9 Kartlegging, medvirkning, dokumentasjon, samtykke og informasjon

9.1 Innledning

Hensynet til tjenestemottakerens autonomi og integritet har stått sentralt i den senere tids utvikling innen sosial- og helsesektoren. Som tidligere nevnt er det i utgangspunktet et asymmetrisk forhold mellom tjenesteyter og tjenestemottaker. Mottakeren er i stor grad avhengig av hjelpeapparatet og tjenesteyteren, men graden av asymmetri varierer.

Kartlegging, medvirkning, samtykke og informasjon er fire viktige elementer som er nært knyttet til hverandre i arbeidet med å ivareta tjenestemottakerens autonomi og integritet, og således begrenser asymmetrien. Kartlegging er en forutsetning for å kunne vurdere om, og eventuelt hvilke, tjenester som skal ytes. Medvirkning er et viktig element i kartleggingen og informasjon er en forutsetning for å kunne medvirke. Retten til medvirkning er videre nært knyttet til samtykke som forutsetning for behandling/ytelser og retten til informasjon, og også et viktig motiverende virkemiddel i forhold til tjenestemottakeren.

For å kunne yte forsvarlig sosial- og helsehjelp og dokumentere hva som er gjort av observasjoner, vurderinger, beslutninger og konkrete handlinger, er det en forutsetning at alle relevante opplysninger nedtegnes. Dokumentasjon er også et middel til kommunikasjon mellom dem som har medansvar for oppfølging av tjenestemottakeren på en faglig forsvarlig måte. Dokumentasjonen har for øvrig også en viktig funksjon ved eventuelle klage- og erstatningssaker, i kontroll- og tilsynsvirksomhet, og ved evaluering og endring av tjenestetilbudet.

I økende grad er det erkjent at samarbeid mellom sosial- og helsetjenesten og tjenestemottakeren er viktig for å oppnå gode resultater. Tjenestemottakeren har fått mer kunnskap om sine rettigheter, egen situasjon og om tjenestetilbudet generelt, og derigjennom fått en mer deltakende og aktiv rolle. I de senere år har denne utviklingen blitt forsterket ved at informasjon har blitt lettere tilgjengelig som følge av utviklingen av Internett. Dette kan ses som uttrykk for en demokratiseringsprosess og tjenestemottakerorientering i retning av økende samarbeid, medbestemmelse og medansvar, på bekostning av et mer paternalistisk mønster hvor tjenestemottakerens egen oppfatning ble tillagt liten vekt.

Retten til medvirkning, samtykke og informasjon innebærer at tjenestemottakeren i større utstrekning blir en samarbeidspartner, som i tillegg til å motta hjelp, skal bidra til å fastsette premissene for hva som skal gjøres og på hvilken måte. Både i sosial- og helsetjenesten er medvirkning ved utforming av tjenestetilbudet lovfestet, jf. Pasientrettighetsloven § 3-1 og Sosialtjenesteloven § 8-4.

Økende vektlegging av personlig integritet og likeverd har sider mot etikk og menneskerettigheter, se Sentrale verdier i den kommunale sosial- og helsetjenesten. I flere sammenhenger er imidlertid medvirkning også et vilkår for å motta hjelp, se for eksempel Arbeidsmiljøloven § 16 og Folketrygdloven § 8-8. Hensynet til enkeltindividets autonomi og integritet må vurderes mot mer paternalistiske og styrende elementer. Det er en komplisert balansegang mellom medbestemmelse og faglig vurdering. I vurderingen er det viktig at det ikke legges en slik ensidig vekt på medvirkning og samtykke at det i realiteten innebærer en ansvarsfraskrivelse fra myndighetenes eller den enkelte tjenesteyters side. Det er avgjørende at rettighetene til den relativt store gruppen med redusert kompetanse som ikke selv er i stand til å ivareta sine rettigheter, sikres på en tilfredsstillende måte. Rigide krav om medvirkning og selvbestemmelse fra denne gruppen vil i mange tilfeller ha en funksjon som ansvarsfraskrivelse for tjenesteyter. Faglige beslutninger skal i siste instans foretas av kompetente fagpersoner, og ikke overlates til mottaker.

9.2 Kartlegging av hjelpebehovet

Det individuelle behovet skal dekkes, og tjenestenes art og omfang må gjenspeile behovet. God og grundig kartlegging av den enkeltes behov for hjelp er en forutsetning for at tjenestetilbudet på best mulig måte skal kunne dekke det faktiske behovet. Kartlegging er en dynamisk prosess, som tidsmessig ikke nødvendigvis er begrenset til tidspunktet for søknad om tjenester. Tjenestemottakerens mulighet til enhver tid til selv å ivareta sine behov må danne utgangspunktet for dette kartleggingsarbeidet. Det må innhentes opplysninger som er egnet til å avklare om søkeren fyller vilkårene for ytelser etter Kommunehelsetjenesteloven eller Sosialtjenesteloven. I tillegg må det innhentes opplysninger som er egnet til å avklare formålet med hjelpen, og hvilke typer tjenester som må gis for å dekke behovet.

Forvaltningsorganer har etter Forvaltningsloven § 17 plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Organet skal utrede saken og belyse alle relevante forhold som vil kunne påvirke retts- eller skjønnsanvendelsen. Plikten innebærer at det må foreligge tilstrekkelige opplysninger til å kunne vurdere saken på en faglig forsvarlig måte. I denne sammenheng er det uten betydning at Kommunehelsetjenesteloven § 2-1, tredje avsnitt, fastsetter at Forvaltningslovens regelverk ikke gjelder for tildeling av tjenester etter denne bestemmelsen. Plikten til å yte ”nødvendige” tjenester og det faktum at kommunen har bevisbyrden for at denne plikten er oppfylt, forutsetter at avgjørelsene er basert på faglig forsvarlige vurderinger, og dette forutsetter i sin tur en utredningsplikt, jf. også Helsepersonelloven § 4 om krav til forsvarlighet ved helsepersonells yrkesutøving. Se for øvrig pkt. 8.4 om dette.

Samtidig gir Personopplysningsloven § 11 første avsnitt bokstav b en begrensning i informasjonstilgangen for den enkelte tjenesteyter ved kravet om at opplysningene bare skal nyttes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet. Dette betyr at den enkelte saksbehandler ikke skal innhente eller registrere (behandle) andre, flere eller mer detaljerte opplysninger enn det som er nødvendig i den konkrete saken. Det er også et forbud mot å lagre unødvendige opplysninger, se Personopplysningsloven §§ 11 og 27. Tilsvarende begrensningene følger av Helseregisterloven. I dette ligger at tjenesteyter i hvert enkelt tilfelle må vurdere hvilke opplysninger det er nødvendig å innhente og eventuelt registrere. ”Need to know” er et bærende prinsipp for all innhenting og annen behandling av potensielt sensitiv informasjon.

Individuelle forhold og store variasjoner i sakenes kompleksitet gjør at det ikke kan fastsettes én standard for hva som må innhentes av opplysninger for at saken kan anses godt nok opplyst. Avveiningen mellom de to tilnærmingsmåtene kommer til uttrykk i Rundskriv U-4/2003 om sosialtjenestens adgang til å kreve kontoutskrift fremlagt ved behandling av søknad om økonomisk stønad. En kontoutskrift, som viser alle bevegelser på konto i et bestemt tidsrom, inneholder store mengder personlig informasjon som ikke er relevant for sosialtjenestens saksbehandling. I rundskrivet presiseres derfor at kontoutskrift ikke kan kreves fremlagt rutinemessig eller som hovedregel ved behandling av søknader om økonomisk stønad. Dersom den konkrete situasjonen er slik at enkelte nødvendige opplysninger ikke kan dokumenteres på annen måte, og sosialtjenesten finner det nødvendig å be om kontoutskrift, skal det gjøres klart for tjenestemottaker hvilke opplysninger det er behov for og hvorfor. Tjenestemottaker vil da kunne ”sladde” andre opplysninger fra utskriften før denne legges frem for sosialtjenesten.

Når det gjelder helsetjenesten, forutsetter Helsepersonelloven § 4 at helsepersonellet innehenter tilstrekkelig informasjon om pasienten til å kunne utføre arbeidet i samsvar med krav til faglig forsvarlighet. Videre følger av Helsepersonelloven § 40 at en journal skal føres i samsvar med god yrkesskikk og skal inneholde relevante og nødvendige opplysninger om pasienten og helsehjelpen. I dette ligger den begrensning at det ikke skal nedtegnes opplysninger som ikke er relevante og nødvendige.

Individuell kartlegging forutsetter i mange sammenhenger både medvirkning, informasjon og samtykke fra tjenestemottakeren. Medvirkning fra de berørte har flere funksjoner. Muligheten for å bedre beslutningsgrunnlaget og sikre mindre avmakt fremstår som sentralt i denne sammenheng. Å involvere berørte parter i en tidlig fase kan medføre endringer og redusere potensielle konflikter, forsinkelser og derigjennom økte kostnader. I sum må det kunne antas at medvirkning vil gi bedre prosesser og redusere avstanden til tjenestemottaker, problemer og vanskelige avveininger.

