28 Kommunen som tilsynsinstans

28.1 Innledning

På enkelte områder fører kommunen selv tilsyn med kommunale tjenester og vedtak. Dette er spesielle ordninger som er hjemlet i særlovgivningen. Dette er noe annet enn den egenkontrollen kommunen utøver på egen virksomhet. Egenkontroll som kontrollutvalget, revisjonen og lederen av administrasjonen utøver, kan og skal gjøres på ordinært vis også på de områdene hvor det foreligger særlige tilsynshjemler for kommunen. Det kommunale tilsynet kan på mange måter sies å erstatte, eventuelt supplere, det statlige tilsynet som er regulert i dagens kommunelov kapittel 10 A, på akkurat de områdene der det foreligger ordninger for dette.

Kommunene har gjerne et tilsynsansvar som gjelder en spesiell type virksomhet uavhengig av om den er kommunal, privat eller statlig. Et eksempel her er barnehager, som drives av både kommunen selv og private, og hvor kommunen som barnehagemyndighet har ansvar for å føre tilsyn med alle barnehager. Et annet eksempel er byggeprosjekter som settes i gang av både private, staten og kommuner, og hvor kommunen er bygningsmyndighet og blant annet skal føre tilsyn. Dersom den virksomhet det skal føres tilsyn med, er kommunal, får kommunen en dobbeltrolle ved at den skal føre tilsyn med seg selv. Noen ganger fører også kommunen tilsyn både med seg selv og med sin egen «konkurrent», som i barnehagesektoren.

Dette skaper situasjoner som utfordrer objektiviteten, nøytraliteten og tilliten til det kommunale tilsynet. Utvalget drøfter i dette kapitlet hvorvidt det bør innføres krav til kommunen når den utfører sin tilsynsfunksjon. Utvalget har kun sett på problemstillingen med rollekombinasjoner i forbindelse med tilsynsfunksjonen. Andre situasjoner hvor kommunen har en rollekombinasjon, som ved godkjenninger og andre type vedtak hvor kommunen er part, behandles ikke her. Utvalget antar at en eventuell regulering her vil måtte variere fra område til område, og at dette i så fall bør gjøres i særlovgivningen.

Utvalget foreslår at det innføres en bestemmelse om at kommunene i disse situasjonene skal legge til rette for at likebehandlings sikres, og at kommunens tilsyn blir så uavhengig som mulig.

28.2 Gjeldende rett

Dagens kommunelov regulerer ikke noe eksplisitt om kommunalt tilsyn og situasjonene hvor kommunen har en dobbeltrolle, som beskrevet foran.1

Det finnes flere generelle bestemmelser i kommuneloven, forvaltningsloven og ulovfestet forvaltningsrett som vil gjelde også for kommunale tilsyn, og som vil kunne bidra til å styrke legitimiteten til disse tilsynene. Dette gjelder habilitetsregler, saksbehandlingsregler og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om god forvaltningsskikk og så videre. Blant de alminnelige forvaltningsrettslige prinsippene nevnes særlig stikkord som forsvarlig saksbehandling og forbudet mot usaklig forskjellsbehandling.2

Som nevnt innledningsvis finnes det kun kommunale tilsyn på enkelte områder, og dette er da hjemlet i de enkelte særlovene. I hvilken grad særlovgivningen også har bestemmelser som skal ivareta de særskilte utfordringene dobbeltrollen medfører, varierer. Nedenfor vil noen av tjenesteområdene med kommunalt tilsyn bli nærmere omtalt.

28.3 Enkelte tjenesteområder med kommunalt tilsyn

For å gi et helhetlig bilde av den rettslige situasjonen for de problemstillingene som skal vurderes, vil utvalget her omtale reglene på tre områder hvor kommunen i dag fører tilsyn med seg selv.

28.3.1 Folkehelse og miljørettet helsevern

Etter folkehelseloven kapittel 3 har kommunene et særlig ansvar i arbeidet med miljørettet helsevern. Med hjemmel i denne loven er det to sentrale forskrifter om miljørettet helsevern – én generell og én for barnehager og skoler. Forskriftene gjelder både for private og offentlige virksomheter. Folkehelseloven § 30 andre ledd sier følgende:

Kommunenes tilsyn med virksomhet og eiendom i henhold til § 9 skal dokumenteres særskilt, herunder uavhengighet og likebehandling i tilsynet.

