3 Utviklingslinjer

3.1 Utvecklingslinjer inom handeln och näringslivet sedan införandet av varumärkeslagen 1

Sedan varumärkeslagen infördes har utvecklingen inom handel och näringsliv, särskilt vad det gäller snabbrörliga konsumentprodukter, kännetecknats av en ökande globalisering och samtidigt av en ökande koncentration både inom producent- och distributionsledet. Dessutom har marknadsföringskostnadernas andel av produkternas totalkostnad ökat i mycket hög grad, vilket har lett till ändringar i företagens sätt att använda sina varumärken. Koncentrationen inom distributionsledet och framväxandet av nya distributionsformer har också lett till framväxten av starka varumärken, som betecknar själva detaljiströrelsen, men också till produktvarumärken kontrollerade av detaljhandeln, s.k. own brands eller private labels.

Under 1900-talet har produktutvecklingstakten ständigt ökat och livscykeln för enskilda produkter förkortats. Kravet på att finansiera och erhålla en rimlig förräntning på investeringar i forskning och utveckling och i nya maskiner har lett till krav på ökade volymer för att kunna slå ut kostnaderna på fler enheter, vilket i sin tur lett till behov för företagen att etablera sina produkter på nya marknader, eftersom hemmamarknaden varit för liten för att kunna finansiera fortsatt utveckling. Transnationella företag har alltså etablerat sig i Sverige, ofta med aggressiva marknadsföringsmetoder och ofta med produkter som bättre tillfredsställer konsumenternas verkliga eller upplevda behov. Samtidigt har svenska företag, både storföretag och små och mellanstora företag, etablerat sig och sina produkter i andra länder.

Konkurrensen från nya konkurrenter med stora utvecklings- och marknadsföringsresurser har tvingat andra aktörer på marknaden till fortgående förnyelse av produktsortimentet. Den tillgängliga tiden för utveckling av nya eller förbättrade produkter och för att ta nyutvecklingarna till marknaden har därför blivit kortare, vilket bl. a. lett till ett behov av att snabbare kunna skydda varumärket för den nya produkten. Konkurrensen från transnationella företag har också i stor utsträckning lett till att företag slagits ut, eftersom de inte haft resurser att följa med i produktutvecklingstakten eller att möta konkurrenternas marknadsföring. I viss utsträckning sker säkert transnationell marknadsföring inom regioner bestående av områden i flera länder, men för att maximalt kunna utnyttja nedlagda kostnader för TV-reklam måste produkten finnas tillgänglig i hela det område som täcks av de TV-kanaler som utnyttjas. Om effektiv marknadsföring kräver reklam i kanaler med nationell täckning, bör produkten alltså distribueras nationellt. I sådana fall blir regionerna alltså större enheter bestående av flera stater, t.ex. Tyskland och Österrike.

Etablering av en ny produkt eller av en produkt på en ny marknad kräver omfattande marknadsföringsåtgärder i syfte att bibringa konsumenterna kännedom om produkten, få dem att pröva den och förvandla dem till trogna kunder och på så sätt uppnå tillräckliga volymer för att motivera investeringar i tillverknings-, försäljnings- och distributionsapparat. Nya aktörers intensiva marknadsföring för sina produkter leder till att de etablerade företagen ökar sina marknadsföringsinsatser för att inte riskera att deras reklam drunknar i det allmänna reklambruset. Som exempel kan nämnas att Procter & Gambles introduktion av dambindan Always på den tyska marknaden ledde till en fördubbling eller tredubbling av de totala marknadsföringskostnaderna för dambindor i Tyskland. Ökningen berodde inte bara på Procter & Gambles reklamkampanj som under första året kostade mer än den totala försäljningsintäkten för produkten, utan på att andra företag ökade sina reklaminsatser för att försöka försvara marknadsandelarna. (Enligt vissa bedömare krävs för att bibehålla marknadsandelen att share of voice, dvs produktens andel av marknadens totala reklamkostnader, är lika hög som marknadsandelen.)

