12 Særregulering basert på kjennetegn ved stillingen

12.1 Innledning

Utvalget er bedt om å vurdere hvordan de ulike arbeidstidsreguleringene i form av lovverk, tariffavtaler, individuelle avtaler, EU-direktiver og rettspraksis virker samlet og hvorvidt de samlet og hver for seg ivaretar politiske mål og de opprinnelige begrunnelsene for innføringen av reguleringene. Utvalget er også bedt om å vurdere de samlede arbeidstidsreguleringene i lys av økt behov og muligheter for fleksibilitet.

Det har helt siden innføringen av arbeidervernloven av 1936 vært et prinsipp at arbeidstidsbestemmelsene, liksom loven for øvrig, skal omfatte hele arbeidslivet og at eventuelle unntak krever en særskilt begrunnelse. Både tidligere lovbestemmelser og dagens lovbestemmelser har imidlertid en rekke særreguleringer eller unntak.

I dette kapitlet ser vi nærmere på ett av unntakene. Dette unntaket er basert på kjennetegn ved stillingen og gjelder for personer i ledende og særlig uavhengig stilling.

Unntakene for arbeidstakere i ledende og særlig uavhengig stilling har over de siste årene vært gjenstand for adskillig diskusjon. Stortinget uttalte i forbindelse med behandlingen av Prop. 48 L (2014–2015) om endringer i blant annet arbeidstidsreglene at «det er naturlig at utvalget også ser nærmere på bruken av «særlig uavhengig stilling»».

Et unntak for arbeid av «ledende eller kontrollerende art» og «særlig betrodd art» ble innført allerede i 1936 da arbeidervernloven gikk fra å være en lov i hovedsak for kroppsarbeidere i industrien til å bli en alminnelig lov for arbeidstakere i hele arbeidslivet. Bestemmelsene har siden vært behandlet av Stortinget flere ganger. Blant de endringene som har vært foreslått og debattert er å reservere lovens unntak for øverste leder i en virksomhet og å innføre individuell adgang for særlig uavhengige til å avtale unntak fra alle lovens bestemmelser.

Det har også vært fremmet ønske om å finne klare kriterier for bruken av unntaksbestemmelsene. Videre har det blitt reist spørsmål om dagens unntaksbestemmelser i tilstrekkelig grad er tilpasset et mangfoldig arbeidsliv.

Under punkt 12.2 gjøres det rede for gjeldende rett, rettspraksis og unntaksbestemmelsene i arbeidstidsdirektivet, mens det under 12.3 gjøres rede for utviklingstrekk i arbeidslivet som etter utvalgets syn har betydning for reguleringen av arbeid av ledende og særlig uavhengig art. Under punkt 12.4 diskuteres bruk og kjennskap til unntaksbestemmelsene. Under punkt 12.5 legger utvalget fram sine vurderinger og forslag.

12.2 Gjeldende rett – unntaket for ledende og særlig uavhengig stilling

12.2.1 Gjeldende rett – arbeidstakere i ledende stilling

Det følger av § 10-12 første ledd at arbeidstakere som har en ledende stilling, er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd.

Unntak for ledende stilling er ifølge Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) en videreføring av arbeidsmiljøloven av 1977 § 41 bokstav a om unntak for «arbeid av ledende art».

Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 41 (1975–76) blant annet at:

Unntaket under a) tar for det første sikte på arbeidstakere som innehar klare lederfunksjoner. Som eksempel kan nevnes disponenter, avdelingssjefer, kontorsjefer, overingeniører og andre som har et større ansvar eller som i særlig grad kan treffe selvstendige avgjørelser, og som selv må vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats. Det avgjørende for om en arbeidstaker går inn under unntaket, må være den faktiske stilling og funksjon vedkommende har i virksomheten. Hvilken tittel arbeidstakeren har, er av underordnet betydning.

[…]

I grensetilfellene vil det være naturlig å legge avgjørende vekt på om vedkommende selv kontrollerer sin arbeidstid. En arbeidstaker som er underlagt fast kontroll med hensyn til arbeidstida, vil det således neppe være naturlig å unnta fra arbeidstidsbestemmelsene, selv om han har visse lederfunksjoner.

Loven hadde tidligere en begrensning av unntaket, idet det ikke gjaldt «arbeidsledere og andre i liknende stillinger som i arbeidstida følger dem de er satt til å lede,» jf. § 41 bokstav a annet punkt i arbeidsmiljøloven av 1977. Begrensningen ble ikke videreført i lovteksten ved endringen av arbeidsmiljøloven i 2005, men forarbeidene uttrykker klart at dette ikke er ment å bety en realitetsendring.

Forarbeidene til 1977-loven viser også til at arbeidstakere i slike stillinger ofte har et lønnsnivå som forutsettes å dekke en viss arbeidsinnsats ut over alminnelig arbeidstid uten at overtidsarbeid registreres særskilt.

Rettspraksis

Det er sparsomt med rettspraksis hva angår forståelsen og anvendelsen av unntaksbestemmelsen for ledende stilling. Det finnes ingen høyesterettsdommer som tar for seg bestemmelsen, men det foreligger noen lagmannsrettsdommer.

Lagmannsretten har i de enkelte sakene gjort konkrete helhetsvurderinger basert på en rekke ulike momenter. Lagmannsretten synes å ha lagt særlig vekt på følgende momenter i sine avgjørelser fra 2009 til 2015:

• plassering i organisasjonshierarkiet

• myndighet til å treffe beslutninger på vegne av virksomheten i visse saker

• budsjettansvar/resultatansvar og personalansvar

• arbeidsledelse av underordnede, for eksempel fordeling av oppgaver, instruksjon og veiledning

• at man ikke er underlagt fast kontroll av arbeidstiden.

Domstolene synes å konsentrere sin vurdering om hvorvidt arbeidstaker har klare og reelle lederfunksjoner. Dersom arbeidstaker i utgangspunktet har klare og reelle lederfunksjoner, vil det ha mindre betydning at han eller hun også utfører mye underordnet arbeid. Det er verdt å merke seg at arbeidsgiver i avgjørelsene i perioden fikk medhold i sin fortolkning av ledende stilling.

12.2.2 Gjeldende rett – arbeidstakere i særlig uavhengig stilling

Det følger av § 10-12 andre ledd at arbeidstakere som har en særlig uavhengig stilling er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd.

Bestemmelsen om arbeidstakere i særlig uavhengig stilling er en videreføring av arbeidsmiljøloven av 1977 § 41 første ledd punkt a) annet alternativ som gjaldt «arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger».

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977, jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76), nevnte som eksempel på en slik stilling en advokat ansatt i et forsikringsselskap. Departementet uttalte videre at det i grensetilfeller ville være naturlig å legge avgjørende vekt på om arbeidstakeren «selv kontrollerer sin arbeidstid».

I loven av 2005 ble «særlig selvstendig» omformulert til «særlig uavhengig», men ifølge Ot.prp. nr. 24 (2004–2005) var det ikke ment å legge noe annet i begrepet «uavhengig» enn i «selvstendig».

For å falle inn under begrepet særlig uavhengig stilling er det ikke tilstrekkelig å kunne kontrollere egen arbeidstid og/eller ha fleksibel arbeidstid. I henhold til forarbeidene er det den rettslige relasjonen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver som i hvert fall i prinsippet er det avgjørende i unntaket fra lovens arbeidstidsregler, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) (punkt 13.12.2):

Bestemmelsen er ment å omfatte arbeidstakere som ikke har en ledende stilling som definert ovenfor, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger. For å falle inn under begrepet særlig uavhengig stilling er det ikke tilstrekkelig å kunne kontrollere egen arbeidstid og/eller ha fleksibel arbeidstid. En særlig uavhengig stilling må også innebære en tydelig og åpenbar ‘selvstendighet’ eller ‘uavhengighet’ i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres.

Som NHO skriver i sin høringsuttalelse:

«dette dreier seg om arbeidstakere som selv prioriterer sine oppgaver. De bestemmer selv hva de skal gjøre, hva som skal delegeres til andre, når arbeidet skal gjøres og hvordan arbeidet skal utføres.» Dette er synspunkter departementet deler når det gjelder forståelsen av bestemmelsen.

