20 Disposisjoner i strid med reglene om lån og garantier mv.

20.1 Innledning

Kommunene vil normalt følge kommunelovens regler, herunder lovens økonomibestemmelser. I noen tilfeller skjer det likevel at økonomireglene blir brutt, enten bevisst eller ubevisst. Spørsmålet her er hvilke konsekvenser brudd på disse reglene skal ha.

Utgangspunktet er at kommunene vil være forpliktet til å gjøre det som er mulig for å bringe et regelbrudd til opphør. Et vedtak om å ta opp et lån som strider mot kommunelovens regler, kan for eksempel ikke gjennomføres hvis feilen oppdages før låneavtalen er inngått. Lovligheten av et vedtak vil også kunne prøves av departementet gjennom en lovlighetskontroll. Departementet vil i den forbindelse kunne sette vedtaket til side som forvaltningsrettslig ugyldig etter en vurdering opp mot forvaltningsrettens ugyldighetslære.

Ved brudd på økonomibestemmelsene vil kommunen ofte ha foretatt disposisjoner som berører andre. Før brudd på garantibestemmelsen blir oppdaget, vil for eksempel en kreditor kunne ha utbetalt et lån til debitor under den forutsetning at det forelå en bindende garantierklæring fra kommunen. Før brudd på lånebestemmelsen oppdages, vil kommunen kunne ha inngått en låneavtale med en finansinstitusjon og gjerne også ha disponert de lånte midlene. Det er også lett å tenke seg at en kommune allerede kan ha ervervet aksjer før det oppdages at det hefter en vesentlig finansiell risiko ved disse. Spørsmålet er altså om og i hvilke tilfeller brudd på bestemmelsene skal lede til at disse avtaleforpliktelsene skal falle bort som ugyldige. Problemstillingen kan også formuleres som et spørsmål om brudd på kommunelovens økonomiregler skal føre til privatrettslig ugyldighet.

For de fleste bestemmelsene i gjeldende kommunelov kapittel 9 er denne problemstillingen ikke regulert i loven. Utvalget mener dette er uheldig. Ugyldighetsvirkninger for avtaler med et lovstridig innhold er grunnleggende sett et spørsmål om samfunnet kan akseptere slike avtaler, til tross for at avtalen er i strid med de interessene som kommuneloven skal beskytte. Utvalget mener derfor at lovgiver bør ta stilling til spørsmålet. Klargjøring av rettsvirkningene vil bidra til forutberegnelighet for kommunene og deres medkontrahenter og sikre at løsningene samsvarer med de hensyn som lovgiver ønsker å vektlegge.

Utvalgets lovforslag inneholder flere nye bestemmelser som klargjør rettsvirkningene av disposisjoner i strid med økonomibestemmelsene. Utvalget foreslår blant annet at låneavtaler som gjelder andre formål enn det kommuneloven tillater, skal være privatrettslig ugyldige hvis lovbruddet var kjent for långiver eller långiver burde ha kjent til det, det vil si hvis långiver ikke var i aktsom god tro. Utvalget foreslår det samme for avtaler som innebærer finansiell risiko utover lovens forbud mot vesentlig finansiell risiko i finans- og gjeldsforvaltningen.

Utvalget foreslår også at enkelte typer disposisjoner som strider mot lovens regler, alltid skal være privatrettslig ugyldige. Dette gjelder for eksempel garantitilsagn som ikke er godkjent av departementet.

Til slutt omtaler utvalget kort spørsmålet om virkningene av privatrettslig ugyldighet. Her fremmer utvalget ikke noe konkret lovforslag, men departementet blir bedt om å utrede spørsmålet.

20.2 Gjeldende rett

Kommuneloven § 51 nr. 4 slår fast at kommuner ikke rettsgyldig kan pantsette sine eiendeler til sikkerhet for andres økonomiske forpliktelser. Dette innebærer at avtaler med et innhold som er i strid med forbudet, alltid er privatrettslig ugyldig. Panthaver kan altså da ikke gjøre panteretten gjeldende. I utvalgets lovforslag § 14-17 er dette videreført, og dette drøftes ikke nærmere her.

Virkningene av brudd på de andre bestemmelsene i kommuneloven kapittel 9 er ikke eksplisitt regulert i loven. Hvilke rettsvirkninger som da gjelder, må avgjøres på bakgrunn av en tolkning av loven sammenholdt med forarbeider og lovens forhistorie.

