2 Internasjonal og nordisk rett

2.1 Det europeiske charteret om lokalt selvstyre

2.1.1 Innledning

Det europeiske charteret om lokalt selvstyre utgjør en felles europeisk standard for lokalt selvstyre i folkevalgte organer. Charteret fastsetter grunnleggende betingelser for lokalt selvstyre som kan anvendes i land med ulike styringsordninger, både enhetsstater og føderalstater, velferdsstater og stater med lite utbygd nasjonalt sikkerhetsnett.

Charteret er utarbeidet gjennom en prosess i Europarådet og trådte i kraft i 1988. Norge ratifiserte det raskt, og det trådte i kraft for Norge i 1989. Det er nå undertegnet av alle de 47 medlemslandene i Europarådet.

Charteret regulerer først og fremst forholdet mellom parlamentet, statsforvaltningen og lokale myndigheter. I 2009 ble det vedtatt en tilleggsprotokoll som utdyper retten til deltakelse i lokale myndigheters saker. Tilleggsprotokollen fastlegger prinsippet om innbyggerdeltakelse som en individuell rettighet og pålegger medlemsstatene å legge til rette for slik deltakelse.

Charteret er en viktig referanse for utvalget i arbeidet med å videreutvikle norsk rett.

2.1.2 Bakgrunnen for charteret og Norges tilslutning

Charteret springer ut av et vidtgående felleseuropeisk engasjement for å sikre fred og utvikling etter andre verdenskrig. Europarådet har stått sentralt i arbeidet for å fremme menneskerettigheter, demokrati og rettssikkerhet. Når lokalt selvstyre er løftet frem i Europarådets organer, er det fordi det anses som en forutsetning for realisering av de grunnleggende verdiene.

Charteret er kommet til ved et samspill mellom representanter for lokale myndigheter og representanter for medlemsstatenes nasjonale myndigheter i Europarådets organer. Prosessen tok nærmere 20 år.

2.1.3 Charterets plass i norsk rett

Charteret åpner for at medlemslandene kan velge hvilke bestemmelser de vil være bundet av, og hvilke lokale og regionale myndigheter som skal være omfattet. Norge har ikke tatt noen forbehold, og er dermed folkerettslig bundet av alle bestemmelsene for både kommuner og fylkeskommuner.

Da Norge undertegnet charteret, ble norsk rett ansett å være i samsvar med charterets krav til statene. Ved Stortingets behandling av om Norge skulle undertegne charteret,1 uttalte kommunal- og miljøvernkomiteen:

Komiteen har ikke funnet avvikende forhold i det norske lovverket om lokalt selvstyre i forhold til konvensjonen.

Dersom det skulle være motstrid mellom charteret og norsk rett, vil norsk rett gå foran. Charteret kan likevel ha en viss påvirkning som et tolkningsmoment der norsk rett er uklar, og som utgangspunkt gjelder det en presumpsjon for at norsk rett er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser.

Europarådet har ikke etablert noen egen domstol eller annet særlig organ for å kontrollere etterlevelsen av charterets bestemmelser i medlemslandene, men det foregår utstrakt kontrollvirksomhet, særlig i regi av Kommunalkongressens ekspertgrupper. Slike ekspertvurderinger gir grunnlag for rekommandasjoner, som først behandles i Kommunalkongressen og så blir oversendt til Ministerkomiteen. Ministerkomiteen pleier å ta disse til etterretning og oversender dem deretter til de respektive medlemsland.

Da Høyesterett behandlet sak om fylkesmannens avgjørelse av tvist mellom to kommuner, jf. Rt. 2007/234 (Kongsberg/Nes), ble det belyst hvilken rettskildemessig verdi charteret og rekommandasjon fra Europarådet har i norsk rett. Saken gjaldt en tvist mellom Kongsberg kommune og Nes kommune om hvem som hadde økonomisk ansvar for en person med store funksjonshemninger. Fylkesmannen hadde avgjørelsesmyndighet ved slike tvister, jf. dagjeldende sosialtjenestelov § 10-3, og vedtok at Kongsberg kommune skulle betale. Spørsmålet var om dette vedtaket var endelig, eller om det kunne bringes inn for domstolene. Det ble gitt rekommandasjon fra Europarådet om at sosialtjenesteloven § 10-3 var i strid med artikkel 11 i charteret. Høyesterett kom likevel til at sosialtjenesteloven § 10-3 var unndratt domstolsprøving, med unntak av maktmisbruk eller annet graverende forhold. Høyesterett viste til at den norske regelen ikke fullt ut kunne settes til side, og la også vekt på at dette ikke gjaldt et tilfelle hvor konvensjonen gir borgerne beskyttelse mot inngrep fra det offentlige. Saken viser at charterets ordlyd og praksis fra Europarådets organer ikke har hatt noen sterk gjennomslagskraft som tolkningsfaktor i norsk rett.

