En del kommuner har etter det opplyste inngått avtale om pensjonsforpliktelser med private livsforsikringsselskaper. Disse avtalene sikrer bare delvis de ytelser som medlemmene/pensjonistene har krav på etter vedtektene. Resten må da dekkes av virksomhetens løpende drift. Her blir det spørsmål om sikkerhet for at den del av pensjonsforpliktelsen som ikke dekkes av forsikringsavtalen, blir oppfylt (i fremtiden). Sikkerhet for at pensjonsforpliktelsene etter avtalen blir oppfylt, har hittil vært sikret ved at Statens Pensjonskasse har inngått avtale direkte med vedkommende kommune (oppdragskommunen), og ikke med vedkommende forsikringsselskap. Og bakgrunnen for det er oppgitt å være kommuneloven § 51.

I brevet til meg av 16.08.99 er mitt oppdrag nærmere presisert ved et sitat fra brev fra Kredittilsynet til Statens Pensjonskasse av 16.12.98. Her heter det:

«Kommuner og kommunale foretak som har inngått forsikringsavtale om pensjonsordning med et privat livsforsikringsselskap, utenom Kommunal Landspensjonskasse (KLP), vil ikke kunne få sikret alle ytelsene i pensjonsplanen gjennom årlig premiebetaling til pensjonsordningen. Visse deler av ytelsen vil måtte sikres på annen måte. Dette skaper problemer for kommunale foretak i forhold til oppfyllelse av kravene i overføringsavtalen. Statens Pensjonskasse ser derfor behov for å etablere ordninger som gir den nødvendige sikkerhet når det gjelder pensjonsordninger for kommunale foretak, slik at de vil ha mulighet for å kunne tilsluttes overføringsavtalen.

Pensjonsavtaler som kommunale foretak har inngått med private livsforsikringsselskaper har ofte vedtekter som sikrer de ansatte pensjonsytelser på linje med ansatte i stat og kommuner. Avtalen med livselskapet sikrer imidlertid bare en del av vedtektenes ytelser, mens resten dekkes av virksomhetens løpende drift. Disse virksomhetene kan ikke gi garantier for avtalens overholdelse, på linje med hva kommuner gjør for egne ansattes pensjonsforhold. Etter de strenge regler som kommuneloven setter for kommunale garantier er det også tvilsomt om kommunene har anledning til å garantere for pensjonsytelsene for ansatte i kommunale foretak slik at de kan slutte seg til overføringsavtalen.»

Når det gjelder kommuner som har inngått avtale med private livsforsikringsselskap, har Statens Pensjonskasse inngått overføringsavtale med kommunene selv – og ikke med forsikringsselskapene – ut fra den tankegang at kommunen kan garantere for pensjonsforpliktelsene som ikke kan dekkes av forsikringsavtalen.

Det er derfor to basisforhold som ønskes utredet nærmere: I hvilken utstrekning kan kommuner og fylkeskommuner i forhold til kommunelovens regler eller andre regler, ved å inngå som part i overføringsavtale, ha adgang til å forplikte seg til å oppfylle pensjonsforpliktelsene under avtalen for

1. egne arbeidstakere, og

2. for arbeidstakere i andre virksomheter som er eiet av kommunen (foretak), og om eierformen kan være av betydning ved denne vurderingen.»

3.3 Kort om kommuneloven § 51 og om lovgrunnen for at kommunenes adgang til å garantere for andres gjeld er begrenset

Kommuneloven § 51 (lov nr. 107 av 25. september 1992) lyder slik:

«

1. En kommune eller fylkeskommune kan stille garanti for andres økonomiske forpliktelser når det foreligger en særlig kommunal eller fylkeskommunal interesse, eller er bestemt i lov eller stortingsbeslutning.

   Det kan ikke stilles garanti for økonomiske forpliktelser som er knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet.

2. Vedtak om garantistillelse skal godkjennes av departementet.

3. Departementet kan i forskrift fastsette nærmere regler om garantistillelse, herunder om adgangen til å stille garanti for drift og for ansattes økonomiske forpliktelser.

4. En kommune eller fylkeskommune kan ikke rettsgyldig pantsette sine eiendeler til sikkerhet for andres økonomiske forpliktelser.»

Forskrift i medhold av § 51 nr. 3 er – som allerede nevnt - fastsatt av Kommunaldepartementet 2. februar 1993.