Medvirkning i kartleggingsfasen kan foregå på ulike måter og være av ulikt omfang, og graden av involvering og innflytelse kan variere. I den grad tjenestemottakeren forventes å medvirke, er det en forutsetning at vedkommende gis informasjon om hva det skal medvirkes til. Dette gjelder uavhengig av om kartleggingen forventes å ha positive eller negative konsekvenser for tjenestemottakeren. Ytelser som forutsetter søknad fra tjenestemottakeren, vil som regel vurderes som en type samtykke til å kartlegge vedkommendes behov. Ofte oppgir tjenestemottakeren også mange nødvendige opplysninger i søknaden. Om denne handlingen oppfyller de juridiske kravene til et samtykke, er imidlertid avhengig av blant annet om vedkommende får tilfredsstillende informasjon om hva søknaden innebærer, og at vedkommende har samtykkekompetanse, se pkt. 9.5 i fortsettelsen om samtykke.

9.3 Medvirkning

Medvirkning innebærer at tjenestemottaker får anledning til å gi uttrykk for sitt syn, og at synet tillegges vekt ved utforming og gjennomføring av tjenester. I likhet med kartlegging, samtykke og informasjon, er retten til medvirkning nært knyttet til det grunnleggende kravet om å vise respekt for den enkelte tjenestemottakers autonomi og integritet. Ved at det gjennom sosial- og helselovgivningen har blitt lagt større vekt på medvirkning, har de grunnleggende generelle forvaltningsrettslige prinsippene om kontradiksjon, likeverdighet og medbestemmelse kommet klarere til utrykk.

En økende grad av medvirkning innebærer også et forenklende element for kommunen i arbeidet med å oppfylle sosial- og helsetjenestens formål. Helsetjenestens formål er på en effektiv måte å forebygge sykdom, behandle mennesker, lindre deres plager og gi nødvendig omsorg. Sosialtjenestens formål er å fremme økonomisk og sosial trygghet, bedre levevilkårene for vanskeligstilte, bidra til økt likeverd og likestilling og forebygge sosiale problemer. Likeledes skal sosialtjenesten bidra til at den enkelte får mulighet til å leve og bo selvstendig og til å ha en aktiv og meningsfylt tilværelse i fellesskap med andre.

Det er flere bestemmelser i sosial- og helselovgivningen som gir den som er part i en sak rett til å medvirke ved utformingen av tjenestene. Bestemmelsene har først og fremst valg av ytelser i fokus, men gjelder i praksis også tjenestevolum. Av Forvaltningsloven følger at tjenesteyter plikter å orientere vedkommende, og eventuelt pårørende, om rettigheter i forbindelse med utforming av tilbudet.

I St.meld. nr. 50 (1993-94) ble det uttalt at bestemmelsen om pasientmedvirkning etter den tidligere Legeloven § 25 representerte et viktig prinsipp i norsk helselovgivning. Bestemmelsen ble videreført i Pasientrettighetsloven, og har, sammen med andre faktorer, bidratt til den gradvise endringen i forholdet mellom helsepersonell og pasient som har funnet sted de senere tiår. Pasientrettighetsloven § 3-1 presiserer pasientens rett til å medvirke ved gjennomføring av alle former for helsehjelp, herunder forebyggende, diagnostiserende, behandlende og rehabiliterende. Pasienten har rett til å medvirke ved valg mellom tilgjengelige og forsvarlige undersøkelses- og behandlingsmetoder. Dette innebærer imidlertid ikke at pasienten har rett til å velge hvilken metode som skal benyttes, dersom helsepersonellet mener en annen metode er mer egnet eller mer forsvarlig.

Dersom pasienten ikke har samtykkekompetanse, har vedkommendes nærmeste pårørende rett til å medvirke sammen med pasienten. Medvirkningens form skal tilpasses den enkeltes evne til å gi og motta informasjon.

Av Sosialtjenesteloven følger at tjenestetilbudet så langt som mulig skal utformes i samarbeid med klienten, jf. § 8-4. Det er presisert at klientens mening skal tillegges stor vekt. Prinsippet er ytterligere utpenslet i Sosialtjenesteloven § 4A-3 om rett til medvirkning og informasjon ved tvangsvedtak overfor psykisk utviklingshemmede, hvor det fastsettes at tjenestemottakeren, vergen eller hjelpevergen og pårørende skal høres før det treffes vedtak om bruk av tvang eller makt. Også Forskrift om kvalitet i pleie- og omsorgstjenesten har en bestemmelse om medvirkning og gir tjenestemottakere medbestemmelsesrett i den daglige utførelsen av tjenestene. Brukere av pleie- og omsorgstjenester, og eventuelt pårørende, verge eller hjelpeverge, skal tas med på råd ved utforming eller endring av tjenestetilbudet. Den enkelte tjenestemottaker gis medbestemmelse i forbindelse med den daglige utførelse av tjenestene, jf. § 3 første avsnitt.

Grunnlaget for, og viktigheten av, medvirkning kommer tydelig til uttrykk ved å se prinsippet i flere nivåer i kontaktflaten mellom tjenestemottaker og den kommunale sosial- og helsetjenesten. Medvirkning kan foregå på mange vis. Graden av involvering og innflytelse kan ha ulikt nivå, og valg av fremgangsmåte må skje på grunnlag av en konkret vurdering. Hva som helt konkret er rimelig og hensiktsmessig, vil være sentrale momenter i denne vurderingen.

Medvirkning må i praksis være basert på frivillighet, ettersom en tjenestemottaker vanskelig kan pålegges å medvirke. Selv om det forekommer ytelser som forutsetter medvirkning, er det i prinsippet tjenestemottakerens eget valg om vedkommende ønsker ytelsen. Frivilligheten kan i realiteten være begrenset i denne type tilfeller, særlig dersom det ikke foreligger noe reelt alternativ. Det er også opp til tjenestemottakeren å avgjøre i hvilken grad vedkommende ønsker å benytte medbestemmelsesretten. Innen sosialsektoren følger prinsippet om frivillighet av at hjelp som hovedregel er avhengig av at tjenestemottakeren søker om tjenester, mens det innen helsesektoren følger av det generelle kravet om at det må foreligge samtykke fra pasienten før helsehjelp kan gis. Det innebærer imidlertid også at tjenestemottakeren har fått et visst medansvar. At tjenestemottakeren får tilfredsstillende informasjon er, som tidligere nevnt, en forutsetning i forhold til såvel medvirkning som til kartlegging og samtykke.

Medvirkning er særlig sentralt ved utarbeidelse av behandlings- eller tiltaksplaner. Helsepersonells grunnleggende ansvar for at den helsehjelpen som ytes er forsvarlig, samt at andre plikter overholdes, reduseres imidlertid ikke ved at pasienten medvirker. Graden av medvirkning må tilpasses den enkeltes individuelle forutsetninger, se Pasientrettighetsloven § 3-1 første avsnitt siste punktum. Hva som er praktisk mulig, for eksempel ved bevisstløshet eller nedsatt funksjonsevne, og hvor komplisert helsehjelp som ytes, er også vesentlige momenter. Jo større faglig kompetanse som kreves, jo mindre vil pasientens reelle medvirkningsmuligheter være. Dersom vedkommende er mindreårig, psykisk utviklingshemmet, dement eller har alvorlige psykiske forstyrrelser, vil andre kunne tre inn i tjenestemottakerens sted, og ha rett til å medvirke på dennes vegne, jf. Sosialtjenesteloven § 4A-3 og Pasientrettighetsloven §§ 4-4 flg. Tjenestemottakere skal allikevel medvirke så langt dette er mulig.

Retten til å medvirke innebærer ikke at sosial- og helsetjenestene nødvendigvis skal oppfylle alle tjenestemottakerens ønsker. Tjenestetilbudet skal baseres på en faglig vurdering. Medvirkningsprosessen sikrer imidlertid informasjon til de berørte og reduserer derigjennom usikkerhet og unødige bekymringer. Interessekonflikter forsvinner ikke ved medvirkning, men medvirkning kan føre til at de løsninger som velges, på en bedre måte ivaretar flest mulig relevante hensyn. Samtidig vil de berørte parter gjennomgående ha lettere for å forstå hvorfor de aktuelle løsninger velges.

9.4 Dokumentasjonsplikt

Helsepersonell har etter Helsepersonelloven plikt til å føre journal for den enkelte pasient. Også de ansvarlige for virksomhetene har plikter i dokumentasjonssammenheng, men selve journalføringen er det tjenesteytende personell som skal utføre. Før ikrafttredelsen av de nye helselovene i 2001 var det kun enkelte profesjonsgrupper som var pålagt rettslig plikt til å dokumentere tjenesteytingen.

