18 Interkommunalt samarbeid

18.1 Innledning

Samarbeid mellom kommuner kan foregå på mange ulike måter, fra helt uformelt samarbeid til formelt samarbeid organisert etter lovregulerte samarbeidsformer. Dagens kommunelov regulerer ulike varianter av slikt interkommunalt samarbeid, som samkommune, vertskommune og interkommunalt styre etter § 27. Andre samarbeidsmåter er regulert i andre lover.

Det fulgte opprinnelig av utvalgets mandat at bestemmelsene om vertskommune og samkommune skulle videreføres i en ny kommunelov. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har i ettertid tatt ut punktet om samkommune i mandatet fordi det ønsker å oppheve dette regelverket. Utvalget har på denne bakgrunn ingen regler om samkommunen i utvalgets forslag til ny kommunelov. Dette omtales heller ikke nærmere.

Departementet har informert utvalget om at det har startet et arbeid med å vurdere vertskommuneregelverket opp mot det nye anskaffelsesdirektivet til EU, og at det derfor ikke er hensiktsmessig for utvalget å gå tungt inn i vurderingen av forholdet mellom vertskommunemodellen og anskaffelsesregelverket. Utvalget har på denne bakgrunn ikke gått nærmere inn på denne problemstillingen.

I dette kapitlet ser utvalget først og fremst på de interkommunale samarbeidsformene som er regulert i kommuneloven, selv om også andre organisasjonsformer blir omtalt.

Utvalget foreslår å lovfeste en overordnet bestemmelse som fastslår kommunenes adgang til å inngå interkommunalt samarbeid.

Utvalget mener at det er viktig at kommunene tilbys gode organisasjonsformer som ivaretar hensynet til både store og små kommuner og hensynet til innbyggerne, og som er tilpasset samarbeid om alle typer oppgaver. Utvalget foreslår derfor en ny organisasjonsform, kommunale oppgavefellesskap, beregnet på enkle samarbeid om produksjon av enkeltstående tjenester. Utvalget foreslår også å lovregulere regionrådsmodellen. Disse to samarbeidsformene erstatter interkommunalt samarbeid etter § 27 i gjeldende kommunelov. I tråd med mandatet foreslår utvalget også å videreføre adgangen til å inngå vertskommunesamarbeid.

18.2 Ulike former for interkommunalt samarbeid

Samarbeid mellom kommuner opptrer i mange ulike former. Disse kan deles inn i to hovedtyper. For det første samarbeid uten noen formell organisatorisk overbygning. Dette kan for eksempel være samarbeid i form av uformelle faglige nettverk. Det er ikke behov for noen regulering av slikt samarbeid i kommuneloven. Utvalget går derfor ikke nærmere inn på denne type interkommunalt samarbeid. For det andre samarbeid med en formell organisatorisk overbygning, det vil si samarbeid hvor virksomheten er organisert etter regelverket for en lovfestet organisasjonsform.

Kommuneloven regulerer tre ulike formelle samarbeidsordninger. Det er interkommunalt styre etter § 27, vertskommunesamarbeid etter kapittel 5 A og samkommunesamarbeid etter kapittel 5 B. I tillegg er interkommunale selskaper regulert i en egen lov, lov om interkommunale selskaper av 29. januar 1999 nr. 6. Ingen av disse organisasjonsformene åpner for statlig eller privat deltakelse. Kommunene kan også benytte seg av samarbeidsformer som ikke kun er forbeholdt kommunene. De kan for eksempel danne aksjeselskaper, foreninger og samvirkeforetak sammen slik også private rettssubjekter kan.

Kommuner kan samarbeide med andre kommuner innenfor alle deler av sin virksomhet. For de oppgavene kommunene påtar seg frivillig (ofte forretningsdrift), er det stor organisasjonsfrihet. Kommunene opptrer her mer eller mindre på den privatrettslige arena på lik linje med private parter. Det viktigste vil som oftest være å finne en organisasjonsform som har fokus på selve driften. Kommunene er for eksempel i betydelig grad eiere av en rekke store energiselskaper. Dette eierskapet er i de fleste tilfeller organisert i aksjeselskaper.

Når det gjelder samarbeid om ikke-lovpålagte oppgaver, benyttes særlig følgende organisasjonsformer:

• interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27

• interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskaper

• aksjeselskap etter aksjeloven

Også andre privatrettslige organisasjonsformer kan være aktuelle, for eksempel samvirkeforetak og lignende. Disse vil imidlertid ikke bli omtalt nærmere.

Felles for alle disse organisasjonsformene er at de i utgangspunktet ikke kan benyttes til å samarbeide om lovpålagte oppgaver som omfatter offentlig myndighetsutøvelse, det vil si det å treffe vedtak som er bestemmende for privatpersoners rettigheter eller plikter.

For lovpålagte oppgaver som innebærer utøvelse av offentlig myndighet, har ikke kommunene samme grad av frihet til å velge hvilken organisasjonsform de ønsker å benytte. Begrunnelsen for dette er at når kommunene opptrer som myndighetsorgan, er det nødvendig å ivareta hensynet til innbyggernes rettssikkerhet, demokratisk kontroll mv. på en helt annen måte enn når kommunene driver forretningsdrift.

Frem til 2007 var det ikke adgang til å samarbeide om lovpålagte oppgaver som innebar å treffe vedtak etter forvaltningsloven (offentlig myndighetsutøvelse), uten at det fantes uttrykkelig hjemmel for dette i den enkelte særlov. I 2007 fikk vi en generell hjemmel i kommuneloven som åpnet for interkommunalt samarbeid i form av vertskommunesamarbeid om denne type oppgaver. Deretter fikk vi samkommunemodellen i 2012 som også åpnet for samarbeid om denne typen oppgaver. Samarbeid om oppgaver som innebærer offentlig myndighetsutøvelse, kan bare gjøres innenfor disse ordningene i kommuneloven eller etter uttrykkelig hjemmel i særlovgivningen.

18.3 Kartlegging av interkommunalt samarbeid

Leknes mfl. har i rapporten Interkommunalt samarbeid. Konsekvenser, muligheter og utfordringer kartlagt formelle interkommunale samarbeidsordninger i Norge.1 Deres kartlegging viser at det er om lag 850 formelle interkommunale samarbeid som fordeler seg med om lag like mange (om lag 200) § 27-samarbeid, vertskommunesamarbeid etter § 28-1 b og c, interkommunale aksjeselskaper (der kommunene eier mer enn 2/3 av aksjene) samt om lag 250 interkommunale selskaper.

Kartleggingen viser videre at samarbeid etter kommuneloven § 27 benyttes som formell ramme for svært mange ulike oppgaver og tjenester og er den dominerende organisasjonsformen for regionråd, sekretariatsfunksjonen for kontrollutvalg, PPT, legevakt og friluftsråd. Vertskommunesamarbeid etter § 28-1 b og c har også fått en bred anvendelse til tross for at denne organisasjonsformen kun har eksistert siden 2007. Den nyttes typisk innenfor samarbeid om barnevern, jord- og skogbruksforvaltning og skatt/kemner. Interkommunale selskaper har også en meget bred anvendelse, selv om hovedvekten ligger innen teknisk sektor og administrasjon. Interkommunale selskaper er dominerende innenfor revisjon, brannvern, renovasjon, vann og avløp, havnevirksomhet og museum/kirker. Aksjeselskaper har et noe snevrere anvendelsesområde, men er dominerende innenfor arbeidstreningsvirksomheter, utleiebygg og lignende, energi, næringsutvikling og media/kommunikasjon.

18.4 Motiver for og utfordringer med interkommunalt samarbeid

Interkommunalt samarbeid er svært vanlig både i Norge og i andre land. Interkommunalt samarbeid vil alltid være et supplement til gjeldende oppgavefordeling og foregår på mange ulike områder og i ulike former. Det er både fordeler og ulemper knyttet til denne typen samarbeid.2

Kommunene har stor frihet til å organisere sin virksomhet. Dette gjelder både hva som skal delegeres videre innenfor kommunen, for eksempel fra kommunestyret til administrasjonen, og hva som kan delegeres eller overføres til organer utenfor kommunen. Kommunenes representanter i de ulike samarbeidsorganene velges av kommunestyrene og er dermed indirekte valgt.

Interkommunalt samarbeid er i utgangspunktet basert på frivillighet, selv om lovgivningen åpner for at det kan pålegges i enkelte tilfeller. Frivillighet innebærer at alle deltakerkommunene må være enige om å inngå samarbeid, og på hvilke vilkår dette skal skje. Dette forhindrer ikke at interkommunale samarbeidsordninger kan ha vedtekter som åpner for flertallsbeslutninger som binder mindretallet. Når alle kommunene må være enige om hvordan vedtektene skal utformes, kan muligheten for flertallsavgjørelser bare legges inn som en frivillig, selvpålagt binding.

Motiver for interkommunalt samarbeid

Det kan ligge mange motiver bak det å inngå et interkommunalt samarbeid. Motiver som ofte trekkes frem, er:

• strategi for å være mindre sårbar og overleve som egen kommune

• muligheter for bedre ressursutnyttelse gjennom stordriftsfordeler

• muligheter for å tilegne seg nødvendig kompetanse

• økt kvalitet på tjenester

• økt mulighet for å gjennomføre større statlig initierte reformer

• større potensial for interessehevding utad og for å styrke regionen

• fremme viktige saker for egen kommune

• avlaste den enkelte kommunen

• kostnadsfordeling

• mer demokratisk enn å la private utføre oppgavene

Spørsmålet om kommunesammenslåing har vært med på å gi interkommunalt samarbeid økt oppmerksomhet. Interkommunalt samarbeid er av mange trukket frem som et alternativ til kommunesammenslåing, samtidig som utstrakt interkommunalt samarbeid er trukket frem som begrunnelse for at kommunene heller bør slå seg sammen. Interkommunalt samarbeid gir mulighet til å beholde dagens kommunestruktur samtidig som kommunene kan hente ut stordriftsfordeler og rekruttere kompetansearbeidskraft gjennom samarbeid. Dette kan gi økt effektivitet og bedre kvalitet på tjenester. I områder med lavt befolkningsunderlag vil det gjerne være behov for å samarbeide for å få satt større reformer ut i livet, for eksempel samhandlingsreformen.3 Kommuner som står sammen, kan også stå sterkere i utviklingsspørsmål, og hver enkelt kommune kan få større gjennomslag for saker som er viktige for dem, hvis de samarbeider lokalt. Et kommunesamarbeid kan også være avlastende for hver enkelt kommune og innebære en kostnadsfordeling.

Styringsutfordringer

Interkommunalt samarbeid reiser imidlertid noen prinsipielle og praktiske problemstillinger. Hensynet til effektivitet og tjenestelevering kan bryte mot hensynet til demokratisk styring og kontroll. De praktiske problemstillingene er i stor grad relatert til organisering. Det er en mulig konflikt mellom kommunenes behov for demokratisk styring og kontroll på den ene siden og behovet for et handlekraftig interkommunalt samarbeid på den andre.4 Hvis kommunestyrene skal få de ønskede resultatene av det interkommunale samarbeidet, vil det ofte kreve at de gir fra seg en viss grad av styring og kontroll til samarbeidet, noe som kan svekke prioriterings- og styringsevnen i kommunestyret. Denne innvendingen kan imidlertid reises i større eller mindre grad også mot en utstrakt delegering til administrasjonen eller til kommunale foretak og ved konkurranseutsetting.