I endringsproposisjonen er det vist til og gitt tilslutning til uttalelsen fra NHO, jf. Ot.prp. nr. 24 (2005–2006), punkt 6.5.3.

Departementet har i forarbeidene uttalt at prosjektdeltakere i utgangspunktet ikke kan anses å være omfattet av unntaksbestemmelsen. Disse har i utgangspunktet stor frihet, men blir i praksis styrt av omgivelsene sine, herunder spesielt utviklingen i prosjektet. Det sies her videre at den nærmere vurderingen av hvorvidt en arbeidstaker har en «særlig uavhengig stilling» må bero på en konkret vurdering.1^,2

Rettspraksis

Det finnes heller ikke høyesterettsdommer som direkte berører bestemmelsen om unntak for arbeidstakere i særlig uavhengige stillinger. Det foreligger imidlertid flere lagmannsretts- og tingrettsdommer.

Følgende momenter synes særlig vektlagt i domstolenes avgjørelser fra de siste 7–8 årene:

• begrenset plikt til å følge instrukser om eget arbeid (hva, når og hvordan) og rapportere til arbeidsgiver/overordnete

• muligheter til å påvirke frister og andre ytre forutsetninger for arbeidet

• en ikke ubetydelig selvstendig beslutningsmyndighet

• begrenset innslag av underordnet arbeid på linje med ansatte som klart ikke er særlig uavhengige

• ikke underlagt kontroll med arbeidstiden.

Domstolene legger også vekt på de samme momentene som for ledende stillinger ved vurderingen av om en stilling er særlig uavhengig. At arbeidstaker ikke er underlagt fast kontroll med arbeidstiden i den forstand at arbeidsgiver kontrollerer at arbeidstaker er tilstede et avtalt antall arbeidstimer pr dag og uke, synes som for de ledende stillingene å være et vilkår. I motsetning til hva som har vært tilfelle i forbindelse med tvister om ledende stilling, fikk arbeidstaker medhold i de fleste avgjørelsene knyttet til særlig uavhengig stilling i denne perioden. Mange av sakene omhandler overtidsbetaling, og i de fleste tilfellene fikk arbeidstaker medhold i at stillingen ikke var særlig uavhengig og at arbeidstaker dermed hadde krav på overtidsbetaling.

Basert på vektleggingen av de momentene som nevnes i de fire første strekpunktene, ser det ut til at domstolene krever at arbeidstaker skal ha en reell mulighet for selv å styre når og hvordan arbeidet utføres. Vilkårene for å være omfattet av unntaket for særlig uavhengige synes dermed i praksis å være strengere enn vilkårene for å være unntatt som leder.

12.2.3 Rammer for unntaksbestemmelsene: arbeidstidsdirektivet artikkel 17 nr. 1

EUs arbeidstidsdirektiv gir rammer for hvilke type unntak som kan gjøres i nasjonal lovgivning på området arbeidstid. Lovens unntak for ledende og særlig uavhengige stillinger har sitt grunnlag i arbeidstidsdirektivets artikkel 17. nr. 1.

Arbeidstidsdirektivet omfatter i utgangspunktet alle arbeidstakere. Artikkel 17 gir imidlertid anledning til å gjøre unntak fra de fleste av direktivets bestemmelser når arbeidstidens varighet på grunn av særlige trekk ved den aktiviteten som utføres, ikke måles og/eller fastsettes på forhånd eller kan fastsettes av arbeidstakerne selv. Bestemmelsen lister opp en del eksempler på arbeidstakere som kan unntas, blant annet ledere og andre med uavhengig beslutningsmyndighet. Direktivet krever imidlertid at de alminnelige prinsippene for vern av arbeidstakernes helse og sikkerhet overholdes også i disse tilfellene. Det finnes ikke praksis fra EU-domstolen om den nærmere forståelsen av denne artikkelen.

Direktivets hovedkriterium for å kunne gjøre unntak er at arbeidstiden ikke blir målt, ikke fastsettes på forhånd eller kan fastsettes av arbeidstaker selv. At arbeidstiden ikke blir målt, synes å innebære at arbeidsgiver ikke kontrollerer at arbeidstaker jobber et fastsatt antall timer og til fastsatte tidspunkter. Fraværet av arbeidstidskontroll eller mulighet til selv å fastsette arbeidstiden må, slik utvalget oppfatter det, skyldes særlige forhold ved arbeidet. Artikkel 17 nr. 1 bokstav a om overordnede med lederfunksjoner eller personer med uavhengig beslutningsmyndighet er å regne som eksempler på tilfeller der dette kravet er oppfylt.

I loven gjøres det, i likhet med direktivet artikkel 17 nr. 1, unntak både når det gjelder krav til hvile og maksimal arbeidstid, men ikke fra det generelle forsvarlighetskravet.

12.3 Vesentlige utviklingstrekk

Norsk arbeidsliv er i endring. I kapittel 10 peker utvalget på en rekke sentrale utviklingstrekk som det mener bør vektlegges i utformingen av arbeidstidsreguleringen. De siste tiårene har sysselsettingen i kunnskapsintensive tjenesteytende næringer økt. Over 40 prosent av de sysselsatte har i dag høyere utdanning. De har andre yrker og utfører oppgaver av en annen natur enn før. Bare i løpet av perioden fra år 2000 til 2015 har andelen sysselsatte med leder-, akademiker- og høyskoleyrker økt fra rundt 40 til 50 prosent av de sysselsatte.

Som en følge av utviklingen mot et stadig mer kunnskapsbasert arbeidsliv har mange arbeidstakere fått betydelig selvstendighet i oppgaveutførelsen og arbeidsoppgavene deres er i mindre grad bundet til sted og tid. Mange arbeider like fullt under tidspress og må forholde seg til tidsfrister. Ved kunnskapsbasert arbeid er en arbeidstaker ikke så lett å erstatte med en annen, ettersom arbeidstakerne i vesentlig grad har individuelle oppgaver, kunnskaper og ferdigheter. Dette kan i enkelte tilfeller styrke arbeidstakers forhandlingsposisjon overfor arbeidsgiver.

Et annet viktig utviklingstrekk er at bruk av teknologi muliggjør fjernarbeid. Kombinert med en utvikling i retning av oppgavestyrt snarere enn klokkestyrt arbeid har dette gitt flere arbeidstakere mulighet til å jobbe andre steder enn i arbeidsgivers lokaler, gjerne hjemmefra.

Flere har fått muligheten til å innrette arbeidssituasjonen fleksibelt. Andelen arbeidstakere med fleksibel arbeidstid har økt over tid. Midt på 80-tallet hadde om lag 20 prosent av arbeidstakerne fleksibel arbeidstid. I dag utgjør gruppen som har henholdsvis fleksitid, helt fleksibel eller noe fleksibel arbeidstid 77 prosent, jf. omtale i punkt 5.12. Fleksibel arbeidstid forstås da som fleksibilitet til å variere når det arbeides innenfor et fastsatt timetall. I YS arbeidslivsbarometer 2015 rapporterte ni prosent at de kan innrette arbeidstiden helt selvstendig.

Det er også sterkere forventninger blant arbeidstakere om å kunne tilpasse arbeidstiden til familieliv og fritidssysler. Den store utbredelsen av ulike typer fleksitidsordninger kan tyde på at både arbeidsgivere og arbeidstakere har en positiv holdning til slike ordninger. For å imøtekomme arbeidstakernes ønske om mer fleksibilitet og mer innflytelse over egen arbeidstid ble retten til fleksibel arbeidstid lovfestet i arbeidsmiljøloven i 2005, jf. §10-2 tredje ledd.

Samtidig er det viktig å understreke at mange arbeidstakere fortsatt har fast arbeidstid og må være tilstede når tjenesten eller produktet produseres. Store deler av tjenesteytende sektor, herunder helse- og omsorgstjenestene, krever at arbeidstakerne er fysisk lokalisert der bruker eller pasient befinner seg. Den sterke økningen i sysselsettingen i kunnskapsbasert virksomhet og den teknologiske utviklingen bidrar derfor til at gapet i selvstendighet og arbeidstakers fleksibilitet mellom ulike yrkesgrupper blir større.