Kommunene skal altså føre tilsyn med at kravene i forskriftene overholdes i alle slike virksomheter, enten de er kommunale, statlige eller private. Kommunen får dermed en dobbeltrolle når den fører tilsyn med egen virksomhet.

Bestemmelsen i § 30 stiller krav til dokumentasjon av tilsynsvirksomheten. Inkludert i dette dokumentasjonskravet er det et krav om at også uavhengighet og likebehandling i tilsynet dokumenteres. Et slikt krav om uavhengighet og likebehandling fremgår ikke uttrykkelig noe annet sted i loven.

Som en del av bakgrunnen kan nevnes at det i 2009 ble gjennomført en kartlegging og evaluering av miljørettet helseverntjenesten i kommunene.3 Der gikk det frem at 42 prosent av kommunene deltok i interkommunale samarbeid om miljørettet helsevern. Det var særlig små og mellomstore kommuner som deltok i interkommunale samarbeid. Kartleggingen stilte spørsmål om hvordan kommunenes avdeling for miljørettet helsevern opplevde sin tilsynsrolle på områder der de førte tilsyn med kommunale virksomheter, som for eksempel skoler. 34 prosent av kommunene mente det var uproblematisk. Flere av dem som mente det var uproblematisk, fremhevet den interkommunale organiseringen som gunstig for å redusere problematikken med dobbeltroller, men det var også kommuner som fremhevet nærhet og deltakelse i gode tverrfaglige fora i kommunen som et godt eksempel på hvorfor miljørettet helsevern fikk gjennomslag.

Da det kom ny folkehelselov i 2011, ble kommunens ansvar for å føre tilsyn med bestemmelser om miljørettet helsevern i både egen og konkurrerende virksomhet vurdert i forarbeidene. Videreføringen av kommunens tilsynsansvar ble begrunnet slik:4

Oppgavene innen miljørettet helsevern og det mer generelle folkehelsearbeidet utfyller hverandre, og bør av den grunn ikke legges til ulike forvaltningsnivåer. Videre har kommunene nærhet til problemene og mulighet for å utøve godt lokalt skjønn. Å beholde miljørettet helseverntjenesten i kommunen gir også en mulighet for å styrke fagfeltet lokalt, inkludert det å rekruttere fagfolk til området. Dette forutsetter imidlertid at det må sikres at kommunen har god styring med denne oppgaven, herunder sikrer uavhengighet, likebehandling og faglighet i tilsynet. […]

Uavhengighet innebærer at tilsynet utøves av personer eller kommunale enheter som ikke direkte har ansvar for den virksomheten som omfattes av tilsynet, for eksempel at tilsyn med skoler ikke ligger i skolekontoret eller i teknisk sektor, dersom det er teknisk sektor som har ansvar for byggmassen.

28.3.2 Barnehager

Barnehageloven oppstiller krav til både private og kommunale barnehager. Av loven følger også at kommunen er lokal barnehagemyndighet som blant annet avgjør søknad om godkjenning og tildeler tilskudd til ikke-kommunale barnehager. Videre fremgår det av lovens § 16 at kommunen fører tilsyn med virksomheter etter loven. Slikt tilsyn skal altså føres med både private og kommunale barnehager. Kommunene har her rollekombinasjoner ved selv å drive barnehager, ved å være barnehagemyndighet og ved å være tilsynsinstans for både egne og konkurrerende barnehager.