Sosialtjenesteloven har ingen direkte korresponderende bestemmelse om plikt til å dokumentere den løpende tjenesteytelse. Det må imidlertid forutsettes at den løpende saksbehandling i sosialtjenesten er i samsvar med god forvaltningsskikk, og derfor i utgangspunktet skriftlig. I saker om bruk av tvang overfor personer med psykisk utviklingshemning er det også fastsatt en plikt til å føre journal, og i Forskrift til sosialtjenesteloven er det oppstilt visse notoritetskrav når det skal benyttes tvang i boliger med heldøgns omsorgstjenester og i rusinstitusjoner. For enkelte ytelser etter Sosialtjenesteloven foreligger det imidlertid verken krav om å føre journal slik som etter Helsepersonel-loven, og det kan heller ikke utledes et slikt krav på grunnlag av de alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling i forvaltningen. Et eksempel kan være der det gis heldøgns omsorg i egen bolig i henhold til et enkeltvedtak og det ikke ytes helsehjelp. I slike tilfeller er det likevel ofte ønskelig at de som yter disse tjenestene foretar en tilsvarende dokumentasjon som helsepersonell er pålagt å utføre. Dette skal også være en utbredt praksis.

Regelverket om dokumentasjonsplikt ved løpende tjenesteyting i den kommunale helsetjeneste følger av Helsepersonelloven § 39 og den tilhørende Pasientjournalforskriften. Plikten kan for øvrig indirekte utledes av bestemmelsene i Pasientrettighetsloven. Også Kommunehelsetjenesteloven § 1-3 a er sentral, ved at den ansvarlige for virksomheten skal legge forholdene til rette slik at dokumentasjon kan foretas i henhold til krav gitt i lov og forskrift. Kommunen som virksomhetsansvarlig er også selvstendig pliktsubjekt i henhold til en rekke av bestemmelsene i Pasientjournalforskriften. Tilsvarende prinsipp følger av Helsepersonelloven § 16, første avsnitt, hvoretter virksomheter som yter helsehjelp skal organiseres slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, herunder dokumentasjonsplikten. Se også Pasientjournalforskriften § 4.

Pasientjournal/journal er definert i Pasientjournalforskriften § 3 som en samling eller sammenstilling av nedtegnede/registrerte opplysninger om en pasient i forbindelse med helsehjelp, jf. Helsepersonelloven § 40 første avsnitt. Plikten til å føre journal etter Helsepersonelloven gjelder for helsepersonell som utøver helsehjelp, enten dette formelt sett er organisert som en del av kommunehelsetjenesten eller sosialtjenesten. Plikten til å føre journal gjelder ikke for samarbeidende helsepersonell som gir hjelp etter instruksjon eller rettledning fra annet helsepersonell.

Helsepersonelloven § 39 første avsnitt, andre setning innebærer at helsepersonell som gir helsehjelp etter instruksjon eller rettledning fra annet helsepersonell, kan ha dokumentasjonsplikt dersom de er alene om å gi den aktuelle helsehjelpen, eller på annen måte har en selvstendig rolle. Kravet til selvstendighet innebærer at personell som kun har en støttende eller underordnet funksjon i forhold til annet helsepersonell, ikke har journalføringsplikt. Selve journalføringen kan delegeres til andre, enten til annet helsepersonell eller til andre medhjelpere. Den som delegerer dokumentasjonsoppgaven, har fortsatt ansvaret for at dokumentasjonsplikten overholdes og må sørge for å kontrollere journalen og de nedtegnelser som er gjort hvis dette anses nødvendig.

Etter Sosialtjenesteloven er dokumentasjonsplikt av løpende tjenesteytelser begrenset til de situasjoner hvor tvang overfor personer med psykisk utviklingshemning har vært nødvendig, jf. § 4A-10. Reglene i Helsepersonelloven kapittel 8 om dokumentasjonsplikt og Pasientjournalforskriften gjelder her så langt de passer. Dersom det gjennomføres tvang i nødsituasjoner i institusjon og bolig med heldøgns omsorgstjenester overfor andre enn psykisk utviklingshemmede, er det visse dokumentasjonskrav som følger av forskrift til Sosialtjenesteloven. Ved bruk av tvang skal dette nedtegnes og føres i tvangsprotokoll, jf. forskriften §§ 4-5 og 5-16.

Ordinær kommunal saksbehandling etter Forvaltningsloven og samsvar med god forvaltningsskikk for øvrig, forutsetter skriftlighet og rutiner som i stor grad er samsvarende med det å føre journal. Av Forvaltningsloven § 23 følger eksempelvis at enkeltvedtak skal være skriftlig, hvis det ikke av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt. Videre skal forhåndsvarsel i regelen gis skriftlig, jf. Forvaltningsloven § 16. Et krav til skriftlighet kan også sies å ligge indirekte i partens adgang til å gjøre seg kjent med opplysninger, jf. § 17 tredje avsnitt, og sakens dokumenter, jf. § 18. Videre er skriftlighet gjennomgående en forutsetning for at kommunen skal kunne dokumentere grunnlaget vedtaket bygger på, og i Forvaltningsloven § 11 andre avsnitt er det fastsatt at hvis det ved muntlige forhandlinger, konferanser eller telefonsamtaler blir gitt nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen av saken av en part, skal de så vidt mulig nedtegnes eller protokolleres, og at det samme gjelder iakttakelser tjenestemannen gjør ved befaring m.m. Av Sosialtjenesteloven § 8-1 følger at Forvaltningsloven gjelder med de særregler som er fastsatt i loven. Også de ulovfestede regler om god forvaltningsskikk må forutsettes å komme til anvendelse.

Det må ut fra dette legges til grunn at personer som yter tjenester i henhold til Sosialtjenestelovens bestemmelser har rettslig plikt til å foreta nedtegnelser av relevante observasjoner, vurderinger, beslutninger og handlinger som blir gjort i det løpende tjenesteforholdet. Noe krav om at dette skal skje ved systematiske opptegnelser i en kronologisk journal for den enkelte tjenestemottaker, er det derimot ikke. Kommunens sosialtjeneste er således ikke pålagt plikt til å dokumentere den løpende tjenesteyting, utover den dokumentasjon som må foretas når eventuelle hjelpebehov vurderes og når det fattes vedtak om tildeling, endring eller bortfall av sosiale tjenester.

Det er bare relevante og nødvendige opplysninger om tjenestemottaker og ytelsen som skal dokumenteres. Hva som er relevant og nødvendig, må først og fremst avgjøres ut fra en faglig vurdering, av det personell som yter tjenester. Ved vurderingen må det blant annet ses hen til formålet med dokumentasjonsplikten. Begrepene “relevante og nødvendige” vil i denne sammenheng være de opplysningene som det i den aktuelle undersøkelses-, behandlings- og pleie- og omsorgssituasjon er behov for å ha tilgjengelig for å kunne yte tjenester på forsvarlig måte. Vedtak om tildeling, endring, eller bortfall av tjenester skal inngå i journalen eller dokumenteres på annen måte. Vedtakene utgjør en bestilling til dem som yter tjenester og bidrar til å tydeliggjøre hvilke behov som foreligger, samt hva som er formålet med tjenesten.

Etter § 4 i Pasientjournalforskriften skal virksomhet hvor det ytes helsehjelp opprette pasientjournalsystem. Det er den virksomhetsansvarlige som er pliktsubjektet for dette, og ikke det enkelte helsepersonell. Systemet skal organiseres slik at det er mulig å etterleve krav fastsatt i eller i medhold av lov. Pasientjournalforskriften § 4 innebærer en plikt for virksomheten til å ha et system som bidrar til ordnede og systematiske nedtegnelser. Et journalsystem kan ses som ett av flere tiltak for å forebygge overtredelse av lovgivningen. Av Internkontrollforskriften § 4 følger at virksomheten som en del av internkontrollen skal utvikle, iverksette, kontrollere, evaluere og forbedre tiltak for å forebygge lovovertredelser. Internkontroll skal dokumenteres i den form og det omfang som er nødvendig på bakgrunn av virksomhetens art, aktiviteter, risikoforhold og størrelse, jf. Internkontrollforskriften § 5. For øvrig setter forsvarlighetskravet i Kommunehelsetjenesteloven § 6-3, siste avsnitt rammebetingelser for virksomhetenes dokumentasjon. Tilsvarende gjelder forsvarlighetskravet i Helsepersonelloven § 4 i forhold til helsepersonell.

Pasientjournaler skal oppbevares slik at de ikke kommer til skade eller blir ødelagt, og at uvedkommende ikke får adgang til dem, jf. forskriften § 14, og skal oppbevares til det av hensyn til helsehjelpens karakter ikke lenger antas å bli bruk for dem. Det er særlige regler om retting og sletting av journalopplysninger i Helsepersonelloven §§ 42 og 43. Feilaktige, mangelfulle eller utilbørlige opplysninger eller utsagn i en journal rettes etter krav fra den opplysningen gjelder, eller av eget tiltak, jf. § 42. Retting kan skje ved at journalen føres på nytt, eller ved at en datert rettelse tilføyes i journalen, men som alminnelig regel ikke ved at opplysninger eller utsagn slettes. Dersom krav om retting avslås, skal kravet om og begrunnelse for avslaget nedtegnes i journalen. Avslag på krav om retting kan påklages. Etter krav fra den journalopplysningene gjelder, eller av eget tiltak, skal opplysninger eller utsagn i journalen slettes, dersom dette er ubetenkelig ut fra allmenne hensyn og ikke strider mot bestemmelsene i eller i medhold av Arkivloven §§ 9 eller 18, se Helsepersonelloven § 43. I tillegg må opplysningene være feilaktige eller misvisende og føles belastende for den de gjelder, eller åpenbart ikke være nødvendige for å gi pasienten helsehjelp. Dersom krav om sletting avslås, skal kravet om og begrunnelse for avslaget nedtegnes i journalen. Avslag på krav om sletting kan påklages.

