4 Kommunalt selvstyre og forholdet til nasjonale myndigheter

4.1 Innledning

Det følger av utvalgets mandat at en av hovedmålsettingene ved revisjonen av kommuneloven er å styrke det kommunale selvstyret. Utvalget skal samtidig ta hensyn til at det kommunale selvstyret skal skje innenfor nasjonale rammer, jf. mandatet punkt 2.1. Mandatet er blant annet en oppfølging av at en samlet kommunal- og forvaltningskomite i Innst. 128 L (2012–2013) Innstilling frå kommunal- og forvaltningskomiteen om endringar i kommunelova m.m. (eigenkontroll mv.) uttalte at komiteen «ser behov for ein heilskapleg gjennomgang av kommunelova for å styrkje det kommunale sjølvstyret, og ber regjeringa kome tilbake til Stortinget på eigna måte».

I dette kapitlet behandler utvalget

• spørsmålet om det kommunale selvstyret bør få en klar forankring i en ny kommunelov

• spørsmålet om det i kommuneloven bør gis en nærmere beskrivelse av det rettslige innholdet i det kommunale selvstyret

• spørsmålet om det i kommuneloven bør stilles opp et krav om lovhjemmel for å gjøre inngrep i det kommunale selvstyret, samtidig som loven også fastsetter den ytre ramme for det kommunale selvstyret

• spørsmålet om å lovfeste noen prinsipper for nasjonale myndigheters forhold til kommunene, jf. mandatet punkt 3.2

Det siste spørsmålet er en oppfølging av at Kommunal- og regionaldepartementet i Meld. St. 12 (2011–2012) Stat og kommune – styring og samspel, side 76, uttalte at det ville vurdere et innspill fra KS om å lovfeste de overordnede prinsippene for forholdet mellom stat og kommune ved en eventuell generell revisjon av kommuneloven. Utvalget drøfter spørsmålet om og hvordan disse forslagene er egnet til å styrke det kommunale selvstyret, jf. mandatet.

Utvalget mener at lovfesting av kommunalt selvstyre er helt sentralt, og foreslår derfor en ny bestemmelse der det kommunale selvstyret fastslås. I tillegg foreslås det at bestemmelsen fastsetter rammene for det kommunale selvstyret, det vil si at kommunene skal utøve sitt selvstyre innenfor nasjonale rammer som er gitt i lov, og at nasjonale myndigheter skal ha hjemmel i lov for å kunne begrense det nasjonale selvstyret. I tillegg foreslår utvalget en bestemmelse med de mest sentrale prinsippene for nasjonale myndigheters forhold til det kommunale selvstyret. Dette er prinsipper om forholdsmessighet i begrensning av det kommunale selvstyret, nærhet til innbyggerne og økonomisk handlerom.

For øvrig har utvalget i sin helhetlige gjennomgang av kommuneloven vurdert de enkelte bestemmelsene i kommuneloven opp mot hensynet til det kommunale selvstyret. Disse vurderingene, og forslag i tilknytning til dem, fremkommer underveis i behandlingen av de ulike temaene.

Enkelte temaer som har nær sammenheng med kommunalt selvstyre, vil ikke bli vurdert da de faller utenfor mandatet. Dette gjelder blant annet spørsmål om lokal beskatningsrett og funksjonsfordelingen mellom stat, fylkeskommune og kommune.

4.2 Bakgrunn

Det kommunale selvstyret, rammer og oppgaver for kommunene og forholdet til statlig styring endres og utvikles over tid. Spørsmål knyttet til dette har vært omtalt i flere stortingsmeldinger, proposisjoner og rapporter. Ifølge utvalgets mandat skal Meld. St. 12 (2011–2012) legges til grunn for utvalgets arbeid. Utvalget bygger på denne ved sine vurderinger.

Utvalget redegjør her for de viktigste dokumentene og utviklingstrekkene i perioden fra kommuneloven av 1992 frem til i dag.

Kommuneloven av 1992

Selv om kommuneloven av 1992 ikke bruker betegnelsen kommunalt selvstyre, var et sentralt siktemål med loven å styrke det kommunale selvstyret. Det ble gjort noen viktige grep som kan oppsummeres slik:

• Kommunestyrets rolle som kommunens øverste folkevalgte organ ble styrket, jf. § 6 om at kommunestyret treffer vedtak på vegne av kommunen så langt ikke annet følger av lov eller delegasjonsvedtak.

• Loven åpnet for mer fleksible rammer for den folkevalgte og administrative organiseringen.

• Det politiske ansvarsforholdet ble styrket, blant annet ved et klarere skille mellom det folkevalgte og det administrative nivået, og ved at all kontakt mellom de folkevalgte og administrasjonen skal gå gjennom administrasjonssjefen. Det ble også innført habilitetsregler som begrenser ansattes mulighet til også å behandle saker som folkevalgte.

• Adgangen til intern delegering fra kommunestyret til andre folkevalgte organer og til administrasjonssjefen ble utvidet.

• Bestemmelsene om statlig tilsyn og kontroll ble nedtonet.

Særlovgivningen ble så harmonisert til kommuneloven og de prinsippene den bygde på, jf. Ot.prp. nr. 59 (1992–93) Om tilpasning av særlovgivningen til ny kommunelov. Dette var en bredt anlagt prosess hvor de fleste bestemmelser om krav til folkevalgte organer og administrative stillinger ble fjernet fra særlovgivningen. Videre ble særegne bestemmelser om delegering og saksbehandling også stort sett opphevet, samtidig som noen ordninger med statlig kontroll og tilsyn enten ble endret eller ble opphevet.

Den gang som nå var det likevel slik at noen overordnede hensyn talte for statlig styring. Kommuneloven ble derfor forsøkt utformet for å ivareta balansen mellom hensynet til et funksjonsdyktig lokalt folkestyre og hensynet til statlig styring.

I Ot.prp. nr. 51 (1995–96) Om lov om endringer i visse lover som vedrører kommuner og fylkeskommuner (særlovprosjektet fase 2) så Kommunal- og arbeidsdepartementet på rettighetsregler, standardkrav og klageregler i særlovgivningen. Resultatet av dette arbeidet var begrenset. Den viktigste endringen var en tilføyelse i forvaltningsloven § 34 andre ledd om at statlig klageinstans skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av kommunenes frie skjønn.