En kommune står i utgangspunktet fritt til å påta seg de forpliktelser kommunen selv måtte ønske og å utføre de oppgaver som kommunen selv måtte ønske. Forutsetningen er at ikke noe annet er bestemt ved lov. Her er det bestemmelsen i kommuneloven § 51 kommer inn for så vidt angår garantistillelser i og med at den setter begrensninger i en kommunes adgang til å garantere for andres økonomiske forpliktelser.

Lovgrunnen for bestemmelsen er at garantistillelser kan være risikofylte, og de er vanskelige å innarbeide i kommunens økonomiske planlegging. Pensjonsforpliktelser er normalt økonomiske forpliktelser av mer langsiktig karakter enn andre forpliktelser. Langsiktigheten er en risikofaktor som må vurderes når garantien stilles. Men verken § 51 eller forskriftene har særregler for slike garantier. Særlig risikofylt er garantier for næringsvirksomhet. Derfor er det satt et forbud mot at en kommune kan garantere for økonomiske forpliktelser som er knyttet til næringsvirksomhet.

Kommuneloven § 51 nr. 1 stiller som det sees to vilkår for at en kommune skal kunne garantere for «andres» gjeld. For det første må det foreligge en «særlig kommunal ... interesse» i å få utført den oppgave eller virksomhet som den økonomiske forpliktelsen er knyttet til. For det andre må garantien, som allerede nevnt, ikke være knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet.

Jeg kommer nærmere tilbake til hvilke begrensninger som disse uttrykkene innebærer når det gjelder en kommunes adgang til å garantere for «andres økonomiske forpliktelser». Det fremgår av lovforarbeidene, jfr. Ot.prp. nr. 42 for 1991-92 s. 181, at uttrykket «særlig kommunal ... interesse» først og fremst sikter til kommunale primæroppgaver. Men hva som anses som kommunale primæroppgaver vil i en viss utstrekning være noe upresist. Innholdet i uttrykket antas dessuten å kunne endre seg noe etter oppfatningen i tiden. Statlige myndigheter kan også langt på vei avgjøre hva som er kommunale oppgaver, og som det da er av særlig interesse at kommunene utfører. Eksempler på oppgaver som kommunene vanligvis utfører er drift av aldersinstitusjoner, barnehager, grunnskole, og oppgaver innen helse- og sosialtjenester som hører inn under kommunene. Noen oppgaver har tradisjonelt vært drevet av kommunene, andre oppgaver kan være mer tidsbestemt og geografisk, f.eks. tjenester som hjemmehjelp og kinodrift.

Jeg kommer nærmere inn på hva som ligger i disse to vilkår i punktene nedenfor.

3.4 Generelt om adgangen til å stille kommunale garantier for andres økonomiske forpliktelser

Kommuneloven § 51 regulerer som nevnt adgangen til å stille kommunal garanti for andres økonomiske forpliktelser. Bestemmelsen begrenser en kommunes frihet til å stille garantier for økonomiske forpliktelser som er knyttet til en annen fordring (og som ikke hviler på kommunen). Virksomhet som en kommune får utført av egne rettssubjekter (andre rettssubjekter enn kommunen), blir å anse som utført av «andre». Begrepsmessig er det her – i § 51 – tale om en tredjemannsgaranti. I medhold av § 51 er det, som allerede nevnt, den 2. februar 1993 gitt forskrifter om kommunale og fylkeskommunale garantistillelser.

Virksomhet som en kommune får utført av egne rettssubjekter (andre rettssubjekter enn kommunen), blir å anse som utført av «andre» selv om kommunen også eier det rettssubjekt som utfører tjenesten. Og når pensjonsforpliktelser er overtatt av andre enn kommunen, oppstår spørsmålet om kommunen kan stille garanti for at disse pensjonsforpliktelser blir oppfylt i samsvar med avtalen.

Hvilke begrensninger gjelder så for kommunens adgang til å stille garantier for andres økonomiske forpliktelser?