I medhold av Pasientrettighetsloven § 5-3 har pasienten rett til å motsette seg utlevering av journal eller opplysninger i journal. Overføring eller utlevering av journal eller opplysninger i journal skal ellers skje i henhold til bestemmelsene i lov om Helsepersonell. Ved skifte av fastlege kan pasienten etter Pasientjournalforskriften § 15 kreve at journalen overføres til den nye fastlegen. Tilsvarende gjelder ved skifte av annet helsepersonell. Journal ved helsestasjon overføres til skolehelsetjenesten når barnet begynner på skolen med mindre den som har foreldreansvaret motsetter seg det. Det samme gjelder dersom barnet bytter skole.

Sosiale tjenester inngår ofte som en del av det samlede hjelpetilbud til pleie- og omsorgstrengende. I de tilfeller hvor det også ytes helsetjenester, og de sosiale tjenester må ses i sammenheng med og har betydning for den helsehjelp som gis, er det anbefalt at også forhold som omfatter de sosiale tjenestene dokumenteres. I slike tilfeller står sosialtjenestens personell i praksis ofte overfor tilfeller hvor det kan være uklart om ytelsen faktisk er en del av et helsetjenestetilbud, og at vedkommende av den grunn er å anse som helsepersonells medhjelper i henhold til Helsepersonelloven § 5.

Der flere yter helsetjenester til samme person, og hvor det kanskje også ytes tjenester fra ulike profesjonsgrupper, oppstår spørsmålet om hvor de forskjellige tjenesteyterne skal foreta sin dokumentasjon. Pasientjournalforskriften § 4 får betydning også i denne sammenheng. Det skal som hovedregel anvendes en samlet journal for den enkelte pasient selv om helsehjelp ytes av flere innen virksomheten. Hovedregelen om en samlet journal for den enkelte pasient kan fravikes dersom virksomhetens enheter både faglig og organisatorisk klart fremstår som separate deltjenester.

Flere hensyn tilsier at det som hovedregel opprettes kun én samlet journal for den enkelte pasient som er innlagt i institusjon, eller som mottar kommunale tjenester i eget hjem. Dette vil gjøre tilgjengeligheten av de samlede opplysninger enklere for personell som har behov for dette. Tilgjengeligheten av opplysningene vil også kunne tenkes å bli vanskeligere for uvedkommende. De som er ansatt i samme virksomhet, for eksempel sykehjem eller hjemmesykepleie, forutsettes derfor som hovedregel å foreta journalføringen i samme pasientjournal, jf. Pasientjournalforskriften § 5 første avsnitt.

9.5 Samtykke

9.5.1 Hovedreglene om samtykke

Dersom tjenester etter sosial- og helselovgivningen skal oppfattes som et gode av tjenestemottaker, er det en selvsagt forutsetning at vedkommende ønsker, eller som et minimum aksepterer, den aktuelle tjenesten. Selv om tjenesten utøves i beste mening og objektivt sett er til beste for mottakeren, kan det oppleves som en fysisk eller psykisk krenkelse å bli utsatt for et fysisk inngrep eller tatt hånd om eller behandlet uten at ens egen vilje får komme til uttrykk eller respekteres. Et gyldig samtykke vil normalt være et vilkår ikke bare for at en fysisk eller psykisk integritetskrenkelse ikke er rettsstridig, men også for at den er rettmessig i forhold til sosial- og helselovgivningen og grunnleggende prinsipper som denne bygger på. I tillegg betraktes enkelte handlinger som så stridende mot alminnelige moralnormer at heller ikke et samtykke kan frata handlingen dens rettsstridige karakter. Samtykke til alvorlige legemsskader som ikke er nødvendige følger av medisinsk indisert behandling, for eksempel amputasjon av kroppsdel, gjør således ikke handlingen rettmessig.

Den kommunale sosial- og helselovgivning favner over mange forskjelligartede tjenester hvor frivillighet og samtykke er vesentlige problemstillinger. At det er forskjell på å samtykke til et medisinsk inngrep, til å motta sosiale tjenester, og til behandling av personopplysninger, gjenspeiles til en viss grad i at disse spørsmålene er regulert i forskjellige lover. Hovedinnholdet i kravet om samtykke er imidlertid relativt ensartet, med enkelte nyanser av ulik vekt avhengig av situasjonen. Kravet til samtykkets klarhet er proporsjonalt med tiltakets inngripende karakter, enten det er fysisk eller psykisk.

Utgangspunktet er at alle, også de med redusert kompetanse, i en eller annen form skal samtykke til ytelser etter sosial- og helselovgivningen. For at samtykket skal være gyldig, må det oppfylle kravet til gyldig viljeserklæring. I dette ligger at samtykket må gis under omstendigheter som sikrer moden overveielse, og basert på god kunnskap om og adekvat forståelse av egen situasjon og det aktuelle tiltaket. Frivillighet og oversikt over konsekvensene inngår som viktige elementer i vurderingen av samtykkets gyldighet.

”Samtykket skal ideelt sett uttrykke personens eget, overveide og frivillige valg med hensyn til behandling eller andre tiltak. ” (Sinding Aasen 2000, s. 225)

Dette stiller relativt store krav til tjenesteyterne, som må sørge for å tilpasse situasjonen og informasjonen som skal gis, og vurdere om samtykket tilfredsstiller kravene for å bli ansett som gyldig.

Undertiden er det spesielle krav til samtykkets form, for eksempel at det skal være skriftlig. Samtykket kan når som helst, helt eller delvis, trekkes tilbake.

Begrepet samtykke i juridiske sammenhenger brukes oftest for å betegne et rettsgrunnlag, at en handling er basert på et dispositivt utsagn forankret i den samtykkendes autonome kompetanse. I denne betydning er samtykket en tillatelse som gir en eller flere andre rett til å utføre handlinger som uten slikt samtykke ville vært rettsstridige. Men ”samtykke” brukes også som en betegnelse på et bestemt krav til saksbehandlingen før en beslutning om å foreta en handling treffes, at man har søkt å innhente samtykke fra den tjenestehandlingen angår, ikke fordi samtykke er et rettslig vilkår for at handlingen skal være rettmessig, men fordi frivillighet og medvirkning alltid skal tilstrebes hvor dette er mulig.

Hvis samtykke ikke oppnås, kan det få følger for handlingens rettmessighet. Men det kan også tenkes at handlingen er rettmessig selv om samtykke ikke foreligger. Rettsreglene som omtaler samtykke innenfor sosial- og helsetjenesten gjør det ikke alltid klart om det siktes til kompetansen eller saksbehandlingen. Ofte dekker uttrykket begge betydninger (Halvorsen 1998 s 21).

Hovedregelen om samtykke til helsehjelp er nedfelt i Pasientrettighetsloven § 4-1, hvor det fastslås at helsehjelp bare kan gis med pasientens samtykke, med mindre det foreligger lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag for å gi helsehjelp uten samtykke. For at samtykket skal være gyldig, må pasienten ha fått nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen. Når det gjelder krav til samtykkets form, følger det av Pasientrettighetsloven § 4-2 at samtykke kan gis uttrykkelig eller stilltiende. Stilltiende samtykke anses å foreligge dersom det ut fra pasientens handlemåte og omstendighetene for øvrig ”er sannsynlig at hun eller han godtar helsehjelpen”.

Krav om samtykke er hovedregelen ved behandling av personopplysninger, og er definert i Personopplysningsloven § 2 nr. 7 som en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring fra den registrerte om at han eller hun godtar behandling av opplysninger om seg selv. Tilsvarende definisjon er gitt i Helseregisterloven § 2 nr. 11. Definisjonen er basert på EUs personverndirektiv (95/46/EF) artikkel 2 bokstav h. Samtykke er også omhandlet i Biobankloven § 12, som gjelder samtykke til lagring av biologisk materiale i forskningsbiobanker. Det følger av denne bestemmelsen at med mindre det foreligger særskilt lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag, krever innsamling, oppbevaring og behandling av humant biologisk materiale til forskningsformål et frivillig, uttrykkelig og informert samtykke fra giveren. Samtykket skal kunne dokumenteres og være basert på informasjon om formål, metode, risiko, ubehag, konsekvenser og annet av betydning for samtykkets gyldighet. Kravene til informasjon og spesifikasjon må ellers avgjøres etter en vurdering av risikofaktorer, materialets sensitivitet, forsøkspersonenes sårbarhet og lignende.

Felles for disse kravene om samtykke er at de ikke gjelder tjenestene direkte, men behandling av opplysninger om vedkommende og deltagelse i forskningsprosjekt. Innholdsmessig uttrykker de mer generelle prinsipper for samtykke, og har således en betydelig overføringsverdi til andre områder.