I Ot.prp. nr. 97 (2005–2006) Om lov om endringer i lov 25. september 1992 nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner m.m. (statleg tilsyn med kommunesektoren) ble kommuneloven supplert med et nytt kapittel 10 A om statlig tilsyn med kommunene. Det ble her fastslått i § 60 b at statlig tilsyn med kommunene er avgrenset til lovlighetskontroll av plikter kommunene er pålagt i eller i medhold av lov. I etterkant av denne lovendringen ble det foretatt en gjennomgang av de daværende tilsynsordningene i særlovgivningen, jf. Meld. St. 7 (2009–2010) Gjennomgang av særlovshjemler for statlig tilsyn med kommunene. Gjennomgangen av særlovhjemlene ble foretatt med bakgrunn i risiko- og sårbarhetsanalyser og kost–nytte-analyser. Konklusjonen etter denne gjennomgangen var at det var behov for alle eksisterende tilsynshjemler.

Utvikling i statlig styring av kommunene

Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har, i to omganger, kartlagt utviklingen i statlig regelstyring av kommunene.

I Difi-rapport 2010:4 Statlig styring av kommunene redegjør Difi for utviklingen i statens bruk av juridiske virkemidler innenfor sektorene grunnskole, kommunehelse/pleie/omsorg og miljøvern (unntatt planlegging) i perioden 1999–2009. Dette følges opp og oppdateres i Difi-rapport 2015:19 Statlig styring av kommunene, som gjelder utviklingen i statens styring av kommunene for perioden 1999–2015. Rapportene viser en sterk økning i rettighetslovgivningen både på utdannings- og helseområdet frem til 2009, men en svekking av tendensen fra 2010 til 2015. Det er også en tendens med flere krav til prosedyrer, dokumentasjon og kompetanse, for eksempel krav om samarbeid mellom ulike tjenesteområder i kommunen og krav om at en årlig rapportering om tilstanden i grunnskolen skal drøftes i kommunestyret. Difi-rapporten viser videre til en økt vektlegging av tilsyn og kontroll samtidig som tilsynene blir mer læringsbasert og bruken av veiledning også øker. Avtaler og dialog mellom staten og kommunesektoren brukes i større grad. Bruken av øremerkede tilskudd brukes i begrenset grad, og rammefinansiering fastholdes dermed som hovedregelen. Når det gjelder detaljeringsgraden i styringen, sies det i rapporten at utviklingen ikke er entydig da de ulike styringsvirkemidlene peker i ulik retning. På den ene side blir styringen mindre detaljert med mye bruk av rammelover og begrenset bruk av øremerkede midler. På den annen side blir styringen mer detaljert, særlig på velferdsområdene, gjennom blant annet flere prosedyre- og kompetansekrav i lover og forskrifter. Videre sies det at økt bruk av veiledning er et tegn på en «mykere» styring og anses ikke å innebære detaljert styring. Dette blant annet fordi både de som lager veiledere, og de som anvender dem, har fått et mer bevisst forhold til utformingen av innholdet og til bruken.

I tillegg til de forhold som er dokumentert i Difi-rapporten, har det de siste årene vært en økning i kravene til internkontroll i særlovgivningen. Utvalget viser til punkt 3.7 i mandatet og kapittel 24, hvor utvalget foretar en nærmere vurdering av kravene til internkontroll i kommuneloven og særlovgivningen.

Omfanget av regelstyringen har økt. På noen områder har kommunene likevel fått økt handlingsrom. For eksempel innebærer læreplanene under Kunnskapsløftet, som ble innført i 2006, at mer av undervisningsinnholdet avgjøres lokalt, på kommune- eller skolenivå.

Meld. St. 12 (2011–2012) Stat og kommune – styring og samspel

Forholdet mellom stat og kommune ble grundig behandlet i Meld. St. 12 (2011–2012). Denne meldingen gjør blant annet rede for begrepet kommunalt selvstyre, verdigrunnlaget for det kommunale selvstyret, de rettslige rammene for kommunene og kommunalt selvstyre, kommunenes ulike roller og kommunenes rolle i den norske enhetsstaten. Det er generelt bred enighet om verdiene som ligger til grunn for det kommunale selvstyret, kommunenes ulike roller, og at kommunalt selvstyre har en egenverdi samtidig som kommunene er et instrument for staten i gjennomføringen av statlig politikk.

Det følger av utvalgets mandat at vurderingene til utvalget skal skje i tråd med de føringer som stortingsmeldingen gir om styringen av kommunesektoren. Dette innebærer blant annet at rammestyring skal være utgangspunktet for den statlige styringen. Det vil si at man skal unngå detaljert regulering av organisatoriske forhold i kommunene, og generelt unngå detaljert regulering av hvordan oppgaver skal løses. Staten har på den annen side et legitimt behov for å styre kommunene. Slik styring skal da ta utgangspunkt i følgende nasjonale mål og hensyn: likhet og likeverd, rettssikkerhet, nasjonaløkonomiske hensyn, liv og helse, effektiv og samordnet bruk av ressurser, hensyn til urfolk og nasjonale minoriteter, hensyn til miljøet og bærekraftig utvikling samt samfunnssikkerhet og beredskap. Videre skal det legges til grunn at generalistkommunesystemet skal opprettholdes, og at effekter og kostnader knyttet til valg av ulike styringsgrep skal utredes og vurderes i det enkelte tilfelle.

Meldingen understreker at det er viktig at det over tid er samsvar mellom prinsipper og praksis i den statlige styringen av kommunene. Det blir vist til at det over tid har skjedd en økning i både omfanget og detaljeringsgraden, særlig når det gjelder regelstyring.

KS’ innspill om styrende prinsipper for forholdet mellom stat og kommune

KS hadde flere innspill til Meld. St. 12 (2011–2012), og i meldingen ble det sagt at disse innspillene skulle vurderes ved en revisjon av kommuneloven. KS mente at det kommunale selvstyret er under sterkt press gjennom omfattende og sterk statlig detaljstyring, og at det er manglende samsvar mellom ansvar for oppgaveløsing og finansiering av oppgavene. KS ga blant annet uttrykk for at følgende prinsipper for forholdet mellom stat og kommune burde lovfestes:

• Nærhetsprinsippet: Offentlig myndighet bør utøves så nær innbyggerne som mulig.