Kommunelovens formulering er som det sees av lovteksten, gjengitt i punkt 3, at det må foreligge en «særlig kommunal interesse» for at kommunen skal kunne garantere for «andres økonomiske forpliktelser». Jeg ser her bort fra alternativet at det (alltid) kan stilles garanti når det er «bestemt i lov eller stortingsbeslutning» (f.eks. garanti for lån etter sosialtjenestelovens § 5-4). Det er ikke aktuelt her. Derimot er det av interesse at det i § 51 annet ledd er uttrykkelig bestemt at det ikke kan «stilles garanti for økonomiske forpliktelser som er knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet». Selv om man skulle mene at en eller annen type næringsvirksomhet skulle være av «særlig kommunal interesse», vil det altså ikke kunne garanteres for pensjonsforpliktelser knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet. Derfor må jeg komme inn på de begrensninger i adgangen til å stille kommunal garanti som ligger i at virksomheten må være av «særlig kommunal interesse» og at det ikke må dreie seg om utøvelse av «næringsvirksomhet». Det gjør jeg både under punkt 7, 8 og 9 nedenfor.

En kommune kan ha (og har ofte) egne ansatte som arbeider for næringsetablering eller næringsutvikling i kommunen. Slik virksomhet er for det første ikke å anse som «utøvelse av næringsvirksomhet», men dessuten er det her – og det er det avgjørende - ikke spørsmål om garanti for andre. Det er kommunen selv som driver virksomheten (i egen regi) og har naturligvis som sådan ansvar for den, herunder for pensjonsforpliktelsene overfor de ansatte på lik linje med ansvar for andre ansattes pensjonsrettigheter. Her er det følgelig ikke spørsmål om garanti (tredjemannsgaranti), men om økonomisk ansvar for egne forpliktelser.

Hva som nærmere ligger i uttrykket «særlig kommunal interesse» er omtalt både i lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 42 for 1991-92) og i Overå og Bernt: Kommuneloven med kommentarer (2. utg. 1997). I kommentaren s. 361 heter det bl.a.: «Det man her har i tankene, er garantier for lån til virksomhet i de tilfeller andre enn kommunen står som eiere av en institusjon eller tiltak, og vedkommende virksomhet i og for seg godt kunne vært drevet av kommunen/fylkeskommunen selv, så som idrettsanlegg, aldershjem, barnehager o. l..»

I Kommunaldepartementets merknader til Garantiforskriften (s. 8) er uttalt at særlig kommunal interesse foreligger når det er tale om utøvelse av kommunale primæroppgaver, og at det vil være oppgaver innen feltene «tiltak for barn og unge, grunnskole, primær helse- og sosialtjeneste, idretts- og kulturformål lokalt og oppgaver knyttet til lokal infrastruktur.»

Garanti knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet er som nevnt ikke tillatt. Uttrykket «utøvelse av næringsvirksomhet» har ikke noen presis avgrensning. Det sikter til forretningsvirksomhet som har økonomisk gevinst som formål, og hvor risikoen for tap er stor. I kommentarutgaven s. 364 er bl.a. uttalt: «Det man imidlertid først og fremst sikter til, er bedriftsetableringer, når bedriften har et forretningsmessig formål med sikte på økonomisk gevinst.»

At en kommune ikke kan stille garanti (overfor andre) for økonomiske forpliktelser knyttet til næringsformål, er ett av de spørsmål som er tatt opp til vurdering i et høringsbrev som Kommunaldepartementet sendte ut i juli 1999. Departementet går inn for at forbudet mot garantistillelser for næringsvirksomhet opprettholdes. (Men det foreslår at det for alle kommunale garantier stilles krav om avsetning i størrelsesorden 5 % av det garantiansvar kommunen til enhver tid har.)

I forbindelse med en eventuell lovendring foreslår jeg at departementet vurderer, eventuelt i nye garantiforskrifter, om en kommune bør ha adgang iallfall til å stille garanti for pensjonsforpliktelser overfor ansatte (og pensjonister) som utfører eller har utført tjenester som kommunen har overlatt til «andre» å utføre. Dette fordi utviklingen synes å gå i den retning at kommuner overlater til egne rettssubjekter (private) å utføre (under kommunalt tilsyn) det som kanskje er å anse eller kan anses som offentlige tjenester og velferdstilbud til innbyggerne, men som i våre dager utføres av andre som næringsvirksomhet.

3.5 Har organinsasjonsformen eller eierformen for virksomheten betydning for adgangen til å stille kommunal garanti?

Før jeg går inn på hvilke begrensninger i garantiadgangen som ligger i at det må foreligge en «særlig kommunal interesse», tar jeg opp spørsmålet om organisasjonsformen eller eierformen har betydning i denne sammenheng. Det som har vært ansett som eller utført som kommunale tjenester/oppgaver, f.eks. renovasjon, rengjøringstjenester (av kommunale bygg), barnehagedrift, drift av barneverninstitusjoner eller eldreinstitusjoner, utføres eller kan utføres av personer som er ansatt direkte i kommunen (herunder kommunale foretak), men også av ansatte i interkommunale selskaper eller i private firmaer (herunder ansvarlige selskaper og aksjeselskaper) som er egne rettssubjekter.