Som en del av bakgrunnen nevnes her rapporten Tilsyn til besvær? til Kunnskapsdepartementet i desember 2010 fra PricewaterhouseCoopers (PwC) hvor temaet var kommunenes gjennomføring av tilsyn med barnehager og dobbeltrollen de der har. Her fremgikk det blant annet at sektorlederen med ansvar for drift av barnehagene i kommunen også var ansvarlig for tilsyn med barnehager i 1/3 av kommunene. I Meld. St. 7 (2009–2010) Gjennomgang av særlovshjemler for statlig tilsyn med kommunene og i NOU 2012: 1 Til barnas beste omtales kommunenes rolle på barnehageområdet som en dobbeltrolle.5 I utredningen ble det foreslått at fylkesmannen skulle føre tilsyn med barnehagene, og ikke kommunen. I høringsnotat (november 2014) og lovproposisjon (Prop. 33 L (2015–2016)) har Kunnskapsdepartementet fulgt opp utredningen, men med en annen løsning. Kunnskapsdepartementet har foreslått at fylkesmannen, i tillegg til å føre tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet, nå skal få hjemmel til å føre tilsyn med de enkelte barnehagene i særlige tilfeller. Fylkesmannens nye tilsynsmyndighet skal ikke ta over kommunens tilsynsmyndighet, men komme i tillegg. Det betyr at både kommunen og fylkesmannen skal kunne føre tilsyn med de enkelte barnehagene. Kommunens dobbeltrolle vil således videreføres selv om forslaget blir vedtatt.

28.3.3 Plan- og bygningsloven

Etter plan- og bygningsloven kapittel 25 pålegges kommunene i byggesaker å føre tilsyn med at tiltaket gjennomføres i samsvar med gitte tillatelser og bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, og at ansvarlig foretak er kvalifisert. Etter § 25-1 skal tilsyn føres i slikt omfang at det kan avdekke regelbrudd og ulovligheter.

I forarbeidene6 sies det at bestemmelsen fastsetter en tilsynsplikt, uten å fastsette klare kriterier eller mål for omfanget, fordi dette i overveiende grad vil være avhengig av kommunal praksis, kompetanse og ressurser. Det sies videre at bestemmelsen er utformet som en generell norm, og at den ikke gir kommunen noen plikt til å undersøke alle byggesaker for å vurdere om det finnes ulovligheter. Den gir heller ikke grunnlag for erstatningskrav dersom kommunen ikke oppdager ulovligheter. Det presiseres at ansvaret for at tiltak er i overensstemmelse med plan- og bygningslovgivningens krav, som en klar hovedregel ligger hos tiltakshaversiden. Departementet har etter § 25-1 andre ledd siste punktum hjemmel til å stille krav til kommunenes tematiske prioritering av tilsynet.

Slikt tilsyn etter kapittel 25 skal kommunen føre uansett hvem som gjennomfører en byggesak. I byggesaker der det er kommunen som skal bygge noe, det vil si være tiltakshaver, vil altså kommunen føre tilsyn med at de selv gjennomfører tiltaket i samsvar med gitte tillatelser og bestemmelser gitt i lov og i medhold av lov. Kommunen får således en dobbeltrolle når den fører tilsyn med sine egne byggeprosjekter.

28.4 Utvalgets vurderinger

28.4.1 Behov for lovregulering i kommuneloven om dobbeltrollen ved kommunalt tilsyn

Kommunalt tilsyn står i en særstilling i forhold til andre tilsynsordninger. Tilsyn utført av kommunen gjøres kun på enkelte områder. Da er det gjerne begrunnet med at spesielle forhold på dette område tilsier at det er en fordel at det er kommunen som er tilsynsmyndighet. Det kan være områder hvor nærhet og lokalkunnskap er en særlig fordel, hvor spesialkompetanse er viktig, eller hvor en dobbeltrolle ikke er til å unngå. Et eksempel på det siste er at både stat, kommune og private gjennomfører byggetiltak. Uansett hvilket nivå tilsynet gjennomføres på, vil derfor tilsynsinstansen kunne komme i en dobbeltrolle.

Utvalget tar ikke stilling til hvorvidt og på hvilke områder kommunalt tilsyn er hensiktsmessig. Utvalget forholder seg til at det på enkelte områder er regler om kommunalt tilsyn. Dette resulterer i situasjoner der kommunen fører tilsyn med seg selv. Det kan også resultere i at kommunen fører tilsyn med private aktører som yter tjenester i «konkurranse» med kommunen. Eksempelvis fører kommunen tilsyn med alle barnehager, enten de er private eller kommunale.