12.4 Unntaksbestemmelsene for særlig uavhengig og ledende stilling – omfang, bruk og kjennskap

Det er gjennomført flere intervjuundersøkelser for å kartlegge hvor mange arbeidstakere som er unntatt fra hovedreglene om arbeidstid med grunnlag i bestemmelsene om unntak for særlig uavhengig og ledende stillinger (jf. § 10-12 første og annet ledd). I de samme undersøkelsene har man søkt å kartlegge hvilke kjennetegn disse arbeidstakerne har, hvilken kjennskap arbeidsgivere og arbeidstakere har til reglene om unntak for person i ledende og særlig uavhengig stilling, samt arbeidsgivers begrunnelse for å anse arbeidstaker som ledende eller særlig uavhengig. Resultatene fra disse undersøkelsene er nærmere omtalt i kapittel 4.

De nyeste tallene fra disse undersøkelsene indikerer at rundt 10 prosent av de sysselsatte er unntatt fra arbeidsmiljøloven på bakgrunn av bestemmelsene om ledende og særlig uavhengige stillinger, jf. § 10-12 første og annet ledd. Arbeidsgiverne oppga at 9 prosent av de ansatte var unntatt av denne grunn, mens 11 prosent av de ansatte selv mente at de var unntatt fordi de enten hadde ledende eller særlig uavhengig stilling. De fleste av disse arbeidet i privat sektor.

Studiene av unntaksbestemmelsene tyder på at både arbeidsgivere og arbeidstakere har begrenset kunnskap om kriteriene som skal være oppfylt for at en stilling skal regnes som «ledende» eller «særlig uavhengig». Rambøll (2014) finner at 74 prosent kjente til unntaksbestemmelsene, men at andelen var atskillig lavere for små virksomheter og virksomheter uten personalmedarbeider på heltid. Rambøll konkluderer med at kunnskapen om muligheten til å unnta arbeidstakere fra arbeidstidsbestemmelsene har økt, men at dybdekunnskapen om hvilke kriterier som skal være oppfylt er lav.

Både Sentios og Rambølls undersøkelser indikerer at unntaksbestemmelsene brukes annerledes og i større utstrekning enn det som var lovgivers intensjon. Det blir pekt på at om lag en fjerdedel av de arbeidstakerne som oppga at de var unntatt, samtidig oppga at de ikke opplevde at de hadde en tydelig selvstendighet når det gjaldt å bestemme når oppgavene skulle gjøres. Om lag en fjerdedel oppga at de ikke hadde myndighet til å treffe avgjørelser på vegne av virksomheten. Dette kan tyde på at arbeidstakerne ikke fylte vilkårene for å være unntatt som særlig uavhengige.

Det knytter seg imidlertid atskillig usikkerhet til tallene fra undersøkelsene om unntaksbestemmelsene. Etter utvalgets syn reiser dette tvil om undersøkelsene gir et korrekt bilde av utviklingen i bruk av unntakene og omfanget av feilbruk, og det er derfor grunn til å være varsom i tolkning og bruk av resultatene.

Mye tyder på at anvendelse av reglene henger tett sammen med kjennskap til reglene. Det framgår av undersøkelsene gjennomført av Sentio og Rambøll at dagens unntaksbestemmelser oppleves som uklare og vanskelige å bruke. Både for arbeidsgivere og arbeidstakere er det vanskelig å vite om en bestemt stilling faller innenfor eller utenfor unntakene, og det oppleves som vanskelig å skille unntakene fra hverandre. Informantene etterspør et oppdatert lovverk og konkrete eksempler på hvordan regelverket skal forstås og anvendes, herunder kriterier for hva som skal til for å innplassere arbeidstaker i kategoriene ledende og særlig uavhengig stilling. Flere av arbeidslivets organisasjoner både på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden har også tatt opp dette i sine innspill til utvalget, og særlig når det gjelder unntaket for særlig uavhengig stilling.

12.5 Utvalgets vurderinger og forslag

12.5.1 Innledning

Utvalget har drøftet unntaksbestemmelsene for ledende og særlig uavhengige stillinger. Utvalget har konsentrert seg om to problemstillinger:

• Er unntaksbestemmelsene utformet hensiktsmessig?

• Hvilke tiltak kan bidra til økt klargjøring om hvilke arbeidstakere bestemmelsene gjelder?

I et arbeidsforhold er makten i utgangspunktet ulikt fordelt. Arbeidsgiver er vanligvis den sterke part. Utvalget observerer imidlertid en utvikling i retning av mer mangfold i arbeidslivet hvor nye yrkesgrupper og arbeidsoppgaver vokser fram. Utvalget viser til at dagens arbeidstakere er en heterogen gruppe, og at maktbalansen mellom arbeidstakere og arbeidsgiver varierer sterkt.

Arbeidsmiljøloven er en vernelov. Med dette som utgangspunkt mener utvalget at flest mulig grupper bør omfattes av arbeidstidsreglene og det vernet som reglene er ment å gi arbeidstakernes helse, sikkerhet og velferd. Utvalget mener likevel at det kan være behov for unntaksbestemmelser knyttet til arbeidets art. Hvilke grupper som skal unntas og hvilke bestemmelser de skal unntas fra, må basere seg på en avveiing av flere forhold. Blant disse er

• vernehensyn knyttet til helse, miljø og sikkerhet og hvordan disse best ivaretas

• velferdshensyn knyttet til for eksempel familieliv og ønske om likestilling

• arbeidstakernes kompensasjon (lønn)

• virksomhetens behov

• hensynet til et klart og enkelt praktiserbart regelverk med liten grad av tolkningstvil.

Samtidig må unntaksbestemmelser som går ut over de generelle rammene i EUs arbeidsdirektiv ikke være i strid med artikkel 17. Generelle unntak som følger av arbeidets art og som ikke er begrenset til særskilte aktiviteter eller sektorer, må derfor ikke være i strid med artikkel 17 nr. 1, som kun kan benyttes dersom arbeidstidens varighet på grunn av særlige trekk ved den aktiviteten som utføres, ikke måles og/eller fastsettes på forhånd eller kan fastsettes av arbeidstakerne selv. Utvalget har videre drøftet hvordan unntakene skal utformes, herunder hvorvidt de skal være betinget av avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

12.5.2 Unntak for arbeidstakere med ledende stilling

Utvalget har drøftet unntaket for arbeidstakere med ledende stilling, jf. § 10-12 første ledd. Utvalget ser at arbeidsmiljøloven § 10-3 til § 10-11 ikke passer for arbeidstakere med ledende stilling. Utvalget mener derfor at unntaksbestemmelsen i § 10-12 første ledd bør videreføres.

Utvalgets vurderinger er basert på en samlet avveiing av de forholdene som er omtalt i punkt 12.5.1. Utvalget legger vekt på at ansatte i ledende stilling har en arbeidssituasjon hvor de selv har best mulighet til å ivareta egne verne- og velferdshensyn. Utvalget legger videre vekt på at unntaksbestemmelsen ikke unntar ansatte i ledende stilling fra § 10-2 første ledd. Av dette følger at arbeidsgiver plikter å sørge for forsvarlige arbeidstidsordninger også for ansatte i ledende stilling.

Unntaket for arbeidstakere i ledende stilling er i forarbeidene begrunnet med at dette er arbeidstakere som i særlig grad kan treffe selvstendige beslutninger og som selv må vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats.3 Forarbeidene viser imidlertid også til at denne typen arbeid krever stor fleksibilitet, at det jevnlig kan være nødvendig å arbeide utover alminnelig arbeidstid, og at det er uhensiktsmessig og upraktisk at krav til arbeidstidsregler og tidsregistrering skal gjelde. Videre har arbeidstakere i denne typen stillinger gjerne et lønnsnivå som forutsetter å dekke en arbeidsinnsats ut over vanlig arbeidstid. Unntaket omfatter ikke arbeidsledere eller andre i ledende stillinger som i stor grad følger dem de er satt til å lede.