Av kommuneloven § 51 nr. 1 går det frem at departementet skal godkjenne vedtak om å stille kausjon eller økonomisk garanti for andre. I juridisk teori er det antatt at dette vilkåret er en privatrettslig ugyldighetsregel. Dette var rettstilstanden frem til 1992, men fremgår ikke eksplisitt av ordlyden i gjeldende lov. Det fremkommer ikke av forarbeidene at rettstilstanden var ment å bli endret.

Også kommuneloven § 53, som forbyr andre å motregne sin skatteskyld mv. mot sine fordringer på kommunen, må trolig tolkes som en privatrettslige ugyldighetsregel. Det vil si at en motregningserklæring foretatt i strid med bestemmelsen er privatrettslig ugyldig. Det samme gjelder for brudd på kommuneloven § 54, som oppstiller et forbud mot å overdra kommunenes fordringer på skatter og avgifter til andre. En slik overdragelse av skatte- og avgiftskrav kan ikke gjennomføres. I den grad dette har skjedd, må de ulike ytelsene tilbakeføres (restitueres).

Mer usikkerhet knytter det seg til rettsvirkningene av brudd på reglene om kommunenes finansforvaltning. Ordlyden i kommuneloven § 52 nr. 3 gir ikke direkte svar på om en finansiell plassering i strid med forbudet mot vesentlig finansielle risiko kan gi grunnlag for privatrettslig ugyldighet. I juridisk teori har enkelte tatt til orde for at brudd på denne bestemmelsen ikke skal ha slike konsekvenser.1 Denne konklusjonen er likevel ikke opplagt.

Det er også usikkert hvilke konsekvenser det skal ha om en kommune inngår låneavtaler i strid med kommuneloven § 50. Problemstillingen er lite drøftet i forarbeidende til gjeldende lov, og rettskildebildet er uklart. I juridisk teori er det ulike syn på spørsmålet. Ett syn er at lån til formål utover § 50 blir privatrettslig ugyldig.2 Konsekvensen er at kreditor må bære risikoen for feil i en kommune. Dette gjelder selv om feilen ikke var synlig for kreditor. Et annet syn er at låneavtaler inngått i strid med kommuneloven § 50 ikke blir avtalerettslig ugyldige dersom långiver var i aktsom god tro.3 Dette synet innebærer at hvis långiver ikke har gjort de forhåndsundersøkelser som må kunne forventes, vil avtalen falle bort.

Av gjeldende lov § 60 nr. 1 fremgår det at ROBEK-kommunenes vedtak om å ta opp lån eller inngå langsiktig leieavtale ikke blir gyldig før det foreligger en godkjenning fra departementet. Lest i sammenheng er likevel gyldighetsspørsmålet knyttet til registrering i det såkalte ROBEK-registeret, jf. § 60 nr. 4 første punktum. ROBEK-registeret skal gi kommunenes medkontrahenter en fullstendig og oppdatert oversikt over hvilke kommuner som er underlagt dette kontrollregimet. Gjeldende § 60 nr. 4 andre punktum fastslår at forhold som er registrert i registeret, skal regnes å være kjent for kommunens kontraktsmotparter. Konsekvensene av dette kan illustreres med en låneavtale. Dersom kommunen er registrert i registeret, kan långiver ikke hevde at lån i strid med kommuneloven er rettsgyldige med henvisning til at han ikke hadde kunnskap om at kommunens låneopptak var under godkjenning.

Etter gjeldende rett har ROBEK-registeret også den funksjon at långivere kan legge til grunn at kommuner som ikke er registrert i registeret, heller ikke er underlagt lånegodkjenning (registerets negative troverdighet). Låneavtalens gyldighet vil i disse situasjonene ikke være avhengig av departementets godkjenning.

Utvalget har ikke funnet grunn til å ta stilling til hva rettsvirkningene er av brudd på reglene om finansforvaltning og låneopptak etter gjeldende rett. For utvalgets arbeid er det tilstrekkelig å konstatere at rettstilstanden er usikker.

20.3 Utvalgets vurderinger

20.3.1 Behov for å lovfeste rettsvirkningene av brudd på økonomireglene

Etter utvalgets vurdering bør rettsvirkningene av brudd på økonomibestemmelsene klargjøres. En klar regulering gir partene større forutsigbarhet. Regulering kan også virke preventivt ved å stimulere partene til å forhindre at det blir inngått avtaler i strid med loven. Klare regler kan også begrense antallet konflikter. Utvalget er ikke kjent med at det har vært mange saker som har utløst disse spørsmålene. Konfliktene i etterkant av den såkalte Terra-saken har likevel vist et klart behov for tydelige løsninger disse spørsmålene.