Vellykket interkommunalt samarbeid krever ofte betingelser og prosedyrer for å håndtere interessemotsetninger mellom kommuner. Styrkeforholdet mellom kommunene vil ofte variere, med hensyn til både ressurser og kommunenes status som sentrum. Interessemotsetninger vil kunne oppstå dersom noen parter høster større utbytte av samarbeidet enn andre. Dersom man ikke har vedtekter som åpner for flertallsbeslutninger som binder mindretallet i samarbeidsordninger, må de samarbeidende kommunene bli enige om hva som skal gjøres, og hvilke beslutninger som skal tas. Ingen av kommunene bestemmer over de andre, og alle kan ha vetorett. Dette kan, i alle fall i teorien, gjøre det vanskelig å fatte beslutninger.

Interkommunalt samarbeid kan også være problematisk for økonomisk kontroll og helhetlig politisk prioritering innenfor kommunal virksomhet. Dersom et interkommunalt samarbeidsorgan skal kunne vedta sitt eget budsjett, mens utgiftene skal dekkes av samarbeidskommunene, vil ansvarsforholdene bli uklare. Hvis oppgaver og utgifter ikke må prioriteres opp mot alle de andre kommunale oppgavene, kan den økonomiske ansvarligheten til det interkommunale samarbeidet svekkes. Dette kan til en viss grad løses gjennom regler for eierstyring og en felles eierskapspolitikk. Eventuelle problemer knyttet til finansiering er enklere når oppgavene har et eget finansieringsgrunnlag.

Interkommunalt samarbeid vil også kunne innebære mer byråkrati dersom det innebærer nye formelle institusjoner. Den samme innvendingen kan også reises mot organisering i for eksempel kommunale foretak og aksjeselskaper. Slik organisering vil føre med seg et behov for rapportering og kontrollrutiner. Daglig ledere og styreledere kan få stor innflytelse på beslutningene som fattes.

Demokrati og nærhet

Selv om frivillig interkommunalt samarbeid harmonerer både med frihetsaspektet og effektivitetshensynet ved det kommunale selvstyret, kan interkommunalt samarbeid sies å ivareta grunnleggende demokratiske hensyn på en dårligere måte enn tiltak som drives i regi av den enkelte kommunen.5 Ved interkommunalt samarbeid kan den enkelte deltakerkommunen (med et begrenset unntak ved vertskommunesamarbeid) ikke instruere samarbeidet om hvordan det skal utføre sine oppgaver eller utøve sin myndighet. Deltakerkommunene må i stedet prøve å påvirke gjennom sin deltakelse i samarbeidets styringsorganer.

Avstanden fra velgerne til utøverne av det interkommunale samarbeidet er lengre og indirekte. Mens politikerne i kommunestyret kan stilles til ansvar for sine beslutninger i valg, har velgerne ikke samme innflytelse overfor representanter for kommunen som deltar i interkommunale samarbeidsordninger. I et samarbeid vil den enkelte kommunes innbyggerønsker måtte veies opp mot de ønskene innbyggerne i andre kommuner har. Nærheten mellom innbygger og representant vil få mindre betydning i praktisk politikk. Beslutningene treffes ikke av de organene som står direkte ansvarlig overfor velgerne. Interkommunalt samarbeid representerer en lengre og mer indirekte beslutningsprosess som kan øke avstanden mellom befolkningen og de folkevalgte. Interkommunale samarbeid kan dessuten gjøre forvaltningen mindre oversiktlig for befolkningen fordi den må forholde seg til flere instanser. På den annen side er også svært mye myndighet delegert internt i kommunene fra kommunestyret til andre folkevalgte organer som kan bestå av personer som ikke sitter i kommunestyret, til administrasjonen eller til kommunale foretak.

Kommunens representasjon i samarbeidsordningen er av betydning for hvordan den enkelte kommunen opplever sin innflytelse. Jo mer sentral posisjon representanten har i egen kommune, jo mer kontroll vil ofte kommunen føle at den har med samarbeidet. Dette legger opp til at toppledelsen i kommunen deltar mye, mens flertallet av kommunestyrerepresentantene står utenfor viktige beslutningsarenaer. Økt omfang og kompleksitet i samarbeidsordninger vil dessuten kunne gjøre det vanskelig for ordinære kommunestyrerepresentanter å ha kvalifiserte innspill på hva slags beslutninger som skal fattes i slike organer. Kommunestyrene kan i verste fall tappes for makt og relevans og få sviktende legitimitet.6

Generalistkommuneprinsippet går ut på at alle kommuner skal ha de samme oppgavene overfor innbyggerne: De skal ivareta demokratiske funksjoner, tjenesteproduksjon, og rettsikkerhets- og utviklingsoppgaver i lokalsamfunnet. Kommunenes ansvar for samordning og prioritering innenfor et bredt oppgavespekter kan bli svekket av et omfattende interkommunalt samarbeid.7 Det kan anføres at de demokratiske svakhetene ved interkommunalt samarbeid forsterkes når samarbeidet blir formalisert og institusjonalisert med egne styringsorganer og administrasjon.

Dette «demokratiske underskuddet» ved interkommunalt samarbeid må imidlertid ses i forhold til kommunenes frihet til selv å velge løsning og hensynet til å drive mest mulig effektivt. Interkommunalt samarbeid er frivillige ordninger som bidrar til at småkommunene får oppgaver løst effektivt og kanskje også med stordriftsfordeler. Det er i mange sammenhenger svært praktisk og bidrar til å dekke kompetansebehov, til læring og til å gjøre bruk av eksisterende ressurser. Interkommunalt samarbeid er viktig, og for mange kommuner helt nødvendig, for å levere tjenester til innbyggerne.8 Slike samarbeid gir både muligheter og utfordringer til kommunene, men det synes ikke å være grunnlag for å hevde at interkommunalt samarbeid bidrar til en svekkelse av legitimiteten til kommunene.9

Kommunenes frie valg av samarbeidspartnere og samarbeidsområder kan ses som et uttrykk for det kommunale selvstyret. Kommunene kan i utgangspunktet samarbeide etter sine egne behov og behovene i den enkelte region. Kommunene kan velge å samarbeide om én og én funksjon, og samarbeidet kan avsluttes når kommunene selv ønsker det, innenfor de rammer de gjensidig har forpliktet seg til. Interkommunalt samarbeid innebærer også at kommuner lærer av hverandre og får et bedre potensial til å finne helhetlige løsninger som gagner alle.

Utvalgets vurderinger

Etter utvalgets vurdering innebærer interkommunalt samarbeid både muligheter og utfordringer for kommunene selv og for innbyggerne i kommunene. Utvalget ser i utgangspunktet positivt på interkommunalt samarbeid. Det gir blant annet kommunene mulighet til å utnytte ressursene bedre gjennom stordriftsfordeler samt å øke kvaliteten på tjenestene. Det er derfor viktig at kommunene har gode muligheter til å samarbeide med hverandre om utførelsen av oppgaver. Interkommunalt samarbeid medfører imidlertid visse styrings- og demokratiutfordringer som kommunene må være klar over, og som de må gjøre det de kan for å redusere ulempene av. Utvalget vil særlig trekke frem at kommunene står politisk ansvarlig for at innbyggerne får de tjenester de etterspør og har krav på, både når det er kommunene som selv produserer tjenestene, og når tjenesteproduksjonen er lagt til interkommunale samarbeidsorganer. Det er derfor viktig at kommunene har en klar målsetting om hva de ønsker å oppnå ved å delta i et interkommunalt samarbeid, og en mening om hvordan de best mulig kan styre samarbeidet for å oppnå sin målsetting, og at de evaluerer resultatet av samarbeidet. Har samarbeidet levert i henhold til målsettingen?

Utvalget mener kommunene bør benytte organisasjonsformer som er særskilt beregnet for oppgaven det samarbeides om, og som ikke etterlater betydelig usikkerhet om hvilke regler som gjelder for samarbeidet. Skal kommunene samarbeide om lovpålagte oppgaver med innslag av myndighetsutøvelse, er det vertskommuneformen som er særskilt utviklet for slikt samarbeid. Dersom kommunene derimot skal samarbeide om ren økonomisk aktivitet som innebærer å tilby varer eller tjenester i markedet, er det aksjeselskapsformen som er særskilt utviklet for det. Gjelder samarbeidet interne støttetjenester, kan interkommunale selskaper være en egnet samarbeidsform. Alle disse samarbeidsformene inneholder en omfattende regulering av ulike spørsmål som kan oppstå i et samarbeid.

Utvalget har vurdert om det er nødvendig å videreføre alle dagens organisasjonsformer for interkommunalt samarbeid. Utvalget mener at det er viktig at kommunene tilbys gode organisasjonsformer som ivaretar hensynet til både store og små kommuner og hensynet til innbyggerne, og som er tilpasset samarbeid om alle typer oppgaver. Utvalget mener derfor at det er behov flere ulike samarbeidsformer selv om de til dels kan benyttes om hverandre. Utvalget vil videre peke på at den vide adgangen til interkommunalt samarbeid kan føre til at kommunens styringsevne kan svekkes, og at interkommunale samarbeid har demokratiske utfordringer ved at beslutninger ikke treffes av de organene som står direkte ansvarlig overfor velgerne.

18.5 Overordnet bestemmelse om interkommunalt samarbeid

Kommuneloven inneholder i dag ingen overordnet bestemmelse som samlet angir hvilke typer interkommunalt samarbeid kommunene kan delta i. Utvalget foreslår at en slik bestemmelse tas inn i kommuneloven.

18.5.1 Bakgrunn

I høringsnotatet om forslag til nye lovregler om interkommunalt samarbeid (juni 2005) om vertskommune- og samkommunemodellen ble det foreslått å ta inn en bestemmelse med oversikt over ulike interkommunale samarbeidsformer. Det ble vist til at bestemmelsen ikke ville ha noen selvstendig betydning, men at den ville angi de muligheter kommunene har til å etablere interkommunale ordninger. Bestemmelsen kunne dermed bidra til å skape klarhet og oversikt over hvilke organisasjonsformer for interkommunalt samarbeid som finnes. Forslaget lød:

§ 81 Interkommunalt samarbeid – samarbeidsformer

Kommuner og fylkeskommuner kan inngå avtale om å utføre kommunale og fylkeskommunale oppgaver i felleskap. Dette kan skje gjennom ved at det opprettes et eget styre etter § 27, gjennom et vertskommunesamarbeid etter kap. 14, eller ved at det etableres en samkommune etter kap. 15.

Der en kommune utfører oppgaver for en annen kommune som ikke kan settes ut uten offentlig anbud, gjelder lov om offentlige anskaffelser.

Kommuner og fylkeskommuner kan danne selskaper eller foreninger sammen med andre kommuner. For slike selskaper og foreninger gjelder lovgivningen om den aktuelle selskapsform eller forening, med mindre annet fremgår av kommuneloven.

Etter høringen gikk departementet bort fra forslaget. Begrunnelsen var at bestemmelsen ikke ville ha noen rettslig betydning. Videre var begrunnelsen at samarbeid kan skje på så mange måter at en slik bestemmelse ville måtte bli svært generell. Den ville da miste mye av sin informasjonsverdi.

18.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener den nye kommuneloven bør inneholde en bestemmelse som fastslår at kommuner kan samarbeide med hverandre for å løse felles oppgaver. Utvalget foreslår også å ta inn i loven en opplisting av de vanligste samarbeidsformene samt at kommunene kan samarbeide også på andre måter, men at de da kun kan benytte samarbeidsformer de har rettslig adgang til å benytte.