Utvalget mener at tilsynene, for å ha troverdighet, må gjennomføres på en slik måte at den delen av kommunen som det føres tilsyn med, blir behandlet på samme måte som andre det føres tilsyn med. Tilsynene må gjennomføres med en objektivitet og nøytralitet som ivaretar gode tilsyn, og som gir tillit til at tilsynene er rettferdige for alle. Utvalget er imidlertid delt i synet på om det bør innføres særlige regler om dette i kommuneloven, og i tilfelle hvilke krav som bør innføres.

Hensikten med å innføre en eventuell ny bestemmelse i kommuneloven vil være å sikre at tilsynene blir best mulig, samt å sikre at de berørte og allmennheten kan ha tillit til at gjennomføringen av tilsynet skjer på en ryddig og skikkelig måte. Målet må være å bidra til en høyere grad av objektivitet, nøytralitet og tillit i situasjoner der kommunen fører tilsyn med seg selv og med sin egen «konkurrent». En slik regulering vil komme til anvendelse på de områder der det finnes et kommunalt tilsyn, og gjelde likt for alle slike områder.

Utvalgets flertall (Bjørnå, Flæte, Flåten, Haugland, Kaldheim, Neset, Nordby, Renslo og Ytterdahl) mener at kommuneloven bør inneholde en bestemmelse om gjennomføring av kommunalt tilsyn. Det vil innebære en generell styrking av tilliten til kommunene som tilsynsmyndighet. En generell regulering i kommuneloven vil kunne bidra til mer objektive tilsyn med større integritet og tillit. En bestemmelse som regulerer noe om dette, vil ha som mål å sikre ryddighet og rolleklarhet ved å unngå at tilsyn blir behandlet og gjennomført av samme personer som står for den tjenesten eller handlingen det skal føres tilsyn med.

En slik bestemmelse vil kunne gjelde generelt for alle sektorer og egner seg således for regulering i kommuneloven. Særlovgivning som i dag har bestemmelser med samme formål, bør i så fall gjennomgås. Det vil ikke være hensiktsmessig med bestemmelser i særlovgivningen som er tilsvarende bestemmelsen i kommuneloven. Som det fremgår foran, har utfordringene med kommunens dobbeltrolle som tilsynsinstans vært diskutert tidligere i forbindelse med ulike meldinger og lovendringer på sektorene. Ulike løsninger har vært valgt. I folkehelseloven har det i tilsynsbestemmelsen blitt tatt inn et dokumentasjonskrav som inkluderer krav om å dokumentere uavhengighet og likebehandling i tilsynet. Flertallet mener at denne bestemmelsen vil kunne oppheves med en ny bestemmelse i kommuneloven.

En bestemmelse i kommuneloven vil kunne utformes på ulikt vis og ha ulik effekt. Flertallet mener en bestemmelse med krav om uavhengighet og likebehandling er den beste reguleringsmåten. Begrunnelsen for dette og de alternative reguleringsmåter behandles nærmere nedenfor, i punkt 28.4.2. Blant flertallet er det et mindretall (Flåten, Nordby) som mener at det også bør være et krav om dokumentasjon. Se punkt 28.4.3.

Et mindretall i utvalget (Halvorsen, Hopnes, Narud og Stokstad) mener kommuneloven ikke bør regulere dette spørsmålet i det hele tatt. Det vises til punkt 28.4.3.

28.4.2 Lovregulering av dobbeltrollen ved kommunalt tilsyn

28.4.2.1 Alternative reguleringsmåter

Utvalget har vurdert ulike alternative måter å styrke det kommunale tilsynet ved å fjerne eller redusere eventuelle negative konsekvenser ved den dobbeltrolle som kan oppstå der kommunen fører tilsyn med seg selv eller en «konkurrerende» virksomhet.

Krav til organisering – krav om adskilte enheter i kommunen

Et reguleringsalternativ er å oppstille et krav om adskilte enheter i kommunen, slik at tilsynsfunksjonen utøves av en annen enhet og andre personer enn de som ellers driver med tjenestefeltet. Dette vil sikre en så klar uavhengighet som er mulig innenfor kommunen.