• Proporsjonalitetsprinsippet: Staten kan ikke gripe inn overfor kommunesektoren i større grad enn nødvendig for å ivareta de aktuelle målene.

• Legalitetsprinsippet: Hjemmel til å pålegge kommunene oppgaver, styre, overprøve eller instruere må fastsettes i lov eller som fullmakter med hjemmel i lov.

• Det lokalpolitiske prinsippet: Begrensninger i det kommunale selvstyret bør forbeholdes de tilfeller hvor det er klart behov for nasjonale føringer.

• Tydelighetsprinsippet: Det kommunale selvstyret skal fremheves når kommunene pålegges oppgaver i loven, og når statsforvaltningen utarbeider veiledninger, retningslinjer mv.

• Fullfinansieringsprinsippet: Dette prinsippet er knyttet til økonomisk rammestyring og innebærer at det skal være samsvar mellom oppgaver og ressurser. Dette blir ofte oppsummert i at enhver ny oppgave som overføres til eller pålegges kommunene, i sin helhet skal kompenseres økonomisk.

Utvalget drøfter prinsippene nærmere under punkt 4.9.

Meld. St. 14 (2014–2015) Kommunereformen – nye oppgaver til større kommuner

Regjeringen har i arbeidet med kommunereform lagt frem en stortingsmelding om nye oppgaver til kommunene i forbindelse med endringer i kommunestrukturen der målet er større og mer robuste kommuner. I meldingen foreslås en rekke oppgaver overført til kommunene. Det sies der at rammestyring fortsatt vil ligge til grunn, og at det er et overordnet mål å gi kommunesektoren gode rammevilkår som kan styrke kommunene både som tjenesteprodusent, myndighetsutøver, samfunnsutvikler og demokratisk arena. Overføring av nye oppgaver forventes å bidra til redusert byråkrati og økt effektivitet. I forbindelse med oppgaveoverføring sies det blant annet:

Regjeringen vil legge til rette for å styrke det lokale selvstyret og gi større kommuner økt makt og myndighet. Dette er viktige elementer i arbeidet med kommunereformen. Større kommuner, med gjennomgående god kapasitet og kompetanse, vil kunne gjennomføre en velferdspolitikk i henhold til nasjonale mål, og behovet for statlig detaljstyring vil reduseres. Regjeringen ønsker å gi kommunene større frihet til å prioritere og tilpasse velferdstilbudet til innbyggernes behov. Dette vil styrke det lokale demokratiet og vil også gi en mer effektiv ressursbruk innenfor begrensede økonomiske rammer.

Det europeiske charteret om lokalt selvstyre

Som et siste punkt når det gjelder bakgrunn, skal nevnes det europeiske charteret om lokalt selvstyre. Charteret og diskusjonen rundt det er en viktig del av bakgrunnen for utvalgets behandling av spørsmålet om kommunalt selvstyre. Charteret er omtalt nærmere foran, i punkt 2.1.

Det sentrale med charteret er her at det er blitt stilt spørsmål ved om norsk rett er i overensstemmelse med charteret. Ved Stortingets behandling av om Norge skulle undertegne charteret,1 la Stortinget til grunn at norsk rett var i overensstemmelse med innholdet i charteret. Sigrid Stokstad legger imidlertid i sin juridiske doktoravhandling Kommunalt selvstyre. Kompetansefordelingen mellom Stortinget, statsforvaltningen og kommunene (2012), side 339, til grunn at

Norge har så langt ikke oppfylt forpliktelsene i Europarådscharteret om lokalt selvstyre til å lovfeste og/eller grunnlovfeste prinsippet om lokalt selvstyre (…). Selv om Charterets krav på en rekke punkter er oppfylt, innebærer disse elementene at kjerneelementer i Charterets regulering av kommunalt selvstyre ikke er gjennomført i norsk rett.

4.3 Gjeldende rett

4.3.1 Kommunalt selvstyre

Kommunalt selvstyre i norsk lovgivning

Kommunene blir omtalt i Grunnloven § 58 om valgting og § 100 om ytringsfrihet, men kommunene som sådan og det kommunale selvstyret er ikke grunnlovfestet i Norge. Grunnloven legger dermed til grunn at det skal finnes kommuner, men regulerer ikke nærmere hva en kommune er, og om eller hva slags selvstyre kommunene skal ha.

Forslag om å grunnlovfeste kommunalt selvstyre har blitt behandlet og avvist av Stortinget en rekke ganger. Et grunnlovsforslag om lokaldemokrati, jf. Dokument nr. 12:13 (2007–2008), ble avvist av Stortinget i 2012. Det ble også i stortingsperioden 2009–2013 fremmet ulike forslag om å grunnlovfeste kommunalt/lokalt selvstyre/lokaldemokrati.2 Disse er ennå ikke behandlet av Stortinget.

Heller ikke kommuneloven bruker uttrykket kommunalt selvstyre. Flere bestemmelser i kommuneloven har likevel betydning for det kommunale selvstyret.

Det følger av kommuneloven § 6 at kommunestyret treffer vedtak på vegne av kommunen (…) så langt ikke annet følger av lov eller delegasjonsvedtak. Kommunene er videre egne rettssubjekter. Dette følger ikke direkte av kommuneloven, men er lagt til grunn både i juridisk teori3 og i rettspraksis. At kommunene er egne rettssubjekter, gir kommunene generell myndighet, og det setter skranker for andre instansers styringsmuligheter. Blant annet følger det av dette et krav om lovhjemmel for å kunne begrense kommunenes handlefrihet.