I forhold til personvernlovginingen gjelder samtykkekravet for behandling av personopplysninger, og det må særlig legges vekt på å klargjøre spredningen av opplysningene. Dette innbærer at de kommunale etater har ansvar for å synliggjøre blant annet hva opplysningene skal brukes til, hvilke opplysninger det vil være aktuelt å videreformidle, og hvem de eventuelt skal videreformidles til. Et samtykke opphever bare taushetsplikten så langt det er ment å rekke, både med hensyn til hvilke opplysninger som kan videreformidles, og når det gjelder til hvem de kan formidles.

Kravet til informasjon til den som må gi samtykke er mer eller mindre strengt avhengig av hva det er spørsmål om å samtykke til og de faktiske omstendigheter ellers. Det foreligger ikke én standard med et klart avgrenset, presist og entydig innhold. Benevnelsen ”informert samtykke” har fått stor utbredelse på bekostning av benevnelsen lovlig eller gyldig samtykke. Halvorsen (Halvorsen 1998) uttaler at poenget med uttrykket er å få klart frem at pasienten må ha mottatt tilstrekkelig informasjon til at han kan vite hva han samtykker til. For øvrig gir hun uttrykk for at begrepet er en uheldig konstruksjon. Samme oppfatning kommer til uttrykk i Sinding Aasen 2000 (s. 51).:

”Kravet ”informert samtykke” – betyr med andre ord bare at pasienten ut fra sine forutsetninger skal ha en nærmere bestemt forståelse av og innsikt i inngrepets art og konsekvenser. Det kreves ikke at forståelsen og innsikten skal overskride det en normalt utrustet person vil kunne tilegne seg i en tilsvarende situasjon. Men det kreves altså noe mer enn at pasienten bare har fått en viss type og mengde informasjon.”

Samtykke kan systematiseres på flere måter. Det trekkes tradisjonelt et hovedskille mellom passivitet og aktivitet med hensyn til hvordan samtykket fremkommer. Passivt samtykke som rettsgrunnlag innebærer at den det gjelder inkluderes med mindre vedkommende uttrykkelig reserverer seg, eller det foreligger forhold som tilsier at vedkommende ikke ønsker ytelsen. Krav om aktivt samtykke har motsatt utgangspunkt og forutsetter i større grad et åpent formet spørsmål som må besvares positivt før vedkommende kan inkluderes. Stilltiende samtykke er primært en form for passivt samtykke, som i stor grad har vært akseptert og etter gjeldende rett er tilstrekkelig når det gjelder å motta ordinær sosial- og helsehjelp. Det er også viktig å se på hvem som avgir samtykket, hvor hovedskillet går mellom selvstendige og stedfortredende samtykker. Disse kan igjen være aktive eller passive, se nedenfor.

Kravet til samtykke varierer i styrke, avhengig av hvilke regler det utledes fra og de konkrete omstendighetene. Hva som aksepteres som et gyldig samtykke vil derfor måtte tas stilling til med utgangspunkt i en totalvurdering av situasjonen. Av momenter som tillegges vekt, kan nevnes tidsaspektet, graden av integritetsinngrep, og den direkte nytte vedkommende vil ha av tjenesten.

For at et samtykke skal være gyldig, må det være samsvar mellom det avgitte samtykket og de faktiske handlinger som samtykket skal gjelde. Andre typer tjenester eller bruk av opplysninger til andre formål enn det som ble opplyst da samtykket ble gitt, forutsetter som klar hovedregel et nytt og aktivt samtykke. Dette følger eksempelvis av Biobankloven § 13, hvor hovedregelen er at hvis bruken ikke omfattes av det opprinnelige samtykket, skal nytt samtykke innhentes. Hvor store krav det må stilles til hvordan samtykket kommer til uttrykk og hvor presist og spesifisert dette må være, vil variere. I definisjonene til Personopplysningsloven og Helseregisterloven kommer kravet til uttrykk i at samtykket må være uttrykkelig. Samtykket må tolkes på linje med andre dispositive utsagn, og hvor nøyaktig de faktiske handlinger må beskrives for at samtykket skal anses å dekke bestemte tiltak, må vurderes ut fra en helhetlig vurdering av den samtykkendes formodede intensjoner i den aktuelle situasjon. Samtykket må også tolkes med hensyn til hva som var formålet. Kravet om at vedkommende skal vite hva han eller hun samtykker til, innebærer at det ikke er tilstrekkelig å samtykke til at opplysninger stilles til rådighet for bruk av “kommunale sosial- og helsetjenester”, hvis det ikke må legges til grunn at den samtykkende har en rimelig klar og bevisst oppfatning av hva dette vil kunne innebære

Enhver har på et hvilket som helst tidspunkt anledning til å trekke et avgitt samtykke tilbake. Trekker en pasient samtykket tilbake, skal den som yter helsehjelp gi nødvendig informasjon om betydningen av at helsehjelpen ikke gis.

Uavhengig av rettslige krav til samtykke er det et poeng at tjenestemottakers opplevelse av tillit og tilfredshet og dermed sannsynligheten for at behandlingen eller tjenestetilbudet skal ha et vellykket resultat, antas å være høyere når vedkommende er innforstått med valg og de konsekvenser valget har, samt med hvilke alternativer som foreligger. Det kan tenkes å oppstå motsetninger mellom tjenestemottakers ønsker og det å utnytte sosial- og helsetjenestens ressurser på en effektiv måte, både i forhold til tjenestemottakeren selv, og i forhold til andre som har behov for tjenester. Men også her er det vesentlig at de beslutninger som tas om tjenestetilbudet, skjer i full åpenhet overfor tjenestemottaker, med mulighet for denne til å ytre seg og prøve å påvirke beslutningen.

9.5.2 Samtykkekompetanse

Ikke alle mennesker vil være i stand til å oppfylle kravene til å avgi et gyldig samtykke, slik disse er definert ovenfor. Det er ganske åpenbart at et krav om gyldig samtykke ikke kan gjelde for alle, uavhengig av alder og mental tilstand. Samtidig er det viktig at ikke slike krav til samtykkekompetanse brukes til å umyndiggjøre tjenestemottakere fullstendig, også i saker hvor de kan ha en begrunnet mening om hva de vil akseptere. Dette gjelder enten man legger samtykkekompetansen til pårørende eller verge, eller om man ganske enkelt overlater til tjenesteyter å treffe beslutningen om hva som skal gjøres.

Rettslig handleevne er som et utgangspunkt knyttet til myndighetsalder og mental habilitet. Vergemålsloven § 2 oppstiller prinsippet om at den som er umyndig ikke selv kan råde over sine midler eller binde seg ved rettshandel, med mindre annet særlig er bestemt. Med umyndige er ment mindreårige og umyndiggjorte. Mindreårig er den som ikke har fylt 18 år, jf. § 1. Denne aldersgrensen gjelder imidlertid i praksis bare ved ulike typer formuesrettslige disposisjoner.

For samtykke til helsehjelp fastsetter Pasientrettighetsloven § 4-3 første avsnitt bokstav b 16 år som aldersgrense. Samme aldersgrense gjelder etter Psykisk helsevernloven § 2-1 første avsnitt ved samtykke til frivillig psykisk helsevern. Bestemmelsene om samtykke til helsehjelp i Pasientrettighetsloven gjelder også i forskningsøyemed og ellers til avgivelse av helseopplysninger og biologisk materiale etter Helseregisterloven § 5 og Biobankloven § 12.

Noe tilsvarende regelsett om samtykkekompetanse har vi ikke på sosialtjenestens område. Av Barneloven § 31 følger at foreldrene etter hvert som barnet utvikles og modnes skal høre hva barnet har å si og legge vekt på det barnet mener. Når barnet er fylt 7 år skal det få si sin mening før det tas beslutninger om personlige forhold for barnet, og når det er fylt 12 år skal det legges stor vekt på hva barnet mener. Når det gjelder barnets selvråderett følger det av § 33 at foreldrene skal gi barnet stadig større selvråderett med alderen og fram til det er myndig. De mindreåriges syn skal tillegges vekt i samsvar med deres alder og modenhet.

Tilsvarende regler om mindreåriges rett til å medvirke når det treffes beslutninger som angår dem, finner vi i Forvaltningsloven, se § 16 første avsnitt andre setning (forhåndsvarsel til mindreårig som har fylt 15 år) § 17 første avsnitt andre setning (pålegger forvaltningsorganet å påse at eventuelle mindreårige parter har fått mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad de er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder), § 17 siste avsnitt (plikt til å forelegge nye opplysninger av betydning for mindreårig som har fylt 15 år), § 18 første avsnitt andre og tredje setning (rett til dokumentinnsyn for mindreårig som har fylt 15, hvis ikke opplysningene er taushetsbelagte), og § 27 første avsnitt andre setning (underretning om vedtak til mindreårig som har fylt 15 år).

Ingen av disse bestemmelsene gir imidlertid den mindreårige en selvstendig samtykkekompetanse utenfor helserettens område.

Samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter (redusert kompetanse). Tjenesteyter må vurdere om tjenestemottaker mangler kompetanse til å samtykke, og ut fra vedkommendes alder, psykiske tilstand, modenhet og erfaringsbakgrunn legge forholdene best mulig til rette for at tjenestemottaker selv kan samtykke til helsehjelp. Dette er fastlått for helsetjenestenes vedkommende i Pasientrettighetsloven § 3-5, men gjelder tilsvarende for andre saksområder.