I rettspraksis fokuseres det først og fremst på om arbeidstakeren har klare og reelle lederfunksjoner med ansvar og myndighet deretter. Dette manifesterer seg eksempelvis i form av beslutningsmyndighet på vegne av virksomheten, arbeidsledelse ovenfor underordnede, budsjettansvar/budsjettfullmakter, resultatansvar og lignende.

Utvalget mener at de forholdene som løftes fram i forarbeidene og rettspraksis fortsatt bør være de sentrale vurderingstemaene for om en stilling er av ledende art. De betingelsene som følger av arbeidstidsdirektivets artikkel 17 nr. 1 må dessuten være oppfylt. Dette betyr at arbeidstiden ikke kan måles og/eller fastsettes, eller fastsettes av arbeidstakerne selv. Utvalget oppfatter at gjeldende rettspraksis er innenfor betingelsene som følger av artikkel 17 nr. 1.

Basert på undersøkelsene av bruken av unntaksbestemmelsene og rettsavgjørelser er det utvalgets inntrykk at begrepet ledende stilling synes å være relativt intuitivt for de fleste. Det ser med andre ord ut til å eksistere mindre uklarhet knyttet til når unntaksbestemmelsen for ledende stilling skal benyttes, enn hva som gjelder bruken av særlig uavhengig stilling.

Utvalget har også drøftet andre måter å regulere unntaket på, herunder muligheten for å skille mellom øverste ledelse og ledelse på lavere nivåer. Utvalget har blant annet drøftet om en generell og direkte unntaksbestemmelse for ledende stilling kun skal kunne benyttes for virksomhetens øverste leder. Når det gjelder øvrig ledelse kunne man se for seg en adgang til å avtale unntak fra alle, eller de fleste bestemmelsene, i loven på individuelt nivå. Utvalget mener at vernehensyn knyttet til «mindre ledende» ansatte isolert sett kunne tale for en slik todeling.

Utvalget ser at en strengere regulering av arbeidstiden for noen ledere kan ha betydning for rekrutteringen til lederstillinger. Mindre krav til tilgjengelighet og færre lange arbeidsdager ville kunne gjøre det lettere å kombinere lederstillinger med omsorgsansvar. Utvalget finner imidlertid at en todeling mellom lederstillinger vil være upraktisk og lite hensiktsmessig.

Utvalget mener at forarbeider, direktivet og rettspraksis gir gode holdepunkter for hvilke typer stillinger som er å anse som ledende stillinger etter § 10-12 første ledd. Utvalget ser det likevel som hensiktsmessig med tiltak som kan gi økt klarhet. Utvalget foreslår to tiltak. For det første foreslår utvalget at det innføres et krav om at det skal nedfelles i arbeidsavtalen om man er unntatt fra arbeidstidreglene etter § 10-12 første ledd, se punkt 12.5.5 for nærmere redegjørelse. For det andre foreslår utvalget at det bør utarbeides en kortfattet veiledning som gir mer utfyllende forklaring av kriteriene som legges til grunn ved bruk av unntaksbestemmelsen for ledende stilling, se punkt 12.5.6 for nærmere redegjørelse.

12.5.3 Unntak for arbeidstakere med særlig uavhengig stilling

Utvalget har drøftet unntaket for arbeidstakere med særlig uavhengig stilling, jf. § 10-12 andre ledd, og foreslår at denne unntaksbestemmelsen videreføres med de presiseringene som gjøres nedenfor. Utvalgets vurdering er basert på en avveiing av de forholdene som det er gjort rede for i punkt 12.5.1. Som for ledende stilling legger utvalget også vekt på at unntaksbestemmelsen ikke medfører unntak fra § 10-2 første ledd. Arbeidsgiver plikter derfor å sørge for forsvarlige arbeidstidsordninger for ansatte med særlig uavhengig stilling.

Utvalget ønsker imidlertid å presisere kriteriene som må være oppfylt for at unntaket skal kunne benyttes. Slik utvalget ser det, innebærer presiseringen ikke en endring av gjeldende rett. Det innebærer at tidligere lovforarbeider og rettspraksis fortsatt er relevante. Presiseringen innebærer imidlertid en innstramming i forhold til hvordan unntaksbestemmelsen benyttes i dag.

Utvalget mener en slik presisering er ønskelig av flere grunner. For det første vil en presisering bidra til at kriteriene for hvem som kan unntas, klargjøres. Dette kan forebygge eventuell feilbruk eller feiltolkninger. Dette synes spesielt viktig i en tid hvor internasjonal konkurranse, teknologisk utvikling og endrede arbeidsoppgaver kan tenkes å styrke arbeidsgiveres ønske om å kunne benytte unntak fra lovens begrensninger. For det andre er unntaket i § 10-12 andre ledd et svært vidtrekkende unntak fra lovens vernebestemmelser. Hensynet til arbeidstakernes vern og velferd tilsier derfor at unntakets anvendelsesområde bør være snevert.

Utvalget har merket seg at forarbeidene legger vekt på at en ansatt med særlig uavhengig stilling har en overordnet og ansvarsfull stilling. Videre har utvalget merket seg at Stortinget og departementet deler den forståelsen av særlig uavhengig stilling fra NHO som det refereres til i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005):

…dette dreier seg om arbeidstakere som selv prioriterer sine oppgaver. De bestemmer selv hva de skal gjøre, hva som skal delegeres til andre, når arbeidet skal gjøres og hvordan arbeidet skal utføres.

Med dette som utgangspunkt ønsker utvalget å presisere at en ansatt med særlig uavhengig stilling har en stilling som:

• er overordnet, ansvarsfull og med selvstendig beslutningsmyndighet,

• i all hovedsak bestemmer når, hvor og hvordan arbeidet utføres,

• i all hovedsak bestemmer omfanget på arbeidet, enten direkte eller gjennom myndighet til å delegere.

Utvalgets flertall, medlemmene Ulltveit-Moe, Brandth, Børkje, Christiansen, Harborg, Holden, Hægeland og Raaum, foreslår at man med utgangspunkt i disse kriteriene fastsetter klare vilkår i fremtidig lovtekst.

Utvalget gjør oppmerksom på at med disse kriteriene har unntaket i loven et snevrere anvendelsesområde enn arbeidstidsdirektivet åpner for.

Utvalget vil peke på at det i noen grad vil være en avveiing mellom de ulike kriteriene og at man i hvert enkelt tilfelle må basere seg på en konkret vurdering. De opplistede kriteriene knytter seg til rammene som arbeidsgiver setter for de ulike stillingsinnehaverne. Det vil følgelig være avgjørende at arbeidstakeren selv har tilstrekkelig styring over hvordan, når og med hvilke personellmessige ressurser arbeidet skal utføres.

En stilling med fast og regulert arbeidstid vil ikke være å anse som særlig uavhengig, selv om denne er en overordnet stilling. Det samme gjelder en arbeidstaker i en stilling uten fast arbeidstid, men der arbeidstaker i liten grad kan fatte selvstendige avgjørelser. En senioradvokat i et advokatfirma, en teknisk konsulent med overordnet stilling og en professor er eksempler på arbeidstakere som ofte anses å ha en særlig uavhengig stilling.

Det bør imidlertid presiseres at enhver arbeidstaker også må forholde seg til ytre rammebetingelser som setter krav til både oppmøtested og tidsfrister. Dette gjelder også ansatte med særlig uavhengig stilling. Slike frister kan for eksempel være fastsatt av offentlige myndigheter, som tidsfrister for regnskaper og tilhørende rapporter under årsoppgjørene, eller milepæler i forhandlingsprosesser eller prosjekter satt av eksterne oppdragsgivere. Men utvalget vurderer at dersom de ytre rammebetingelsene i avgjørende grad begrenser arbeidstakerens mulighet til å bestemme sin arbeidstid, er ikke stillingen å anse som særlig uavhengig i lovens forstand. Utvalget mener derfor at også de ytre rammebetingelsene må inngå i den konkrete vurderingen av om en stilling er å anse som særlig uavhengig.