Formålsbestemmelsen i dagens kommunelov § 1 bruker begrepet kommunalt folkestyre, jf. nærmere om det i kapittel 3 om kommunelovens formålsbestemmelse. Det var et bevisst valg fra utvalgets side å benytte begrepet folkestyre.4 Utvalget la likevel til grunn at prinsippet om lokalt selvstyre ble uttrykkelig slått fast i formålsbestemmelsen.5 I merknadene til § 1 uttalte utvalget at

[u]tvalget vil foreslå at den nye Kommune- og fylkeskommuneloven får en innledende formålsparagraf hvor man nevner de sentrale verdier som knytter seg til det kommunale og fylkeskommunale selvstyre. I bestemmelsen fremheves folkestyre, rasjonalitet og effektivitet, samt innpasningen i det nasjonale fellesskap.6

De eneste stedene kommunalt selvstyre eksplisitt er omtalt i norsk lovgivning, er i forvaltningsloven § 34 andre ledd tredje punktum og i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 første ledd. Etter disse bestemmelsene skal et statlig organ som er klageinstans for vedtak truffet av en kommune, legge vekt på/stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønnet. Bestemmelsene forutsetter eksistensen av det kommunale selvstyret, men inneholder ingen generell omtale eller rettslig definisjon av det.

Selv om lovgivningen ikke er tydelig på dette, er det etter ulovfestet rett alminnelig akseptert at kommunene har et selvstyre. Kommunene har negativt avgrenset kompetanse i Norge. Det innebærer at de kan treffe valg og ta beslutninger ut fra lokale behov og ønsker så lenge disse ikke er ulovlige eller oppgaven eksklusivt er lagt til andre. Dersom kommunene skal binde andre, som offentlig myndighet, må de imidlertid ha egen lovhjemmel for det, jf. legalitetsprinsippet.

Lovverket inneholder en lang rekke bestemmelser som griper inn i det kommunale selvstyret, og som påvirker omfanget av det kommunale selvstyret. Lovgivningen pålegger kommunene å utføre en rekke oppgaver, og den gir innbyggerne rettigheter som kommunene får ansvar for å oppfylle. Slikt regelverk inneholder i noen sammenhenger regler for hvordan oppgavene skal utføres, krav til internkontroll og krav til rapportering. Det inneholder også regler som gir statlige organer hjemmel til å overprøve kommunale avgjørelser, for eksempel i form av lovlighetskontroll eller klagebehandling, eller til å utføre tilsyn med kommunal virksomhet. Kommunenes selvstyre er på denne måten undergitt betydelige begrensninger.

Det europeiske charteret om lokalt selvstyre

Det europeiske charteret om lokalt selvstyre inneholder flere bestemmelser om selvstyret. Dette er nærmere behandlet foran, i punkt 2.1.

4.3.2 Legalitetsprinsippet – krav til lovhjemmel

Kommunene er egne rettssubjekter etter kommuneloven, og kommunestyret, som det øverste organet i kommunen, treffer vedtak på vegne av kommunen så langt ikke annet følger av lov eller delegasjonsvedtak. Dette innebærer at for at noen skal kunne treffe bindende pålegg overfor kommunene, må dette også gjøres ved lov. Dette fordi begrensninger i kommunenes myndighet må ha hjemmel i bestemmelser av minst lik trinnhøyde som kommuneloven (lex superior-prinsippet). Det gjelder således et lovkrav for at nasjonale myndigheter skal kunne treffe bindende pålegg overfor kommunene.

Dette lovkravet blir ofte knyttet til og omtalt som legalitetsprinsippet. Tradisjonelt har legalitetsprinsippet blitt formulert slik: Inngrep fra det offentlige i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov.7 Om kommunene er vernet av det samme legalitetsprinsippet som andre borgere, har vært noe omdiskutert i juridisk teori.8 At det gjelder et lovkrav for at nasjonale myndigheter skal kunne treffe bindende pålegg overfor kommunene, er det imidlertid enighet om. Etter utvalgets syn er det ikke avgjørende hvilken betegnelse som brukes på det lovkrav som alle er enige om at gjelder. Det sentrale er hvilket innhold dette lovkravet gis. Utvalget har valgt å bruke betegnelsen legalitetsprinsippet om dette lovkravet.

Også i det europeiske charteret for lokalt selvstyre fremgår en form for lovkrav. Det følger av artikkel 4 nr. 1 at [l]okale myndigheters grunnleggende kompetanse og ansvar skal fastsettes i grunnloven eller ved lov. Videre er det etter artikkel 8 nr. 1 et krav om lovhjemmel for å gjennomføre administrativ kontroll med lokale myndigheter.

Stortinget vedtok i 2014 en grunnlovsbestemmelse om at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Utvalget har ikke gått grundig inn på betydningen av denne bestemmelsen om legalitetsprinsippet, men ser at bestemmelsen er ment å beskytte «den enkelte» og at dette neppe inkluderer kommunene.

4.3.3 Prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene

Det er etablert flere prinsipper om forholdet mellom stat og kommune. Prinsippene gir retningslinjer for den statlige styringen av kommunene, hvilke avveininger som skal eller bør foretas, og hvilken vekt som skal tillegges henholdsvis hensynene til det kommunale selvstyret og nasjonale hensyn.

Dette er prinsipper som ikke er uttrykkelig regulert i norsk lovgivning, men som likevel har en viss status, og som blir omtalt og lagt til grunn i ulike sammenhenger. Her gjennomgås de mest sentrale prinsippene, med en vurdering av om og hvordan de er forankret i norsk rett. Det blir også redegjort for hvordan prinsippene eventuelt er omtalt i det europeiske charteret om lokalt selvstyre.

Gjennomgangen viser at med unntak av legalitetsprinsippet blir prinsippene ikke ansett å være rettslig bindende. Nasjonale myndigheter anser imidlertid til en viss grad disse prinsippene som politiske føringer i sin styring av kommunene.

4.3.3.1 Nærhetsprinsippet

Nærhetsprinsippet innebærer at offentlig myndighetsutøvelse bør utøves så nær innbyggerne som mulig. Det kan også formuleres slik at oppgaver og beslutninger ikke bør legges på et mer sentralt beslutningsnivå enn det som er nødvendig. Prinsippet er omtalt i flere utredninger og stortingsmeldinger.