20.3.2 Privatrettslig ugyldighet som følge av brudd på økonomireglene

20.3.2.1 Ulike reguleringsalternativer

Hvilke rettsvirkninger brudd på økonomireglene skal ha, kan reguleres på flere ulike måter.

Ett alternativ er at brudd på bestemmelsene bare gis forvaltningsrettslig virkning. Brudd på loven vil da bare ha konsekvenser for kommunen selv («interne konsekvenser»). Lovbruddet vil kunne bli påtalt av revisor eller av departementet, og kommunen vil ha plikt til å rette opp feilen så langt det lar seg gjøre. Feil vil imidlertid bare kunne rettes opp så langt det ikke strider mot avtaleforpliktelser kommunen har med en kontraktspart.

Et annet alternativ er at brudd på økonomireglene også fører til privatrettslig ugyldighet. Dette vil føre til at kommunens kontraktsmotparter ikke kan gjøre avtalerettslige forpliktelser gjeldende dersom avtalen er i strid med disse reglene.

Det kan også tenkes alternativer mellom disse to ytterpunktene. Det kan for eksempel stilles opp ytterligere vilkår for at kommunen skal kunne kreve at privatrettslige avtaler må settes til side som ugyldige. En mulig regulering er å gi kommunens kontraktsmotpart risikoen dersom rettsbruddet var synlig for kontraktsmotparten da avtalen ble inngått. Kommunelovens regler gis i så fall privatrettslige ugyldighetsvirkninger, men bare dersom kontraktsmotparten så eller burde ha sett at disposisjonen var i strid med bestemmelsene i kommuneloven.

20.3.2.2 Sentrale hensyn

Det er særlig tre hensyn som gjør seg gjeldende i valget mellom de ulike alternativene.

Kommunelovens økonomibestemmelser skal for det første bygge opp under det kommunale selvstyret. De skal bidra til å sikre at kommunene klarer å finansiere sine lovpålagte oppgaver særlig på velferdsområdet, og til at kommunene er betalingsdyktige overfor sine kreditorer. Reglene er ment å sikre at kommunenes økonomi er bærekraftig og dermed gir økonomisk valgfrihet også for fremtidige generasjoner. Etter utvalgets oppfatning er det derfor sentralt å sikre at reglene i kommuneloven etterleves.

For det andre bør reglene virke preventivt. Rettsvirkningene bør derfor utformes slik at de stimulerer begge parter til å unngå regelbrudd. Utgangspunktet er at det først og fremst må være kommunens eget ansvar å følge økonomireglene. Rettsvirkningene av regelbrudd bør gi kommunene insitamenter til å unngå regelbrudd. Samtidig vil mange av kommunens kontraktsmotparter være profesjonelle aktører som bør være vel kjent med at kommuner er underlagt særlige begrensninger. Etter utvalgets syn bør det være en del av for eksempel bankers og finansinstitusjoners samfunnsansvar å bidra til at kommuner ikke tar på seg forpliktelser som strider mot kommuneloven. Rettsvirkningene bør derfor utformes slik at også kommunens kontraktsmotparter får insitamenter til å unngå brudd på disse reglene.

For det tredje bør reglene gi en rimelig risikofordeling mellom kommunen og kontraktsmotparten. Kontraktsretten bygger på et grunnleggende utgangspunkt om at avtaler skal holdes, slik at kontraktspartene skal kunne stole på at kontrakter blir oppfylt. Regler som gir kommunen mulighet til å unnlate å oppfylle sine forpliktelser, vil fort svekke tilliten til kommunene. Dersom markedsaktørene ikke kan verne seg mot vesentlige tap i avtaler med kommuner, vil dette også kunne få negative konsekvenser for kommunenes posisjon i markedet. Det vil for eksempel kunne føre til at kommuner får mindre gunstige rentebetingelser.