Loven bør inneholde en slik bestemmelse av særlig to årsaker. For det første for å understreke det prinsipielle om at kommuner har anledning til å samarbeide om utførelsen av felles oppgaver. Videre vil en oversikt over de vanligste formene for samarbeid bidra til oversikt og klarhet om hvilke organisasjonsformer kommunene kan benytte. Dette vil kunne ha en ikke ubetydelig informasjonsverdi.

18.6 Interkommunalt samarbeid med en enkel reguleringsform

Bestemmelser med en enkel regulering av hvordan kommuner kan samarbeide om å løse felles oppgaver, har vært tatt inn i alle kommunelover siden kommuneloven av 1921. I dagens kommunelov har § 27 en slik regulering om samarbeid i form av et interkommunalt styre.

Utvalget mener det fortsatt er behov for en enkel organisasjonsform som kan benyttes til interkommunalt samarbeid. Utvalget vil derfor videreføre en enkel modell tilsvarende dagens § 27, men mener at det er behov for å regulere noen flere forhold enn det som blir regulert i § 27. Dette er en organisasjonsform beregnet på produksjonssamarbeid, det vil si der kommuner samarbeider om å løse én eller flere oppgaver. Utvalget foreslår å kalle denne samarbeidsformen for kommunalt oppgavefellesskap. Samarbeidsformen er først og fremst beregnet på mindre omfattende samarbeid hvor kommunene anser de andre organisasjonsformene for interkommunalt samarbeid for å være mindre hensiktsmessige. I tillegg er utvalget kommet til at regionråd bør reguleres særskilt i kommuneloven. Utvalget foreslår på denne bakgrunn to nye organisasjonsformer for interkommunalt samarbeid.

18.6.1 Gjeldende rett

§ 27 gir hjemmel for å etablere et interkommunalt samarbeidsorgan i form av et styre. Samarbeidsformen er lite regulert i loven, all reguleringen er samlet i én paragraf. To eller flere kommuner og/eller fylkeskommuner kan opprette et eget styre til løsing av felles oppgaver. Avgjørelsen om å opprette et slikt styre anses å ha så vidtrekkende konsekvenser både av politisk, økonomisk og administrativ art at den må treffes av kommunestyret selv uten adgang til å delegere.10 Det følger av § 27 nr. 2 bokstav a at vedtektene skal inneholde bestemmelser om styrets sammensetning og hvordan det skal utpekes. Det følger av dette at andre enn kommunestyret kan gis myndighet til å velge den enkelte kommunes medlem eller medlemmmer i styret for samarbeidet. Samtlige deltakerkommuner skal være representert i styret. Der det er mange deltakere i samarbeidet, kan det opprettes et mindre organ som får delegert generell styrekompetanse, hvor ikke alle deltakerkommunene trenger å være representert. Representasjonskravet knytter seg kun til det øverste styringsorganet i samarbeidet. Dette øverste styringsorganet vil ha full instruksjonsrett og omgjøringsmyndighet overfor et eventuelt underordnet organ.

Det skal fastsettes vedtekter om blant annet området for styrets virksomhet. Hverken staten eller private kan delta i et slikt samarbeid. Adgangen til å gi myndighet til styret er begrenset til å treffe avgjørelser som angår virksomhetens drift og organisering. Et interkommunalt styre kan i utgangspunktet ikke tildeles myndighet til å treffe vedtak som innebærer offentlig myndighetsutøvelse, med mindre dette knytter seg direkte til driften og organiseringen av samarbeidet, for eksempel å ansette folk eller treffe andre avgjørelser i personalsaker. Hvis det er aktuelt å tildele styret slik myndighet utover dette, må det reguleres i særlov.11 Loven regulerer ikke spørsmålet om styret er et eget rettssubjekt eller ikke. Dette må avgjøres helt konkret for den enkelte virksomheten.

18.6.2 Evalueringer av samarbeid etter kommuneloven § 27

Innledning

Det foreligger to evalueringer av interkommunalt samarbeid som etter utvalgets vurdering gir et godt bakgrunnsmateriale for å vurdere spørsmålet om § 27-styre i en eller annen form bør videreføres i den nye kommuneloven. Den ene rapporten, Evaluering av interkommunalt samarbeid etter kommunelovens § 27 – omfang, organisering og virkemåte (Dag Ingvar Jacobsen mfl. (2010), Universitetet i Agder (heretter UiA)), tar bare for seg § 27-samarbeid. Den andre rapporten, Interkommunalt samarbeid. Konsekvenser, muligheter og utfordringer (Einar Leknes mfl. (2013), International Research Institute of Stavanger (heretter IRIS)), tar for seg alt interkommunalt samarbeid knyttet til formelle organisasjonsformer.

Hovedfunn i UiA-rapporten

Omfang og oppgaver

§ 27 blir brukt som ramme for to typer interkommunalt samarbeid: regionråd og produksjonssamarbeid.

Regionråd er en betegnelse på et formalisert organ som nabokommuner på frivillig basis har opprettet for å håndtere saker av felles interesse. Regionrådene er et forvaltningsfenomen som har vokst frem i løpet av de siste 30 år nærmest i rommet mellom kommuner og fylkeskommuner. Et regionråd er et politisk samarbeidsorgan mellom nabokommuner der ordførerne er med, og noen ganger også administrasjonssjefen, og organet må/bør ha egne vedtekter og ha alle typer saker som arbeidsfelt (ikke sektororgan).12

Rapporten kartla 68 regionråd, hvorav 51 var organisert som § 27-samarbeid. Regionrådene tar seg i hovedsak av grenseoverskridende oppgaver som kommer i tillegg til de ordinære oppgavene kommunene har ansvaret for. De har i liten grad fått delegert ansvar for ordinære kommunale oppgaver. Ifølge forskerne har regionrådene en styringsutvidende effekt. De tar seg av oppgaver som det enkelte kommunestyret ikke kunne gjort like godt alene. Hørings- eller drøftingssaker om statlige initiativ er sakstyper som ofte blir behandlet i regionrådene. Videre er samferdsel/infrastruktur, næring, kultur/idrett, naturforvaltning/klima/forurensning og regional planlegging typiske saker som regionrådene behandler.

Produksjonssamarbeid er en betegnelse på samarbeid hvor det samarbeides om én oppgave for å oppnå bedre kvalitet og effektivitet på den aktuelle oppgaven/tjenesten. For produksjonssamarbeidene dominerer ulike typer administrative oppgaver og friluftsråd. Det ble kartlagt 106 produksjonssamarbeid. Forskerne antar at de har klart å kartlegge nærmere 3/4 av samarbeidene.

§ 27 som organisasjonsform

Forskerne mener de fleste produksjonssamarbeidene like gjerne kunne vært organisert som et interkommunalt selskap, alternativt uten en organisatorisk overbygning, for eksempel gjennom en avtale. § 27 fremstår som en velegnet paragraf for regionrådene. Det fremheves likevel at samarbeid basert på en avtale, det vil si uten noen formell organisatorisk overbygning, er et alternativ til § 27. Dette vil understreke at regionrådet ikke er en selvstendig enhet, men en politisk møteplass.

Hovedfunn i IRIS-rapporten

Omfang

Undersøkelsen viser at samarbeidene fordeler seg forholdsvis likt på de fire samarbeidsformene (§ 27-styre, vertskommune, interkommunalt selskap og aksjeselskap), men med litt flere interkommunale selskaper enn de andre. Totalt anslås omfanget av interkommunale samarbeid etter disse bestemmelsene til 850.

Styring og kontroll

De mindre kommunene opplever større problemer knyttet til styring og kontroll enn de større kommunene. Slike utfordringer oppleves også som større ved interkommunale selskaper og aksjeselskaper enn ved § 27-styrer og vertskommuner.

Økonomiske effekter

Store kommuner og sentrale kommuner har størst tiltro til at samarbeid i form av interkommunale selskaper og aksjeselskaper har positive økonomiske effekter, mens mindre kommuner og mindre sentrale kommuner har størst tiltro til at vertskommuner og § 27-styrer gir positiv økonomisk effekt. Det er imidlertid ingen funn fra casestudiene som tyder på at økonomiske innsparinger henger sammen med hvilken samarbeidsform som velges.

Organisasjonsformenes egnethet

To sentrale spørsmål i evalueringen er: a) I hvilken grad vurderes de ulike organisasjonsformene som egnet som organisatoriske rammer for interkommunalt samarbeid? b) Hvorfor velger kommunene å organisere sitt samarbeid i andre former (uformelle samarbeid) enn de eksisterende juridiske formene for interkommunalt samarbeid (interkommunalt selskap, aksjeselskap, vertskommune og § 27-styre)?

– § 27-styrer

Det store flertallet av formannskapsmedlemmene i undersøkelsen mente at § 27 egner seg som organisatorisk ramme for de samarbeidene de benyttes for. 70 prosent av daglig ledere mente at organisasjonsformen passer i svært stor/stor grad for de oppgaver som skal gjennomføres i virksomheten.

– Interkommunale selskaper og aksjeselskaper

Det store flertallet i formannskapsundersøkelsen mente at interkommunalt selskap og aksjeselskap egner seg som organisatorisk ramme for de samarbeidene de benyttes for. Nesten 90 prosent av daglig ledere mente at organisasjonsformen passer i svært stor/stor grad for de oppgaver som skal gjennomføres i virksomheten.

– Uformelle samarbeid

Et viktig funn fra casestudiene som er tydeligst i de mindre kommunene, er at mange kommuner velger å samarbeide med andre kommuner uten å benytte noen av de formelle organisasjonsformene. Slikt samarbeid fremstilles som fleksibelt og ubyråkratisk. Formannskapsundersøkelsen viser at de minste kommunene har mer positive oppfatninger om denne uformelle samarbeidsformen enn de større kommunene.

18.6.3 Utvalgets vurderinger av om § 27-styre bør videreføres

Utvalget mener det er behov for en enkel organisasjonsform som kommunene kan benytte for mindre omfattede samarbeid. Utvalget vil likevel peke på at de to forskningsrapportene ikke er entydige på om det fortsatt er behov for § 27. Rapporten fra UiA om § 27 gir uttrykk for at de fleste produksjonssamarbeidene kunne vært organisert som interkommunale selskaper. Dette kan isolert sett tale for at det er unødvendig å videreføre § 27 for denne type samarbeid. Lov om interkommunale selskaper er en mer gjennomarbeidet lov som angir løsning på mange spørsmål som kan oppstå i et samarbeid. Den er derfor bedre egnet enn § 27 for produksjonssamarbeid. Samtidig virker § 27 ifølge rapporten som en velegnet bestemmelse for regionråd, da det for denne type samarbeid nok ikke er et like stort behov for en gjennomarbeidet organisasjonsform. Hverken interkommunale selskaper eller vertskommuner blir vurdert som gode organisasjonsformer for regionråd.