Dette kan tenkes gjort på flere måter:

1. pålegg om egen adskilt enhet i administrasjonen som fører tilsyn. Denne enheten har ikke budsjett- eller resultatansvar for de aktuelle tjenesteområdene

2. pålagt interkommunalt samarbeid

3. pålagt folkevalgt organ (tilsynsutvalg) som skal være ansvarlig for disse sakstypene

Etter utvalgets vurdering er dette klare og tydelige grep som enkelt vil ha ønsket effekt for rolleklarhet og legitimitet. Det er enkelt å forstå, og effekten med uavhengighet vil slå inn med en gang. Tilliten til at uavhengighet virkelig er gjennomført, og legitimiteten til systemet vil antakelig være stor ved en av disse løsningene. Målsettingen om likebehandling er ikke direkte inkludert, men med slik avstand til de det føres tilsyn med, øker også sjansen for og tilliten til at kommunale og private likebehandles.

Et samlet utvalg mener ingen av disse alternativene vil være en god løsning. Dette først og fremst fordi det innebærer et relativt inngripende tiltak som reduserer det kommunale selvstyret. Kommunenes organisasjonsfrihet er sentral og bør ikke gripes inn i når det finnes andre alternativer. Risikoen her er også at dette kan bli strengere enn nødvendig, fordi kravet om adskilte enheter vil stå der uansett om det i det konkrete tilfellet finnes andre og mindre inngripende alternativer hvor tilstrekkelig uavhengighet og tillit oppnås. I tillegg vil denne løsningen kunne medføre praktiske utfordringer, spesielt i mindre kommuner.

Krav til organisering. Delegeringssperre

En annen tydelig måte å regulere dette på i kommuneloven er et forbud mot å delegere myndighet til å gi pålegg etter tilsyn fra politisk nivå til administrasjonen. Dette vil sikre politisk behandling av konsekvensene av tilsyn. Den åpenhet som er i folkevalgtes behandling av saker, kan motvirke mulige uheldige sider ved rollekombinasjoner. Gjennom et forbud mot slik delegering blir kommunedirektøren bare saksforberedende og eventuelt innstillende instans i denne typen saker. Dette gjør det mulig å bruke utredningskapasiteten i kommunen samtidig som avgjørelsen flyttes vekk fra administrasjonen. Møtet hvor vedtaket fattes, vil som en hovedregel være åpent for alle, saksinnstillingen vil være kjent på forhånd, og innbyggerne vil ha mulighet til å bruke medvirkningskanaler i forkant.

Et samlet utvalg er enig om at også dette alternativet, som innebærer at avgjørelser i forbindelse med tilsyn skal behandles på politisk nivå, enkelt og relativt effektivt vil unngå rolleblanding og sikre en åpenhet i behandlingen av tilsynsspørsmål. Dette vil antakelig kunne sikre både uavhengighet og likebehandling så langt det er mulig innenfor en kommune. Med en slik åpenhet vil også tilliten til systemet kunne styrkes.

Utvalget mener imidlertid at også dette alternativet er for inngripende på det kommunale selvstyret. I tillegg er en konsekvens av dette alternativet at det blir flere enkeltsaker til behandling i de folkevalgte organer. Dette kan nok anses som en fordel i noen kommuner, men antakelig som en ulempe i de fleste. En annen negativ konsekvens er at saksbehandlingstiden for slike saker antakelig vil kunne bli noe lenger. Gjennomføringen av raske hastevedtak, som å stenge en helsefarlig virksomhet, vil også bli vanskeligere med denne løsningen.