Reglene i kommuneloven vil ha størst effekt hvis brudd på reglene alltid fører til privatrettslig ugyldighet. På den annen side vil avtalerettslig ugyldighet føre til at kommunens medkontrahenter må bære risiko for at kommunen handler utenfor kommunelovens rammer. Mange av vilkårene i økonomibestemmelsene forutsetter også vurderinger som kommunens kontraktsmotpart ikke har mulighet til å foreta i forbindelse med inngåelsen av avtalen. Slik forbudet mot å ta vesentlig finansiell risiko i finansforvaltningen er utformet, vil det ikke alltid være mulig for kommunens kontraktsmotpart å vurdere om en konkret disposisjon er i strid med kommuneloven. En långiver har også begrensede muligheter til å forhindre at kommunen anvender lånte midler til ulovlige formål. Utvalget mener at det fremstår som en lite rimelig risikoplassering om kommunens medkontrahent i slike tilfeller skal bære risikoen for kommunens rettsbrudd. Å legge risikoen for ikke synlige regelbrudd på kommunens kontraktsmotpart vil også kunne svekke tilliten til kommunene og deres omdømme. En slik løsning begrenser også kommunens incentiver til å unngå regelbrudd, og har dermed liten preventiv effekt. Etter utvalgets syn gir det derfor ikke noen god regulering om brudd på reglene alltid skal lede til privatrettslig ugyldighet.

Slik utvalget ser det, gir det heller ikke en god løsning om brudd på reglene aldri skal føre til privatrettslig ugyldighet. Med slike regler vil hverken långivere, finansinstitusjoner eller andre i forretningslivet ha incentiver til å undersøke og begrense faren for brudd på reglene. Etter utvalgets vurdering bør kommunens kontraktsmotparter bidra til at kommuner ikke tar på seg forpliktelser eller risiko i strid med kommuneloven. For flere av disse bestemmelsene vil en slik løsning heller ikke gi et tilstrekkelig effektivt vern av kommuneøkonomien. Både hensynet til å unngå regelbrudd og hensynet til rimelig risikofordeling tilsier derfor at brudd på bestemmelsene bør kunne lede til ugyldighet.

For flere av bestemmelsene mener derfor utvalget at det bør velges mellomløsninger. Etter utvalgets vurdering bør brudd på kommunelovens regler i alminnelighet bare lede til privatrettslig ugyldighet i tilfeller der rettsbruddet var synlig for kommunens kontraktsmotpart. En slik regulering gir begge parter grunner til å forsøke å unngå brudd på reglene. Kommunen vil få incentiver til å unngå at de blir forpliktet til å oppfylle avtaler i strid med loven, mens kontraktsmotparten vil gjøre dette for å unngå å måtte bære risikoen for at avtalen faller bort som ugyldig. Etter utvalgets syn gir dette også en rimelig risikofordeling.

Med dette som utgangspunkt går utvalget nærmere inn på ulike typer disposisjoner.

20.3.2.3 Lån til ulovlige låneformål

Utvalgets forslag til ny kommunelov § 14-14 stiller opp en rekke formål som kommunene kan ta opp lån til. Lovbrudd vil oppstå hvis det tas opp lån til andre formål enn de som er nevnt i denne bestemmelsen. Som nevnt ovenfor er det praktisk vanskelig for långiver å sikre seg mot at en kommune anvender lånte midler i strid med kommunelovens regler. Utvalget mener derfor at utgangspunktet må være at långiver bare bør bære risikoen for rettsbrudd der det var synlig for långiver at kommunens adferd var i strid med loven, eller at långiver burde ha sett det. Utvalget foreslår derfor at en avtale om lån ikke skal være gyldig hvis kommunens långiver kjente til eller burde ha kjent til at låneopptaket gikk utover de formål som loven gir adgang til å låne til.

På den ene siden legger dette et ansvar på kommunene selv for å handle innenfor kommunelovens rammer, slik at de hensyn kommuneloven skal beskytte, ivaretas. Kommunene vil bare kunne hevde at avtalen er ugyldig på grunn av sitt innhold hvis långiver ikke var i aktsom god tro.

På den andre siden legger dette et ansvar på kommunens långiver til å gjøre visse undersøkelser før avtaleinngåelsen, om långiver skal være trygg på at låneavtalen er bindende. Hvis långiver ikke har gjort de forhåndsundersøkelser som må kunne forventes, vil han eller hun miste sitt vern for de rettighetene som avtalen gir.

Et sentralt spørsmål vil være hva långiverne bør kjenne til, og hvilke undersøkelser långiverne må forventes å foreta før avtaleinngåelsen, det vil si hva som ligger i aktsomhetskravet.