Rapporten fra IRIS viser at de ulike samarbeidsformene til dels benyttes om de samme oppgavene. Også dette kan tilsi at § 27 er overflødig. Rapporten viser imidlertid at store og små kommuner har ulike oppfatninger om de ulike organisasjonsformene på mange områder. Små kommuner er gjennomgående mer positive til § 27 enn store kommuner. Mange kommuner, særlig de mindre kommunene, velger videre å samarbeide med andre kommuner uten å benytte de formelle organisasjonsformene som ramme for samarbeidet. Dette må ses i sammenheng med at både § 27 og uformelle samarbeid oppfattes som mer fleksible, billigere og enklere organisatorisk enn interkommunale selskaper og aksjeselskaper. § 27 representerer med andre ord et lavterskeltilbud når det gjelder formelle organisasjonsformer. Dette kan tale for å beholde § 27, da det særlig er viktig å beholde en organisasjonsform som mindre kommuner finner hensiktsmessig og kan benytte seg av. Dette blant annet fordi disse kommunene gjennomgående har mindre juridisk kompetanse og kapasitet til å benytte mer kompliserte organisasjonsformer. Dersom § 27 blir opphevet, vil det kunne resultere i at en del mindre kommuner vil velge å samarbeide uformelt fremfor å benytte en av de formelle samarbeidsformene. Dette kan være problematisk både i forhold til EØS-avtalens anskaffelsesregler og fordi kommunene da overhodet ikke vil ha noe regelverk å støtte seg på dersom det oppstår uenigheter mellom kommunene i samarbeidet.

Utvalget mener evalueringene av § 27 tilsier at hovedtrekkene i gjeldende § 27 bør videreføres for produksjonssamarbeid i den nye kommuneloven. Utvalget vil samtidig understreke at det er store fordeler med å organisere et samarbeid etter en godt lovregulert samarbeidsform, særlig i de tilfeller hvor det oppstår uenighet mellom deltakerne i samarbeidet.

Interkommunalt samarbeid etter § 27 er svært knapt regulert i lovgivningen. Dette er både dens styrke og dens svakhet. Dette gjør at den oppfattes som enkel og ubyråkratisk. På den annen side åpner den knappe reguleringen for betydelig usikkerhet om hvilke regler som gjelder for samarbeidet på ulike områder.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at § 27 ikke videreføres i den nye kommuneloven i sin nåværende form for produksjonssamarbeidene. Bestemmelsen bør i stedet erstattes av en ny samarbeidsform – kommunalt oppgavefellesskap – som fortsatt vil være en enkel samarbeidsform, men som vil regulere noen flere forhold enn det dagens kommunelov § 27 gjør.

Når det gjelder regionråd, behandler disse i svært liten grad saker som gjør at de må være organisert med en formell organisatorisk overbygning. De fleste regionråd har likevel valgt å etablere en formell organisatorisk ramme for samarbeidet. Det kan etter utvalgets mening være mange gode grunner til dette. De fleste har valgt å organisere samarbeidet etter kommuneloven § 27. Ifølge rapporten fra UiA er § 27 den best egnede måten å organisere regionråd på.

Utvalget mener at det faktum at de fleste regionråd har valgt å organisere virksomheten sin etter kommuneloven § 27, taler for å ta inn en egen bestemmelse om slikt samarbeid i kommuneloven. Ved å lovfeste regionråd synliggjøres også regionrådene i det kommunale forvaltningssystemet, og det vil bli lettere å lage klare bestemmelser om hvilke regler som gjelder for virksomheten.

18.6.4 Kommunalt oppgavefellesskap

Utvalget foreslår å ta inn en ny organisasjonsform beregnet for produksjonssamarbeid i kommuneloven. Slikt samarbeid bør kalles kommunalt oppgavefellesskap. Utvalget mener dette på en treffende måte beskriver at det er snakk om samarbeid mellom kommuner om løsing av felles oppgaver.

Reglene om kommunalt oppgavefellesskap kan tenkes utviklet i to ulike retninger. For det første kan vi utvide reguleringen av organisasjonsformen slik at den regulerer alle sentrale spørsmål som kan tenkes å oppstå i et samarbeid. I så fall vil vi få en organisasjonsform som vil bli svært lik lov om interkommunale selskaper, noe det etter utvalgets vurdering ikke er behov for. Da kan heller lov om interkommunale selskaper benyttes. Alternativt kan vi velge en minimumsløsning hvor vi kun regulerer de mest sentrale forholdene av betydning for interkommunalt samarbeid.

Utvalget mener det er viktig å beholde fordelene ved organisasjonsformen fra dagens § 27 ved at kommunene har frihet til å velge egne løsninger tilpasset det konkrete samarbeidet. Samtidig er det en fordel med noe mer regulering, slik at de største usikkerhetsmomentene ved organisasjonsformen blir fjernet. Dette gjelder særlig om samarbeidet er et eget rettssubjekt eller ikke, og hvilken ansvarsform som gjelder for samarbeidet. Dette innebærer ikke at organisasjonsformen bør gjennomreguleres, men at blant annet nevnte forhold bør reguleres nærmere enten i lov eller i vedtekter.

Styringsorganer

Gjeldende kommunelov § 27 fastsetter at det kan opprettes et eget styre til løsing av felles oppgaver. Samtlige deltakerkommuner skal være representert i styret. Bestemmelsen inneholder ingen regler om opprettelse av andre organer i samarbeidet. Det er likevel lagt til grunn at styret kan opprette andre (mindre) organer som får delegert myndighet fra styret. Dette er svært vanlig. Over 50 prosent av produksjonssamarbeidene har etablert flere enn ett styringsnivå i samarbeidet.13

Utvalget foreslår at det skal være obligatorisk å velge et representantskap i oppgavefellesskapet. Dette skal være oppgavefellesskapets øverste organ, og alle deltakerkommunene skal være representert i dette folkevalgte organet. Utvalget foreslår videre å presisere i loven at representantskapet kan opprette andre underordnede folkevalgte organer til styring av oppgavefellesskapet. Representantskapet vil ha instruksjonsrett overfor disse organene, og det vil kunne omgjøre vedtak disse organene treffer, i samme utstrekning som disse selv kunne ha omgjort vedtaket.

Eget rettssubjekt

Som nevnt over regulerer ikke kommuneloven § 27 om samarbeidet etter denne bestemmelsen er et eget rettssubjekt eller ikke. Dette spørsmålet må vurderes konkret for det enkelte samarbeid. I henhold til høyesterettsdom inntatt i Rt. 1997, side 623, vil vurderingstemaet være bredt – og omfatte flere ulike momenter. Sentrale momenter vil være hvilken grad av selvstendighet styret i samarbeidet har i forhold til deltakerkommunene, herunder det økonomiske fundamentet for samarbeidet. I en del tilfeller har samarbeidet selv regulert om samarbeidet er et eget rettssubjekt, i vedtektene.

At et oppgavefellesskap er et eget rettssubjekt, innebærer at det har partsevne og dermed kan få rettigheter og pådra seg plikter i henhold til rettsregler. Det vil si at oppgavefellesskapet kan forplikte seg overfor en tredjepart, og på selvstendig grunnlag gjøre krav gjeldende overfor en tredjepart. Oppgavefellesskapet vil da blant annet kunne ha arbeidsgiveransvar for eventuelle ansatte.

For at et kommunalt oppgavefellesskap skal kunne forplikte seg på selvstendig grunnlag overfor en tredjepart, for eksempel inngå kontrakter i eget navn og ansette personell, må det opprettes som et eget rettssubjekt. Dersom oppgavefellesskapet ikke skal ansette personell, og heller ikke inngå kontrakter i eget navn, vil oppgavefellesskapet kunne organiseres uten at det dannes et eget rettssubjekt. En av deltakerkommunene må i så fall ansette personellet og inngå eventuelle kontrakter. Der oppgavefellesskapet ikke er et eget rettssubjekt, innebærer det at deltakerkommunene vil stå rettslig og økonomisk ansvarlig for – og på denne måten måtte tre inn i – alle disposisjoner som oppgavefellesskapet foretar seg.

Selv om et oppgavefellesskap opprettes som et eget rettssubjekt, kan de deltakende kommunene bestemme i samarbeidsavtalen at personell som arbeider inn mot samarbeidet, skal være ansatt i en av deltakerkommunene, og ikke i samarbeidet.

Ved at kommuner må ta stilling til om det skal være et eget rettssubjekt eller ikke, antar utvalget at det faktisk vil oppstå færre problemsituasjoner ved at partene har et mer bevisst forhold til både hvem som er arbeidsgiver til personell, og hvem som blir forpliktet overfor tredjemann ved inngåelse av kontrakter.

Utvalget antar at kommunene i visse situasjoner vil se seg tjent med at samarbeidet ikke er et eget rettssubjekt. Det vil kunne gi deltakerkommunene mulighet til å beholde større kontroll med samarbeidet, herunder ved at samarbeidet ikke kan binde seg utad. Dette kan være ønskelig ved samarbeid av mer politisk karakter eller om mindre oppgaver, men hvor det likevel er behov for å ha noen rammer rundt samarbeidet, blant annet fordi samarbeidet strekker seg over noe tid. Ved samarbeid om mindre oppgaver kan det også bli vurdert som hensiktsmessig at personell som bidrar inn i samarbeidet, er ansatt i deltakerkommunene, at eventuelle kontrakter med tredjemann inngås av en av deltakerkommunene, mv.

Utvalget mener det ikke bør stilles krav om at et oppgavefellesskap skal være et eget rettssubjekt. Utvalget foreslår i stedet et krav om at deltakerkommunene må ta stilling til om samarbeidet er et eget rettssubjekt, når samarbeidet blir opprettet.

Ansvarsform og forholdet til økonomisk aktivitet i markedet

§ 27 inneholder ikke noen bestemmelse om deltakernes ansvar for virksomhetens forpliktelser. Paragrafen inneholdt tidligere en bestemmelse om at en kommune som trer ut av samarbeidet, fortsetter å hefte for den gjeld samarbeidet måtte ha på det tidspunkt kommunen trer ut. Bestemmelsen forutsatte at deltakerne hefter ubegrenset for styrets forpliktelser.

Utvalget mener at deltakerne i et interkommunalt fellesskap bør hefte ubegrenset for fellesskapets forpliktelser. En slik ansvarsform vil blant annet medføre at samarbeidene vil oppnå svært gunstige lånebetingelser. Utvalget mener likevel at deltakerkommunene ikke bør hefte solidarisk for fellesskapets samlede forpliktelser, men kun for sin del av forpliktelsene, jf. slik det er for interkommunale selskaper og samkommuner.

Det er i dag noe uklart om det ubegrensede ansvaret deltakerkommunene vil ha for samarbeidets forpliktelser, må anses som statsstøtte etter EØS-avtalen. Dersom det ubegrensede ansvaret anses å være i strid med statsstøtteregelverket, vil dette innebære at oppgavefellesskapet ikke vil kunne utøve økonomisk aktivitet i markedet. Denne problemstillingen blir nærmere omtalt i kapittel 22 om kommunene som markedsaktør.

Hva kommunale oppgavefellesskap bør benyttes til

Utvalget foreslår kun en minimumsregulering av kommunale oppgavefellesskap. Dette innebærer at organisasjonsformen etter utvalgets vurdering ikke bør benyttes for typer av samarbeid hvor lovverket tilbyr bedre regulerte samarbeidsformer. Etter utvalgets vurdering betyr dette at oppgavefellesskap kun bør benyttes på mindre omfattende samarbeid hvor det ikke er grunn til å anta at det kan oppstå usikkerhet omkring juridiske spørsmål som er lovregulert i de andre organisasjonsformene. Utvalget foreslår likevel ikke noen lovregulering av hvor omfattende samarbeid oppgavefellesskap kan benyttes for. Dette bør det være opp til kommunene selv å vurdere.

Samarbeidsavtale

Utvalget foreslår å lovfeste at det skal inngås en samarbeidsavtale for kommunale oppgavefellesskap. Denne avtalen skal lages ved opprettelsen av oppgavefellesskapet og vedtas av kommunestyrene selv i alle deltakerkommunene. Avtalen bør inneholde bestemmelser om sentrale forhold ved samarbeidet. Utvalget mener det er viktig at regelverket for oppgavefellesskap er fleksibelt, og at det ikke lovfestes flere innholdsmessige krav enn det som er nødvendig for å skape den nødvendige avklaring mellom deltakerne for å sikre at oppgavefellesskapet tilfredsstiller visse minimumskrav til representasjon, organisering og lignende.