2.1.4 Innholdet i charteret – hovedtrekk

Charteret har som klar forutsetning at kommunene skal ha lokal folkevalgt ledelse. De skal kunne bestemme sin interne administrasjon innenfor generelle lovbestemte rammer, jf. artikkel 3 nr. 2 og artikkel 6. Charteret stiller også krav til de folkevalgtes arbeidsvilkår og vederlag, se artikkel 7. For øvrig inneholder charteret hovedsakelig krav til medlemslandenes regulering av myndighetsfordelingen mellom parlament, statsforvaltning og kommuner.

Charterets artikkel 2 slår fast at prinsippet om lokalt selvstyre skal anerkjennes i nasjonal lovgivning, og i grunnlov hvor dette lar seg gjøre. I tillegg til selve prinsippet inneholder charteret en rekke regler som skal sikre et reelt selvstyre. Det følger for eksempel av artikkel 4 nr. 1 første punktum at medlemslandene også må lovfeste (eller grunnlovfeste) lokale myndigheters grunnleggende kompetanse og ansvar. Reglene etablerer en skranke mot ad hocstyring uten lovgivningsprosessens grundighet, åpenhet og demokratiske forankring, samtidig som de også angir skranker for bruk av lovgivningsmyndighet.2 Dette utdypes i bestemmelsen om begrepet lokalt selvstyre i artikkel 3 nr. 1. Lokale myndigheter skal etter denne bestemmelsen ha både rett og evne til å regulere og administrere en betydelig del av de offentlige anliggender, og dette skal skje på eget ansvar. Styringen av kommunene skal skje innenfor lovens rammer, men lovgiver og bevilgnings- og beskatningsmyndigheten har også en plikt til å utstyre kommunene med tilstrekkelig rett og evne til å styre. Charteret stiller også opp et nærhetsprinsipp i artikkel 4 nr. 3. Dette innebærer at offentlig myndighetsutøvelse bør utøves så nær innbyggerne som mulig. Dette kan også anses som et krav om at en viss kompetanse skal legges til kommunene.

Charteret anerkjenner at statsforvaltningen har en kontrollfunksjon overfor kommunene, men det stiller krav til hvordan kontrollen skal utøves. Lokale myndigheters kompetanse skal normalt være ubeskåret og udelt, jf. artikkel 4 nr. 4. Administrativ kontroll over lokale myndigheter må i henhold til artikkel 8 ha grunnlag i grunnlov eller lov. Administrativ kontroll med lokale myndigheters virksomhet skal normalt ha som eneste formål å sikre etterlevelse av lov og grunnlovfestede prinsipper. Og administrativ kontroll over lokale myndigheter skal utøves slik at inngrepet står i forhold til de interesser det skal ivareta, jf. artikkel 8.

Charterets artikkel 11 krever at lokale myndigheter skal ha tilgang til judisiell overprøving for å sikre fri utøvelse av sin myndighet. Dette innebærer at det må finnes egnede kontrollorganer for uavhengig rettslig prøving som kommunene kan bringe saker inn for. Dette kan være domstoler eller domstollignende organer som er uavhengige av statsforvaltningen.

Charteret gir bestemmelser om kommunenes økonomiske handlefrihet i artikkel 9. Innenfor rammen av den nasjonale økonomien skal kommunene ha egne økonomiske midler som de fritt kan disponere så langt deres myndighet rekker. I tillegg skal de ha en viss adgang til å styre egne inntekter. Deler av inntektene skal komme fra lokale skatter som de innenfor lovens rammer selv kan fastsette satsene for. De økonomiske ressursene skal stå i forhold til de forpliktelsene grunnlov og lov pålegger kommunene.