I alminnelighet vil aktsomhetskravet være strengere jo større lånebeløpet er.

Etter utvalgets vurdering må samfunnet kunne forvente at profesjonelle långivere undersøker hva pengene skal brukes til, når det lånes ut til en kommune. Långivere må kjenne til at kommuneloven setter skranker for kommunenes låneopptak. For eksempel bør det være åpenbart for långivere at lån til en kommune til kjøp av aksjer i selskaper eller finansielle verdipapirer vil være lovstridig. Hvis institusjonen burde kjent til at kommunen planla å bruke lånet på denne måten, må utgangspunktet etter utvalgets vurdering være at långiver ikke var i aktsom god tro.

I andre tilfeller der det er snakk om låneopptak hvor kommunelovens grenser må avgjøres ut fra en nærmere tolkning, er det etter utvalgets vurdering ikke grunn til å stille samme strenge krav til långivers aktsomhet og undersøkelsesplikt. Eksempelvis gjelder dette skillet mellom vedlikehold (driftsutgifter som ikke kan lånefinansieres) og påkostning (investeringsutgifter som kan lånefinansieres), der det kreves inngående kunnskap om de nærmere reglene om dette og de faktiske forhold. Grensene vil her også måtte trekkes i lys av skjønnsmessige vurderinger.

Om långiver har grunnleggende kunnskap om kommunelovens skranker, kan det neppe kreves stort mer enn at långiver undersøker kommunens vedtak om låneopptak og kommunens budsjett. Dette vil gi långiver mulighet for å kunne se om låneopptaket er med på å finansiere andre formål enn det kommuneloven tillater. Med slike forutsetninger vil altså kommunen også måtte ha opplysningsplikt overfor långiver.

20.3.2.4 Lån og langsiktige leieavtaler som overskrider det som er godkjent av departementet (ROBEK)

I utvalgets forslag til ny kommunelov kapittel 29 er den såkalte ROBEK-ordningen i hovedsak videreført, se punkt 19.11. Reglene stiller krav om at departementet skal godkjenne vedtak om låneopptak og langsiktige leieavtaler for de kommunene som er omfattet av ROBEK-ordningen. Også her oppstår det et spørsmål om hvilke konsekvenser brudd på reglene skal ha for avtalers gyldighet. For det første er det spørsmål om hvilke konsekvenser det skal ha hvis en kommune inngår en langsiktig leieavtale eller en låneavtale og ikke har innhentet nødvendig godkjenning i tråd med kravene i lovforslaget § 29-3 første ledd. For det andre er det spørsmål om hva som skal være konsekvensene hvis det inngås låneavtaler utover de lånerammene som er godkjent av departementet.

Utvalgets forslag til regler om godkjenning av lån og leieavtaler bygger på en videreføring av gjeldende rett, med enkelte endringer og presiseringer.

Kravet om at lån og leieavtaler skal godkjennes, innebærer som utgangspunkt at slike vedtak ikke er forvaltningsrettslig gyldige (ikke kan iverksettes) før de er godkjent av departementet. Det går frem av lovforslaget at kravet om statlig godkjenning først inntrer på tidspunktet for registrering i registeret, jf. forslaget til § 29-3 tredje ledd. Dette må ses i sammenheng med at ROBEK-registeret fortsatt skal ha positiv og negativ troverdighet.

Langsiktige leieavtaler

Utvalget foreslår at langsiktige leieavtaler som skal godkjennes etter § 29-3 første ledd bokstav c, vil være privatrettslig ugyldige uten departementets godkjenning. Forslaget innebærer også at kommunens kontraktsmotpart ikke kan hevde at leieavtalen er rettsgyldig med den begrunnelse at han ikke hadde kunnskap om at slike avtaler er underlagt godkjenning, jf. lovforslaget § 29-2 andre ledd. Dette viderefører gjeldende rett.

Lovforslaget bygger på hensynet til bestemmelsens effektivitet og på den forutsetning at kommunens kontraktsmotparter skal kjenne til at kommuner som er registrert i ROBEK, er underlagt statlig godkjenning. Av hensyn til kommunenes kontraktsmotparter (forutberegnelighet) må det derfor fortsatt legges til grunn at ROBEK-registeret skal ha positiv og negativ troverdighet. Dette for at kommunenes kontraktsmotparter skal kunne innrette seg etter at kommuner som er oppført i registeret, er underlagt godkjenning, og at kommuner som ikke er oppført i registeret, ikke er underlagt godkjenning.