Som en følge av dette vil eksempelvis en prosjektmedarbeider normalt ikke være å regne som å ha en særlig uavhengig stilling. Dette er en type stilling som i utgangspunktet kan ha stor frihet, men som i praksis er styrt av omgivelsene, herunder spesielt utviklingen i prosjektet. En prosjektmedarbeider innehar følgelig ikke tilstrekkelig selvstendighet i sitt arbeid til å kunne regnes som særlig uavhengig.

Utvalget mener at presiseringen av kriteriene for særlig uavhengig stilling samt påpekningen av forholdet til de ytre rammebetingelsene kan bidra til økt tydeliggjøring og mindre tolkningstvil om hvilke type stillinger som er å anse som særlig uavhengige.

På samme måte som for ledende stilling foreslår utvalget ytterligere to tiltak for å gi økt forutsigbarhet for både arbeidstaker og arbeidsgiver. For det første foreslår utvalget at det innføres et krav om at det skal nedfelles i arbeidsavtalen om man er unntatt fra arbeidstidsreglene etter § 10-12 andre ledd. Vi viser til punkt 12.5.5 for nærmere redegjørelse. For det andre anbefaler utvalget at det utarbeides en kortfattet veiledning som gir mer utfyllende forklaring av kriteriene som legges til grunn ved bruk av unntaksbestemmelsen for særlig uavhengig stilling, se punkt 12.5.6 for nærmere redegjørelse.

12.5.4 Unntak basert på avtale for ansatte med delvis uavhengig stilling

Arbeidstakere i ledende og særlig uavhengige stillinger er i dag unntatt fra hele arbeidstidskapitlet utenom § 10-2 første, andre og fjerde ledd. Det er utvalgets forståelse at unntaket i praksis benyttes i større grad enn loven åpner for. Utvalget mener som nevnt at lovens unntak for ledende og særlig uavhengig stilling ikke bør strekkes lenger enn det loven tilsier, tolket i lys av forarbeidene og rettspraksis.

Flertallet mener imidlertid på bakgrunn av drøftingen over og i kapittel 5 og 10 at det kan være behov for unntak fra en del av bestemmelsene i arbeidstidskapitlet for en gruppe av arbeidstakere som er større enn den som i dag har unntak fordi stillingen er ledende eller særlig uavhengig. Flertallet presiserer at de ser for seg en gruppe som omfatter noe flere arbeidstakere enn de som har ledende eller særlig uavhengig stilling etter loven strengt tolket, og noen flere enn de som i dag unntas i praksis.

Som begrunnelse viser flertallet til at det i dagens arbeidsliv kan synes som om det er flere arbeidstakere enn før som har arbeidsoppgaver og stillinger med stor grad av fleksibilitet og større kontroll over egen arbeidstid. Dette innebærer at de har vesentlig innflytelse på når og hvor arbeidet utføres. Kombinasjonen av arbeidstakernes kunnskap og arbeidsoppgaver gir en atskillig selvstendighet i utførelsen av arbeidet. Dette påvirker både hvordan oppgavene utføres og hvor lang tid det tar å utføre arbeidet. Med andre ord har flere ansatte innflytelse over omfanget av arbeidet selv om de ikke nødvendigvis har mulighet og/eller myndighet til å delegere til andre.

Dagens regulering trekker en grense mellom på den ene siden arbeidstakere i ledende og særlig uavhengig stilling, som er unntatt fra store deler av arbeidstidskapitlet, og på den andre siden øvrige arbeidstakere, som omfattes av kapitlet i sin helhet. Kriteriene som må være oppfylt for at en stilling skal være å regne som ledende eller særlig uavhengig, er strenge, og strengere enn det som følger av arbeidstidsdirektivet. Flertallet mener at dette er ønskelig tatt i betraktning at de er unntatt arbeidstidskapitlet nærmest i sin helhet.

Dagens regulering innebærer dermed en enten-eller-løsning som neppe er egnet for et stadig mer heterogent arbeidsliv. Spennet i selvstendighet i organiseringen av arbeidet har blitt større over tid. Mens alle ansatte har behov for vern, kan grad av vern og hvilken type vern de har behov for, være ulikt. Dette tilsier en regulering som åpner for bedre tilpassede løsninger. Flertallet har derfor drøftet løsninger som på en bedre måte enn dagens regulering tar høyde for et økende mangfold i arbeidslivet, uten å gå på bekostning av vernet av arbeidstakerne.

En mulighet er å gå over til en mer rammepreget arbeidstidsregulering i loven, på linje med hva man for eksempel har i Danmark, som i det vesentlig tilsvarer arbeidstidsdirektivets rammer. En slik endring vil i så fall få konsekvenser for alle arbeidstakere og ikke bare de som har en uavhengig stilling eller stor grad av fleksibilitet. Av hensyn til vernet av flertallet av arbeidstakerne, herunder de som har liten innflytelse over sitt arbeid samt uorganiserte, finner flertallet at dette ikke er en ønskelig vei å gå.

En annen mulighet ville være å lage mindre strenge kriterier for gruppen særlig uavhengig slik at flere blir unntatt fra hele arbeidstidskapitlet bortsett fra forsvarlighetskravet. Flertallet mener imidlertid unntakene fra arbeidstidskapitlet for særlig uavhengig stilling er så omfattende at det ville være uheldig om flere arbeidstakere kommer med i denne gruppen.

En variant av alternativet med mindre strenge kriterier for særlig uavhengig er å sikre arbeidstakernes vern gjennom krav om individuell avtale. Kriteriene for «særlig uavhengig etter avtale» kunne være at arbeidstakeren i det alt vesentlige selv kunne bestemme når og hvordan arbeidsoppgavene skal utføres, og at kriteriene i arbeidstidsdirektivet artikkel 17 nr. 1 er oppfylt. Ved at arbeidstakeren må samtykke til hvert av de enkelte unntakene fra loven, kunne vernet «skreddersys» for behovet hos hver enkelt arbeidstaker. Variasjonen i muligheter til selv å ivareta vernehensyn ville innebære et mangfold av individuelle avtaler.

Flertallet mener at slike lite restriktive kriterier kan medføre at gruppen «uavhengige etter avtale» blir for vidtrekkende. Flertallet er samtidig skeptisk til om spekteret av individuelle avtaler faktisk vil avspeile mangfoldet i det reelle vernebehovet. Selv om denne arbeidstakergruppen gjennomgående har en relativt sterk stilling overfor arbeidsgiver, vil likevel arbeidsgiver som oftest være den sterkeste part. Svak forhandlingsmakt hos arbeidstakerne kan gjøre det vanskelig å avvise arbeidsgivers ønsker om omfattende unntak. I arbeidsmiljøer med stort innslag av konkurranse om attraktive posisjoner og vekt på individuelle prestasjoner kan vernebehov lett få for liten vekt ved utforming av avtalene. Ved å åpne for fleksible, vidtrekkende unntak basert på kjennetegn ved stillinger som er relativt vanlige, kan regelverket bidra til å forsterke slike kulturer. Kravet om individuell avtale er ikke nødvendigvis et effektivt hinder for en slik utvikling. Selv om arbeidstakeren gis rett til å sette grenser for omfanget av arbeidet ved inngåelsen av avtalen, vil forventninger i enkelte arbeidsmiljøer om vilje til å jobbe svært lange arbeidsdager i praksis ofte begrense vernet som ligger i betingelsen om avtale. Resultatet vil etter all sannsynlighet være at flere arbeidstakere kommer til å arbeide svært lange arbeidsdager over tid, og med arbeidsfrie perioder som er langt kortere enn det som er lovens hovedregel, uten at loven legger noen begrensning på verken arbeidstid eller hvile.

Flertallet har derfor festet seg ved en løsning som innebærer at man innfører en ny mellomgruppe som har mindre omfattende unntak fra arbeidstidsreguleringen enn det dagens særlig uavhengige har. Denne mellomgruppen blir i det videre betegnet som delvis uavhengig.

Resultatet av den reguleringen flertallet foreslår, vil i sum innebære at anvendelsesområdet for unntaket for ledende og særlig uavhengig stilling snevres inn fra det som er praksis i dag, mens det åpnes en ny adgang til å avtale et mer begrenset unntak fra arbeidstidskapitlet. Dermed vil totalt sett en større gruppe arbeidstakere kunne få unntak fra arbeidstidsbestemmelsene, men for noen av disse i mindre grad enn for ledende og særlig uavhengig stilling.