Utvalget mener det bør være krav om at samarbeidsavtalen minst skal inneholde bestemmelser om

• oppgavefellesskapets navn – det skal i samarbeidsavtalen fastsettes et navn for oppgavefellesskapet. Et slikt navn skal inneholde ordet kommunalt oppgavefellesskap. Dette vil bidra til å identifisere fellesskapet overfor så vel innbyggere, folkevalgte som offentlige registre

• rettslig status for selskapet – det er viktig at det er avklart om selskapet er eget rettssubjekt eller ikke

• antall medlemmer den enkelte deltakerkommune skal ha i representantskapet, som er kommunenes eierorgan i samarbeidet

• hvilke oppgaver og hvilken myndighet som er lagt til oppgavefellesskapet

• deltakernes innskuddsplikt og plikt til å yte andre bidrag til oppgavefellesskapet – finansiering av oppgavefellesskapet vil være et sentralt punkt i avtalen. Det kan være aktuelt å fastsette at deltakerne skal ha plikt til å gjøre innskudd i virksomheten. Det gjelder ikke etter loven noen plikt til å gjøre innskudd

• den enkelte deltakers eierandel i oppgavefellesskapet og den enkelte deltakers ansvarsandel for fellesskapets forpliktelser dersom denne avviker fra eierandelen

• hvorvidt oppgavefellesskapet skal ha mulighet til å ta opp lån

• hva oppgavefellesskapet skal rapportere til deltakerne om

• uttreden fra og oppløsning av oppgavefellesskapet, herunder oppbevaring av arkiver skapt av oppgavefellesskapet – her bør det blant annet fastsettes regler om tidsfrister for uttreden og oppløsning og for det økonomiske oppgjøret ved uttreden og oppløsning

Utvalgets forslag innebærer at lovreguleringen av oppgavefellesskap blir holdt på et minimumsnivå. Når kommunene skal lage en samarbeidsavtale for oppgavefellesskapet, bør kommunene etter utvalgets vurdering vurdere om det er andre forhold som bør tas inn i samarbeidsavtalen utover minimumskravene i loven. Det kan da være hensiktsmessig å se hen til hvilke forhold som er regulert i for eksempel lov om interkommunale selskaper. Jo større og mer omfattende et samarbeid er, desto viktigere er det at samarbeidsavtalen utvides med bestemmelser som i større grad regulerer ulike forhold som kan oppstå, og som krever en juridisk løsning.

18.6.5 Regionråd

Regionråd er en politisk samarbeidsform mellom kommuner som i hovedsak tar seg av grenseoverskridende oppgaver som kommer i tillegg til de ordinære oppgavene kommunene har ansvaret for. Begrepet regionråd har i dag ikke noe fast juridisk innhold. I sin alminnelighet dreier det seg om politiske samarbeid som deltakerkommunene har opprettet av eget tiltak, og som behandler generelle samfunnsspørsmål som går på tvers av kommunegrensene i den regionen rådet representerer. Et regionråd har i dag normalt ikke ansvar for å produsere tjenester til innbyggerne, selv om enkelte samarbeidstiltak også har slike oppgaver. Regionrådet er i liten grad tildelt direkte avgjørelsesmyndighet, men også det forekommer, for eksempel hvor regionrådet driver tilskuddsforvaltning. Regionrådet kan også ha blitt gitt myndighet til å uttale seg på vegne av regionen. Dette kan enten skje ved krav om flertallsbeslutning, eller ved at det stilles krav om enighet for at regionrådet skal gi en uttalelse. Den typiske oppgave for et regionråd er å drøfte regionalpolitiske saker. Hvilken myndighet og funksjon det enkelte regionråd har, beror på hvilken myndighet deltakerkommunene har gitt til rådet.

Et regionråd kan være et eget rettssubjekt eller ikke. Dersom regionrådet som sådan skal kunne ansatt personell, og også forplikter seg utad, må regionrådet organiseres som et eget rettssubjekt.

Et regionråd kan drøfte viktige politiske saker som også kan ha betydning for hvordan kommunene stiller seg til regionalpolitiske spørsmål. Etter utvalgets oppfatning er det viktig å regulere regionråd i kommuneloven for å klargjøre at kommunelovens regler om møteoffentlighet, saksbehandling mv. også gjelder for møter i regionrådets organer. Dette er viktig blant annet av hensyn til åpenhet og demokratisk deltakelse.

Evaluering av § 27-samarbeid viser at § 27 i dagens kommunelov virker å være en egnet bestemmelse for organisering av regionrådssamarbeid.14 Dette understøttes av at de fleste regionråd er organisert etter denne organisasjonsformen. Utvalget har derfor basert sitt forslag til regelverk på gjeldende kommunelov § 27, men foreslår enkelte tilleggsbestemmelser. Den samme evalueringen viser at over 80 prosent av regionrådene har etablert flere enn ett styringsnivå i samarbeidet. Utvalget foreslår at det skal være obligatorisk å velge et råd i regionrådet. Dette skal være regionrådets øverste organ, og alle deltakerkommunene skal være representert i dette folkevalgte organet. Utvalget foreslår videre å presisere i loven at dette rådet kan opprette andre underordnede folkevalgte organer til styring av regionrådet. Rådet vil ha instruksjonsrett overfor disse organene, og det vil kunne omgjøre vedtak disse organene treffer, i samme utstrekning som disse selv kunne ha omgjort vedtaket.

Etter utvalgets vurdering er det bare noen få problemstillinger som bør lovfestes for regionråd. Utvalget foreslår å regulere at regionråd skal være politiske samarbeidsorganer som behandler generelle samfunnsspørsmål på tvers av kommunegrensene i den region rådet representerer. De skal ikke være tjenesteproduserende organer. Det er da andre interkommunale samarbeidsformer som må velges. Regionråd skal i utgangspunktet heller ikke treffe vedtak som innebærer offentlig myndighetsutøvelse. Regionrådet kan likevel forvalte tilskuddsmidler. Et regionråd skal ledes av et råd. Utvalgets forslag baserer seg dels på gjeldende kommunelov § 27, dels på de samme vurderingene som ligger til grunn for reguleringen av kommunalt oppgavefellesskap. Øvrige forhold bør det være opp til deltakerkommunene å bli enige om. Utvalget mener de sentrale punktene i lovreguleringen av regionråd bør være:

• Hva regionråd skal kunne drive med, bør komme klart frem. Regionrådets myndighet vil bero på hvilke oppgaver og hvilken myndighet deltakerkommunene positivt overfører til regionrådet i samarbeidsavtalen. Regionråd er politiske samarbeidsorganer som behandler generelle samfunnsspørsmål som går på tvers av kommunegrensene i den region rådet representerer. De er ikke tjenesteproduserende organer. Utvalget mener dette bør gjenspeiles i lovfestingen av hva et regionråd skal kunne drive på med.

• Deltakerkommunene pålegges å ta standpunkt til om regionrådet skal være et eget rettssubjekt.

• Regionråd kan (med enkelte unntak) ikke gis myndighet til å utøve offentlig myndighet.

• Deltakerne hefter ubegrenset for sin andel av regionrådets forpliktelser.

• Det skal opprettes en skriftlig samarbeidsavtale for regionrådet.

18.6.6 Overgangsbestemmelser

Det er i dag mange interkommunale samarbeid som er organisert etter kommuneloven § 27. Denne bestemmelsen foreslås ikke videreført i den nye kommuneloven. Det er derfor behov for bestemmelser som regulerer omdanning av denne type samarbeid til andre organisasjonsformer. Utvalget foreslår at interkommunale samarbeid organisert etter § 27 må være omdannet til enten regionråd eller kommunalt oppgavefellesskap senest fire år etter at loven har trådt i kraft. Alternativt kan det oppløses og eventuelt omdannes til en annen organisasjonsform. Utvalget foreslår at styret i § 27-samarbeidet kan vedta å omdanne samarbeidet til et kommunalt oppgavefellesskap eller et regionråd med flertallet av de avgitte stemmene i styret. Vedtak om å endre hvorvidt samarbeidet er et eget rettssubjekt eller ikke, i forbindelse med omdanningen til ny organisasjonsform, vil etter utvalgets forslag likevel kreve tilslutning fra kommunestyret eller fylkestinget i samtlige deltakerkommuner. Hvis deltakerkommunene i stedet vedtar å oppløse samarbeidet eller vedtar at samarbeidet skal oppløses og omdannes til en annen samarbeidsform, må kommunene følge reglene for oppløsning av § 27-samarbeid og reglene som gjelder for omdanning til andre organisasjonsformer.

Ved omdanning som skjer etter overgangsbestemmelsen som her foreslås i kommuneloven, skal eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres fra § 27-styret til det omdannede samarbeidet dersom det er et eget rettssubjekt. Dersom det nye samarbeidet ikke er et eget rettssubjekt, skal overføringen skje til én eller flere av deltakerkommunene. Utvalget foreslår også at omregistrering i grunnbok og andre offentlige registre i forbindelse med omdanningen skal skje ved navneendring. Dette innebærer at det ikke skal betales tinglysingsgebyr, dokumentavgift eller andre avgifter eller gebyrer som en følge av omdanningen.

Dersom deltakerkommunene ønsker å omdanne § 27-samarbeidet til en annen organisasjonsform, gjelder ikke overgangsbestemmelsen. Det innebærer at ved oppløsning og omdanning til annen organisasjonsform enn kommunalt oppgavefellesskap eller regionråd vil de alminnelige reglene om krav til samtykke for skifte av debitor gjelde. Dette vil også kunne utløse ny konsesjonsplikt mv.

Dersom et § 27-samarbeid ikke er omdannet til en annen organisasjonsform eller oppløst innen fire år etter at loven trer i kraft, skal samarbeidet anses som oppløst.

18.7 Vertskommunesamarbeid

18.7.1 Innledning

Vertskommunemodellen åpner generelt for samarbeid om lovpålagte oppgaver, også offentlig myndighetsutøvelse. Samarbeidsformen er utformet med sikte på å gjøre det forsvarlig å samarbeide om denne typen oppgaver.

Det følger av mandatet at utvalget skal legge til grunn at bestemmelsene om vertskommune skal videreføres i den nye kommuneloven. Utvalget er likevel bedt om å vurdere én konkret problemstilling, nemlig om det bør innføres bestemmelser om at bare kommunestyremedlemmer er valgbare til den felles, folkevalgte nemnda i et vertskommunesamarbeid. Utvalget har kommet til at det ikke bør innføres en slik valgbarhetsbegrensning.

18.7.2 Vertskommunesamarbeid med felles, folkevalgt nemnd – valgbarhet

18.7.2.1 Gjeldende rett

Kommuneloven kapittel 5 A inneholder regler om vertskommunesamarbeid. Etter disse reglene kan en kommune overlate utførelsen av lovpålagte oppgaver, blant annet å treffe vedtak som innebærer offentlig myndighetsutøvelse, til en vertskommune. Dersom partene ønsker det, kan de velge å oppnevne en felles, folkevalgt nemnd i vertskommunen. Deltakerkommunene kan delegere myndighet til nemnda til å treffe vedtak i saker av både prinsipiell og ikke-prinsipiell betydning. Hver deltakerkommune skal være representert med minst to representanter i nemnda, jf. § 28-1 c nr. 4. Det er ikke noe krav om at medlemmene av nemnda skal velges blant kommunestyremedlemmene i deltakerkommunene, slik det er for medlemmene i samkommunestyret.