Utslagningen av lokala konkurrenter har inte nödvändigtvis lett till minskad konkurrens på marknaden. Även om endast ett fåtal aktörer finns kvar på den lokala marknaden, leder kravet på stora volymer till en intensiv kamp om marknadsandelar. Dessutom föreligger alltid hotet om att internationella företag som ännu inte etablerat sig på den lokala marknaden kommer att etablera sig, om konkurrensen på marknaden inte är effektiv. Till detta kommer konkurrens från detaljhandelns own brands.

I syfte att öka produktiviteten i produktionen och minska lagerhållningskostnaderna strävar företagen efter att minska sina produktsortiment, vilket kan möjliggöra längre produktionsserier och också mindre lager. Detta har lett till att produkter i allt högre utsträckning tillverkas och förpackas enligt en enhetlig internationell standard och i enhetliga internationella förpackningar. För att förpackningarna skall kunna förenhetligas, krävs det naturligtvis att varumärket är detsamma i alla länder där produkten säljs. En sådan unitary branding förutsätter emellertid att samma varumärke kan skyddas i alla länder där varan kan komma att säljas.

Ytterligare ett skäl till användningen av internationellt enhetliga varumärken är internationaliseringen av media. Annonsering riktad mot den tyska marknaden får effekt också i Österrike och Schweiz, där tyska TV- och radioprogram tas emot och där tyska tidningar säljs. Samma gäller naturligtvis mellan Frankrike och Italien och andra länder. Därtill kommer internationella TV-kanaler som direkt riktar sig till ett flertal länder, som t.ex. MTV. Detta leder inte bara till att ett enhetligt varumärke används i alla berörda länder, utan också till att själva marknadsföringen förenhetligas. Tendensen till sådana unitary brands och unitary marketing kommer att förstärkas i takt med medias internationalisering och framväxten av nya, helt internationella, media som internet. I sammanhanget kan nämnas att ett marknadsföringsintensivt företag som Procter & Gamble uppgivit att de tror att 80% av deras marknadsföringskostnader i framtiden kommer att riktas mot internet. För att unitary marketing skall kunna genomföras, krävs emellertid att de ingående elementen, inte bara varumärket, kan användas i alla länder. Det föreligger alltså ett behov dels av harmonisering av marknadsföringslagstiftningen i olika länder för att undanröja lagliga hinder mot unitary marketing, dels av lagliga möjligheter att ingripa mot att en konkurrent i ett land föregriper användningen av ingående element genom att själv använda dem eller genom att skaffa sig varumärkesrätt till dem. Ett visst skydd mot sådana åtgärder som föregriper användningen finns inom det marknadsrättsliga systemet. Så innehåller t.ex. Internationella Handelskammarens Grundregler för reklam en bestämmelse som förbjuder efterbildning av reklam, som används utomlands, i syfte att föregripa att reklamen introduceras på den lokala marknaden. Ändringarna av varumärkeslagen för att anpassa den till EGs harmoniseringsdirektiv, bl.a. att kravet på särskilt hög särskiljningsförmåga för utstyrselmärken tagits bort, har också lett till bättre möjligheter att skydda andra element i marknadsföringen än rena ord- och figurmärken.

Unitary branding innebär inte alltid standardisering av produktkvaliteten. Ett företag kan, för att introducera sin produkt och sitt internationella märke på en marknad med låg inkomst per capita, välja att sälja produkten i en annan, billigare, utformning på denna marknad. En sådan strategi förutsetter emellertid att sannolikheten för att dessa produkter med en billigare utformning inte flyter tillbaks till marknader där konsumenterna vant sig vid en annan och i dessa konsumenters ögon bättre kvalitet, är liten. Ett sådant tillbakaflytande, vanligen kallat parallellimport, kan undvikas om kostnaderna för att exportera produkten till marknader där produkter med den högre kvalitetén säljs är högre än skillnaden i pris mellan de olika marknaderna eller om märkesinnehavaren kan utnyttja sin varumärkesrätt för att förhindra import av produkterna med en billigare utformning.