Heller ikke definisjonen av delvis uavhengige er enkel å gjøre helt presis. Nøkkelaspekter vil, i tråd med ordlyden i direktivet, være om arbeidstidens varighet på grunn av særlige trekk ved den virksomheten som utføres, ikke fastsettes på forhånd eller kan fastsettes av arbeidstakerne selv. En ansatt i delvis uavhengig stilling vil etter flertallets oppfatning dessuten ha en stilling som:

• er ansvarsfull med noe selvstendig beslutningsmyndighet,

• i hovedsak bestemmer når, hvor og hvordan arbeidet utføres,

• i hovedsak bestemmer omfang på arbeidet, enten direkte eller gjennom myndighet til å delegere.

Flertallet foreslår at man med utgangspunkt i disse kriteriene fastsetter klare vilkår i framtidig lovtekst.

På samme måte som for særlig uavhengige beskriver disse kriteriene de rammene som arbeidsgiver setter for den ansatte. Stillingen til delvis uavhengige må ikke nødvendigvis være overordnet, og graden av selvstendig beslutningsmyndighet kan være mindre enn ved særlig uavhengig stilling. Videre er kravene til innflytelse over når, hvor, hvordan og hvor mye det skal arbeides, mindre for delvis uavhengige. Det vil i noen grad vil være et avveiingsforhold mellom de ulike kriteriene, og man må i hvert enkelt tilfelle basere seg på en konkret vurdering. Arbeidstakere i delvis uavhengig stilling må som andre arbeidstakere forholde seg til ytre rammebetingelsersom setter krav til oppmøtested og tidsfrister. I motsetning til de med særlig uavhengig stilling vil de ytre rammebetingelsene til en delvis uavhengig stilling gjerne være av en slik natur at de i større grad begrenser arbeidstakers mulighet til å bestemme sin arbeidstid. Flertallet vil likevel understreke at arbeidstaker i en delvis uavhengig stiling må ha reell innflytelse over omfanget på arbeidet. Uten en slik reell innflytelse vil ikke arbeidstakeren kunne ta tilstrekkelig hensyn til sitt eget verne- og velferdsbehov. Det vil også være naturlig at en slik arbeidstaker i noen grad har anledning til selv å vurdere når det er mulig å jobbe mindre eller ta helt fri.

Eksempelvis vil en prosjektmedarbeider som i stor grad styres av eksterne frister, ikke være å anse som en arbeidstaker med særlig uavhengig stilling, men vil kunne være å anse som en med delvis uavhengig stilling. Flertallet anbefaler at det lovfestes en adgang for arbeidsgiver og arbeidstaker til å avtale at arbeidstaker er unntatt fra sentrale bestemmelser i arbeidstidskapitlet.

Krav om avtale

Flertallet anbefaler at bruk av stillingskategorien delvis uavhengig må betinge en individuell avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Krav om avtale er ønskelig for å sikre at arbeidstakers verne- og velferdsbehov ivaretas i tilstrekkelig grad. Selv om en stilling kvalifiserer for unntak etter en slik ny bestemmelse, vil ikke det nødvendigvis si at en arbeidstaker ønsker å benytte seg av den. I slike tilfeller skal det etter flertallets syn være mulig å inngå en avtale som innebærer at arbeidstakeren omfattes av arbeidstidskapitlet i sin helhet.

Det er også et viktig argument at en avtaleadgang kan tydeliggjøre arbeidsforholdets art og bevisstgjøre så vel arbeidsgivere som arbeidstakere om de rettigheter og plikter som bruk av en unntaksbestemmelse innebærer. Kravet om at det skal inngås en avtale gir arbeidstaker mulighet til å ta et eksplisitt valg om man ønsker en stilling som er unntatt arbeidstidsbestemmelsene eller ei. Det gjør det samtidig mulig for arbeidstaker å stille krav til når og hvordan han/hun ønsker å utføre sitt arbeid.

Arbeidsavtalen til ansatte i delvis uavhengig stilling må inneholde bestemmelser om hvorvidt kompensasjon for overtid er inkludert i lønnen, eller om overtid skal kompenseres særskilt.

Det understrekes at det avgjørende for om en arbeidstaker lovlig skal kunne unntas fra arbeidstidskapitlet vil være hvorvidt vedkommende reelt sett har en stilling som tilfredsstiller kriteriene til å være delvis uavhengig. Det vil være det reelle innholdet i stillingen som vil være avgjørende. For arbeidstakere i delvis uavhengig stilling vil flertallet foreslå at en avtale skal være et tilleggsvilkår når det skal vurderes om stillingen faktisk oppfyller kriteriene for delvis uavhengig.

Endelig foreslår flertallet krav om omtale av stillingstype i arbeidsavtalen og at det bør utarbeides en veiledning om bruk av unntaket, se punkt 12.5.5 og 12.5.6 for nærmere redegjørelse.

Hvilke bestemmelser skal gjelde?

Selv om også arbeidstakere i en delvis uavhengig stilling må ha reell innflytelse over sin arbeidssituasjon, og dermed i stor grad selv kunne ivareta hensynet til eget verne- og velferdsbehov, har de likevel mindre reell innflytelse enn arbeidstakere i særlig uavhengig stilling. Det er derfor behov for å beholde verneregler som kan fungere som et «sikkerhetsnett». Flertallet ønsker derfor at unntakene fra lovens hovedregler skal være mindre omfattende enn hva som er tilfellet for særlig uavhengige.

Arbeidstakere i delvis uavhengig stilling bør ha grenser for arbeidstid som sikrer at deres samlede arbeidsbelastning over tid ikke blir for høy, hvilket tilsier en maksimal gjennomsnittlig arbeidstid over en gitt periode. I tillegg bør arbeidstaker i delvis uavhengig stilling vernes mot svært lang konsentrert arbeidstid. Dette tilsier en regel om daglig hviletid som begrenser lengden på sammenhengende arbeidsperioder. Det er ikke opplagt hvor disse grensene bør settes fra et verneperspektiv, men flertallet foreslår likevel følgende konkrete regler. De delvis uavhengige:

• er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd og § 10-7,

• har en samlet ukentlig arbeidstid (alminnelig arbeidstid pluss overtid) som ikke kan overstige 48 timer i gjennomsnitt over 16 uker,

• skal ha minimum åtte timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer.

Flertallet har drøftet muligheten for å sette et tak på antall arbeidstimer i løpet av en enkelt uke, men har funnet det vanskelig å finne et egnet nivå. Belastningen i et arbeidsforhold avhenger også av mange andre faktorer enn antall timer per uke. Flertallet vil understreke at kravet om at arbeidsgiver må sikre en forsvarlig arbeidstidsordning også gjelder arbeidstakere i delvis uavhengig stilling. I tillegg skal det, i motsetning til hva som gjelder for ledende og særlig uavhengig stilling, foreligge en oversikt over arbeidstiden, jf. § 10-7.

Forslaget om en delvis uavhengig stilling fordrer at unntaksbestemmelsen i artikkel 17 nr. 1 kommer til anvendelse idet hviletidsbegrensningen som foreslås er på under 11 timer. Et alternativ kunne vært en bestemmelse som la seg innenfor direktivets hovedregel. Flertallet har i denne sammenheng derfor spesielt vurdert om hviletidsbegrensningen burde vært strammere. Bakgrunnen for forslaget på 8 timer er imidlertid innspill til flertallet om at dagens hviletidsbestemmelse begrenser en oppdeling av arbeidsdagen som en del arbeidstakere finner hensiktsmessig. Flertallet legger til grunn at mange av disse arbeidstakerne sannsynligvis befinner seg i kategorien delvis uavhengig stilling. Ut fra arbeidstakers behov og ønsker knyttet til å kunne utnytte den selvstendigheten som følger av en delvis uavhengig stilling, anbefaler flertallet derfor at kravet til hvile settes til åtte timer. Dette er identisk med den hvilen en arbeidstaker som er omfattet av arbeidstidsreglene, kan ha etter avtale mellom partene i tariffbundet virksomhet. Den korte hviletiden må også sees i lys av at arbeidstakere i delvis uavhengig stilling må ha reell innflytelse på sin egen arbeidssituasjon, slik at de også i betydelig grad må kunne forutsettes å ivareta eget verne- og velferdsbehov.