Låneavtaler

Ifølge utvalgets forslag til § 29-3 første ledd bokstav b kreves det også statlig godkjenning av ROBEK-kommunenes vedtak om låneopptak. Departementet skal godkjenne en samlet låneramme for låneopptak i budsjettåret og eventuelt fastsette vilkår for bruken av lånerammen, se lovforslaget § 29-3 andre ledd. Lånegodkjenningen er altså etter forslaget ikke knyttet til den enkelte låneavtale. Det er derfor ikke mulig for långiver å legge til grunn at en bestemt låneavtale blir godkjent. Dette innebærer at spørsmålet om en låneavtale er privatrettslig gyldig, ikke vil avhenge av en konkret godkjenning, slik som for leieavtaler, jf. ovenfor. I stedet vil spørsmålet om privatrettslig ugyldighet måtte knytte seg til om låneavtalen går utover den lånerammen og de vilkår som departementet har fastsatt ved godkjenningen.

Utvalgets vurdering er at långiver bør ha en utvidet undersøkelsesplikt ved utlån til kommuner i ROBEK. For kommunens långiver kan det imidlertid være vanskelig å forsikre seg om at det aktuelle lånet ligger innenfor den rammen som eventuelt er gitt. Utvalget foreslår at en avtale om lån ikke er gyldig hvis kommunens långiver kjente til eller burde ha kjent til at låneopptaket gikk utover den lånerammen som departementet har godkjent.

Utvalget viser videre til at det kan være situasjoner der kommunen bryter de vilkår som departementet har satt i sitt godkjennelsesvedtak. Det er ikke mulig for en långiver å forsikre seg mot slike brudd. Også i disse tilfellene bør derfor ugyldighet begrenses til situasjoner hvor långiver burde ha sett at kommunen skulle bruke lånet i strid med vilkårene. Utvalget foreslår derfor at en avtale om lån ikke er gyldig hvis kommunens långiver kjente til eller burde ha kjent til at låneopptaket er i strid med vilkår for bruk av lånerammen som departementet har fastsatt.

Långiver vil altså ut fra dette, i tillegg til å undersøke om lånet benyttes til et lovlig formål (jf. punkt 20.3.2.3), også måtte gjøre visse undersøkelser av om det aktuelle lånet er innenfor den godkjente rammen, og om det aktuelle lånet er i tråd med vilkår som departementet eventuelt har satt for bruken av lånerammen.

Med slike løsninger er det naturlig at kommunen har en opplysningsplikt som går lenger enn plikten i gjeldende rett. I lovforslaget har utvalget tatt inn en ny plikt for kommunene til å dokumentere overfor sine medkontrahenter at kontraktene er innenfor den lånerammen og i tråd med de eventuelle vilkårene som departementet har fastsatt, jf. lovforslaget § 29-4 første ledd.

De løsningene som utvalget her skisserer, bygger også på den forutsetning at kommunens långivere skal kjenne til at kommuner som er registrert i ROBEK, er underlagt statlig godkjenning.

20.3.2.5 Brudd på kommunelovens krav til finansforvaltning

Utvalgets forslag til ny kommunelov § 14-1 siste ledd inneholder tre sentrale krav til kommunens finansforvaltning: For det første må plasseringen skje uten at det oppstår vesentlig finansiell risiko. For det andre må forvaltningen foretas under hensyn til at kommunen skal ha midler til å dekke sine betalingsforpliktelser ved forfall. For det tredje skal økonomiske midler forvaltes slik at plasseringen gir tilfredsstillende avkastning.

Vurderingstemaene i disse bestemmelsene er skjønnsmessige. For kommunens kontraktsmotpart vil det ikke alltid være åpenbart at en disposisjon vil stride mot forbudet mot vesentlig finansiell risiko. Det vil derfor være lite rimelig for kommunens kontraktsmotpart hvis en disposisjon som innebærer vesentlig finansiell risiko for kommunen, alltid skal innebære privatrettslig ugyldighet.

Etter omstendighetene kan det likevel være klart at en konkret disposisjon utgjør en vesentlig finansiell risiko. Dersom kommunens kontraktsmotpart også er en profesjonell aktør, er det naturlig å kreve at vedkommende både kjenner til kommunelovens regler og varsler kommunen om at disposisjonen vil bryte med loven. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at også brudd på forbudet mot å ta vesentlig finansiell risiko skal lede til ugyldighet hvis kommunens kontraktsmotpart kjente til eller burde ha kjent til at en avtale ville være i strid med forbudet.