En annan tendens i utvecklingen under 1900-talets senare del är koncentrationen inom distributionsledet och det faktum att dagligvaruhandeln övertagit distributionen av många produkter som tidigare såldes endast genom fackhandel. De kostnadsfördelar som kan nås genom centraliserade inköp, lagerhållning och distribution, har lett till framväxten av stora kedjor inom dagligvaruhandeln, ofta med stora butiksenheter. Även dessa kedjor internationaliseras i ökande takt och har till stor del slagit ut enskilda mindre butiker. Kraven på rationell lagerhållning och kraven på att öka omsättningen per kvadratmeter butiksyta har lett till en tendens hos dessa stora kedjor att begränsa sitt sortiment för varje produktkategori. Målet för många detaljhandlare är att för varje produktkategori endast ha två national brands, dvs produkter märkta med producenternas varumärken och marknadsförda i TV och andra media, och ett own brand, dvs butikskedjans eget varumärke. För att en vara som säljs under producentens varumärke skall accepteras inom sortimentet krävs alltså att producenten kan dokumentera antingen en ledande marknadsposition för produkten och fortsatt marknadsföringsstöd eller lova omfattande marknadsföringsåtgärder som kan förväntas leda till en ledande marknadsposition på kort tid. Är produkten en av flera varianter av samma vara tillverkade av samma producent kan detaljhandeln också ofta kräva att en annan variant stryks ur sortimentet.

Oavsett om koncentrationen inom detaljhandeln påverkar priskonkurrensen, kan konstateras att konkurrensen genom marknadsföringsåtgärder ökat och att det föreligger en tendens för kedjorna att profilera sig. Genom denna marknadsföring och profilering har skapats starka varumärken för själva kedjan med krav på skydd för varor inom hela det sortiment som säljs.

Som antytts har framväxten av stora dominerande detaljhandelskedjor också lett till möjligheten för dessa att sälja own brands. Dessa own brands stöds inte av marknadsföring från producentens sida och kan därför säljas till kedjan för lägrepris. Kedjans marknadsföring av own brands sker huvudsakligen inom ramen för marknadsföring för själva kedjan eller den enskilda butiken i form av s.k. veckoannonsering eller flygblad. Detaljistens marginal för own labels är därför högre än för märkesvaror. Karakteristiskt för own labels är att de normalt inte leder produktutvecklingen men däremot är så kallade fast followers som snabbt kan kopiera nya produktkarakteristika som lanseras av märkesvaruproducenterna. Ett internationellt fenomen, som hittills endast fått begränsat genomslag i Sverige, är att own labels ofta utformas för att likna den ledande produkten på marknaden, t.ex. genom att förpackningen ges en liknande utformning. Vissa möjligheter att ingripa mot sådana så kallade look-alikes finns enligt marknadsföringslagen men kravet på förväxlingsrisk ställs tämligen högt. Bland internationella företag tycks många anse att det svenska skyddet mot produktefterbildningar och renommésnyltning är otillräckligt, även om möjligheterna att genom registrering skydda varans förpackning ökat väsentligt genom 1992 års ändringar av varumärkeslagen.

Ovanstående resonemang avser huvudsakligen produkter och tjänster avsedda för och marknadsföring riktad till enskilda konsumenter. Marknadsföring av produkter och tjänster avsedda för professionella förbrukare skiljer sig i vissa avseenden från marknadsföring av snabbrörliga konsumentprodukter. En avgörande skillnad är att antalet potentiella kunder är avsevärt mindre än när det gäller konsumentvaror eller -tjänster. Förutsättningarna att nå adressater som kan tänkas intressera sig för produkten eller tjänsten utan att använda media som riktar sig till hela befolkningen är därför stora. I många fall kan en producent nå sina kunder genom fackpress, som ibland kan ha ett regionalt spridningsområde. Han kan till och med i en del fall bygga upp en marknadsförings- och distributions-organisation som personligen besöker alla potentiella kunder inom ett visst område.