I NOU 2000: 22 Om oppgavefordelingen mellom stat, region og kommune, kapittel 5.5, trakk oppgavefordelingsutvalget opp generelle retningslinjer for oppgavefordelingen mellom stat, fylkeskommuner og kommuner. Utvalgets retningslinje nr. 1. lød: Oppgaver bør legges på lavest mulige effektive nivå. I retningslinje nr. 2 het det: Oppgaver som krever utøvelse av lokalpolitisk skjønn og vurdering, bør legges til folkevalgte organer. Det uttales videre at oppgaver som av ulike årsaker ikke skal la seg påvirke av lokalpolitiske oppfatninger og lokalpolitiske forhold, og som derfor er kjennetegnet av standardisering, regelorientering og kontroll, bør i utgangspunktet være et statlig ansvar. De siste dokumentene til Stortinget med prinsipielle og overordnede vurderinger av oppgavefordelingen mellom forvaltningsnivåene er St.meld. nr. 12 (2006–2007) Regionale fortrinn – regional framtid og Meld. St. 14 (2014–2015) Kommunereformen – nye oppgaver til større kommuner. De nevnte retningslinjene fra 2000 er lagt til grunn også i disse meldingene. Noen rettslig status i norsk rett kan imidlertid prinsippet ikke sies å ha.

I det europeiske charteret for lokalt selvstyre er nærhetsprinsippet regulert i artikkel 4 nr. 3:

Offentlig myndighetsutøvelse skal i alminnelighet fortrinnsvis utøves av den myndighet som står den enkelte borger nærmest. Ved plassering av et myndighetsområde hos en annen myndighet, bør det tas hensyn til sakens omfang og art, og til kravene til effektivitet og økonomi.

4.3.3.2 Forholdsmessighetsprinsippet (proporsjonalitetsprinsippet)

Forholdsmessighetsprinsippet9 innebærer at nasjonale myndigheter ikke bør gripe inn overfor kommunesektoren i større grad enn nødvendig for å ivareta aktuelle mål.

Prinsippet er ikke regulert i lov og er i begrenset grad omtalt som et eget prinsipp i utredninger eller andre sentrale dokumenter. Prinsippet innebærer at det må foretas en synlig avveining mellom nasjonale hensyn som kan tilsi regulering, på den ene siden, og hensynet til det kommunale selvstyret som kan tilsi at det ikke lovreguleres, på den andre siden. Det må videre foretas en avveining av hvorvidt lempeligere midler kan være egnet til å ivareta samme mål for det aktuelle vedtaket.10

I både Meld. St. 12 (2011–2012) og Kommunal- og regionaldepartementets veileder med retningslinjer for utforming av lover og forskrifter rettet mot kommunesektoren sies det at i lovgivningsprosesser som dreier seg om nye plikter for kommunesektoren, skal det gjøres en synlig avveining mellom nasjonale hensyn som kan tilsi regulering, på den ene siden, og hensynet til lokaldemokratiet som kan tilsi at det ikke lovreguleres, på den andre siden. Det har generelt vært bred enighet om både hvilke nasjonale mål som tilsier regulering, og hvilke verdier som kjennetegnes ved det kommunale selvstyret, men den konkrete avveiningen kan likevel være vanskelig.

Forholdsmessighetsprinsippet ligger også som en forutsetning eller begrunnelse for andre krav. Blant annet skal det foretas konsekvensutredninger i arbeidet med offentlige utredninger, forskrifter, proposisjoner og meldinger. Det er mange grunner til at konsekvensutredning er viktig. Blant disse er at en slik utredning vil synliggjøre om det er forholdsmessighet mellom målet med reguleringen og den inngripenen den innebærer overfor kommunene. Det følger av punkt 2.1 i utredningsinstruksen11 at konsekvensutredninger skal bestå av en analyse og vurdering av antatte vesentlige konsekvenser av det fremlagte forslaget. Også alternative virkemidler skal vurderes. For regelverk som regulerer forholdet til kommunesektoren, innebærer dette et pålegg om å utrede ulike alternativer for statlig styring av kommunene.

Forholdsmessighetsprinsippet er også sentralt ved de vurderinger som skal foretas dersom det er aktuelt å innføre nye hjemler for statlig tilsyn. Det skal da vurderes om disse er nødvendige på grunnlag av risiko- og sårbarhetsanalyser og kost–nytte-analyser, jf. Meld. St. 7 (2009–2010).

Ulike sider av forholdsmessighetsprinsippet er således forankret i utredningsinstruksen og i ulike stortingsmeldinger. Prinsippet er imidlertid ikke rettslig fastslått i norsk lovgivning.

Vi finner i tillegg elementer av forholdsmessighetsprinsippet i det europeiske charteret for lokalt selvstyre artikkel 8 nr. 3, hvor det heter at «[a]dministrativ kontroll over lokale myndigheter skal utøves slik at den kontrollerende myndighets inngrep står i forhold til de interesser den skal ivareta».

Det lokalpolitiske prinsippet og tydelighetsprinsippet kan ses på som en konkretisering og utdyping av forholdsmessighetsprinsippet. Det lokalpolitiske prinsippet innebærer at begrensninger i det kommunale selvstyret bør forbeholdes de tilfeller hvor det er et klart behov for sentrale nasjonale føringer. Tydelighetsprinsippet innebærer at det kommunale selvstyret bør fremheves når kommunene pålegges oppgaver i loven, og når statsforvaltningen utarbeider veiledninger, retningslinjer mv.

4.3.3.3 Fullfinansieringsprinsippet

Prinsippet om at staten skal kompensere kommunene for nye lovpålagte oppgaver, er forankret i norsk politikk, men har ikke forankring i norsk lovgivning. Meld. St. 12 (2011–2012) sier følgende om fullfinansieringsprinsippet (side 58):

Gjennom skattereglar og skattøyre, rammeløyvingar og øyremerkte løyvingar fastset staten langt på veg nivået på inntektene til kommunane. Difor er det særs viktig at det er samsvar mellom dei oppgåvene kommunane har ansvaret for, og dei ressursane som blir stilte til disposisjon. Det gjeldande finansieringsprinsippet er at kommunane skal kompenserast fullt ut for meirutgifter når dei blir tillagde nye oppgåver, og ved endringar i regelverk eller andre endringar som inneber meirutgifter.

Det europeiske charteret inneholder også bestemmelser om kommunenes økonomiske ressurser, men går ikke inn på finansieringen av nye lovpålagte oppgaver. Utvalget vil peke på noen av disse reguleringene. Artikkel 9 nr. 1 fastsetter at innenfor rammene av landets økonomiske politikk skal lokale myndigheter ha rett til egne økonomiske midler som de kan disponere så langt deres myndighet rekker. Lokale myndigheters økonomiske ressurser skal i henhold til artikkel 9 nr. 2 stå i forhold til det ansvar grunnloven og loven pålegger dem. Det følger videre av artikkel 9 nr. 7 at bevilgninger til lokale myndigheter så langt som mulig ikke skal øremerkes for bestemte formål.