Situasjoner hvor vedkommende ikke har samtykkekompetanse er omhandlet i Pasientrettighetsloven §§ 4-4 til 4-8. Reglene om dette i Pasientrettighetsloven er en blanding av kompetanse- og saksbehandlingsregler. Hovedregelen er at pasienter eldre enn 16 år selv bestemmer i helseforhold. Der pasienten ikke er mentalt habil, og altså ikke selv har samtykkekompetanse, legges kompetansen til andre.

Foreldre (eller andre med foreldreansvar) kan i en viss utstrekning samtykke til helsehjelp på vegne av mindreårige. Samtykke på vegne av barn er regulert i Pasientrettighetsloven § 4-4, hvorav det følger at foreldrene eller andre med foreldreansvaret har rett til å samtykke til helsehjelp for pasienter under 16 år. Dersom barneverntjenesten har overtatt omsorgen for barn under 16 år etter Barnevernloven § 4-8 eller § 4-12, har barneverntjenesten rett til å samtykke til helsehjelp. Etter hvert som barnet utvikles og modnes skal barnets foreldre, andre med foreldreansvaret eller barnevernet høre hva barnet har å si før samtykke gis. Når barnet er fylt 12 år, skal det få si sin mening i alle spørsmål som angår egen helse, men også yngre barn kan høres. Det skal legges økende vekt på hva barnet mener ut fra alder og modenhet.

Samtykke til helsehjelp på vegne av myndige som ikke har samtykkekompetanse, er regulert i Pasientrettighetsloven § 4-6. Dersom en myndig pasient ikke har samtykkekompetanse, kan den som yter helsehjelp ta avgjørelse om helsehjelp som er av lite inngripende karakter med hensyn til omfang og varighet. Etter andre avsnitt kan pasientens nærmeste pårørende samtykke til helsehjelp som ikke er omfattet av første avsnitt, altså mer inngripende behandlingstiltak. I tillegg kan slik annen helsehjelp gis hvis det anses å være i pasientens interesser, og det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp. Det kan – og bør – da innhentes informasjon fra pasientens pårørende for å avgjøre hva pasienten ville ønsket. Dette er en særlig kategori stedfortredende samtykke, ved at det er hypotetisk. Den som samtykker må gjøre det ut fra en hypotese om hva som er (eller var) vedkommendes vilje

Helsehjelp til pasient uten samtykkekompetanse kan ikke gis dersom pasienten motsetter seg dette, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser, se § 4-6 tredje avsnitt.

Samtykke på vegne av ungdom som ikke har samtykkekompetanse, er omtalt i Pasientrettighetsloven § 4-5, og gir foreldrene eller andre med foreldreansvaret rett til å samtykke til helsehjelp for pasienter mellom 16 og 18 år som ikke har samtykkekompetanse.

Pasient som er umyndiggjort i henhold til Vergemålsloven skal i så stor utstrekning som mulig selv samtykke til helsehjelp. Dersom dette ikke er mulig, kan vergen samtykke på vegne av den umyndiggjorte, jf. Pasientrettighetsloven § 4-7.

Når det gjelder pasienter uten samtykkekompetanse og uten nærmeste pårørende, kan den som yter helsehjelp, i samråd med annet kvalifisert helsepersonell, samtykke til helsehjelp, se Pasientrettighetsloven § 4-8.

Pasientrettighetslovens regler reiser flere problemer. Regelen om de pårørendes samtykke kan ved første lesning oppfattes som en kompetanseregel, men gode grunner kan tale for å oppfatte den som en regel om saksbehandlingen. Regelen må tolkes innskrenkende fordi det ligger utenfor de pårørendes kompetanse å avslå nødvendig, medisinsk indisert helsehjelp på pasientens vegne hvis det ikke foreligger sikker informasjon om hva pasienten selv ville ha ønsket. Den kompetanse man som pasient har til å nekte enhver hjelp, blir ikke overført til de pårørende hvis pasienten ikke er mentalt habil. På samme måte må det legges til grunn at foreldre ikke kan nekte barn å motta livsnødvendig helsehjelp. Hvis de gjør det, skal barneverntjenesten sørge for at barnet får behandling. Det betyr altså at de pårørendes rolle er innskrenket til å akseptere nødvendig behandling. Deres samtykke får ingen rettslige konsekvenser. Hvis pasienten senere skulle klage over at behandlingen er gitt, eller over at den var mangelfull, feilaktig, uforsvarlig eller annet, skal klagen rettes mot helsepersonellet, ikke mot de pårørende. På samme måte vil pårørendes nektelse av helsehjelp ikke være bindende. Det er den faglig ansvarlige, som regel behandlende lege, som må avgjøre om behandling skal unnlates.

Som saksbehandlingsregel har bestemmelsen om de pårørendes samtykke en viss betydning. Ved valg mellom alternative behandlingsmetoder, eller ved valg av om behandling skal gis eller unnlates, der det er like tungtveiende medisinske grunner for begge muligheter, er de pårørendes oppfatning om hva som ville vært pasientens vilje en viktig premiss for avgjørelsen. Som nevnt behandles verger og hjelpeverger på linje med pårørende i Pasientrettighetslovens samtykkeregler. Verger og hjelpeverger har sjelden slikt personlig kjennskap til pasienten som kreves for å kunne utsi noe om vedkommendes preferanser. Hvis de likevel skulle ha slikt personlig kjennskap, er det mer treffende å vurdere dem på linje med pårørende.

Relasjonen mellom tjenestemottaker og sosial- og helsetjenesten skal, ideelt sett, være basert på frivillighet fra tjenestemottakers side. Frivillig-heten viser seg ved at tjenestemottakeren utøver en form for privatrettslig eller autonom kompetanse gjennom å gi eller nekte samtykke. Problemer knyttet til samtykke oppstår først og fremst i de tilfeller der tjenestemottakeren er helt eller delvis ute av stand til å avgi gyldig samtykke. Hvis tjenestemottakeren ikke selv kan utøve samtykkekompetansen, må rettsgrunnlaget bringes i orden på annen måte.

Som tidligere nevnt er det et asymmetrisk forhold mellom den som yter tjenester og den som mottar, hvor mottakeren ofte er i et avhengighetsforhold til hjelpeapparatet og tjenesteyteren. Sinding Aasen uttrykker dette som at det er en distanse mellom partene, og at denne distansen beror på at partene nettopp ikke er likeverdige i faktisk og/eller juridisk forstand:

”... sosialhjelpkuratoren eller sosionomen har myndighet til å innvilge økonomisk hjelp til en klient som i ydmykhet ber om slik hjelp, mens kirurgen opererer en pasient hvis helse eller liv står på spill” (Sinding Aasen 2000, s. 161).

Det er hjelpeapparatet som definerer behovet for hjelp, som tildeler og som gir hjelpen. Tjenestemottakeren kan likevel medvirke med både positive og negative reaksjoner, samtidig som en del kan benytte seg av støttepersoner med kunnskap om og innvirkning i systemet. Men det kan i mange tilfeller reises spørsmål ved hvor frivillig medvirkningen egentlig er. Særlig gjelder dette i andrelinjetjenesten og institusjoner med heldøgns omsorg.

9.6 Rett til informasjon

Rett til informasjon om forhold som angår en selv, er et sentralt element for ivaretakelse av autonomi og integritet. Også hensynet til tjenestemottakerens kontradiksjonsmuligheter tilsier at vedkommende skal ha adgang til opplysninger om egen situasjon og om den hjelp som ytes. Informasjon kan være av stor betydning for en tjenestemottakers mulighet for å planlegge sitt liv og for å forutberegne sin rettsstilling. Dette er et viktig element i rettssikkerhetsidealet. Informasjon er som ovenfor nevnt også et sentralt element i samtykkekravet og den enkeltes personvern.

Riktig og tilstrekkelig informasjon, gitt på rett tidspunkt, fremmer god behandling. Pasienter har etter Pasientrettighetsloven § 3-2 rett til å få den informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen. De skal også få informasjon om mulig risiko og bivirkninger. Retten etter Pasientrettighetsloven er avgrenset til informasjon om vedkommendes helsetilstand og helsehjelp, annen informasjon som for eksempel sosial- og trygderettigheter omfattes ikke. Regelen om journalinnsyn sikrer pasienten tilgang til en svært viktig informasjonskilde om seg og sin tilstand.

For brukere av sosiale tjenester er retten til informasjon kommet til uttrykk i Sosialtjenesteloven § 4-1, den alminnelige veiledningsplikten som følger av Forvaltningsloven § 11, og bestemmelsene om forhåndsvarsel etter samme lovs § 16 og om rett til partsinnsyn i § 18. For øvrig følger en rett til innsyn og informasjonsplikt av Personopplysningsloven § 18 flg. Når det samles inn opplysninger, skal den behandlingsansvarlige for personopplysningene av eget tiltak blant annet informere om formålet med innsamlingen, om opplysningene vil bli utlevert, og eventuelt om hvem som er mottaker. Også når det innhentes eller formidles opplysninger fra andre enn tjenestemottakeren, er aktiv informasjonsplikt utgangspunktet. Tjenestemottakeren har imidlertid ikke krav på informasjon når det samles inn opplysninger fra andre og innsamlingen eller formidlingen uttrykkelig er fastsatt i lov, jf. Personopplysningsloven § 20, 2. avsnitt bokstav a.