Etter min oppfatning er organisasjonsformen eller eierformen på den bedrift eller det selskap som utfører virksomheten, uten betydning når det skal avgjøres om det kan stilles kommunal garanti for pensjonsforpliktelser som bedriften/selskapet har påtatt seg. Om pensjonsforpliktelsen dekkes gjennom egen kommunal pensjonskasse (som selvstendig juridisk person), avtale med Statens Pensjonskasse eller gjennom privat livsforsikringsselskap, antas ikke å være av betydning i forhold til kommuneloven § 51. I alle tilfelle når pensjonsforpliktelsen påhviler «andre» enn kommunen, vil adgangen til å stille kommunal garanti for forpliktelsene, bero på formålet med garantien, nemlig om det foreligger en «særlig kommunal interesse» i å få utført den oppgave eller virksomhet som pensjonsforpliktelsene knytter seg til. Men det kan dessuten bli spørsmål om virksomheten er å anse som næringsvirksomhet, og at kommunal garanti av den grunn ikke kan stilles. Det kommer jeg tilbake til under punkt 8 og 9 nedenfor.

3.6 Om adgangen til å stille kommunale garantier for pensjonsforpliktelser overfor personer ansatt direkte i kommunen

Det er ingen begrensninger i adgangen til å stille kommunal garanti for pensjonsforpliktelser (som er overtatt av andre) dersom det gjelder personer som er ansatt direkte i kommunen (herunder kommunale foretak). Uansett hvilken tjeneste eller hvilke oppgaver kommunens egne ansatte utfører, kan kommunen garantere for pensjonsforpliktelsene overfor de ansatte. Pensjonsforpliktelsene til egne ansatte påhviler kommunen som arbeidsgiver, selv om pensjonsforpliktelsen er overtatt av et annet rettssubjekt. (Det må for øvrig forutsettes at når kommunen selv utfører en tjeneste/virksomhet, har kommunen dermed også vurdert det slik at denne virksomheten er av «særlig kommunal interesse».)

Når lovteksten bruker ordet «andres », siktes til virksomheter som ikke styres direkte av kommunen (eller et kommunalt organ) i henhold til myndighet etter kommuneloven og særlovgivningen.

Kommuneloven gir ingen generell regel om hva en kommune kan engasjere seg i og bruke penger på. Den kan derfor også drive virksomhet i egen regi som kanskje kan karakteriseres som næringsvirksomhet. Noen kommuner utfører tjenester og gir velferdstilbud til befolkningen i egen regi, andre kommuner overlater til selvstendige rettssubjekter å utføre tjenesten (med tilsyn/kontroll av kommunen). Utføres tjenester eller velferdstilbud til befolkningen av kommunen selv, blir det ikke snakk om garanti for «andres» økonomiske forpliktelser. Men dersom private firmaer (egne rettssubjekter) utfører tjenester for kommunen som andre kommuner utfører i egen regi, blir det derimot spørsmål om virksomheten er å anse som næringsvirksomhet, og som i så fall rammes av garantiforbudet i kommuneloven § 51.

Ut fra det jeg foran har sagt, mener jeg virksomheter av de typer om er nevnt under punkt 5 første avsnitt, ikke kan anses som næringsvirksomhet. Følgelig kan kommuner garantere for pensjonsforpliktelser til de ansatte i egne rettssubjekter som utfører tjenester for kommunen. Helt klart må det gjelde for oppgaver som kommunene i følge lov har ansvar for å utføre eller å få utført. Men selv om kommunen ikke direkte er pålagt oppgaven eller tjenesten, bør tjenester av typen velferdstilbud eller omsorgstilbud som kommunen overlater til andre å utføre eller som kommunen er interessert i blir utført, ikke kunne anses som næringsvirksomhet i denne sammenheng.