Inhabilitetsregler

Å gi en særregulering i kommuneloven om inhabilitet som tydelig fanger opp dobbeltrollesituasjonen, vil kunne være en alternativ reguleringsmåte. Formålet med inhabilitetsregler generelt er jo nettopp å sikre uavhengighet i behandlingen og avgjørelsen av saker. De gjelder dog kun for individers habilitet, og ikke for organers. Hverken de generelle reglene i forvaltningsloven eller tilleggsbestemmelsene i dagens kommunelov vil direkte dekke situasjonen med kommunens dobbeltrolle. Forvaltningsloven § 6 andre ledd om inhabilitet ved særegne forhold vil etter en skjønnsmessig og konkret vurdering kunne komme til anvendelse i enkelte situasjoner.

En slik ny inhabilitetsbestemmelse vil kunne ha følgende ordlyd:

Ved lovpålagt kommunalt tilsyn med kommunen selv er ansatte som medvirker i utøvelsen av den aktuelle tjenesten, inhabile ved behandlingen og forberedelsen av tilsynssaken.

En slik regulering vil kunne sikre at ikke de samme personer som jobber med utførelsen av tjenesten, er med i behandlingen av tilsynssaken. Selv om kommunen fører tilsyn med seg selv, vil denne løsningen kunne sikre at ingen personer fører tilsyn med seg selv.

Etter utvalgets vurdering vil en slik inhabilitetsbestemmelse være ganske målrettet og løse utfordringen med at samme personer er involvert i tjenesteproduksjon og i tilsyn. Målsettingen med likebehandling mellom private og kommunale i tilsyn vil imidlertid ikke bli direkte dekket.

Dette alternativet fremstår ikke like inngripende i det kommunale selvstyret i og med at det ikke stilles noen krav til organisasjonsform. Det kan imidlertid være at det for noen kommuner blir nødvendig å se på organiseringen for i praksis å klare å overholde inhabilitetsbestemmelsene.

Utvalgets flertall mener dette kan være et greit alternativ, selv om det kanskje ikke er like målrettet mot det man ønsker å oppnå med en lovregulering. Flertallet mener likevel at det ikke er det mest hensiktsmessige alternativet.

Bestemmelse med krav om uavhengighet og likebehandling

Det siste alternativet utvalget har vurdert, er å ta inn en bestemmelse med krav om uavhengighet og likebehandling i gjennomføringen av tilsynet.

Utvalgets flertall har kommet til at selv om det er flere alternativer som kan bidra til likebehandling, ryddighet og rolleklarhet, så er det dette alternativet som i størst grad sikrer målsettingene uten å innebære et for stort inngrep i det kommunale selvstyret. Både målsettingen om rolleklarhet og uavhengighet og målsettingen om å sikre likebehandling vil være best oppfylt ved dette forslaget. En slik løsning er fleksibel samtidig som den er veldig tydelig på at både uavhengighet og likebehandling er viktig i denne type saker og situasjoner. Kravene skal gjelde når kommunen gjennomfører lovpålagt tilsyn med kommunens egen virksomhet og egen eiendom. Dette vil typisk være for situasjoner som er nevnt foran, i punkt 28.3.

28.4.2.2 Utforming av bestemmelse med krav om uavhengighet og likebehandling

Utvalgets flertall (Bjørnå, Flæte, Flåten, Haugland, Kaldheim, Neset, Nordby, Renslo og Ytterdahl) mener at den beste reguleringsformen for å bidra til at tilsynet blir best mulig og har stor tillit, er å innføre en egen bestemmelse med krav om at kommunen legger til rette for at likebehandling sikres og at kommunens tilsyn blir så uavhengig som mulig. Et krav knyttet til uavhengighet og likebehandling vil bidra til å legge forholdene til rette for at det kommunale tilsynet kan gjennomføres på en skikkelig måte. Dette vil også bidra til at allmennheten har tillit til gjennomføringen av tilsynet.

Ved en slik regulering vil måten kommunene velger å løse utfordringen med å føre tilsyn med seg selv og egne «konkurrenter» på, være fleksibel. De vil kunne benytte seg av noen av løsningene som er omtalt som alternativer foran, og de vil kunne velge de løsninger som de mener er egnet for den aktuelle sektoren og for den aktuelle kommunen.