18.7.2.2 Utvalgets vurderinger

Det kan etter utvalgets vurdering anføres argumenter både for og mot å endre valgbarhetsreglene til den felles, folkevalgte nemnda i et vertskommunesamarbeid, slik at bare kommunestyremedlemmer kan velges til nemnda.

Interkommunalt samarbeid innebærer generelt visse demokratiske og styringsmessige utfordringer. Dette blant annet fordi vedtakskompetansen i et interkommunalt samarbeid ikke ligger til den enkelte deltakerkommunen, men til deltakerne i fellesskap. Det er for eksempel ikke den enkelte kommunen alene som kan innvilge søknader om ulike goder fra egne innbyggere, men deltakerkommunene i fellesskap. I et vertskommunesamarbeid med felles, folkevalgt nemnd kan kommunene imidlertid instruere vertskommunen om hvordan delegert myndighet skal utøves i saker som bare gjelder kommunen eller dens innbyggere, jf. § 28-1 c nr. 7. Dette er likevel en myndighet som ikke vil kunne benyttes hyppig, da det vil undergrave samarbeidet. Videre blir styringslinjene lengre og mer indirekte.

Utvalget ser at det er flere argumenter som taler for å endre valgbarhetsreglene. Kommunestyrene i deltakerkommunene har et overordnet politisk ansvar for at innbyggerne deres får de tjenestene de har krav på etter loven. Dette ansvaret kan de ikke fraskrive seg selv om de faktiske tjenestene blir utført i et interkommunalt samarbeid. Det er derfor generelt viktig med god kontakt mellom kommunestyrene i deltakerkommunene og interkommunale samarbeidsorganer. Med kommunestyrerepresentanter i nemnda vil kontakten bli mer direkte og forbindelseslinjene tilbake til kommunestyret kortere enn om andre folkevalgte representerer kommunen i samarbeidet. Myndighetsutøvelse griper dessuten direkte inn i innbyggernes rettigheter og plikter. Det er da særlig viktig med en sterk tilknytningsform. På den annen side vil det å innføre en begrensning i valgbarheten til den felles, folkevalgte nemnda svekke den kommunale organisasjonsfriheten. Etter utvalgets vurdering er kommunene selv nærmest til å vurdere hvilke hensyn som bør vektlegges ved valg av personer til nemnda. Det at færre vil bli valgbare, vil dessuten øke arbeidsbelastningen for de få som er valgbare (kommunestyrerepresentantene).

Et annet moment som tilsier endring i valgbarhetsreglene, er at det er viktig at interkommunalt samarbeid, spesielt om sentrale kommunale oppgaver, sikres sterk politisk forankring i deltakerkommunene, både fra et demokratiperspektiv og fra et styringsperspektiv. Å lovfeste en regel om at bare kommunestyremedlemmer i deltakerkommunene er valgbare til den felles, folkevalgte nemnda, vil kunne være et bidrag til å sikre bedre politisk forankring i deltakerkommunene enn etter nåværende ordning. En slik regel vil sikre at samarbeidet blir styrt av representanter som er valgt direkte av innbyggerne i deltakerkommunene, jf. demokratiperspektivet. Medlemmene i nemnda vil også være direkte representanter for det øverste organet i deltakerkommunene, noe ikke folkevalgte som kun er valgt av kommunestyrene, er, jf. styringsperspektivet.

Hovedmålet med gjennomgangen av kommuneloven er imidlertid å styrke det kommunale selvstyret, herunder organisasjonsfriheten. Det å innskrenke kommunenes adgang til selv å velge hvem de ønsker som sine representanter i den felles, folkevalgte nemnda, vil ikke være i tråd med dette formålet. Et generelt prinsipp for styring av kommunesektoren er at nasjonale myndigheter ikke bør gripe sterkere inn i kommunenes handlefrihet enn det formålet bak en eventuell regulering tilsier. Utvalget mener at man ikke bør gripe inn med lovgivning hvis man kan oppnå det samme på andre måter. Der kommunene samarbeider om sentrale velferdsoppgaver, mener utvalget det er grunn til å anta at kommunene selv vil se betydningen av å la seg representere av kommunestyrerepresentanter. Dersom samarbeidet dreier seg om mer perifere kommunale oppgaver, eller for eksempel oppgaver hvor det kan være fordelaktig med spisskompetanse i nemnda, kan det likevel være at kommunene vil finne det mer hensiktsmessig å velge andre personer enn kommunestyrerepresentanter til å representere seg i nemnda. Utvalget mener at det er kommunene selv som er nærmest til å vurdere hvilke hensyn som bør veie tyngst ved valg av medlemmer til nemnda. Er det direkte forankring i det enkelte kommunestyre som er viktigst, eller er det andre forhold som bør veie tyngre? Utvalget mener dessuten at forbindelsen til deltakerkommunene kan sikres på andre måter enn ved at deltakerne blir representert med kommunestyrerepresentanter i nemnda, for eksempel ved tettere rapportering fra vertskommunen til de andre kommunene.

Som beskrevet foreligger det argumenter både for og mot å endre valgbarhetsreglene for valg til nemnda. Etter utvalgets vurdering bør hensynet til det kommunale selvstyret veie tyngst. Utvalget foreslår på denne bakgrunn ingen særregler for valgbarhet til den folkevalgte nemnda i et vertskommunesamarbeid.

18.8 Klageorgan ved intern klagebehandling

18.8.1 Innledning

Etter forvaltningsloven § 28 første ledd kan et enkeltvedtak påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det forvaltningsorganet som er nærmest overordnet det organet som traff vedtaket. På de fleste saksområder er det likevel med hjemmel i særlovgivningen fastsatt at klager skal behandles av et statlig forvaltningsorgan. Dette gjelder både der vedtaket er truffet av en kommune, og der vedtaket er truffet av andre organer, for eksempel et interkommunalt organ.

I en del tilfeller skal likevel klage på enkeltvedtak som er truffet av kommunen, behandles internt i kommunen, jf. forvaltningsloven § 28 andre ledd. Der kommunen i et slikt tilfelle har overlatt myndigheten til å treffe enkeltvedtak til et annet rettssubjekt, for eksempel et interkommunalt selskap, kan det være uklart hvem som skal behandle klagen på selskapets vedtak. I dette punktet ser utvalget nærmere på om det bør lovreguleres hvem som skal være klageorgan i slike tilfeller.

18.8.2 Gjeldende rett

Det følger av forvaltningsloven § 28 andre ledd at for enkeltvedtak truffet av et forvaltningsorgan opprettet i medhold av kommuneloven, er utgangspunktet at klagen skal behandles av kommunestyret. Kommunestyret kan i stedet bestemme at formannskapet, eller én eller flere særskilte klagenemnder oppnevnt av kommunestyret, skal behandle klagen.

Hverken kommuneloven, IKS-loven, aksjeloven eller forvaltningsloven inneholder noen regulering av hvem som er klageorgan når vedtak er truffet av et § 27-samarbeid, et interkommunalt selskap eller et aksjeselskap. Det finnes imidlertid enkelte regler i særlovgivningen, for eksempel brann- og eksplosjonsvernloven § 41.

Kommunal- og regionaldepartementet ga i 1994 ut en veileder om intern klagebehandling i kommunene.15 Veilederen peker på to alternativer for hvilket organ som kan være klageinstans dersom interkommunale styrer treffer enkeltvedtak: Enten vertskommunens16 klageorgan eller et eget klageorgan for den interkommunale virksomheten. Veilederen omhandler kun interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27, da den ble utarbeidet før IKS-loven.

Rettstilstanden må derfor kunne sies å være noe uklar med hensyn til hvilket organ som skal stå for den interne klagebehandlingen når et annet rettssubjekt treffer enkeltvedtak på vegne av kommunen.

18.8.3 Utvalgets vurderinger

Det er etter gjeldende rett usikkert hvilket organ som skal behandle denne type klager. Dette er etter utvalgets mening uheldig. Man kan da risikere at feil organ behandler klagen, noe som i utgangspunktet medfører at klagebehandlingen blir ugyldig. Å lovregulere dette forholdet vil bidra til klarere rammer for kommunenes virksomhet, jf. punkt 2.1 i mandatet.

Det er etter utvalgets vurdering flere organer som kan være klageinstans for klager på vedtak som er truffet av egne rettssubjekter, og hvor klagen er gjenstand for intern klagebehandling.

Et alternativ er å la klageorganet i kontorkommunen behandle klagen. Det at alle klager skal behandles av dette klageorganet, innebærer at de andre kommunene i samarbeidet fraskriver seg ansvar for og innflytelse over klagebehandlingen. Det vil være kontorkommunen alene som tar stilling til hvordan klagene skal avgjøres. Dette vil innebære en ansvarsfraskrivelse som ikke er i tråd med at det formelle ansvaret for myndighetsutøvelsen ligger hos den enkelte kommunen, og at klagen skal være gjenstand for intern klagebehandling i kommunen. Det kan stilles spørsmål ved hva slags legitimitet slike vedtak vil ha blant innbyggerne i deltakerkommunene.

Et annet alternativ er at klagene blir behandlet i den enkelte deltakerkommunen. Dette alternativet innebærer at vi vil få flere (ulike) klageorganer, nemlig de klageorganene som er klageinstans for interne klager i deltakerkommunene. Etter forvaltningsloven § 28 andre ledd kan dette være kommunestyret, formannskapet eller én eller flere særskilte klagenemnder, avhengig av hva den enkelte kommunen bestemmer.

Et argument for en slik løsning er at når Stortinget har lagt en bestemt oppgave/myndighet til kommunen, skaper det god sammenheng i regelverket dersom hver kommune også har det siste ordet med hensyn til hvordan oppgaven skal utføres på vegne av sin kommune. Dette gjelder også der et annet rettssubjekt utfører oppgaven på vegne av kommunen. Den enkelte kommunen har også i slike tilfeller det overordnede politiske ansvaret for hvordan myndigheten utøves. Dette er videre løsningen som er valgt for behandling av denne type klager for vedtak som treffes i et administrativt vertskommunesamarbeid, jf. kommuneloven § 28-1 f.

Hensynet til kommunalt selvstyre i videre forstand kan også være et argument for dette alternativet. De andre løsningene vil innebære en begrensning i den enkelte kommunes kompetanse til å avgjøre egne saker.

På den annen side kan en slik klageordning undergrave det forpliktende elementet i samarbeidet. Mange vil dessuten kunne komme til å klage for å få saken behandlet i hjemkommunen sin. En ordning med egne klagenemnder for hver av deltakerkommunene vil også kunne føre til forskjellsbehandling basert på hvilken kommune klagerne er bosatt i, noe som vil kunne redusere legitimiteten samarbeidet har i befolkningen.

Et annet argument mot denne løsningen er at den vil kunne gjøre det vanskelig for det interkommunale organet å praktisere regelverket i fremtidige saker. Organet skal jo innrette seg etter praksisen fra klagebehandlingen. Med flere klagenemnder kan dette bli vanskelig dersom klageinstansene kommer til ulike resultater. Det er i tillegg slik at den enkelte deltakerkommunen ikke kan gi instrukser om hvordan et selvstendig rettssubjekt skal avgjøre konkrete saker. Deltakerkommunene kan kun styre gjennom sin deltakelse i samarbeidets eierorgan (generalforsamling/representantskap). Dette innebærer at kommunene kun kan styre i fellesskap. Å legge klagekompetansen til den enkelte deltakerkommunen vil videre bryte med prinsippene for fordeling av kompetanse og ansvar mellom deltakerkommunene og samarbeidsorganet. Også dette tilsier at det ikke er noen god løsning med en egen klagenemnd i hver deltakerkommune.