4.4 Kort om nordisk rett

Både Sverige, Danmark og Finland har, i motsetning til Norge, grunnlovsbestemmelser om det kommunale selvstyret.12 I Sverige og Finland har grunnloven også noen nærmere bestemmelser om kommunenes kompetanse. Disse lovene gir imidlertid ingen uttrykkelig definisjon av begrepet kommunalt selvstyre. I alle de fire landene finnes en kommunelov som nærmere regulerer blant annet kommunenes organisasjon, rettslige handleevne og oppgaver samt statsforvaltningens styring.

I motsetning til i Norge er legalitetsprinsippet lovfestet i grunnloven i alle tre landene. I Sverige og i Finland er dette i tillegg regulert i kommuneloven. I Sverige fremgår også forholdsmessighetsprinsippet i grunnloven.

Utvalget vil i det følgende gi en kort oversikt over reglene i Sverige, Finland og Danmark og hvordan prinsippet om kommunalt selvstyre samt enkelte overordnede prinsipper for forholdet mellom staten og kommunene er regulert i grunnlov og lov. I praksis vil styrken i det kommunale selvstyret være avhengig av flere forhold enn denne rettslige reguleringen. Utvalget foretar midlertid ikke noen nærmere vurdering av det kommunale selvstyret i praksis og regelverk for øvrig i disse landene.

4.4.1 Sverige

Kommunalt selvstyre

I svensk grunnlov13 finnes det bestemmelser om kommunalt selvstyre. Den inneholder en relativt omfattende regulering av kommunenes stilling generelt, inkludert prinsippet om kommunalt selvstyre. I kapittel 1 § 1 andre ledd sies det: «Den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på almän och lika rösträtt. Den förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse.» Videre sies det i kapittel 14 om kommunene, § 2 første punktum, at «[k]ommunerna sköter lokala och regionala anlägenheter av allmänt interesse på den kommunala självstyrelsens grunn».

Det er ikke gitt noen uttrykkelig definisjon av det kommunale selvstyret i svensk grunnlov, men den inneholder flere bestemmelser av betydning for det kommunale selvstyret. Det står for eksempel at kommunene styres av folkevalgte organer, og det står hva som er kommunenes oppgaver og kompetanse.

I den svenske kommuneloven, kommunallagen14, kapittel 1 § 1 sies det følgende om kommuner og landsting: «Dessa sköter på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i denne lag eller i särskilda föreskrifter.»

Rettslig regulering av prinsipper

Legalitetsprinsippet er rettslig regulert i Regeringsformen kapittel 8 § 2 nr. 3. Her sies det at «[f]öreskrifter ska meddelas genom lag om de avser (…) grundarna för kommunarnas organisation och verksamhetsformer och för den kommunale beskattningen samt kommunernas befogenheter i övrigt och deras åligganden». Den svenske kommunelovens kapittel 1 § 1 har, i tillegg til en regulering av det kommunale selvstyret, også en lovfesting av legalitetsprinsippet.

Forholdsmessighetsprinsippet er også rettslig regulert i Regeringsformen. I kapittel 14 § 3 sies det at «[e]n inskränkning i den kommunala självstyrelsen bör ikke gå utöver vad som är nödvendigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den».

4.4.2 Danmark

Kommunalt selvstyre

Den danske grunnloven15 har en bestemmelse om kommunalt selvstyre. I § 82 står det: «Kommunernes rett til under statens tilsyn selvstændigt at styre deres anliggender ordnes ved lov.» Det er videre antatt at regelen om at kommunene skal styres av folkevalgte organer på alle nivåer, har en konstitusjonell beskyttelse selv om det ikke fremkommer direkte av grunnloven.

Den danske kommuneloven, kommunestyrelsesloven,16 inneholder bestemmelser av betydning for kommunenes selvstyre, blant annet bestemmelser om folkevalgte kommunale styringsorganer med et selvstendig ansvar for kommunens virksomhet.

Rettslig regulering av prinsipper

I Danmark følger det av ovennevnte grunnlovsbestemmelse at kommunene styres gjennom lov. Et legalitetsprinsipp er således slått fast her.

4.4.3 Finland

Kommunalt selvstyre

I Finland finnes det også en grunnlovsbestemmelse17 om kommunalt selvstyre. I § 121 er det gitt regler som direkte omhandler det kommunale selvstyret. I første ledd står det at «Finland är indelat i kommuner, vilkas förvaltning skall grunda sig på självstyrelse för kommunens innvånere». I tillegg finnes det andre grunnlovsbestemmelser om grunnleggende prinsipper, som demokrati og rettsstat, som også virker inn på det kommunale selvstyret. Som i Sverige er dette en relativt omfattende grunnlovsregulering om både kommunalt selvstyre og nærmere bestemmelser om kommunenes kompetanse.

Rettslig regulering av prinsipper

Legalitetsprinsippet er lovfestet i både den finske grunnloven og kommunallagen. I grunnloven § 121 andre ledd sies det at «[b]estämmelser om de allmänna grunderna for kommunernas förvaltning om uppgifter som åläggs kommunerna utfärdas genom lag». I kommunallagen § 2 første ledd sies det at «[k]ommunen sköter de uppgifter som den har åtagit sig med stöd av självstyrelsen och som stadgas för den i lag. Kommunerna får inte ges nya uppgifter eller skyldigheter eller fråntas uppgifter eller rättigheter på något annat sätt enn genom lag».

4.5 Innledende merknader fra utvalget

Utvalget tar utgangspunkt i mandatets og Stortingets forutsetning og utgangspunkt om at det kommunale selvstyret bør styrkes. Siden kommuneloven trådte i kraft i 1992, har det skjedd en utvikling som på flere områder innebærer sterkere statlig styring. Denne utviklingen er imidlertid ikke entydig.

Sterkere statlig styring har ofte vært begrunnet med hensyn som innbyggernes rettsikkerhet, likebehandling og plan- og reguleringsbehov. Selv om det kan anføres gode grunner for at nasjonale myndigheter skal gripe inn i enkelte tilfeller, så kan dette samlet sett innebære at det lokale handlingsrommet og selvstyret svekkes på en måte og i et omfang som ikke er ønskelig.