Utilsiktede konsekvenser

Flertallet er opptatt av at forslaget ikke skal få utilsiktede konsekvenser. Det kan argumenteres mot forslaget med bakgrunn i at flere vil bli omfattet av lovens unntaksbestemmelser. Flertallet mener med forslaget om særlig uavhengig stilling å stramme noe inn fra dagens praksis, mens forslaget om delvis uavhengig stilling vil åpne for mulighet til å avtale unntak også for noen som ikke faller inn under gjeldende forståelse av begrepet særlig uavhengig.

Som flertallet har drøftet over, samt under punkt 11.3, kan det være usikkert i hvor stor grad individuelle avtaler beskytter arbeidstaker. Reelt sett vil det ofte være vanskelig for arbeidstaker å si nei til en avtale, spesielt i forbindelse med en ansettelsessituasjon. Dette kan innebære at forslaget kan åpne for en fleksibilitet enkelte faktisk ikke ønsker, og som det kan være vanskelig å si nei til. Flertallet vil imidlertid peke på at flertallets forslag vil begrense muligheten for direkte unntak. Mange av dem som i dag i praksis unntas direkte, vil sannsynligvis omfattes av den nye bestemmelsen for delvis uavhengig og med det få et bedre vern. For at disse skal kunne unntas, følger det av den nye bestemmelsen at en avtale er påkrevd.

Flertallet mener at bestemmelsene om avtaleadgang for delvis uavhengige må overvåkes nøye, og at det etter relativt kort tid bør gjennomføres en evaluering av ordningen. Blant annet bør evalueringen se på eventuelle utilsiktede konsekvenser, herunder ytterligere kjønnsdeling av arbeidsmarkedet.

Flertallet vil understreke at siden også arbeidstakere i delvis uavhengig stilling vil være unntatt fra store deler av arbeidstidskapitlet, er det viktig at det er klare grenser for bruken av stillingskategorien. Som nevnt over er det ønskelig at det utarbeides presise retningslinjer for bruken av denne kategorien, og at dette fortrinnsvis skjer etter innspill fra partene i arbeidslivet.

Dissens

Utvalgets mindretall, medlemmene Alsos, Borgerud og Molander, viser til at innføring av en ny gruppe – arbeidstakere i delvis uavhengig stilling – innebærer at flere arbeidstakere enn i dag i all hovedsak vil kunne unntas fra lovens arbeidstidsbestemmelser. Den nye gruppen kommer i tillegg til arbeidstakere i særlig uavhengig stilling som i dag er unntatt etter loven § 10-12 andre ledd. Innføring av to grupper uavhengige stillinger, som begge kan unntas fra store deler av lovens arbeidstidsbestemmelser, vil etter all sannsynlighet innebære at flere arbeidstakere kommer til å arbeide svært lange arbeidsdager over tid, og med arbeidsfrie perioder som er langt kortere enn det som er lovens hovedregel. Ikke alle vil ha reelle muligheter til å ivareta eget behov for hvile og vern på en tilstrekkelig måte. Innføring av en ny gruppe stillinger som i all hovedsak unntas fra arbeidstidsbestemmelsene vil dessuten gjøre det enda mer krevende enn i dag å fastslå hvilke stillinger som faller inn under de ulike kategorier.

Mindretallet mener at utfordringene med dagens regelverk fortrinnsvis bør løses ved å klargjøre lovens bestemmelser, ikke ved å utvide grupper av arbeidstakere som unntas fra vernet. Det er minst to måter å regulere dette på. Unntaket fra arbeidstidskapitlet for arbeidstakere i særlig uavhengig stilling kan fastsettes direkte i lov slik det er i dag. Det vises til beskrivelsen i kapittel 12.5.3. Mindretallet anbefaler at de sentrale kriteriene lovfestes slik det eksempelvis gjøres i den svenske arbeidstidsloven.

En alternativ reguleringsmåte er at alle arbeidstakere i særlig uavhengige stillinger kan unntas fra arbeidstidskapitlet dersom arbeidstaker har inngått skriftlig avtale med arbeidsgiver om helt eller delvis unntak fra bestemmelsene i arbeidstidskapitlet. Både avtaleadgangen, begrensninger i denne og hovedkravene til arbeidstakernes stilling bør i så fall fremgå av loven. Kravene i arbeidstidsdirektivets artikkel 17 må være oppfylt. I praksis betyr det at arbeidstaker må ha en stilling hvor han eller hun selv kan disponere sin egen arbeidstid. Det innebærer at arbeidstaker i det alt vesentlige selv kan bestemme når og hvordan arbeidsoppgavene skal utføres. Arbeidstakeren må også kunne sette en rimelig grense for omfang av arbeid utover det som er normalt å forvente innenfor arbeidsforholdets rammer. En slik ordning har den fordel at det allerede ved avtaleinngåelsen, eventuelt ved stillingsendringen, avklares hvilke forventninger partene har til arbeidsmengde, tilstedeværelse, frihet til å disponere arbeidstiden, samt eventuelle kompensasjonsordninger. Partenes oppfatning av om det er en særlig uavhengig stilling er ikke avgjørende, men vil være av betydning i tvilstilfeller.

12.5.5 Behov for tydeligere krav til arbeidsavtalen ved bruk av unntaksbestemmelsene

Etter utvalgets syn er det viktig, ikke minst av hensyn til arbeidstaker, å få klarlagt om vedkommende er omfattet av arbeidstidsreglene eller ikke. Undersøkelsene om bruken av unntaksbestemmelsene indikerer at relativt mange arbeidstakere ikke har nedfelt i sine arbeidsavtaler at de er unntatt fra reglene om arbeidstid til tross for at de behandles som unntatt.

Det følger av § 14-6 første ledd at «arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet…». Bestemmelsen lister opp hvilke forhold dette blant annet vil være. Denne opplistingen er imidlertid ikke uttømmende, slik at også eventuelle andre forhold som er av vesentlig betydning for arbeidsforholdet, skal fremgå av arbeidsavtalen.

Utvalget viser til at dersom arbeidsgiver etterlever kravene i gjeldende regler om en beskrivelse av arbeidsoppgaver og tittel/stilling i arbeidsavtalen, samt angivelse av arbeidstidens lengde og plassering, vil dette ofte ha gitt partene et godt grunnlag/god pekepinn for å vurdere hvorvidt vedkommende faktisk har en ledende eller særlig uavhengig stilling, og dermed også er unntatt fra arbeidstidsreglene.

Utvalget mener likevel, at ønsket til klarhet taler for at det bør tas inn et nytt punkt i listen i § 14-6, som eksplisitt sier at det skal fremgå av den skriftlige arbeidsavtalen dersom partene mener at arbeidstaker er unntatt fra arbeidstidsreglene. Etter utvalgets oppfatning følger en slik plikt allerede av det generelle kravet om at alle forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet skal angis. Som vist ovenfor er det imidlertid ofte at dette ikke fremkommer. Det anses derfor hensiktsmessig å ta inn en spesifikk bestemmelse om dette.

Det understrekes at det avgjørende for om en arbeidstaker lovlig skal kunne unntas fra arbeidstidskapitlet, fortsatt vil være hvorvidt vedkommende reelt sett har en stilling som tilfredsstiller bruk av unntaksbestemmelsene. For arbeidstakere med særlig uavhengig og ledende stilling vil det heller ikke være et vilkår for å være unntatt at dette faktisk er angitt i arbeidsavtalen. Det vil være det reelle innholdet i stillingen som vil være avgjørende. Hvorvidt dette forholdet er nedfelt i arbeidsavtalen eller ikke, vil imidlertid kunne være en tolkningsfaktor ved vurderingen av om arbeidstaker har en ledende eller særlig uavhengig stilling. Det samme vil gjelde for flertallets forslag om delvis uavhengig stilling.