Hensikten med å stille et krav om at tilsynet skal være så uavhengig som mulig, er at tilsynet i størst mulig grad skal være selvstendig og frikoblet fra den eller de det føres tilsyn med. Helt uavhengig kan man ikke kreve at tilsynsinstansen skal være, i og med at vi snakker om et tilsyn som er innenfor den samme kommunen som den det skal føres tilsyn med. I lovforslaget sies det derfor også at tilsynet skal bli så uavhengig som mulig. Kommunen må således planlegge, organisere og utøve tilsynet med tanke på at det mest mulig er, og utad fremstår som, adskilt fra den virksomheten og det tjenesteområdet det skal føres tilsyn med. Kommunen må tilstrebe å gjøre tilsynet så uavhengig som mulig. Hva som er mulig, vil i stor grad være opp til kommunen selv å vurdere. På hvilken måte dette gjøres i den enkelte kommune og i den enkelte sektor, er opp til kommunen selv.

Det skal i dette ikke ligge noen absolutte krav om adskilte organisatoriske enheter. Det beste og mest ryddige vil riktignok ofte være om tilsynet organiseres i en adskilt organisatorisk enhet. Men dersom en enhet innenfor kommunen for eksempel har ansvaret for både skoler og barnehager, må både drift av barnehager og tilsyn med barnehager kunne inngå i en slik enhet. At det således er samme leder på toppen, er i disse tilfellene ikke til å unngå. Full uavhengighet kan man dermed ikke oppnå, men kommunen må lage mekanismer som legger til rette for så stor grad av uavhengighet som mulig. To ulike mellomledere som er ansvarlig for driften av barnehagene og tilsynet med barnehagene, vil for eksempel bidra til en større uavhengighet i arbeidet enn om det er samme person.

Mer sentralt enn selve organiseringen er delegering, ansvarslinjer og instruksjonsmyndighet. Det foreslås ikke en lovbestemmelsen som fastsetter noen konkrete og faste krav om dette. Men i en bestemmelse som sier at kommunen skal legge til rette for at tilsynet blir så uavhengig som mulig, ligger det at kommunen skal tilstrebe at delegering, ansvarslinjer og instruksjonsmyndighet gjennomføres slik at målet om uavhengighet sikres best mulig. God uavhengighet oppnås hvis den enheten, instansen e.l. som har tilsynsansvar, ikke har noen direkte ansvars- eller instruksjonslinje til den enheten, instansen e.l. som det føres tilsyn med. Samme person bør i alle fall ikke være ansvarlig for drift og tilsyn. Det bør være et reelt rom for en tilsynssaksbehandling som ikke blir påvirket av de det føres tilsyn med. De som gjennomfører og er ansvarlig for tilsynet, bør ha en selvstendighet og frihet overfor tilsynsobjektet og de som arbeider der. En tilsynssak på barnehagesektoren bør behandles av en saksbehandler som ikke på noen måte er involvert i driften av barnehagen. Den personen eller den instansen som driver tjenesten eller utfører handlingen det skal føres tilsyn med, bør ikke være den samme som gjennomfører tilsynet. Den personen eller enheten som er ansvarlig for et byggeprosjekt i kommunen, bør ikke være den samme som fører tilsyn med et slikt prosjekt. Tilsvarende bør den som styrer en barnehage, ikke være den samme som fører tilsyn med barnehagen. Dette vil være inhabilitetslignende situasjoner hvor tilsynet neppe vil kunne anses å ha den tilstrekkelige uavhengighet.

Et krav om likebehandling kan sies å allerede inngå i de alminnelige forvaltningsprinsipper, og da oftest omtalt som at det ikke skal foregå usaklig forskjellsbehandling. Dette kan også sies å inngå som en del av et alminnelig rettssikkerhetsideal. Formålet med å ta dette begrepet inn i en lovbestemmelse er således å tydeliggjøre prinsippet for de situasjoner der kommunen fører lovpålagt tilsyn med egen virksomhet eller eiendom. Tilsynet kommunen gjør med et byggeprosjekt eller med en barnehage, skal gjennomføres på samme måte og ut fra de samme prinsippene og vurderingene enten den det føres tilsyn med er privat eller offentlig. Dette er på mange måter en selvfølge. På den annen side er det ved slike tilsynssituasjoner særlig viktig at alle involverte er bevisste på å sikre likebehandling, og at det settes fokus på dette. Både for dem saken gjelder, og for den alminnelige tilliten til kommunen er dette særdeles viktig. Etter flertallets oppfatning er det således hensiktsmessig at en slik bestemmelse også inkluderer et krav om likebehandling.