Et tredje alternativ er å oppnevne en særskilt klagenemnd. Fordelen med en slik løsning er at den bygger opp om samarbeidets forpliktende karakter. Den er i tråd med at vedtakskompetansen er flyttet ut av deltakerkommunene og over i et samarbeidsorgan. En slik klageordning innebærer dessuten at klagen blir behandlet internt i vedtaksorganet, i samsvar med det generelle utgangspunktet i forvaltningsloven § 28 andre ledd. En felles klagenemnd vil også sikre en enhetlig vedtakspraksis. Dette er også i tråd med den interne klageordningen i vertskommunesamarbeid med felles nemnd, jf. kommuneloven § 28-1 g nr. 1, og samkommunen, jf. § 28-2 p nr. 1.

Utvalget mener det ikke vil være noen god løsning å legge klagebehandlingen til kontorkommunens klageorgan. De andre deltakerkommunene vil da fraskrive seg ethvert ansvar for utfallet av klagebehandlingen. Det å legge klagebehandlingen til deltakerkommunenes klageorgan eller en særskilt interkommunal klagenemnd, finnes i ulike varianter allerede i dagens lovgivning, selv om det er noen ulemper ved begge. Etter utvalgets vurdering tilsier det forhold at det ikke er noe over-/underordningsforhold mellom deltakerne og samarbeidsorganet, at klagebehandlingen ikke skjer i den enkelte deltakerkommunen. Videre tilsier hensynet til at det vil bli komplisert for samarbeidet å følge opp en eventuell ulik praksis fra klagenemndene, at man ikke velger ordningen med separate klagenemnder i deltakerkommunene. Utvalget mener på denne bakgrunn at de beste hensynene taler for å legge klagebehandlingen til én eller flere særskilte interkommunale klagenemnder oppnevnt av samarbeidsorganet selv.

18.9 Forholdet til regelverket for offentlige anskaffelser

18.9.1 Innledning

Både anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften gjelder for anskaffelser som foretas av kommuner. Det følger av forskriften § 1-3 at forskriften kommer til anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter om blant annet levering av varer og tjenester. Kontraktsbegrepet er i forskriften § 4-1 bokstav a definert som en gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører.

Dersom kommunene selv produserer tjenestene internt i kommuneorganisasjonen (egenregi), kommer regelverket om offentlige anskaffelser ikke til anvendelse. Dersom noen andre produserer tjenestene, må det tas stilling til om dette er en anskaffelse som omfattes av regelverket for offentlige anskaffelser, eller om den faller inn under et av unntakene i regelverket.

Interkommunalt samarbeid innebærer at en oppgave ikke blir utført av den enkelte kommunen selv, men at et interkommunalt organ utfører oppgaven for kommunen. I utgangspunktet vil en avtale mellom en kommune og et selskap eller et interkommunalt samarbeid om at kommunen skal kjøpe varer eller tjenester fra selskapet/samarbeidet, omfattes av regelverket om offentlige anskaffelser. Som det vil bli redegjort nærmere for under, finnes det imidlertid en del unntak fra dette utgangspunktet. Disse unntakene er svært viktige for kommunene da det ofte vil være en forutsetning for å etablere et selskap/samarbeid at det skal utføre oppgaver for kommunen uten at kommunen skal måtte sette oppdraget ut på anbud. Kommuner som ønsker å etablere slike ordninger, må derfor vurdere om det finnes noen unntak i regelverket som kan komme til anvendelse. Disse unntakene er i dag ikke rettslig regulert, men er utviklet av EU-domstolen.

EU vedtok i 2014 et nytt anskaffelsesdirektiv om offentlige anskaffelser som nærmere regulerer når det foreligger en anskaffelse, og hvordan anskaffelser skal gjennomføres. Dette direktivet skal som en følge av EØS-avtalen implementeres i Norge, noe som trolig vil skje i løpet av kort tid.17 Selv om anskaffelsesdirektivet ennå ikke er implementert i norsk rett, baserer den videre fremstillingen seg på dette, da det vil bli implementert før den nye kommuneloven trer i kraft.

Også det nye anskaffelsesdirektivet kommer bare til anvendelse der det foreligger en kontrakt slik dette er definert i anskaffelsesdirektivet.18 Det foreligger en kontrakt dersom en offentlig oppdragsgiver mottar en vare eller tjeneste mot vederlag og varen eller tjenesten utgjør en økonomisk fordel for mottakeren. Dette er i tråd med gjeldende regelverk.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 12 åpner for at enkelte kontrakter mellom offentlige enheter ikke omfattes av direktivet, det vil si at de ikke omfattes av reglene for offentlige anskaffelser. Disse unntakene omtales nærmere i neste punkt.

Spørsmålet om kommunene kan tildele oppdrag til interkommunale samarbeidsenheter uten at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse, er av stor betydning for kommunene. Dette fordi en avgjørende forutsetning for å etablere slike samarbeid er at de kan tildeles oppdrag uten at anskaffelsesregelverket må følges.

I det følgende vil utvalget se nærmere på om de foreslåtte interkommunale samarbeidsformene i kommuneloven kan oppfylle de kriterier som stilles for å kunne falle inn under noen av unntaksbestemmelsene i anskaffelsesregelverket. Utvalgets konklusjon er at de foreslåtte samarbeidsformene enten faller utenfor virkeområdet for det nye anskaffelsesdirektivet eller at noen av unntakene kan benyttes.

18.9.2 Forholdet mellom anskaffelsesdirektivet og kommunelovens regler om interkommunalt samarbeid

18.9.2.1 Innledning

Interkommunalt samarbeid innebærer at noen andre enn den enkelte kommunen utfører kommunale oppgaver. Spørsmålet da blir om dette kan gjøres uten at anskaffelsesreglene kommer til anvendelse, eller om oppgaven må settes ut på anbud slik at også andre kan konkurrere om oppdraget.

I en utredning for Kommunal- og regionaldepartementet, Nye anskaffelsesdirektiver og unntaket for offentlig-offentlig samarbeid. Forholdet til norske interkommunale samarbeidsordninger, gjennomført av Advokatfirmaet Hjort DA, blir det gjort nærmere rede for unntakene i det nye anskaffelsesdirektivet og forholdet til norske interkommunale samarbeidsordninger. Fremstillingen under baserer seg i stor grad på denne utredningen.

Alle tildelinger av oppdrag som ikke skjer på grunnlag av kontrakt, vil falle utenom anskaffelsesregelverket. Det følger for det første av anskaffelsesdirektivet artikkel 1 nr. 6 at dersom ansvaret for en oppgave blir overført fra en enhet til en annen, vil vi stå overfor en forvaltningsintern organisering som faller utenfor anskaffelsesregelverket. Likeledes vil vi være utenfor rekkevidden av anskaffelsesregelverket dersom oppgaven utføres på bakgrunn av lover eller administrative bestemmelser. Dette unntaket fremgår ikke direkte av anskaffelsesdirektivet, men må antas å følge av praksis fra EU-domstolen.19 Heller ikke utøvelse av offentlig myndighet faller inn under anskaffelsesregelverket, jf. EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32.

Anskaffelsesdirektivet åpner videre i artikkel 12 for at enkelte kontrakter mellom offentlige enheter ikke omfattes av direktivet. Disse unntakene blir kort omtalt under.

18.9.2.2 Unntakene i anskaffelsesdirektivet artikkel 12

Utvidet egenregi – vertikalt offentlig-offentlig samarbeid

Unntaket for utvidet egenregi finner vi i artikkel 12 nr. 1 og 3. Unntaket bygger på at det foreligger en særlig nærhet mellom kommunen som oppdragsgiver og oppdragstakeren, altså et over-/underordningsforhold mellom kommunen og oppdragstakeren. Anskaffelsesregelverket kommer i slike tilfeller ikke til anvendelse selv om kommunen inngår en avtale med en oppdragstaker utenfor kommunens egen organisasjon.

Tre vilkår må være oppfylt for at dette unntaket skal komme til anvendelse. Etter kontrollkriteriet må kommunen kunne utøve tilsvarende kontroll med oppdragstakeren som den kan utøve over egen virksomhet. Aktivitets- eller omsetningskriteriet krever at leverandørens virksomhet i hovedsak må være for kommunen. Til slutt må det som en hovedregel ikke foreligge noe direkte privat eierskap i leverandøren. Dette kriteriet omtales ikke nærmere da det alltid vil være oppfylt ved interkommunalt samarbeid etter kommuneloven.

Kontrollkriteriet følger av artikkel 12 nr. 1 bokstav a. For at dette kriteriet skal være oppfylt, må kommunen kunne utøve tilsvarende kontroll over leverandøren som den kan utøve over egen virksomhet. Det følger av artikkel 12 nr. 1 siste ledd at slik kontroll foreligger når kommunen har bestemmende innflytelse over både strategiske målsettinger og viktige beslutninger i den kontrollerte enheten, det vil si hos leverandøren. I vurderingen av om kriteriet er oppfylt, skal det legges vekt på alle relevante rettslige og faktiske forhold.

I interkommunalt samarbeid vil situasjonen normalt være slik at én kommune ikke vil kunne utøve kontroll over samarbeidet alene. Det er derfor en egen regel i artikkel 12 nr. 3 som åpner for at kommuner i fellesskap kan oppfylle kontrollkriteriet. Forutsetningen er at kommunene i fellesskap kan utøve den nødvendige kontroll med leverandøren.

Aktivitetskriteriet blir regulert i artikkel 12 nr. 1 bokstav b. Denne bestemmelsen innebærer en viss endring i gjeldende rett i tillegg til at den presiserer innholdet i kriteriet.

Aktivitetskriteriet er oppfylt dersom minst 80 prosent av leverandørens virksomhet er rettet mot kommunen eller enheter som er underlagt kommunens kontroll. Det er ikke noe krav om at kommunen selv direkte nyter godt av leverandørens ytelser. Vilkåret vil også være oppfylt dersom det for eksempel er innbyggerne i kommunen som mottar ytelsen.

Omvendt egenregi og tildeling til søsterselskaper

Det følger av artikkel 12 nr. 2 at unntaket i nr. 1 også kommer til anvendelse på horisontale samarbeid og omvendt vertikale samarbeid. Ved horisontale samarbeid, det vil si tildelinger til søsterselskaper, må begge søsterselskapene være underlagt den nødvendige kontroll av eieren sin for at unntaket skal kunne komme til anvendelse. Noe tilsvarende kontrollkrav foreligger naturlig nok ikke ved tildeling av oppdrag fra den kontrollerte enheten til den kontrollerende enheten, for eksempel fra et aksjeselskap til kommunen.

Ikke-institusjonalisert samarbeid – horisontalt offentlig-offentlig samarbeid

Artikkel 12 nr. 4 åpner også for unntak fra anskaffelsesdirektivet for samarbeid mellom flere offentlige oppdragsgivere selv om kontrollkriteriet ikke er oppfylt.