I merknadene til garantiforskriften er også understreket at uttrykket «utøvelse av næringsvirksomhet» ikke har noen presis avgrensning. Jeg vil her tilføye at bestemmelsen også må tolkes ut fra formålet, nemlig at garanti for næringsvirksomhet er forbundet med stor risiko. Garanti som begrenses til å gjelde de ansattes pensjonsrettigheter, når de utfører oppgaver etter oppdrag for kommunen, har en helt annen risikograd. Til støtte for mitt standpunkt her, viser jeg også til at Kommunaldepartementet i foran nevnte høringsbrev om endringer i kommuneloven, har foreslått at kravet til «særlig kommunal interesse» blir opphevet. Blir lovendringen vedtatt, må iallfall garanti for pensjonsrettigheter for de som utfører oppdrag/tjenester for kommunen kunne gis. Men også etter nåværende lov bør som nevnt garanti for pensjonsrettigheter for ansatte i private firmaer som utfører oppdrag/tjenester for kommunen kunne gis. Garanti må iallfall kunne gis når de oppgaver som utføres, må anses som naturlig eller rimelig at en kommune sørger for å få utført, jfr. foran om velferdstilbud og omsorgstilbud til befolkningen.

Hvorvidt en kommune kan garantere for pensjonsforpliktelser til ansatte i private firmaer (egne rettssubjekter) som utfører tjenester for kommunen, kommer jeg nærmere tilbake til under punkt 8.

3.7 Særskilt om adgangen til å stille kommunal garanti for pensjonsforpliktelser for ansatte i kommunale foretak og i interkommunale selskaper

Etter lovendringer i kommuneloven (nytt kapittel 11 som trer i kraft 01.01.2000) kan kommuner opprette kommunale foretak . Vedkommende kommune som har opprettet foretaket, er fullt ut ansvarlig for foretakets virksomhet på lik linje med kommunens ansvar for virksomhet som utføres av andre kommunale tjenestemenn. Foretaket er altså en del av kommunen, jfr. kommuneloven § 61. Slike foretak må en forutsette opprettes for å utføre kommunal virksomhet. Følgelig må kommunen kunne garantere også for pensjonsforpliktelser som pensjonsinnretninger har overtatt for ansatte i foretaket. Her er det for øvrig ikke spørsmål om garanti for «andres» forpliktelser (andre enn kommunen).

Interkommunale selskaper som kommuner oppretter, er egne rettssubjekter, jfr. lov 29.01.1999 om interkommunale selskaper ( i kraft fra 01.01.2000). Forutsetningen for at kommunen kan garantere for pensjonsforpliktelser for ansatte i slike selskaper, er at den virksomhet som drives anses å være «av særlig kommunal interesse» . Her blir det nemlig spørsmål om garanti for «andres» forpliktelser. Er vilkåret om «særlig kommunal interesse» oppfylt, noe det vanligvis må regnes med, vil en deltakende kommune kunne garantere for en forholdsmessig andel av pensjonsforpliktelser for ansatte i selskapet. Ofte vil de deltakende kommuner ha en deltakerandel (eierandel) i slike selskaper, og en tilsvarende garanti må de f.eks. kunne gi for selskapets pensjonsforpliktelser. Men for slike selskaper antas at det kan oppstå tvil om virksomheten/tjenesten som utføres er å anse som «utøvelse av næringsvirksomhet» som det i så fall ikke kan stilles kommunal garanti for, jfr. nærmere under punkt 8.

3.8 Om adgangen til å stille kommunal garanti for pensjonsforpliktelser for personer som ikke er ansatt i kommunen, kommunale foretak eller interkommunale selskaper

Virksomhet som har vært og kanskje fortsatt utføres av kommunene – ja, kanskje av noen kommuner anses som kommunale primæroppgaver – kan bli og blir i våre dager av noen kommuner overlatt til andre å utføre, ofte under tilsyn eller kontroll av kommunen. F.eks. kan kommuner (som nevnt under punkt 5) ha overlatt til private firmaer å utføre oppgaver innen pleie og omsorg, barnevern, barnehagevirksomhet, eller virksomhet som renholdstjenester i kommunale bygg, avfallsbehandling og/eller avfallsgjenvinning.

Når en kommune lar private firmaer (selvstendige rettssubjekter) utføre slike og/eller andre tjenester som kommunen er interessert i å få utført, oppstår spørsmålet om kommunen kan garantere for pensjonsforpliktelser for de ansatte i private firmaer/selskaper som utfører tjenestene. Forutsetningen er altså her at oppgaven utføres av andre enn kommunen eller et kommunalt foretak eller interkommunalt selskap.