Å ha et kommunalt nivå og et kommunalt selvstyre fremstår i dag som selvsagt. Kommunalt selvstyre blir tradisjonelt begrunnet i verdiene frihet, demokrati og effektivitet. Frihet knytter seg både til frihet fra statlig styring og frihet til å kunne ta egne initiativ. At kommunene skal ha en slik frihet, er naturlig og viktig i avgjørelser av saker som ikke har nasjonal betydning. Det har for eksempel normalt ikke nasjonal betydning om det skal være én eller to grunnskoler i et område, eller hvor en skole skal plasseres. Samtidig er dette en type avgjørelser som kan ha stor lokal betydning.

Ved å la demokratisk valgte organer på kommunalt nivå treffe avgjørelsene vil det bli mindre avstand mellom de som berøres, og de som beslutter. Dette vil kunne bidra til å skape større forståelse og aksept for de beslutninger som treffes. Det vil normalt være lettere å akseptere en avgjørelse som er til egen ugunst, når avgjørelsen har en lokalpolitisk forankring.

Den samme nærheten mellom de enkelte innbyggerne og beslutningstakerne gir også større muligheter for den enkelte innbygger til å påvirke og delta i løsningen av felles oppgaver i lokalsamfunnet. Denne muligheten til å delta i utformingen av lokalpolitikken antas å stimulere til politisk engasjement.

Kommunalt selvstyre kan også begrunnes med effektivitet og samfunnsøkonomiske interesser. Kommuner er bedre egnet enn statlige sektororganer til å foreta helhetlige prioriteringer og til å fordele begrensede ressurser. De kan tilpasse tjenestene til behov, ønsker og lokale forhold. Kommunene vil på denne måten sikre prioriteringseffektivitet. Kommunene er rammefinansiert, noe som innebærer at de har ansvaret for egen ressursbruk. De har derfor et incentiv til å drive kostnadseffektivt da de selv vil beholde eventuelle innsparinger som følge av effektiv drift.

Kommunalt selvstyre er videre egnet til å skape innovasjon og en samfunnsutvikling som er til innbyggernes beste. Dette både som følge av at handlefrihet i seg selv er egnet til å skape innovasjon, men også som følge eller resultat av det press kommunene har for å utnytte sine begrensede midler best mulig.

Med selvstyre og frihet følger også ansvar. En styrking av det kommunale selvstyret vil understreke kommunenes ansvar for å tilby innbyggerne forsvarlige tjenester og forvalte kommunale verdier på en best mulig måte. Sterkere kommunalt selvstyre innebærer også at innbyggerne må ha toleranse for at ulike kommuner velger ulike løsninger innenfor lovens rammer.

Samtidig som det kommunale selvstyret både kan styrke lokaldemokratiet og innbyggernes engasjement og gi bedre tilpassede tjenester og tilbud der folk bor, er selvstyret underlagt begrensninger. Norge er en enhetsstat der lovgivende og bevilgende myndighet er lagt til Stortinget, og statsforvaltningen har utøvende myndighet. Lovreguleringer kan være nødvendig for å ivareta nasjonale mål som innbyggerens rettssikkerhet. Slike lovreguleringer vil imidlertid ofte innebære begrensninger i det kommunale selvstyret.

I mange tilfeller vil stram og detaljert statlig styring kunne komme i direkte konflikt med hensynet til det kommunale selvstyret. Utvalget mener utfordringen er å avveie hensynet til det kommunale selvstyret mot behovet for statlig styring.

I tråd med Meld. St. 12 (2011–2012) og de føringene som ligger i mandatet, er det utvalgets utgangspunkt at ny kommunelov bør bidra til en rettslig og reell styrking av det kommunale selvstyret. Utvalget mener at en tydeliggjøring av innholdet i det kommunale selvstyret og kommunenes forhold til nasjonale myndigheter vil styrke det kommunale selvstyret. En slik tydeliggjøring vil kunne motvirke en utvikling med mer detaljert statlig styring. Kommuneloven er imidlertid bare ett av flere mulige virkemidler for å styrke selvstyret. Utvalget peker på at det er forhold utenfor kommuneloven som har størst innvirkning på rammene for det kommunale selvstyret. Dette gjelder særlig særlovgivningen og finansieringssystemet. Hvilke oppgaver kommunene gis, og hvilke rammer som settes for utførelsen av oppgavene, er det som i praksis har størst betydning for kommunenes handlingsrom. Rettighetslovgivningen legger også omfattende bindinger på utøvelsen av det kommunale selvstyret.

Det trenger ikke å være en motsetning mellom hensynet til kommunalt selvstyre og hensynet til behovet for statlig kontroll og tilsyn. Statlige myndigheter bidrar gjennom kontrollordninger til at krav i lovverket blir fulgt av kommunene, for eksempel gjennom lovlighetskontroll. Dette styrker den allmenne tilliten til kommunene.

Utvalget vil påpeke at kommunene i dag ikke kan bringe en eventuell uenighet med statsforvaltningen om hvordan loven skal forstås, inn for en uavhengig instans. Kommunene har ikke anledning til å få prøvd statsforvaltningens lovtolkning. Utvalget mener dette er en svakhet for det kommunale selvstyret i Norge. Problemstillingen er utenfor utvalgets mandat, men omtales helt kort i punkt 29.4.

I tillegg mener utvalget det er grunn til å trekke frem statlige klageorganers alminnelige adgang til å overprøve kommunenes utøvelse av det frie forvaltningsskjønnet, se forvaltningsloven § 34. Etter utvalgets syn vil det som alminnelig regel være tilstrekkelig om slik statlig klagebehandling begrenses til en kontroll av kommunale avgjørelsers lovlighet, slik det er ved tilsyn etter kommuneloven kapittel 10 A og lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59. Også dette forholdet ligger utenfor utvalgets mandat.