Etter flertallets oppfatning bør et krav om å tilrettelegge for å sikre likebehandling og så uavhengig tilsyn som mulig fremgå direkte av lovteksten. Dette er tydeligere og mer hensiktsmessig enn et indirekte krav om likebehandling og uavhengighet via et dokumentasjonskrav, som nå står i folkehelseloven § 30, jf. punkt 28.3.1 foran.

Ett mindretall blant flertallet (Nordby og Flåten) ønsker et tillegg til flertallets formulering av lovforslaget. Dette mindretallet viser til at kravet til integritet og likebehandling er særlig stort når kommunen skal gjennomføre lovpålagt tilsyn med egen virksomhet eller eiendom. Kommunesektoren kommer lett i miskreditt og kan risikere å tape både omdømme og respekt dersom publikum får følelsen av at «bukken passer havresekken». Kravene til saksbehandlingen burde i prinsippet kunne stilles uten det forbeholdet som ligger i formuleringen så uavhengig som mulig. Samtidig erkjennes det at det kan være vanskelig å etablere absolutt uavhengighet, og at ulike løsninger må benyttes for å kompensere for dette. For å bidra til åpenhet og etterrettelighet i denne situasjonen foreslås det derfor å legge til en setning i bestemmelsen med krav om at ivaretakelse av likebehandling og uavhengighet skal dokumenteres.

Et annet mindretall i utvalget (Halvorsen, Hopsnes, Narud og Stokstad) mener det ikke bør lovreguleres et særlig krav til likebehandling eller uavhengighet ved slike tilsyn i kommuneloven.

Som det pekes på i drøftelsen foran, gjelder det et alminnelig forbud mot usaklig forskjellsbehandling i forvaltningsretten.7 Flertallets lovforslag synes ikke å medføre noe annet enn en kodifisering av dette forbudet. Dette mindretallet antar at en lovfesting av et alminnelig prinsipp på ett særskilt område lett vil skape uklarhet og usikkerhet knyttet til kravets innhold og rekkevidde, og ønsker derfor ikke å gi en slik lovregulering.

Dette mindretallet er enig i at tilsynet bør være så uavhengig som mulig. Slik dette mindretallet forstår flertallets forslag, innebærer lovforslaget imidlertid hverken en plikt til en bestemt organisering av kommunen eller en begrensning i den alminnelige instruksjonsmyndigheten. Flertallet legger også til grunn at kommunene selv skal kunne bestemme hva som er tilstrekkelig uavhengig, noe som tilsier at brudd på bestemmelsen ikke skal kunne prøves rettslig, for eksempel gjennom lovlighetskontroll, ved klage til Sivilombudsmannen eller ved domstolsprøving. Forslagets reelle innhold begrenses da til å representere en idealnorm eller gi et politisk styringssignal. Slik dette mindretallet ser det, har en slik bestemmelse begrenset positiv effekt. Samtidig vil en slik ny lovbestemmelse lett kunne skape usikkerhet og uklarhet knyttet til hvordan uavhengighetskravet skal forstås. Dette mindretallet finner det derfor ikke formålstjenlig å gi noen særlig regulering av dette spørsmålet.

Dersom lovgiver mener det er ønskelig å gi særlige skranker for kommunens tilsyn med egen virksomhet eller eiendom, mener dette mindretallet at loven bør utformes som en særskilt inhabilitetsregel rettet mot ansatte i det respektive forvaltningsorgan/den respektive forvaltningsgren. For å unngå utfordringer knyttet til beslutninger truffet høyt oppe i organisasjonen bør inhabilitetsregelen bare gis anvendelse mot administrasjonen. Det vises her til drøftelsen og utkast til lovtekst beskrevet ovenfor, i punkt 28.4.2.