Dersom en kommune med hjemmel i kommuneloven § 51 skal kunne garantere for pensjonsforpliktelser for personer ansatt i private firmaer/egne rettssubjekter, må virksomheten/tjenesten de utfører for det første være av «særlig kommunal interesse». Virksomheten/tjenesten som de utfører, må dessuten ikke bli å anse som næringsvirksomhet i og med at en kommune ikke kan garantere for økonomiske forpliktelser knyttet til «næringsvirksomhet».

En «særlig kommunal interesse» for å få utført virksomheten, må anses å foreligge dersom det er tale om det som kan karakteriseres som en kommunal primæroppgave. Hva som anses som kommunale primæroppgaver vil først og fremst være lovpålagte oppgaver, f.eks. plikter kommunen å sørge for at grunnskolen blir drevet i samsvar med grunnskoleloven. Adgangen til å gi kommunal garanti for lovpålagte oppgaver og oppgaver som er pålagt kommunen i stortingsbeslutning er uttrykkelig nevnt i § 51. Garanti f.eks. for pensjonsforpliktelser til de som utfører denne type oppgaver, må følgelig en kommune kunne gi, og det uansett hvem som utfører oppgaven.

I tillegg til direkte lovpålagte oppgaver, og oppgaver pålagt ved stortingsbeslutning, vil det være en rekke andre oppgaver som en kommune utfører. En del av disse oppgaver er pålagt kommunen eller forutsatt løst av kommunen ved forskrifter, rundskriv og lignende direktiver fra statlige myndigheter gjennom såkalte statlige styringssignaler. Da må det klart være av «særlig kommunal interesse» å få disse oppgaver utført, og kommunal garanti for pensjonsforpliktelser for de som utfører oppgavene, må kunne gis. I slike tilfelle må det som alminnelig regel kunne legges til grunn at en kommunal garanti for virksomheten, og dermed for ansattes pensjonsrettigheter, ikke rammes av forbudet mot å garantere for næringsvirksomhet. Bare dersom det etter alminnelig språkbruk er klart at virksomheten må karakteriseres som «utøvelse av næringsvirksomhet», vil kommunal garanti ikke kunne gis for virksomheten – heller ikke for de ansattes pensjonsrettigheter. Men det kan vanskelig tenkes at staten ber kommuner utføre virksomhet som må anses som næringsvirksomhet. Jeg viser for øvrig her til drøftelsen under punkt 4 foran om garanti for forretningsmessig formål, og punkt 9 nedenfor hvor jeg særskilt drøfter om kommunal garanti kan gis for pensjonsrettigheter for ansatte i energiselskaper.

Selskapsformen eller eierformen (når det er et annet rettssubjekt enn kommunen som utfører tjenesten) antas som nevnt foran ikke å ha betydning for om kommunal garanti kan gis for virksomheten, og dermed for de ansattes pensjonsrettigheter. Det er f.eks. ikke noe vilkår for å kunne gi kommunal garanti at virksomheten/selskapet helt ut eies av en kommune eller av flere kommuner i fellesskap. Det må f.eks. kunne gis kommunal garanti for et renovasjonsselskaps pensjonsforpliktelser for selskapets egne ansatte, selv om selskapet er et aksjeselskap og ikke helt ut eies av en eller flere kommuner. Dette fordi renovasjonsvirksomheten må antas å være av «særlig kommunal interesse». Driver selskapet også med avfallsgjenvinning, må virksomheten fortsatt kunne sies å være av «særlig kommunal interesse». Men hvis avfallsgjenvinning er det sentrale for selskapet, eller det dreier seg om spesialavfall av en eller annen type, vil det kunne få betydning i grensetilfelle. Virksomheten vil da kunne bli karakterisert som «utøvelse av næringsvirksomhet» som det i så fall ikke kan stilles kommunal garanti for. Men det bør være en markert næringsvirksomhet som skjer før den rammes av forbudet mot å gi kommunal garanti for de ansattes pensjonsrettigheter.

I Kommunaldepartementets merknader til garantiforskriften § 2 sies det også at «Dersom virksomheten blir å anse som næringsvirksomhet, vil det eksempelvis være uten betydning at virksomheten er helt eller delvis kommunalt eid.»

3.9 Særskilt om kommunal garanti for pensjonsforpliktelser for ansatte i kommunale selskaper som driver energivirksomhet (energiforsyning og kraftproduksjon)

En type virksomhet som det kan være grunn til å drøfte særskilt, er om kommunal garanti kan gis for virksomhet som drives av egne rettssubjekter innenfor området energiforsyning og kraftproduksjon. Er det av «særlig kommunal interesse» at kommuner driver slik virksomhet, og i bekreftende fall kan garanti likevel ikke gis fordi slik virksomhet er næringsvirksomhet?