Utvalget mener det er god grunn til å tro at et spesifikt krav om at generelt unntak fra arbeidstidskapitlet skal angis i arbeidsavtalen, vil skape en større bevissthet blant partene med hensyn til stillingens art og i hvilken grad den kvalifiserer for bruk av unntaksbestemmelsene, og at arbeidsgiver og arbeidstaker av den grunn vil foreta en mer grundig vurdering av om vilkårene er oppfylt i det enkelte tilfelle.

Paragraf 14-6 første ledd bokstav j fastsetter allerede et krav om at arbeidsavtalen må inneholde opplysninger om lengde og plassering av den avtalte arbeidstid. En fast angivelse av arbeidstidens lengde og plassering, stemmer imidlertid dårlig overens med en arbeidstid som ikke kan måles, ikke er forhåndsfastsatt eller som bestemmes av vedkommende selv. Utvalget mener imidlertid at innføring av et nytt krav om at påregnelig arbeidstid skal fremgå av arbeidsavtalen, vil kunne gi bedre sammenheng i regelverket. Etter utvalgets syn vil også et slikt krav være bedre i samsvar med EUs direktiv om arbeidskontrakter4 som ligger til grunn for § 14-6.

12.5.6 Behov for bedre veiledning

Dagens lov og forarbeider legger opp til at arbeidsgiver skal foreta en konkret og helhetlig skjønnsmessig vurdering for å avgjøre hvorvidt en stilling er særlig uavhengig eller ikke. Det kan være utfordrende for virksomheter og arbeidstakere å se hva som ligger i lovens vilkår.

Utvalget peker på at mange oppfatter dagens lovtekst om særlig uavhengig stilling som knapp og lite forklarende, og at dette skaper uklarheter. Både undersøkelser om bruken av unntaksbestemmelsene samt innspill fra partene bekrefter dette inntrykket. Det fremgår videre at mange opplever det som vanskelig å skille unntakene for ledende og særlig uavhengig stilling fra hverandre.

Reglene gjør unntak fra viktige regler om arbeidstid til beskyttelse for arbeidstaker. Det er derfor etter utvalgets syn viktig at unntakene i størst mulig grad benyttes for dem som faktisk er de tilsiktede målgruppene.

Det fremgår blant annet av Rambølls undersøkelse at informantene etterspør kriterier for hva som skal til for å innplassere arbeidstaker i ledende og særlig uavhengig stilling og konkrete eksempler på hvordan regelverket skal forstås og anvendes.

Utvalget vil peke på at det er begrenset hvor mye veiledning den konkrete lovteksten kan gi om de vurderinger som må gjøres for å avgjøre om en stilling er omfattet av de ulike unntaksadgangene. Lovens forarbeider er videre lite tilgjengelige for virksomheter og arbeidstakere og er derfor ikke godt egnet som informasjonskilde. Videre har både Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet per i dag noe, men relativt kortfattet informasjon om disse reglene på sine nettsider.

For å svare på behovet for veiledning om disse reglene, er det etter utvalgets mening nødvendig å utarbeide veiledninger som gir mer utfyllende forklaringer for alle stillinger som er unntatt arbeidstidsbestemmelsene og som gjerne angir eksempler.

12.6 Utvalgets forslag – oppsummering

Utvalget mener at unntaksbestemmelsen for ledende stilling, jf. § 10-12 første ledd bør videreføres. Utvalget mener at forarbeider, direktivet og rettspraksis gir gode holdepunkter for hvilke typer stillinger som er å anse som ledende stillinger etter § 10-12 første ledd. For å gi økt klarhet foreslår utvalget at det skal nedfelles i arbeidsavtalen om man er unntatt fra arbeidstidreglene etter § 10-12 første ledd.

Utvalget mener at unntaksbestemmelsen for arbeidstakere med særlig uavhengig stilling, jf. § 10-12 andre ledd bør videreføres, mens vilkårene for unntaket presiseres. Arbeidstaker må som utgangspunkt ha en overordnet, ansvarsfull stilling med selvstendig beslutningsmyndighet. Stillingen må også innebære at arbeidstakeren, i all hovedsak bestemmer når, hvor og hvordan arbeidet utføres og i all hovedsak bestemmer omfang på arbeidet, enten direkte eller gjennom myndighet til å delegere.

Utvalget vil peke på at det i noen grad vil være et avveiningsforhold mellom de ulike kriteriene og at man i hvert enkelt tilfelle må basere seg på en konkret vurdering. De opplistede kriteriene knytter seg til rammene som arbeidsgiver setter for de ulike stillingsinnehaverne. Det vil følgelig være avgjørende at arbeidstakeren selv har tilstrekkelig styring over hvordan, når og med hvilke personellmessige ressurser arbeidet skal utføres.

Utvalget mener at presiseringen av kriteriene for særlig uavhengig stilling samt påpekningen av forholdet til de ytre rammebetingelsene kan bidra til økt tydeliggjøring og mindre tolkningstvil om hvilke typer stillinger som er å anse som særlig uavhengige. For å gi ytterligere klarhet foreslår utvalget at det skal nedfelles i arbeidsavtalen om man er unntatt fra arbeidstidreglene etter § 10-12 andre ledd.

Flertallet mener at det kan være behov for unntak fra en del av bestemmelsene i arbeidstidskapitlet for en større gruppe arbeidstakere. Flertallet viser til at det i dagens arbeidsliv kan synes som om det er flere arbeidstakere enn før som har vesentlig innflytelse på når, hvor og hvordan arbeidet utføres, atskillig selvstendighet i utførelsen av arbeidet og betydelig kontroll over egen arbeidstid.

Flertallet mener at dagens regulering innebærer en enten-eller-løsning som neppe er egnet for et stadig mer heterogent arbeidsliv. Flertallet foreslår derfor at det innføres en lovfestet adgang for arbeidsgiver og arbeidstaker til å avtale at en ny type stilling, kalt delvis uavhengig, kan unntas fra sentrale bestemmelser i arbeidstidskapitlet.

En ansatt i delvis uavhengig stilling vil i tråd med ordlyden i direktivet, ha en arbeidstid som ikke fastsettes på forhånd eller kan fastsettes av arbeidstakeren selv. Den ansatte vil videre ha en stilling som er ansvarsfull med noe selvstendig beslutningsmyndighet, i hovedsak bestemme når, hvor og hvordan arbeidet utføres, og i hovedsak bestemme omfang på arbeidet, enten direkte eller gjennom myndighet til å delegere. Kravene til innflytelse over når, hvor, hvordan og hvor mye det skal arbeides, er imidlertid mindre for delvis uavhengig stilling enn for særlig uavhengig stilling. Flertallet vil likevel understreke at arbeidstaker i en delvis uavhengig stiling må ha reell innflytelse over omfanget på arbeidet.

Flertallet understreker at bruk av delvis uavhengig stilling krever avtale. Dette er ønskelig for å sikre at arbeidstakers verne- og velferdsbehov ivaretas i tilstrekkelig grad. Arbeidstakere i delvis uavhengig stilling bør ha grenser for arbeidstid som sikrer at deres samlede arbeidsbelastning over tid ikke blir for høy. Flertallet foreslår at de delvis uavhengige er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd og § 10-7, har en samlet ukentlig arbeidstid som ikke kan overstige 48 timer i gjennomsnitt over 16 uker og skal ha minimum 8 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer.

Flertallet vil understreke at siden også arbeidstakere i delvis uavhengig stilling vil være unntatt fra store deler av arbeidstidskapitlet, er det viktig at det er klare grenser for bruken av stillingskategorien, og anbefaler at det utarbeides presise retningslinjer for bruken av denne kategorien basert blant annet på innspill fra partene i arbeidslivet.

Utvalget foreslår også at det utarbeides en veileder for bruk av unntaksbestemmelsene. Ønsket om klarhet taler for at det bør tas inn et nytt punkt i listen i § 14-6, som eksplisitt sier at det skal fremgå av den skriftlige arbeidsavtalen dersom partene mener at arbeidstaker er unntatt fra arbeidstidsreglene.