En tendens i marknadsföringen av varor och tjänster till professionella förbrukare, business to business eller B2B, är att producenterna försöker marknadsföra inte endast en produkt eller en tjänst, utan ett system av produkter och tjänster. Producenterna strävar efter att erbjuda ett mervärde utöver den grundläggande produkten eller funktionen. Detta mervärde kan ta sig olika uttryck beroende på arten av den vara eller tjänst som erbjuds. En leverantör av insatsvaror kan försöka förädla varan eller förbätra dess kvalitet och på så sätt minska kundens förädlingskostnader. Det kan t.ex. gälla precisionsgjutna metallkomponentar, som kräver mindre bearbetning, eller höghållfast stål som tillåter klenare dimensioner och därmed mindre materialförbrukning. Ett annat sätt att erbjuda ett mervärde kan vara att förbättra logistiken, t.ex. genom leveranser just in time och eller genom elektroniska system för beställning, avrop och orderbekräftelse. Särskilt när det gäller tillverkning och försäljning av komponenter till verkstadsindustrin, tycks förhållandet mellan kund och underleverantör alltmer utvecklas till ett intimt samarbete, där leverantören inte bara tillverkar enligt kundens specifikation eller anvisningar, utan själv utvecklar avancerade komponenter som motsvarar kundens önskemål om funktion snarare än om detaljerad utformning. Företag som säljer förbrukningsprodukter til professionella förbrukare inom hotell-, restaurang- och cateringsektorn (horeca) kan erbjuda et mervärde genom att tillhandahålla produkter och dispensers med tilltalande design och ett designmässigt sammanhållet sortiment. I samtliga fall kan produkterna kompletteras av utbildnings- och kontrollsystem för att se till att rätt produkt används vid rätt tillfälle och på rätt sätt.

Det säger sig självt att behovet av varumärken blir olika beroende på vilken produkt eller tjänst som tilhandahålls. Kvaliteten på vissa tjänster och kundens val av leverantör av dessa tjänster är uteslutande eller nästen uteslutande beroende på företagets organisation, personal eller tillverkningsressurser. Detta gäller t.ex. advokat-, revisors- och andra konsulttjänster, men också en underleverantörs leverans av komponenter enligt kundens specifikation. Leverantören har då snarare behov av skydd för ett näringskännetecken som kännetecknar hans företag som sådant, än av ett varumärke som kännetecknar de olika tjänster han erbjuder. När det gäller konkreta produkter eller tjänster som utvecklats självständigt av leverantören och som innehåller ett mervärde har han emellertid ett behov av ett varukännetecken för att känneteckna just denna produkt eller tjänst, och skilja den från varor eller tjänster av standardkaraktär. Man kan därför anta att behovet av skydd för näringskännetecken kommer att bestå och t.om. öka för renodlade tjänsteföretag, men att också företag som levererar varor och tjänster till professionella förbrukare kommer att använda varumärken för att beteckna de av deras produkter som de anser erbjuder förbrukarna ett mervärde.

3.2 Tankar om den moderna varumärkesrätten under utveckling 2

Varumärken och andra kännetecken har länge spelat en viktig roll, men de har väsentligt accelererat i ekonomisk och kulturell betydelse under senare år. Det är nu drygt 40 år sedan 1960 års varumärkeslag trädde i kraft (SFS 644) och det låter inte som så förfärligt länge sedan. Men det är på en klart annorlunda marknad och i en annan världsbild som en känneteckensrätt av det 21 århundradet skall fungera. I det nästan övermäktiga informationsflödet blir det än viktigare för konsumenter att effektivt kunna orientera sig bland varor och tjänster och för företag att kunna identifiera sig och stå ut ur det kraftiga bruset från omvärlden.

Etableringen på marknaden har fått allt större betydelse i våra dagar när trängseln är stor, budskapen är många, ljudnivån är hög och tillgången till information är i det närmaste obegränsad. Eftersom varumärket i mångt och mycket kan ses som företagets upparbetade värde i form av en image, är det också viktigt att skydda sådana uttryck för reklamvärde och goodwill. I dagens samhälle är kännetecken inte sällan att se som en självständig tillgång. 3Den kommer att bli ökande bl.a. med ökande nätverkshandel, 4för vem köper obesedda varor av okänt ursprung eller av en okänd avsändare?

Det är lagstiftarens utgångspunkt att allt som fungerar som kännetecken också skall kunna skyddas som sådant, antingen genom registrering eller inarbetning. Varumärkesrätten skall med ensamrätt skydda sådana kännetecken och individualiseringsmedel som det finns både privata och samhälleliga behov av att skydda. Endera räcker inte, även om vad som uppfattas som sådana kan variera över tid. Men ensamrätten har sina gränser och den får inte skapa produktionsmonopol. Var den mer precisa gränsen för ensamrätten och skyddsobjekt skall dras avgörs i interaktion mellan lagstiftare, domstolar och omvärld i en ständig omvandlingsprocess. Nya gränser uppkommer på detta sätt och nya företeelser dras in i den skyddsbara sfären.