Tre vilkår må være oppfylt. Det følger av nr. 4 bokstav a at det må være snakk om et samarbeid som har til formål å sikre utførelsen av offentlige oppgaver for å oppnå felles målsettinger. Offentlige oppgaver omfatter ikke bare lovpålagte oppgaver, men også oppgaver oppdragsgiverne selv har valgt å ta på seg. En viktig begrensning i dette unntaket følger av punkt 33 i fortalen til anskaffelsesdirektivet. Det må være snakk om et reelt samarbeid, ikke bare et kjøp av varer eller tjenester. Det er imidlertid uklart hva som ligger i dette kravet, men alle samarbeidspartnerne må antakelig bidra aktivt for å få utført oppgavene.

Videre følger det av nr. 4 bokstav b at samarbeidet kun må forfølge allmenne hensyn. Det sentrale med dette kriteriet er at det ikke må knytte seg noen kommersielle interesser til samarbeidet. Samarbeidet må ikke styres av profitthensyn. Dette innebærer antakelig at økonomiske transaksjoner mellom partene utover kostnadsdekning vil utelukke bruk av dette unntaket.

Det gjelder et aktivitetskriterium også for horisontalt offentlig-offentlig samarbeid. Til forskjell fra det vertikale samarbeidet, hvor aktivitetskriteriet knytter seg til leverandørens totale omsetning, knytter aktivitetskriteriet ved horisontalt samarbeid seg kun til den delen av leverandørens omsetning som gjelder den aktiviteten samarbeidet gjelder for. Prosentandelen av omsetningen som kan være markedsorientert, kan heller ikke her overstige 20 prosent av aktiviteten.

18.9.2.3 Utvalgets vurderinger av samarbeidsformene i kommuneloven

Innledning

I dette punktet ser utvalget nærmere på om de ulike samarbeidsformene i utvalgets forslag til ny kommunelov kan oppfylle unntakene i artikkel 12. Utvalget baserer i stor grad sine vurderinger på utredningen til Advokatfirmaet Hjort DA som er nevnt i punkt 18.9.2.1.

Det ble over redegjort for at noen typer samarbeid ikke faller inn under anvendelsesområdet for anskaffelsesdirektivet. Samarbeid om offentlig myndighetsutøvelse faller for eksempel utenfor anvendelsesområdet for anskaffelsesdirektivet. I den følgende vurderingen blir det lagt til grunn at det er snakk om samarbeid som i utgangspunktet faller inn under anvendelsesområdet til anskaffelsesdirektivet.

Om et samarbeid er unntatt fra direktivet, må vurderes konkret ut fra alle relevante rettslige og faktiske forhold. Det at et samarbeid er organisert etter en bestemt modell, er i seg selv ikke tilstrekkelig til å kunne si at samarbeidet omfattes av unntakene i artikkel 12.

Regionråd

Regionråd er etter utvalgets lovforslag, jf. § 18-1, et politisk samarbeidsorgan mellom kommuner som skal behandle saker som går på tvers av kommunegrensene. Regionråd kan etter lovforslaget ikke produsere og levere varer eller tjenester til innbyggerne eller kommunene i regionen. Regionrådet vil ikke utøve noen økonomisk virksomhet, men er et rent politisk samarbeidsorgan. Dette innebærer at reglene i det nye anskaffelsesdirektivet ikke legger noen begrensninger på muligheten til å opprette regionråd til å behandle saker som går på tvers av kommunegrensene.

Kommunalt oppgavefellesskap

Innledning

To eller flere kommuner eller fylkeskommuner kan sammen opprette et kommunalt oppgavefellesskap, jf. lovforslaget § 19-1, for å løse felles oppgaver. Et oppgavefellesskap kan gis myndighet til å treffe avgjørelser som er nødvendige for å løse de oppgavene som er lagt til organet. Et kommunalt oppgavefellesskap kan være et eget rettssubjekt, men trenger ikke være det. Kommunalt oppgavefellesskap er i stor grad en videreføring av § 27-styre i gjeldende kommunelov. Utvalget legger til grunn at det vil være de samme vurderingene som må legges til grunn ved vurderingen av om noen av unntakene i anskaffelsesdirektivet kan anvendes på oppgavefellesskap, som det er for § 27-styrer.

Utvidet egenregi

Det er som nevnt foran flere vilkår som må være oppfylt for at utvidet egenregi skal foreligge. For at kontrollkriteriet skal være oppfylt, må oppgavefellesskapet ikke kunne opptre selvstendig og forfølge andre interesser enn deltakerkommunene. Sentralt i vurderingen av om kommunene har skaffet seg nødvendig kontroll med samarbeidet, er om kommunene er representert i samarbeidets ledende organer, og hvilke kontroll- og tilsynsbeføyelser kommunene har sikret seg.

Utvalgets lovforslaget inneholder flere ordninger som bidrar til å sikre kommunene kontroll med samarbeidet. Samarbeidsavtalen skal vedtas av kommunestyrene i deltakerkommunene. Det samme gjelder for sentrale endringer i avtalen. Dette sikrer kommunene kontroll med hva samarbeidet skal drive med, og hvilket formål det skal forfølge. I tillegg skal alle deltakerkommunene være representert i representantskapet, det vil si selskapets øverste organ. Kommunestyrene bestemmer selv hvem som skal representere dem i representantskapet. Ved å la seg representere ved egne folkevalgte eller ansatte i kommunen vil kommunenes kontroll med samarbeidet styrkes. Videre er representantskapets kompetanse begrenset til å løse kommunenes felles oppgaver, og representantskapet kan kun gis myndighet til å treffe avgjørelser som angår de oppgaver eller tjenester det har fått i oppdrag å utføre. Det er også opp til deltakerkommunene å fastsette de økonomiske rammene for samarbeidet samt å bestemme om styret skal kunne ta opp lån. Kommunene kan også etter lovforslaget § 23-2, jf. § 23-6, gjennomføre kontroll med virksomheten i samarbeidet. Disse forholdene innebærer etter utvalgets vurdering at kommunene må sies å ha bestemmende innflytelse over både strategiske målsettinger og andre viktige beslutninger i samarbeidet. Kommunene kan dessuten sikre seg ytterlige kontroll med samarbeidet gjennom bestemmelser i samarbeidsavtalen.

For at kontrollkriteriet skal være oppfylt, må samarbeidet ikke forfølge andre målsettinger enn deltakerkommunene. I og med at det er kommunene som både fastsetter hvilke (felles) oppgaver samarbeidet skal utføre, og som fastsetter området for samarbeidets virksomhet, kan deltakerkommunene avgrense samarbeidets mulighet til å forfølge andre målsettinger enn deltakerkommunene.

Kommunenes kontroll med samarbeidet må utøves av kommunene i fellesskap. Dette innebærer at hver enkelt kommune må ha en viss minste innflytelse over samarbeidet for at kontrollkriteriet skal være oppfylt. Også dette forholdet må anses som oppfylt i et kommunalt oppgavefellesskap. For det første er alle kommunene representert i det øverste styrende organet. Videre er det det enkelte kommunestyret selv som må vedta å opprette organet og vedta samarbeidsavtalen, og eventuelle endringer i samarbeidets oppgaver eller virksomhet må vedtas av det enkelte kommunestyret.

Utvalget mener at det etter dette må kunne legges til grunn at kontrollkriteriet kan oppfylles for samarbeid organisert som et kommunalt oppgavefellesskap.

Kommunene kan i samarbeidsavtalen begrense samarbeidets mulighet til å utøve virksomheten rettet mot andre enn deltakerkommunene. Aktivitetskravet må på denne bakgrunn kunne oppfylles.

Utvalget mener på denne bakgrunn at forholdene ligger til rette for at et samarbeid organisert som et kommunalt oppgavefellesskap vil kunne falle inn under unntaket for egenregi i artikkel 12 nr. 3, jf. nr. 1. I sin utredning kom Hjort til samme konklusjon for interkommunale styrer etter kommuneloven § 27.

Ikke-institusjonalisert samarbeid

Dette unntaket er kun aktuelt dersom samarbeidet ikke er et eget rettssubjekt. Unntaket forutsetter at samtlige kommuner deltar i utøvelsen av oppgavene. I tillegg må samarbeidet dreie seg om offentlige oppgaver, forfølge kun allmenne hensyn og ha begrenset aktivitet i markedet.

Regelverket for kommunale oppgavefellesskap legger til rette for at alle disse kriteriene kan oppfylles. Der det ikke opprettes et eget rettssubjekt, ligger forholdene godt til rette for at kommunene kan benytte egne ansatte til å løse oppgavene i samarbeidet. Samtlige kommuner er dessuten med i representantskapet. Et kommunalt oppgavefellesskap skal løse deltakerkommunenes felles oppgaver. Samarbeidet kan videre innrettes slik at det ikke foregår økonomiske transaksjoner mellom partene utover kostnadsdekninger, og deltakerkommunene kan sørge for at aktiviteten i markedet ikke går utover grensene for tillatt aktivitet.

Det innebærer etter utvalgets vurdering at unntaket for ikke-institusjonalisert samarbeid vil kunne komme til anvendelse på kommunale oppgavefellesskap som ikke er egne rettssubjekter. I sin utredning kom Hjort til samme konklusjon for interkommunale styrer etter kommuneloven § 27.

18.9.3 Oppsummering

Utvalgets lovforslag om vertskommunesamarbeid viderefører gjeldende rett.

Det følger av punkt 3.9 i mandatet at utvalget blant annet «skal vurdere om det er behov for lovendringer i kommuneloven for å sikre at kommunenes virksomhet er organisert og utøves i overensstemmelse med internasjonale avtaler». I brev av 4. mars 2015 til utvalget skriver departementet følgende:

Departementet fikk våren 2014 overlevert en rapport som vurderer nye EØS-anskaffelsesdirektiver og forholdet til de modellene norske kommuner bruker ved samarbeid og organisering av egen drift. Det er ifølge rapporten usikkert om dagens vertskommunemodell kan brukes på samarbeid innenfor alle typer lovpålagte oppgaver, slik modellen i utgangspunktet tilrettelegger for. Departementet vurderer nå om det er behov for å harmonisere vertskommunemodellen for å sikre bedre etterlevelse av EØS-direktivene. Det fremstår derfor ikke særlig hensiktsmessig at utvalget går tungt inn i denne problemstillingen.

Utvalget har på denne bakgrunn valgt å ikke foreta noen nærmere vurdering av om unntakene i anskaffelsesdirektivet vil kunne komme til anvendelse på samarbeid organisert som vertskommunesamarbeid.

Gjennomgangen over viser at det er tatt tilstrekkelig hensyn til innholdet i det nye anskaffelsesdirektivet ved utformingen av de nye bestemmelsene om regionråd og kommunalt oppgavefellesskap. Regionråd faller utenfor anvendelsesområdet for det nye anskaffelsesdirektivet, og det foreslåtte regelverket for kommunale oppgavefellesskap legger til rette for at samarbeidet kan innrettes slik at ett eller flere av unntakene i anskaffelsesdirektivet kan benyttes.

Vertskommunemodellen kan benyttes til å samarbeide om myndighetsutøvelse, da myndighetsutøvelse faller utenfor rekkevidden av anskaffelsesdirektivet. Dersom denne vertskommunemodellen kun kan benyttes til samarbeid om myndighetsutøvelse, vil dette imidlertid være en stor innskrenkning i forhold til hvilke samarbeid modellen var utviklet for, nemlig lovpålagte oppgaver generelt, men med innslag av myndighetsutøvelse. Utvalget mener derfor at det er viktig at departementet bringer klarhet i om noen av unntakene i anskaffelsesdirektivet vil kunne komme til anvendelse på vertskommunemodellen, eventuelt om det er mulig å foreta noen endringer i regelverket som gjør dette mulig.