Charterets bestemmelser danner samlet sett en forpliktelse til å ha et internt system for kontroll med at nasjonale myndigheter respekterer det lokale selvstyret. Kravet om at prinsippet om lokalt selvstyre skal lovfestes og grunnlovfestes der det lar seg gjennomføre, og at bestemmelser om lokale myndigheters grunnleggende kompetanse og ansvar skal fastsettes i grunnloven eller ved lov, danner et viktig utgangspunkt. Lokale myndigheter skal kunne gå til domstoler eller lignende uavhengige organer for å få prøvd om statlig styring er innenfor rammene som grunnlov og lov setter.

2.1.5 Er charterets krav oppfylt i norsk rett?

Som nevnt mente norske myndigheter ved undertegningen at norsk rett var i samsvar med forpliktelsene i charteret. Dette synet er imidlertid omstridt når det gjelder noen av bestemmelsene i charteret. Sigrid Stokstad legger i sin juridiske doktoravhandling Kommunalt selvstyre. Kompetansefordelingen mellom Stortinget, statsforvaltningen og kommunene (2012), side 339, til grunn at

Norge har så langt ikke oppfylt forpliktelsene i Europarådscharteret om lokalt selvstyre til å lovfeste og/eller grunnlovfeste prinsippet om lokalt selvstyre og gir heller ikke kommunene rett til rettslig overprøving i uavhengig organ i henhold til Charterets krav. Selv om Charterets krav på en rekke punkter er oppfylt, innebærer dette at kjerneelementer i Charterets regulering av kommunalt selvstyre ikke er gjennomført i norsk rett.

Norge er blitt evaluert av Europarådets organer i 2003 (det regionale nivået), 2006 (adgang til å bringe tvister med statsforvaltningen inn for rettslig prøving) og 2015 (full evaluering). Selv om norsk rett er i samsvar med charteret på mange viktige punkter, viser evalueringene at det fortsatt ikke er gjennomført fullt ut.

Norges manglende etterlevelse av artikkel 11 om kommunenes rett til rettslig prøving i et uavhengig organ ble påpekt i 2006 (Recommendation 203 (2006)) og igjen i 2015 (CG/2015(28)5PROV). I 2015-evalueringen ser Kongressen dette i sammenheng med manglende lov- og grunnlovfesting av prinsippet om lokalt selvstyre. De viser til at kommunene ikke har tilstrekkelig adgang til rettslig overprøving av statsforvaltningens vedtak, og at fylkesmannen og andre tilsynsmyndigheter de facto utøver tilsyn på en måte som går utover «the spirit of the law», og som mangler klar hjemmel i lov. De viser også til at sektorlovgivningens spesifikke krav kan lede til svært omfattende statlig kontroll, og at slik kontroll bare bør omfatte lovlighetskontroll.

2.1.6 Utvalgets vurderinger

Staten, og dermed Stortinget, er bundet av folkerettslige forpliktelser. Utvalgets oppgave er å gi forslag til en ny kommunelov. Utvalget legger derfor til grunn at forslaget skal harmoniseres med Norges folkerettslige forpliktelser. Utvalget deler oppfatningen, omtalt foran, om at norsk rett ikke fullt ut er i samsvar med enkelte bestemmelser i det europeiske charteret om lokalt selvstyre. Lokaldemokratiet i Norge står generelt sterkt, men norsk rett bør likevel endres der det er behov, slik at den fullt ut blir i samsvar med forpliktelsen etter charteret.

Flere av utvalgets forslag, som er nærmere omtalt senere, vil være sentrale for å bedre harmoniseringen med forpliktelsene i charteret. I tillegg vil det være behov for enkelte endringer i annet regelverk. Utvalget vil her helt kort nevne endringer i begge grupper.

Utvalget foreslår at prinsippet om kommunalt selvstyre tas inn i kommuneloven. Utvalget foreslår også at kommuneloven presiserer at nasjonale myndigheter må ha hjemmel i lov for å kunne begrense det kommunale selvstyret. I tillegg foreslår utvalget at enkelte prinsipper for statlig styring tas inn i kommuneloven, herunder nærhetsprinsippet og prinsippet om at kommunene bør sikres en viss økonomisk handlefrihet. Disse forslagene er nærmere omtalt i kapittel 4 om kommunalt selvstyre.