20.3.2.6 Brudd på skrankene for kommunale garantier

I kommunestyreloven av 1954 § 52 siste ledd gikk det frem at hvis en garanti var godkjent, ble garantien bindende for kommunen selv om garantien var i strid med vilkårene for å kunne stille garantier.4 Samtidig var det klart at vilkåret om at kommunale garantier krevde statlig godkjenning, var en privatrettslig ugyldighetsgrunn. Den begunstigede etter garantien fikk beskyttelse så lenge det forelå en statlig godkjenning. Samtidig ble kommunens interesser i tilstrekkelig grad beskyttet gjennom den kvalitetssikringen som lå i kravet til statlig godkjenning.

Dette leddet i garantibestemmelsen ble ikke tatt med i kommuneloven av 1992. Det skyldes trolig at kommunelovutvalgets flertall foreslo å oppheve adgangen til å stille garantier. Departementet foreslo å videreføre adgangen til å stille kommunale garantier og opprettholdt også et krav om statlig godkjenning. Antakelig var det en forglemmelse når § 52 siste ledd ikke ble tatt inn i lovproposisjonen til Stortinget. Departementet redegjorde i alle fall ikke i proposisjonen for hvorfor dette ble utelatt. Rettstilstanden i dag er derfor noe usikker.

Utvalget mener det er grunn til å klargjøre rettstilstanden. Som utvalget har drøftet i punkt 19.10, foreslår utvalget å opprettholde ordningen med statlig godkjenning av kommunens garantier. Dette legger til rette for å klargjøre at den ordningen som gjaldt etter kommunestyreloven av 1954, skal gjelde etter ny lov. Det vil si at statlig godkjenning er en forutsetning for at garantitilsagn/-avtaler skal være rettsgyldige. Kravet til statlig godkjenning blir dermed en privatrettslig gyldighetsgrunn. Samtidig vil brudd på andre vilkår i bestemmelsen ikke gi grunnlag for privatrettslige ugyldighet så lenge det foreligger en statlig godkjenning. Dette gjelder uavhengig av om garantien går klar av eller er i strid med forbudene mot garantier til næringsvirksomhet og garantier med vesentlig økonomisk risiko. Den begunstigede etter garantien kan sikre sine interesser ved å kontrollere at det er gitt nødvendig statlig godkjenning. Samtidig vil den statlige kontrollen utgjøre en viktig beskyttelse mot at kommunene påtar seg forpliktelser i strid med bestemmelsen om garantier.

Utvalgets lovforslag viderefører at garantier for små beløp er unntatt fra godkjenningsordningen. For disse garantiene kan derfor ikke gyldigheten av garantien knyttes til statens kontroll og samtykke. Ut ifra de vurderingstemaene som garantibestemmelsen oppstiller, kan det være vanskelig for den begunstigede å foreta en vurdering av om garantien er lovlig. Samtidig vil dette spørsmålet bare gjelde garantier knyttet til mindre beløp. Utvalget foreslår for disse typetilfellene den sammen reguleringen som for brudd på lånebestemmelsen: Garantier som ikke krever samtykke fra statlige myndigheter, men som er gitt i strid med bestemmelsen, vil bare være ugyldige dersom den begunstigede etter garantien så eller burde ha sett regelbruddet.

20.3.2.7 Overdragelser av skatte- og avgiftskrav

Utvalget har i forslaget til § 14-18 videreført det gjeldende forbudet mot overdragelse av skatter og avgifter. Dette forbudet retter seg først og fremst mot kommunene. Formålet er å sikre at kommunene ikke begynner å tære på fremtidige inntekter. I en prekær økonomisk situasjon kan det være fristende for en kommune å bryte bestemmelsen. Hensynet til bestemmelsens effektivitet tilsier derfor at regelbrudd også her bør lede til privatrettslig ugyldighet.