Rett til informasjon er begrunnet i flere hensyn. Informasjon kan være et effektivt virkemiddel for at tjenestemottakeren skal kunne ivareta egne interesser og således sikre sine behov, både i forhold til behandling og i andre sammenhenger. Informasjon erogså en forutsetning for at tjenestemottaker kan samtykke, og nødvendig for å kunne medvirke på en effektiv måte. Informasjon om hva tjenestemottaker med rette kan forvente av tjenesten er også viktig for å skape tillit og tilfredshet med ytelsene, og således forebygge utrygghet og frustrasjon. For øvrig kan informasjon tenkes å være egnet til å begrense klager og erstatningssaker ved at tjenestemottakeren ser at det ikke er grunnlag for dette. Det skal, slik situasjonen også er for samtykke, tas høyde for at det kan innebære særskilte problemer i forhold til grupper med nedsatt evne til å forstå informasjon, for eksempel på grunn av sinnstilstand eller alder.

Retten til informasjon er en grunnleggende rettighet, og det skal det mye til for å unnta informasjon fra tjenestemottakers kunnskap. Tjenestemottakeren skal som alminnelig utgangspunkt få informasjonen automatisk og uten å be om det. Informasjon må være tilstrekkelig og tilpasset den enkeltes forutsetninger for at tjenestemottaker kan samtykke i forslag og medvirke ved valg av ytelser, blant annet behandlings- eller pleieform, der det er mer enn ett alternativ. Informasjonsbehovet går imidlertid i enkelte tilfeller lenger enn dette. Tjenestemottaker kan for eksempel ha behov for informasjon av hensyn til å kunne planlegge sitt fremtidige liv.

Det kan i særlige tilfeller tenkes situasjoner der tjenestemottakeren ikke bør få visse typer informasjon, se Pasientrettighetsloven § 3-2. Opplysninger om enkelte sykdommer kan være en så stor psykisk belastning at det bør vurderes om hensynet til pasienten selv tilsier at opplysningene holdes tilbake. Andre unntakstilfeller kan være at opplysningene kan skade tjenestemottakers forhold til nærstående. Videre følger det av § 3-2 tredje avsnitt at informasjon bare kan unnlates når det foreligger en nødrettssituasjon, enten ved fare for pasienten selv eller av hensyn til de nære omgivelsene. Unntakene fra retten til informasjon er knyttet til de samme vilkår og er basert på de samme hensyn som unntakene fra retten til innsyn i pasientjournal i § 5-1.

I saker etter Sosialtjenesteloven har tjenestemottakeren rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, så langt det ikke er gjort unntak i lov, jf. Forvaltningsloven § 18. Et slikt unntak følger av Forvaltningsloven § 19 første avsnitt bokstav c og andre avsnitt. Tjenestemottakeren har ikke krav på å få gjøre seg kjent med opplysningene dersom det av hensyn til vedkommendes helse eller forhold til personer som står ham nær, må anses utilrådelig at han får kjennskap til opplysningene. Likevel kan opplysningene på anmodning gjøres kjent for en representant for parten når ikke særlige grunner taler mot det. Med mindre det er av vesentlig betydning for en part, har han heller ikke krav på å få gjøre seg kjent med de opplysninger i et dokument som gjelder en annen persons helseforhold eller andre forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre.

I tilfeller hvor det kan være aktuelt å unnta informasjon fra tjenestemottakere, bør det også tas i betraktning at det kan være en stor psykisk belastning for vedkommende å vite at det foreligger opplysninger han eller hun ikke får innsyn i.

Informasjon skal gis på en hensynsfull måte og være tilpasset tjenestemottakerens individuelle forutsetninger, se Pasientrettighetsloven § 3-5. For pasienter følger dette også av kravet om forsvarlig legevirksomhet og må være en naturlig følge av kravet om at pasientens samtykke til behandling skal bygge på tilstrekkelig informasjon. For sosialtjenesten må samme krav følge av kravet til god forvaltningsskikk og grunnleggende etiske krav.

Det er viktig å finne en hensiktsmessig og forståelig form på den informasjonen som gis. Det kan være en utfordring å oppnå et slikt tillitsforhold at tjenestemottaker stoler på den informasjonen som blir gitt. I denne sammenheng er en åpen prosess med informasjon og medvirkning i fokus et sentralt element. En slik prosess er en forutsetning for å opprette det nødvendige tillitsforholdet mellom på den ene siden tjenestemottakere og på den andre siden beslutningstakere og tjenesteytere.

Krav om å ta hensyn til tjenestemottakerens forutsetninger innebærer at det skal legges vekt på blant annet alder, modenhet, erfaring, kultur- og språkbakgrunn. Informasjon kan ikke utelates til personer som har ulike funksjonshemninger, for eksempel døve, fordi det er tungvint eller krevende å gi dem informasjon. Helsepersonell må sikre at nødvendig informasjon gis skriftlig til slike tjenestemottakere eller på eget språk (døvespråk) eventuelt gjennom tolk. Tilsvarende må informasjon til blinde gis muntlig eller i blindeskrift.

9.7 Utvalgets vurdering

Utvalget oppfatter medvirkning og samtykke fra tjenestemottaker som sentrale verdier og målsettinger for sosial- og helsetjenestene, og som grunnleggende krav til samhandlingen mellom tjenesteytere og tjenestemottakere, se utkastets §§ 1-4 og 1-5. I utkastet presiseres det at tjenestetilbudet skal bygge på medvirkning og samtykke fra tjenestemottaker. Ettersom en relativt stor andel tjenestemottakere ikke selv er i stand til å avgi et reelt samtykke, er det også presisert at tjenestetilbudet kan baseres på annet rettsgrunnlag.

I et samhandlingsperspektiv er det også viktig at tjenesteyterne har like regler når det gjelder dokumentasjon av handlinger og vurderinger. Journalnotater utgjør i dag et viktig element i kommunikasjonen mellom helsepersonell. Ønsker man å legge til rette for økt kommunikasjon på tvers av yrkesgrupper, krever dette i stor grad at dokumentasjonsgrunnlaget er utformet etter et noenlunde likeartet regelsett.

Når det gjelder kravet til kartlegging av tjenestemottakers behov for tjenester, finner utvalget ikke behov for særskilt samordning av regelverket. Forvaltningslovens krav om at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes (§ 17) og Helsepersonellovens krav til faglig forsvarlighet (§ 4), utfyller hverandre og gir uttrykk for en fleksibilitet som ivaretar dette behovet på en tilfredsstillende måte. Kunnskap om tjenestemottakerens behov er en forutsetning for at tjenestetilbudet og vurderingene som ligger til grunn for dette, kan fremstå som faglig forvarlig. Utvalget ønsker i denne sammenheng å understreke at utkastets krav om forsvarlighet ligger til grunn for alle ytelser etter utkastet. Utvalget foreslår imidlertid en egen bestemmelse om innhenting av opplysninger, se forslaget § 4-3.

Medvirkning er nær knyttet til frivillighet. Utvalget mener det er viktig å videreføre og styrke prinsippet om tjenestemottakers medvirkning, og at det skal legges stor vekt på hva vedkommende mener. Medvirkning kan i seg selv ha en forebyggende helse- og trivselseffekt. Det er imidlertid ikke akseptabelt dersom tjenesteyter benytter seg av medvirkning på en måte som i realiteten innebærer en fraskrivelse av sitt faglige ansvar for de beslutningene som tas i forbindelse med tjenesten. Faglige vurderinger og beslutninger skal alltid foretas av faglig kompetente personer. Bare ved alternative faglig forsvarlige og totalt sett likeverdige løsninger, kan en relativt stor grad av positiv medbestemmelse overlates til tjenestemottaker. Dette er et prinsipp som også kommer til uttrykk i Pasientrettighetsloven § 3-1, ved at pasienten har rett til å medvirke ved valg av tilgjengelige og forsvarlige undersøkelses- og behandlingsmetoder. Prinsippet innebærer imidlertid ikke at pasienten har rett til å velge hvilken metode som skal benyttes dersom helsepersonellet mener en annen metode er bedre egnet eller mer forsvarlig. Men pasienten har alltid den mulighet at hun eller han kan avslå det behandlingstilbudet som helsetjenesten er villig til å gi.

Medvirkning i form av et visst engasjement fra tjenestemottaker i forhold til egen situasjon, må kunne forventes i de fleste situasjoner. I enkelte tilfeller må også krav om medvirkning kunne stilles som vilkår for ytelser. Medvirkning kan i mange sammenhenger også være klargjørende i forhold til hva som er tjenestemottakers ansvar.