Utvalget peker på at statlig styring ikke bør omfatte prøving av fritt skjønn, men fremmer ikke eget lovforslag om dette. Utvalget legger til grunn at norsk rett i hovedsak er innenfor charterets ramme på dette punktet. Det er imidlertid grunn til å være oppmerksom på at grensen mellom rettslig bundet og fritt skjønn ikke alltid er klart angitt fra lovgivers side, for eksempel når det gjelder minstestandarder i velferdsretten. I slike tilfeller vil statsforvaltningens praksis ved tilsyn og klagesaksbehandling i praksis kunne være bestemmende for hvor grensen går mellom rettslig bundet og fritt skjønn.

Utvalget peker også på at det bør etableres en tvisteløsningsordning mellom stat og kommune, men fremmer ikke eget lovendringsforslag. Dette omtales nærmere i punkt 29.4.

Utvalget peker på at prinsippet om kommunalt selvstyre bør grunnlovfestes i tillegg til at prinsippet tas inn i kommuneloven, men fremmer ikke eget forslag til grunnlovstekst. Dette er omtalt i kapittel 4 om kommunalt selvstyre.

På grunn av avgrensninger i mandatet har ikke utvalget utarbeidet egne lovendringsforslag på alle punkter.

2.2 EØS-regler

EØS (Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde) består av de 28 medlemslandene i EU og Island, Liechtenstein og Norge. Samarbeidet ble etablert gjennom EØS-avtalen, som er den største og mest omfattende internasjonale avtale Norge har inngått.

EØS-avtalen skal sikre fri flyt av varer, personer, tjenester og kapital – «de fire friheter» – mellom alle de 31 EØS-statene. Avtalen skal sikre like konkurransevilkår og lik adgang til det indre markedet i hele EØS. Avtalen tilrettelegger også for samarbeid på områder som forskning og utvikling, utdanning, sosialpolitikk, miljø, forbrukervern, turisme og kultur.

Det indre markedet baserer seg på et felles regelverk som praktiseres likt i hele EØS-området. Dette innebærer at når EU vedtar forordninger og direktiver som regulerer det indre markedet, skal disse også tas inn i EØS-avtalen og dermed inn i norsk lovgivning.

EØS-avtalen omfatter en rekke forhold, som a) deltakelse i det indre marked, med de fire friheter, det vil si fritt varebytte og fri bevegelighet for personer, tjenester og kapital, b) harmonisering av regler og krav som kan stilles til varer og tjenester for å ivareta hensyn som helse og sikkerhet, miljøvern og forbrukerinteresser, c) felles konkurranseregler og regler for statsstøtte, som sikrer like og rettferdige konkurransevilkår mellom bedriftene i det felles indre markedet, og d) samarbeid på andre samfunnsområder, først og fremst forskning, utdanning, miljøvern, forbrukerpolitikk, kultur, sysselsettingspolitikk, sosialpolitikk, likestilling, turisme og små og mellomstore bedrifter.

For de forhold som blir regulert i kommuneloven, er det særlig reglene om offentlige anskaffelser og offentlig støtte som har betydning.

Reglene om offentlige anskaffelser har i kommunelovsammenheng betydning for kommunenes mulighet til å samarbeide om å utføre oppgaver. Dette fordi anskaffelsesreglene blant annet regulerer når og hvordan kommuner kan samarbeide uten at de ordinære anskaffelsesprosedyrer må følges. Regelverket får derfor betydning for hvordan kommuneloven kan regulere interkommunalt samarbeid. Denne problemstillingen blir nærmere omtalt i kapittel 18 om interkommunalt samarbeid.

Reglene om offentlig støtte har også betydning for utforming av reglene i kommuneloven. Garantistillelser kan i visse situasjoner bli ansett som ulovlig statsstøtte. Dersom kommunene tilbyr tjenester i et marked i konkurranse med andre, vil det etter reglene om statsstøtte være krav til hvordan dette skal gjøres for at det ikke skal være ulovlig statsstøtte. Disse problemstillingene blir omtalt nærmere i kapittel 19 om økonomiforvaltning og i kapittel 22 om kommunene i markedet.