Mange kommuner har egne energiverk eller er medeier av energiverk. Jeg er kjent med at iallfall ansatte i ett kommunalt energiverk organisert som aksjeselskap er medlemmer av vedkommende kommunes egen pensjonskasse. Skal en eventuell kommunal garanti for de ansattes pensjonsrettigheter da ikke kunne omfatte pensjonsrettighetene til de ansatte i energiforsyningen? (Jeg legger til grunn at kommunal garanti kan gis for pensjonsrettighetene for de kommunalt ansatte selv om de er i samme pensjonsordning som ansatte i et kommunalt selskap som driver næringsvirksomhet, jfr. nærmere nedenfor.)

Undertiden har energiverk (konsernet eller morselskapet) egne aksjedatterselskaper for energiproduksjon, distribusjon og nettvirksomheten. Uansett organisasjonsform oppstår spørsmål om energivirksomheten, eller deler av den, må anses som næringsvirksomhet, og som det ikke kan gis kommunal garanti for, heller ikke for de ansattes pensjonsrettigheter.

Spørsmålet om energiforsyning må anses som næringsvirksomhet er drøftet av kommunal- og miljøvernkomiteen i Innst. O nr. 95 (1991-92) i forbindelse med behandlingen av kommuneloven av 1992. Flertallet i komiteen uttaler der at «energiforsyning neppe kan regnes som ordinær næringsvirksomhet, og finner det heller ikke rimelig at den formelle selskapsorganisering bør ha noen innflytelse på spørsmålet om anledning til garantistillelse. I motsatt retning trekker fremtidig risikoprofil knyttet til energiforsyning. Flertallet forutsetter at dette spørsmålet blir presisert i lovens forskrift.»

I departementets merknader til garantiforskriften § 2 om næringsformål uttales bl.a. at det må tillegges vekt i hvilken grad virksomheten opererer i «et market som medfører reell økonomisk interesse eller ikke». Det uttales dessuten bl.a. at «så lenge et selskap driver med produksjon og omsetning av kraft, anses selskapets drift som næringsvirksomhet.» Her er ikke nettvirksomheten (overføring av kraft) uttrykkelig nevnt. Når nettvirksomhet utøves i et eget selskap, er det en monopolvirksomhet som utøves. Energiproduksjon og distribusjon/salg vil derimot være næringsvirksomhet som drives i konkurranse med andre. Godtgjøringen som nettselskapet beregner seg, er så vidt vites også underlagt en statlig godkjenningsordning (NVE).

På bakgrunn av Kommunaldepartementets merknader er det vanskelig å komme til noen annen konklusjon enn at all energiforsyning – også nettvirksomheten – må betraktes som næringsvirksomhet. Følgelig vil da kommunal garanti ikke kunne stilles for et energiselskaps økonomiske forpliktelser, heller ikke for pensjonsforpliktelser som selskapet måtte ha overfor egne ansatte.

Det kan kanskje hevdes at man ikke er nødt til å tolke loven og forskriftene så strengt at en kommune ikke kan gi kommunal garanti for de ansattes pensjonsrettigheter i selskaper som driver energiforsyning. Energiforsyning kan riktignok neppe betraktes som en kommunal primæroppgave, selv om energiforsyning er viktig for befolkningen. Det er også vanskelig å si at det foreligger en «særlig kommunal interesse» i å sørge for pensjonsrettighetene til nettopp de ansatte i energiforsyningen. På den annen side kan det sies at å garantere for de ansattes pensjonsrettigheter innebærer en langt mindre risiko enn å garantere for selve næringsvirksomheten som drives av selskapet. Dessuten er det tydelig at stortingskomiteen mente at garanti for energiforsyningsvirksomhet burde stå i en noe annen stilling enn annen næringsvirksomhet.

Men både begrensningen som ligger i at det må foreligge en «særlig kommunal interesse» og dessuten – og det er det sentrale her – at det ikke må dreie seg om garanti for næringsvirksomhet, gjør at jeg må konkludere med at det ikke kan stilles kommunal garanti for pensjonsrettighetene til ansatte i selvstendige energiselskaper. Eierformen (at energiselskapet helt ut eies av en kommune eller flere kommuner i fellesskap) antas som nevnt foran ikke å ha betydning. Det er forbudet mot å garantere for «utøvelse av næringsvirksomhet» som her er til hinder for at det heller ikke kan gis kommunal garanti for pensjonsforpliktelser til ansatte.