Sosialtjenesteloven har ingen bestemmelse om plikt til å dokumentere den løpende tjenesteytelse som direkte korresponderer med Helsepersonellovens plikt til å føre pasientjournal. Det må likevel forutsettes at den løpende saksbehandling i sosialtjenesten følger Forvaltningsloven og er i samsvar med god forvaltningsskikk for øvrig. Det forutsetter skriftlighet og rutiner som i stor grad er samsvarende med det å føre journal. Etter utvalgets oppfatning bør det imidlertid stilles samme krav til journalføring for sosialhjelp som for helsehjelp, se utkastet Rett til individuelle og faglig forsvarlige tjenester. Felles krav til dokumentasjon må ses i sammenheng med kravet til faglig forsvarlighet, tjenestemottakers rett til innsyn og kommunikasjon på tvers av tjenestenivåer og organer.

Felles regler for dokumentasjon av den løpende tjenesteytingen i den kommunale sosial- og helsetjenesten bør bygge på helselovgivningens regler om dette. Der det av en eller annen grunn ikke er ønskelig med en samlet journal, kan journalen deles i en hovedjournal og en tilleggsjournal. Det må da fremgå av hovedjournalen at det eksisterer en tilleggsjournal og hvilken dokumentasjon den inneholder. Også i tilfeller hvor det bare ytes sosiale tjenester, kan det være formålstjenlig å foreta dokumentasjon av den løpende tjenesteytingen på denne måten. Det gjelder særlig i de tilfeller hvor tiltak og tjenester i henhold til Sosialtjenesteloven er satt inn for å bedre en persons livssituasjon. Løpende dokumentasjon og rapportering til den instans som har fattet vedtak om tildeling av tjenester, gir grunnlag for å vurdere om tiltakene er tilstrekkelige og egnet til å nå målsetningen. Kommunen kan uansett – i kraft av sitt arbeidsgiveransvar - pålegge sine ansatte å dokumentere i samsvar med Helsepersonellovens bestemmelser.

Det er den virksomhetsansvarlige som er pliktsubjektet etter forslaget om dokumentasjonsplikt, ikke den enkelte tjenesteyter. Et journalsystem kan ses som ett av flere tiltak for å forebygge overtredelse av lovgivningen. For utvalget er det en forutsetning at systemet organiseres slik at det er mulig å etterleve krav fastsatt i eller i medhold av lov. For øvrig vil et enhetlig system være et viktig verktøy for kommunikasjon på tvers av organene, og et grunnlag for å ivareta taushetsplikten på den måten som er beskrevet foran i kapittel 12 og 13.

At det kreves samtykke for å påføre folk integritetskrenkelser, er innlysende. Det er kanskje ikke like innlysende at det skal være nødvendig med samtykke for å yte sosial- og helsetjenester til folk som opplagt trenger hjelp. Prinsippet om respekt for enkeltmenneskets selvbestemmelsesrett har imidlertid en sentral stilling i rettssystemet, også for denne gruppen. Gyldig samtykke er derfor et alminnelig vilkår for å berøre en persons fysiske, psykiske eller rettslige sfære. Foreligger ikke samtykke, må det finnes et annet holdbart rettsgrunnlag. Som regel er det da tale om særskilt lovhjemmel. Hvis rettsgrunnlaget mangler, er handlingen ulovlig. Det kan medføre ansvar i form av straff, erstatning eller ugyldighet. Den som utfører handlingen som berører andre, må derfor påse at rettsgrunnlaget er i orden.

”Baksiden” av prinsippet om samtykke, er retten til å nekte. Som altoverveiende hovedregel har voksne, mentalt habile mennesker full rett til å takke nei til enhver sosial- og helsetjeneste.

Prinsippet om samtykke er som nevnt ovenfor lovfestet for helsetjenestens vedkommende, jf. Pasientrettighetslovens kapittel 4. Prinsippet gjelder også innefor sosialtjenesten, selv om det der kommer mer indirekte til uttrykk. Det stilles som ovenfor nevnt visse krav til samtykke for at det skal anses som gyldig. De viktigste er at samtykket må være avgitt frivillig av en person som er mentalt habil. Tjenestemottakeren må også ha fått tilstrekkelig informasjon. Hva som er tilstrekkelig, varierer etter forholdene for øvrig.

Det er etter utvalgets oppfatning ikke grunn til å ha ulike regler om samtykke for sosial- og helsetjenester. Selv om oppmerksomheten omkring samtykke i dag er stor, er det nok stadig mennesker som opplever inngrep i sin personlige eller rettslige sfære uten at de er blitt spurt på forhånd. Det er således grunn til å ha klare regler om krav til samtykke. Samtykke skal etter utvalgets oppfatning ha en sterk stilling og være den klare hovedregelen i sosial- og helsetjenesten. Utvalget ønsker også å gi uttrykk for at et for sterkt og ensidig lys på den enkeltes samtykke kan sette andre og viktige prinsipper til side. Dersom regelverket bare er innrettet på selvbestemmelse, innebærer det at alle behandles som løsrevet, frie, like, selvstendige og handlekraftige individer, som er i stand til selv å tilegne seg kunnskap og handle rasjonelt på egenhånd. Det er viktig å erkjenne at det eksisterer en ujevnbyrdighet i forholdet, og at ikke alle til enhver tid har de nødvendige forutsetninger til selv å ivareta sine interesser. Samtykke er et ideal og et viktig prinsipp som skal søkes oppfylt, samtidig som rettighetene til dem som ikke selv kan ivareta sine interesser, må sikres. Utvalget mener å ha ivaretatt denne balansegangen gjennom forslagets §§ 1-1 og 1-4 til 1-6.

I utvalgets lovforslag fremkommer klart at samtykkekompetanse ikke anses å foreligge dersom tjenestemottaker på grunn av fysisk eller psykisk funksjonssvikt åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter. Videre forutsetter prinsippene i forslagets §§ 1-1 og 1-4 at tjenesteyter skal legge forholdene best mulig til rette for at tjenestemottaker ut fra sine forutsetninger skal bli i stand til selv å gi samtykke. Sett hen til lovens virkeområde, og at prinsippet allerede er nedfelt i Pasientrettighetsloven, er det imidlertid naturlig at det aksepteres at samtykke kan gis ikke bare uttrykkelig, men også stilltiende. Stilltiende samtykke innebærer at det ut fra tjenestemottakers adferd og omstendighetene ”må legges til grunn at hun eller han godtar tjenestetilbudet”. Dette fremtrer som en innstramning i forhold til lovteksten i Pasientrettighetsloven, hvor det er tilstrekkelig at det ”er sannsynlig” av pasienten godtaker tjenestetilbudet”. Gode grunner taler imidlertid for å forstå ”sannsynlig” som ”mest sannsynlig”, noe som tilsvarer den formulering som nå er foreslått, men som er mindre egnet til å skape misforståelser på dette punkt enn dagens.

Pasientrettighetslovens regler om samtykke som kompetansegrunnlag når pasienten selv mangler samtykkekompetanse, bør etter utvalgets oppfatning omformuleres slik at de ikke gir opphav til misforståelser når det gjelder pårørendes status. Tjenestemottakers rettssikkerhet ivaretas best gjennom regler som plasserer ansvar for faglige avgjørelser hos personell med faglige forutsetninger, slik at forsvarligheten av avgjørelsen kan prøves i ettertid på vanlig måte. Undertiden krever faglig forsvarlighet kunnskap om pasientens ­preferanser, og eventuelle pårørende må derfor konsulteres.

Barn eldre enn 16 år behandles i helseretten som voksne, med unntak for dem som ikke er mentalt habile. De blir helserettslig myndige først ved 18 år. Dette bør også gjelde innenfor sosialtjenesten. Ungdommer på 16 kan neppe tvinges til å motta sosial- eller helsetjenester de ikke vil ha, uten at det foreligger særskilt hjemmel. Aldersgrensen på 16 år foreslås derfor videreført som generell norm i utkastets § 1-5, nr. 1. Det er likevel en forutsetning at barn skal informeres og gis anledning til å uttale seg, eventuelt velge mellom alternative tjenester og tiltak, og kunne nekte å motta tjenester med mindre nektelsen vil sette dem i en situasjon som ikke er faglig forsvarlig. Det gis i prinsippet ingen nedre aldersgrense for når barn skal samtykke, men henvisningen til Barnelovens regler innebærer at det skal tas hensyn til barnets alder og modenhet. Barnelovens 12-års regel må ikke tolkes antitetisk, altså slik at barn yngre enn 12 år ikke skal informeres og ikke høres. Regelen innfører plikt til å høre barn eldre enn 12 år, uten hensyn til deres modenhet.

For voksne som ikke selv kan samtykke, må kompetansen til å ta avgjørelser om tjenester ligge hos ansvarlig fagpersonell, så langt mulig i samarbeid med tjenestemottakeren. Nærmeste pårørende skal tas med på råd om tjenester som ikke er bagatellmessige, men de må ikke gjøres ansvarlige for valg som treffes.

Utvalget har bevisst valgt å ikke benytte begrepet ”informert samtykke”. Uten at det sier noe mer om hva som kreves av et ”samtykke”, tar uttrykket oppmerksomheten bort fra at det er flere vilkår som må være oppfylt. Tjenestemottakeren kan ha fått all verdens informasjon og forstått den til bunns, men samtykket kan likevel være ugyldig fordi hun eller han ikke er i stand til å forholde seg til denne på en rasjonell måte.