Rättsområdet är som bekant högst trendkänsligt och interagerar snabbt med övriga samhällsvärderingar. Det känns också som om vi för närvarande befann oss i ett systemskifte med åtskilliga nya rambetingelser som rätt och marknad ännu inte smält, ett systemskifte som ännu är ofullgånget. Mycket står därför ännu öppet. Kanske är detta i sig ett nytt slags permanent tillstånd i den nya världsbilden eller kommer det sena 1900-talets innovationer att sätta sig i en ny jämvikt. Bland aktuella tendenser som återspeglas i varumärkesrätten märks i varje fall bl.a. följande:

Investeringsskydd. Att ekonomi spelar en stor roll för varumärken är givet, eftersom de utgör ett instrument vid marknadsföring och annan försäljning. Men de ekonomiska aspekterna accentueras för närvarande. Pengar styr hårt och trenden är ekonomistisk. Det tar sig bl.a. uttryck i en ökad villighet att acceptera att investeringar som sådana utlöser skyddsbehov. 5Synbara effekter på det varumärkesrättsliga området är ett utvidgat skydd för den som investerar mer. En sådan effekt är påtaglig i t.ex. EG-domstolens återkommande uttalanden om att vid helhetsbedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga och känneteckenskvaliteter skall hänsyn tas till hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra varan. 6Synpunkten har även kommit till uttryck bl.a. i det utvidgade skyddet för s.k. väl ansedda och väl kända märken enligt EG-rätten 7samt enligt TRIPs-avtalet. 8

Ses immaterialrätten som ett investeringsskydd följer naturligt ett utvidgat skydd för välkända och väl ansedda märken, som svarar mot ett fristående skyddsbehov för reklamfunktionen, när märken fått en sådan goodwill eller «egenvärde» att de kan omsättas som något självständigt, frikopplade från de ursprungliga varor de förknippats med. 9Det är därför naturligt att den moderna och handelsinriktade EG-rätten - under vissa förutsättningar - skyddar också andra värden som kan vara knutna till ett väl ansett varumärke än den rena varu- eller ursprungsförväxlingen. Ett märkes reklamfunktion har ansetts böra åtnjuta ett starkt och självständigt skydd i sig, som är frikopplat från förväxlingsläran. Det ligger i tiden att skydda investeringar i varumärken mot urvattning och otillbörligt utnyttjande av annan och urvattningsskyddet har vunnit erkännande både i USA och enligt EG-reglerna.

Internationalitet. Globala hänsyn och beroenden präglar immaterialrättsområdet och inte minst känneteckensrätten. Så har det visserligen alltid varit. Men det gäller idag mer än någonsin. Att varumärkesskyddet har en delvis internationell karaktär framgår redan av den grundläggande rättsakten på området, Pariskonventionen. 10Sedan WTOs tillkomst 11och USAs dominerande roll i de internationella sammanhangen ställs det nya krav på regelefterlevnad på det internationella planet, ibland under hot om s.k. panelförfarande. Pariskonventionen är utvidgad genom TRIPSs-avtalet. 12Madridsystemet för internationell registrering av varumärken 13

och EG-varumärket underlättar den internationella marknadsföringen. Men det naturliga deltagandet i internationella överenskommelser har också ställt nya krav på nationell lagstiftning. 14

Den nya internationaliteten gör att utländska förhållanden återverkar både direkt och indirekt. Allt fler produkter marknadsförs både hemma och borta och allt fler tvister uppstår om samma eller liknande saker i flera länder. Nationella uppfattningar formas alltmer också av andra länders attityder till de varumärkesrättsliga förhållandena och det är oundvikligt med anpassning och samspel. Det sker ett slags «kall harmonisering». Därtill kommer att varumärkesanvändningen på Internet naturligtvis är gränslös (och ibland laglös), 15vilket skapar särskilda lagvals- och jurisdiktionsproblem, som kräver effektivare lösningar än dagens och ytterligare ökar harmoniseringstrycket. 16

Teknikutveckling. Den tekniska utvecklingen, som delvis har varit dramatisk under 1900-talets senare hälft, omformar tänkande, uppfattningar och beteenden. Det är till att börja med uppenbart att den elektroniska informationen ställer nya och delvis andra krav på kännetecken. En modern varumärkesrätt måsta svara mot e-handelns krav med allt det nya som det innebär.