I og med at mange oppgaver som før ble utført av kommuner, nå utføres av private firmaer, bør Kommunaldepartementet, som nevnt foran under punkt 4, særskilt vurdere om det er ønskelig med eventuelle endringer i adgangen til å stille kommunal garanti for pensjonsforpliktelser for personer som utfører oppgaver/tjenester for kommunen eller der kommunen er oppdragsgiver eller eier (helt eller delvis) av selskapet som utfører virksomheten.

I stedet for å gi kommunal garanti for pensjonsforpliktelser for personer som utfører oppgaver/tjenester for kommunen, kan naturligvis kommunen gi lån eller (ekstra) tilskudd til egen pensjonskasse eller annen institusjon som har overtatt pensjonsforpliktelser til personer/pensjonister når kommunen ikke kan garantere for forpliktelsene.

Jeg kan ikke se at det er noe til hinder for at en pensjonsordning for kommunens egne ansatte, herunder de som utfører oppgaver for kommunen, også omfatter ansatte i kommunale selskaper som driver næringsvirksomhet. Men den kommunale garanti kan etter gjeldende rett ikke omfatte garanti for pensjonsrettighetene til de som driver næringsvirksomhet.

Jeg har gjort meg kjent med vedtektene for Kristiansand kommunale pensjonskasse (godkjent av Kredittilsynet). I følge vedtektene § 1-1 tredje ledd kan Pensjonskassen «også omfatte pensjonsordninger for selskap hvor kommunen eier mer enn 50 prosent av aksjene eller selskapsandelene, eller andre foretak eller stiftelser med nær tilknytning til kommunen.» Ansatte i kommunalt energiselskap (som driver næringsvirksomhet) kan altså bli medlem i den kommunale pensjonsordning, men kommunen kan ikke garantere for pensjonsrettighetene til de ansatte som utfører denne virksomhet. Og det gjelder uansett om selskapet er heleid av kommunen.

3.10 Sammendrag – konklusjoner

1. En kommune kan stille kommunal garanti for at pensjonsforpliktelser for egne ansatte og for ansatte i kommunale foretak blir oppfylt, og det uten hensyn til hvem som har overtatt pensjonsforpliktelsen (egen kommunal pensjonskasse, Kommunal Landspensjonskasse eller et livsforsikringsselskap). Pensjonsforpliktelsen påhviler i slike tilfelle kommunen som arbeidsgiver selv om forpliktelsen er overtatt av en pensjonsinnretning.

2. En kommune kan stille kommunal garanti for at pensjonsforpliktelser til ansatte i interkommunale selskaper blir oppfylt, og det uten hensyn til hvem som har overtatt pensjonsforpliktelsen. Det må kunne legges til grunn som alminnelig regel at interkommunale selskaper driver virksomhet av «særlig kommunal interesse». For interkommunale selskaper kan den enkelte deltakende kommune bare stille garanti for pensjonsforpliktelser for kommunens forholdsmessige andel tilsatte og pensjonister. Forutsetningen for å kunne stille kommunal garanti er at det ikke dreier seg om næringsvirksomhet.

3. En kommune kan stille kommunal garanti for at pensjonsforpliktelser for personer ansatt i selvstendige rettssubjekter (private firmaer/selskaper) blir oppfylt, forutsatt at virksomheten/tjenesten som utføres er av «særlig kommunal interesse» og dessuten ikke er å anse som næringsvirksomhet. Selskapsformen/eierformen er her uten betydning for adgangen til å stille kommunal garanti.

4. Det antas at en kommune ikke kan stille kommunal garanti for pensjonsforpliktelser overfor ansatte i selskaper (egne rettssubjekter) som driver med energiforsyning. Dette på grunn av forbudet mot å gi kommunal garanti «knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet».

   Men kommuneloven § 51 er ikke til hinder for at en kommunal pensjonsordning omfatter personer som kommunen ikke kan garantere pensjonsforpliktelsene for.

Hovedkonklusjonener at en kommune, i medhold av kommuneloven § 51, kan stille kommunal garanti for at pensjonsforpliktelser etter overføringsavtalen i offentlig sektor blir oppfylt, når vilkårene nevnt i punkt 10, underpunktene 1, 2 og 3 er tilfredsstilt.

Bekkestua, 20. januar 2000

Oluf Skarpnes