Forbudene som ligger i denne bestemmelsen, retter seg mot overdragelse av en bestemt type krav. Den som får overdratt et krav til seg, vil ha foranledning til å undersøke grunnlaget for kravet. De faktiske omstendighetene som er avgjørende for om disposisjonen strider mot kommuneloven, vil derfor være mulig å kontrollere for kommunens motpart. Det vil derfor ikke utgjøre noe stort inngrep i kommunens kontraktsmotparters forutberegnelighet om bestemmelsen utgjør en absolutt ugyldighetsregel. Etter utvalgets syn bør derfor brudd på overdragelsesforbudet være en privatrettslig ugyldighetsgrunn. Utvalget foreslår at avtaler om overdragelse av skatter og avgifter ikke skal være gyldige.

20.3.2.8 Motregning foretatt i strid med forslag til kommuneloven § 14-19

I utvalgets forslag til § 14-19 videreføres gjeldende kommunelov § 53. Bestemmelsen begrenser fordringshaveres rett til å kreve motregning mot en kommune. Forbudet retter seg ikke mot kommunen, men mot dem som har fordringer mot en kommune. Formålet med bestemmelsen er å hindre at kommunen på grunn av motregning blir stående uten likvide midler. Dette kan bare oppnås dersom kommunen kan kreve en motregningsdisposisjon fra fordringshaverne satt til side som ugyldig. Utvalget foreslår derfor at brudd på motregningsforbudet skal være en privatrettslig ugyldighetsgrunn, i tråd med det utvalget antar er gjeldende rett.

20.3.3 Kort om virkningen av privatrettslig ugyldighet («restitusjon»)

Hvis en avtale regnes som ugyldig, faller avtalen bort som ikke lenger bindende for partene. Retten til å kreve oppfyllelse av de løftene som er gitt i avtalen (retten til naturaloppfyllelse), faller bort. For eksempel for lån vil dette bety at retten til å motta rentebetalinger på utlånet i tråd med avtalevilkårene faller bort.

Som utgangspunkt må det legges til grunn at ytelser som er gjennomført etter en ugyldig avtale, må tilbakeføres. Det vil si at avtalepartenes posisjoner stilles tilbake («nullstilles»), som om avtalen ikke var inngått (restitusjon). For eksempel for lån betyr det at hovedstolen på utlånet må betales tilbake til långiver.

Det er likevel flere måter å utforme en slik restitusjonsplikt på. Hvordan restitusjonsplikten blir utformet, vil avgjøre hva de økonomiske konsekvensene blir for kommunen og dens kontraktsmotpart hvis en avtale er ugyldig. Innholdet i restitusjonsplikten vil således ha betydning for hvor godt bestemmelsene i kommuneloven kan beskytte kommuneøkonomien.

Hovedregelen etter alminnelige avtalerett er at restitusjonsoppgjøret skal innebære en tilbakeføring av ytelsene som er gitt, slik at situasjonen bringes tilbake slik den ville ha vært om avtalen ikke var inngått. I mange tilfeller vil slik full restitusjon være løsningen som best beskytter de hensyn som kommunelovens ugyldighetsregler skal ivareta, samtidig som dette bidrar til å stille kommunens medkontrahent i samme posisjon som om avtalen ikke ble inngått.

I enkelte tilfeller vil situasjonen kunne tenkes å være slik at full restitusjon påfører kommuneøkonomien mer skade og går på bekostning av de hensyn ugyldighetsreglene skal ivareta. I så fall kan dette begrunne unntak fra utgangspunktet om at mottatte ytelser skal tilbakebetales fullt ut. Eksempelvis vil full tilbakebetaling av et lån som er plassert i verdipapirer som har falt stort i verdi, som i Terra-saken, kunne ha store negative konsekvenser for kommunen. Slike og lignende forhold kan tilsi at virkningen av ugyldighet bare skal være tilbakebetaling av det beløpet som er i behold og kan gjenvinnes («change of positions»). Slik delvis restitusjon bygger på at tilbakebetalingene bare gjennomføres så langt det er mulig, og ikke går på bekostning av de hensyn som ugyldighetsreglene skal ivareta. Dette vil gi et bedre vern for kommuneøkonomien, men innebærer samtidig større økonomisk risiko for kommunens medkontrahent.

Etter utvalgets vurdering er det behov for å fastsette særlige regler om tilbakeføring av ytelser for tilfeller hvor avtaler ikke er gyldige etter regler som er omtalt i punkt 20.3.2. Utvalget har imidlertid ikke hatt kapasitet til å gå nærmere inn i disse vurderingene og fremmer derfor ikke noe lovforslag om dette. Utvalget mener at departementet bør utrede spørsmålet nærmere.