Det är vidare en effekt av tekniken att vi har ett betydande inslag av konvergens, som i immaterialrätten tar sig uttryck i en sammansmältning av och en överlappning mellan skilda skyddsformer. Det får bl.a. betydelse för uppfattningen av vad som är ett märke och vad som kan utgöra och vad som faktiskt utgör kännetecken på marknaden. Slutligen är det en effekt av tekniken att varumärkeskvaliteter idag kommuniceras i ljud, musik, färg, rörelse m.m., som ger helt andra känsloupplevelser än ett «platt märke».

Med de utvidgade möjligheterna till utstyrselskydd har varumärkesrätten på ett nytt sätt öppnat för överlappande skydd: varumärkesrätt, upphovsrätt, mönsterrätt, marknadsrätt - ja t.o.m. patent har fått nya och kanske oväntade överlappningsområden. Men detta är givetvis inte endast en effekt av nya varumärkesrättsliga ställningstaganden till marknadens behov av känneteckensskydd. Det är också resultat av generellt öppnade gränser och sänkta trösklar inom hela det immaterialrättsliga systemet (och av stark lobbying). En gemensam förklaring är viljan att i högre grad se till önskan att skydda nedlagda investeringar än till traditionella legala avgränsningar samt allmänt mindre doktrinär syn på dessa bland dem som agerar i de nya, kameleontiska mediernas värld. Det gäller inte minst de nya marknadsförarna.

Sådana nya egenskaper hos rättssystemet är inte alltid av godo. Det uppstår prioriterings- eller dominansproblem. Om varukännetecken består av så gott som varje form och uttryck, och det skyddsbara området inom alla immaterialrätter väsentligt har töjts ut i alla riktningar, så är det inte ovanligt att det som söks skydd för består av skilda element som kan åtnjuta ett överlappande skydd mellan de olika immaterialrätterna. Då uppstår bl.a. fråga om vilken lag som skall ha företräde. Det gäller särskilt om skilda lagar ger olika långtgående kontrollmöjligheter för rättsinnehavaren. Den frågan har i ett enskilt fall diskuterats av EG-domstolen. 17Men problemet är inte löst därmed.

Lobbyism. Skilda intressegruppers intensiva påverkan är säkert stark på många politiskt laddade och ekonomiskt betydelsefulla områden. Men intressegruppernas starka inverkan på immaterialrättslig lagstiftning och praxis kan ses som ett ökande och särskilt allvarligt problem. Den skapar skevheter i det system som måste vara väl balanserat mellan ensamrätt och fri konkurrens och innefattar klara risker för ensamrättssystemet. Sådana skevheter gör också lätt att domstolar, särskilt naturligtvis sådana av EG-domstolens dignitet, men också andra, söker skapa «rättvisa» i efterhand. Det leder till oanade effekter. Det riskerar att skapa oförutsebarhet i det enskilda fallet och generellt att ensamrätter i högre grad bedöms utifrån ad hoc.18I ett sådant system blir större vikt lagd vid subjektiva rekvisit.

Individualisering Tekniken öppnar möjligheter för skräddarsydda lösningar och direkta, individualiserade meddelanden och uttrycksmedel, som kan utnyttjas i bl.a. varumärkesrättsliga sammanhang. Avtal kan slutas elektroniskt och utan mellanhänder. E-handeln förutsätter och utnyttjar ett nytt slags märkesmedvetande på flera plan. Och s.k. Internet branding blir till en egen varumärkeskultur med delvis nya förutsättningar. Man kan också iaktta hur nya konflikter uppstår mellan privat och kollektivt och mellan immaterialrätten och den privata rättssfären. Det finns säkert allt fler som efterlyser en «mottagarfrihet».