2.3 Internasjonale menneskerettigheter

Internasjonale menneskerettigheter er som utgangspunkt statlige forpliktelser overfor enkeltpersoner og i noen sammenhenger juridiske personer. Pliktene påligger altså staten, og rettighetene ligger til enkeltpersoner. I et slikt bilde er kommunenes rolle sekundær. Samtidig har kommunene en helt sentral rolle i den praktiske gjennomføringen av sentrale menneskerettigheter.

Mange av de grunnleggende menneskerettighetene kommer til uttrykk i Grunnloven. Norges mest sentrale menneskerettslige forpliktelser er også gjennomført i norsk rett ved at de gjelder som lov. Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonvensjon er alle gjort til norsk lov ved menneskerettsloven § 2, mens FNs rasediskrimineringskonvensjon skal gjelde som norsk lov i henhold til diskrimineringsloven § 5. Kommunene må holde seg innenfor de rammene og kravene som dette regelverket setter, på samme måte som de må følge annet lovverk.

Kommuners handlinger og unnlatelser kan for eksempel krenke borgernes rettigheter etter EMK. Selv om bare statene kan stilles til ansvar for menneskerettsbrudd ved klager til den europeiske menneskerettsdomstolen i Strasbourg, kan kommuner bli holdt internrettslig ansvarlig for krenkelser av konvensjonens bestemmelser. Hvilke forpliktelser kommunene har, og hva de kan holdes ansvarlig for, beror på flere ulike forhold, se nærmere redegjørelse i artikkelen «EMK og kommunene» av Michael Reiertsen i Lov og Rett nr. 7/2015.

Utvalget vil peke på at dette regelverket representerer en stor mengde rettsregler som innebærer en rekke skjønnsmessige avveininger, og tolkningen beror på en løpende rettsutvikling i internasjonale organer. Utvalget vil understreke at Stortinget og statsforvaltningen har det primære ansvaret for at menneskerettighetsforpliktelser blir ivaretatt. Kommunene er gjennom sine lovpålagte plikter en viktig del av gjennomføringen av dette ansvaret. Nasjonale myndigheter må sørge for at kommunene er i stand til å ta det ansvaret som pliktene medfører, samtidig som kommunene er forpliktet til å kanalisere sine midler til de lovpålagte oppgavene før andre formål prioriteres.

Internasjonale menneskerettigheter har demokrati som et underliggende premiss, og fremhever verdien av demokratisk deltakelse for individene. Lokale folkevalgte organer med et visst selvstyre er anerkjent som en del av de samfunnsordningene som konvensjonene skal virke innenfor. Når det gjelder spørsmålet om internasjonale menneskerettighetskonvensjoner innebærer forpliktelser for Stortinget og statsforvaltningen som er til hinder for kommunalt selvstyre, er det grunn til å peke på at dette i utgangspunktet ikke er tilfellet. Det kommunale selvstyret begrenses av lovgivning, og kommunene har ansvar for å ivareta sine rettslige forpliktelser. Utvalget ser ikke at internasjonale menneskerettigheter krever endringer i kommuneloven, men understreker at klargjøring av hva internasjonale menneskerettigheter innebærer av krav og ansvar for kommunene, er en løpende utfordring.

2.4 Nordisk rett

Utvalget har ikke selv foretatt en gjennomgang av nordisk rett. Ingun Sletnes mfl. utarbeidet imidlertid i 2013 en rapport der kommunelovene i Norden var kartlagt og sammenlignet.3 Dette ble gjort på oppdrag fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet og i samarbeid med ressurspersoner fra de andre nordiske land.

Denne rapporten er lagt til grunn for utvalgets arbeid med nordisk rett. I tillegg har utvalget gått inn på nyere lovgivning på enkelte punkter. Rettstilstanden i de andre nordiske landene er kort omtalt i de enkelte kapitlene der dette har vært særlig relevant. Dette gjelder kapittel 4 om kommunalt selvstyre, kapittel 8 om folkevalgte organer og administrasjonen, kapittel 10 om ordfører, kapittel 12 om valgbarhet, ombudsplikt og suspensjon, kapittel 16 om saksbehandlingsregler, kapittel 17 om inhabilitet, kapittel 22 om kommunene som markedsaktør og forholdet til statsstøtteregelverket, kapittel 24 om internkontroll, kapittel 27 om styring og kontroll med ekstern virksomhet og kapittel 29 om statlig kontroll og tilsyn.