Imageskapande är idag en väsentlig del av modern marknadsföringsteknik, där varu- och näringskännetecken står för livsstilar, personegenskaper och grupptillhörighet. Men innan detta uppnåtts har innehavaren ofta investerat ansenliga belopp. Många meddelanden konkurrerar och allt fler medier måste användas för att nå ut och få genomslag. Det har blivit allt dyrare att föra ut nya kännetecken på (de allt större) marknaderna, att bygga upp dem och att hålla deras goodwill vid liv. 19Men för dem som lyckas blir belöningen desto större.

Genom att känslor och upplevelser utnyttjas i marknadsföringen och i varumärkesbyggandet, kommer också de uttrycksmedel en modern varumärkesrätt utnyttjar att medvetet präglas av personliga fördomar, minnen och mål samt utgöra en del i individualiseringen av varor och tjänster. Sådant har den moderna medietekniken möjliggjort på ett oerhört effektivt sätt. Tänk bara på hur musiken i en skräckfilm används och hur känslostämningar lätt och effektivt numera kan adderas inom ett väl genomtänkt marknadsföringskoncept.

Mot ett case law-system. Individualisering kan också i allt större utsträckning sägas prägla rättsområdet i domstolarnas aktuella sätt att hantera rättstvister. Den rådande tendensen till utvidgade och överlappande rättigheter medför som sagt att det allt mer kommer an på domstolarna att göra individualiserade bedömningar av ett nytt slag och att balansera intressen. EG-domstolens praxis blir tongivande och som ett utflöde av EG-rätten har över huvud taget tillkommit att domstolarnas rättsskapande roll ökar. Med den bilden kan man kanske också fråga sig om det är ensamrätter vi har - annat än en grundläggande kärnrättighet - och allt kringskydd snarare blir en bedömning av illojal konkurrens eller en rimlig avvägning av skilda intressen i det enskilda fallet. Så kanske det också bör vara, men i så fall krävs en ny medvetenhet.

Goodwillskydd. Varumärkens egentliga betydelse ligger i deras symbolfunktion och förmåga att utgöra en kommunikationskod. 20Genom användningen av symbolen/symbolerna skapas en förbindelselänk mellan näringsidkarens företag och hans kundkrets. Det är den länken som skyddas. Men alla andra har rätt att dra till sig kundkretsen. Det ligger i den fria konkurrensens natur att andra måste ha rätt att lojalt konkurrera med att erbjuda bättre och billigare varor. Goodwill i företagsekonomisk mening har traditionellt inte ansetts skyddad enligt varumärkesrätten. Det som däremot skyddats är det värde som ligger i varumärket och dess upparbetning på marknaden.

Det som dock så påtagligt tillkommit i våra dagars informationssamhälle med en mycket stor mängd skilda medier som kan användas vid marknadsföringen av varor, tjänster och företag är att vid den moderna marknadsföringen fungerar varumärken ofta som en bärare av företagets (produktens eller tjänstens) totala goodwillvärde och relationer på marknaden. Man skulle därmed kunna säga att det finns en ny och sammanfallande relation mellan det företagsekonomiska goodwillbegreppet och det varumärkesrättsliga, 21men också att de känslor och associationer som ett märke ger skall respekteras i det varumärkesrättsliga sammanhanget. Särskilt för väl ansedda märken blir sådant naturligt att uppmärksamma vid den helhetsbedömning som alltid skall göras. 22Men det innebär också indirekt att varumärkesrättens specialiseringsprincip framstår som allt mindre väsentlig och i varje fall bör uppfattas både vidare och snävare än vad som hittills varit fallet. Den passar också illa i många sammanhang, inte minst på Internet.

Indirekt konkurrensbegränsning. Om ett tecken enligt modernt marknadsföringsmanér är laddat med allehanda «kvaliteter» och utvecklas till ett märke med högt anseende, får det något av en monopolkaraktär på marknaden. En etablerad image är mycket värd i den särskilda kommersiella miljö där det förekommer. I det moderna varumärkeslivet kan det därför mycket väl vara så att en märkesförsedd vara uppfattas som bättre, värdefullare och läckrare än en annan identisk utan märket. Varor försedda med märket framstår som icke substituerbara. Det förhållandet utgör också en del av förklaringen till att parallellimport framstår som intressant. Det är inte bara varorna man vill ha, utan varorna med just det rätta märket. Det säljer i sig. Men varumärkesrätten innefattar idag inga inskränkningar mot sådana ibland överdrivna marknadseffekter.

Allt kan utgöra kännetecken. Idag skulle man därför kunna säga att varumärken är alla kommersiella, identifierande, kommunicerande «skiljetecken», som har en latent ursprungsangivelsefunktion. Men dessa nödvändiga funktionella egenskaper är sannolikt den enda avgränsning som idag gäller. Om ett varumärke i juridisk mening utgörs av allt som kan kommunicera identifierande skillnader i ett kommersiellt sammanhang, så är det också lätt att inse att det finns en oändlig reservoar att ösa ur när det gäller vadsom kan utgöra skyddsbara kännetecken. Av aktuell praxis framgår att inte bara allt kan utgöra varukännetecken, utan det mesta kan också registreras som varumärke enligt nationell eller europeisk rätt. 23Det kan vara ljud, ljus, form, lukt, synintryck, färger och kombinationer osv., dvs. allt som kan uppfattas med de mänskliga sinnena. Det är uppenbart att hela detta spektrum av särskiljande, identifierande och kommunicerande möjligheter också utnyttjas av dagens märkesbyggare.

Lagstiftarens utgångspunkt att allt som kan fungera särskiljande också kan utgöra kännetecken har med tiden blivit allt mer komplex. Moderna varumärken består inte bara av text och bild. Det kan handla om ljud, dofter, färger, produktformer och inte sällan är det hela koncept som förmedlas i ett komplicerat byggande av relationer till en kundkrets. Genom bl.a. dagens digitala medieteknik har varumärken många dimensioner, synliga, hörbara, taktila, upplevda.

Konvergensen mellan medier gör att vi kopplar samman vad som framförs på skilda sätt och i olika medieformer till en helhetsbild som uppenbarar sig för mottagaren oavsett om mediebilden för ögonblicket är av det ena eller andra slaget, dimensionen eller färgen osv. Det spelar sällan roll i vilken skepnad ett visst kännetecken framträder i stunden. Sådana mångdimensionella känslo- och minnesbetonade upplevelser gäller förstås i första hand de mest kända och väl ansedda kännetecknen. Men de är också definitionsmässigt allt fler. Det gör att den tveksamhet man idag kan känna för varumärkesrättens specialitetsprincip i praktiken neutraliseras.

Helhetsbedömning. En fråga som juristen naturligtvis ställer sig är om allt detta som reellt uppfattas som ett särskiljande tecken på marknaden också kan åtnjuta lagstiftningens skydd på ett tillfredsställande och rättvisande sätt. Det vi har som inre bild eller association av märket är väl just alla dessa sinnen som präglats. Genom sofistikerade påverkansmetoder har vi kommit att betingas som Pavlovs hundar som dräglar vid blotta tanken . . . Medvetet och vetenskapligt inprogrammerad i oss är märkets skilda element, både sådant som är registrerbart och sådant som inte direkt är registrerbart. Hur kan lagstiftaren beakta alla dessa element och ta hänsyn till sådana faktiska skyddsvärden? Den frågan är lättare att ställa än att besvara i form av konkreta lagregler. Men åtminstone vid domstolarnas helhetsbedömning borde t.ex. också en medvetet uppbyggd «betingning» kunna spela roll.

Med utgångspunkten att i princip allt kan utgöra kännetecken och också skyddas som sådana blir den varumärkesrättsliga helhetsbedömningen helt avgörande. Men det är också viktigt att rättshavare inte spänner bågen för högt. Ett missbruk av dagens välutvecklade skyddsmöjligheter riskerar på ett nytt sätt att pulvrisera ensamrättssystemet med dagens generösa skyddsmöjligheter. Ett starkt skydd förutsätter att skydd söks och utnyttjas där det finns reell grund, men också att rättshavare avstår från att hävda enbart formella känneteckenskrockar som i grunden är ointressanta för märkets värden och reella funktion.