4.6 Generelt om begrepet kommunalt selvstyre og nasjonale rammer for kommunalt selvstyre

4.6.1 Begrepet kommunalt selvstyre

Kommunalt selvstyre er et begrep som kan benyttes på ulike måter i ulike sammenhenger. Det kan brukes i både smal og vid forstand, betegne et faktisk fenomen, gi uttrykk for verdier, ha en idéhistorisk vinkling eller ha et rettslig innhold. Brukt i en vid, samfunnsfaglig eller statsvitenskapelig forstand kan det verdimessige ha stor betydning. Som eksempel nevnes de grunnleggende verdier for det kommunale selvstyret, som gjerne omtales som frihet (kommunens autonomi), demokrati og effektivitet, se blant annet Meld. St. 12 (2011–2012). En annen vid innfallsvinkel på det kommunale selvstyret er å se dette opp mot den statlige styringen. Omfanget og rekkevidden av den nasjonale styringen sier også noe om hvilket reelt selvstyre som er igjen hos kommunene.

I utvalgets arbeid er det bruken av begrepet kommunalt selvstyre i en lovtekst som er sentral, og som utvalget vil ha fokus på. I den sammenheng vil utvalget først se på hvordan begrepet er brukt i ulike rettslige sammenhenger. Deretter gjør utvalget en nærmere vurdering av begrepet som rettslig begrep i kommuneloven.

Som det fremgår foran, i punkt 4.3 Gjeldende rett, finnes det i norsk rett i dag ingen definisjon eller bruk av begrepet som gir en forklaring på selve begrepet. Begrepet er ikke brukt i kommuneloven. I formålsbestemmelsen til kommuneloven er begrepet kommunalt folkestyre brukt. Begrepet folkestyre betegner noe av det samme, men har ikke nødvendigvis helt samme innhold som begrepet kommunalt selvstyre. Det fremgår av forarbeidene18 at kommunalt selvstyre er en del av begrepet folkestyre. Kommunalt folkestyre ble benyttet fordi forrige kommunelovutvalg la vekt på at kommunenes spillerom i forhold til staten var blitt mindre, og fordi et lokalt folkestyre som kunne samordne og tilpasse offentlig virksomhet, var ansett som viktigere, se nærmere om dette i kapittel 3 Formål. I norsk lovgivning ellers er begrepet kommunalt selvstyre kun brukt et par steder, og da uten å forklares nærmere. Dette er pasientrettighetsloven og forvaltningsloven, som begge sier at det ved statlig behandling av klage på kommunale vedtak skal legges vekt på det kommunale selvstyret.

I det europeiske charteret om lokalt selvstyre sies det i artikkel 3 at «lokalt selvstyre betegner lokale myndigheters rett og evne til så langt loven tillater, på eget ansvar og i lokalbefolkningens interesse å regulere og administrere en betydelig del av de offentlige anliggender». Her blir altså begrepet lokalt selvstyre brukt i stedet for kommunalt selvstyre. For det norske systemet vil det være kommunalt (inkludert fylkeskommunalt) selvstyre som er selvstyret på lokalt nivå. I definisjonen eller forklaringen i charteret er det videre tatt inn mange elementer som beskriver innholdet i begrepet lokalt selvstyre. De lokale myndigheter skal både regulere og administrere offentlige anliggender. De skal ha en betydelig del av dette som sitt ansvar. Ansvaret skal også utføres i lokalbefolkningens interesser.

Som omtalt foran, i punkt 4.3 Gjeldende rett, har det blitt fremmet forslag om grunnlovsbestemmelse om kommunalt selvstyre i ulike varianter flere ganger. Det foreligger per i dag flere grunnlovsforslag19 som er til behandling i kontroll- og konstitusjonskomiteen i Stortinget. Disse har ulik grad av detaljnivå. I ett av forslagene er begrepet kommunalt selvstyre brukt, men dette er ikke definert uttrykkelig. I forslaget sies det at det kommunale selvstyret skal respekteres og sikres, at lokale saker utøves gjennom kommunalt selvstyre, og at det kommunale selvstyret skal styrke folkestyret.

Som det fremkommer foran, i punkt 4.4, har grunnlovene og kommunelovene i Sverige, Danmark og Finland bestemmelser om det kommunale selvstyret hvor også dette begrepet benyttes. Det konkrete innholdet i begrepet er imidlertid i liten grad definert og avgrenset nærmere.

Det er ellers skrevet en del om kommunalt selvstyre, men ofte uten at noen klar definisjon er tatt med. Eivind Smith20 har følgende rettslige definisjon: Et kommunalt selvstyre betyr at kommune A kan velge annerledes enn kommune B. En slik definisjon understreker at det for saker som er underlagt kommunalt selvstyre, også må være ønskelig eller akseptabelt at dette resulterer i ulike løsninger i ulike kommuner.

Sigrid Stokstad21 skriver at [k]ommunalt selvstyre betegner grunnleggende sett kommunenes rett til å styre seg selv. Videre skriver hun at [d]enne formen for selvstyre må utøves innenfor nasjonalstatens ramme, og at kommunalt selvstyre brukes ofte som en samlebetegnelse på et sett av verdier, faktiske forhold og rettslige normer som handler om forholdet mellom kommunene og nasjonale myndigheter.

I Meld. St. 12 (2011–2012) Stat og kommune – styring og samspel sies det mye om det kommunale selvstyret, men det oppstilles ingen konkret definisjon eller begrepsavklaring. Det fremgår imidlertid av meldingen at det kommunale selvstyret har en sterk posisjon i Norge, at utgangspunktet for forholdet mellom stat og kommune er at Norge er en enhetsstat, og at det lokale selvstyret må fungere innenfor rammene av nasjonale mål.

Utvalgets vurderinger

Utvalget vil her drøfte og vurdere begrepet kommunalt selvstyre med sikte på å benytte begrepet i kommuneloven.

Rent språklig ligger det i begrepet kommunalt selvstyre at kommunen selv faktisk styrer eller bestemmer over egne anliggender. Som et rettslig begrep vil det også ligge en rett for kommunen til å styre selv. Dette enten kommunen er gitt oppgaver i lov eller handler på annet rettslig grunnlag. Som en konsekvens av rett til selvstyre følger det også et ansvar i forbindelse med egen styring, det vil si at kommunen i utgangspunktet selv må stå for de konsekvenser som følger av de beslutninger kommunen tar. I kommunalt selvstyre ligger også i en viss utstrekning en plikt til å styre.

I det kommunale selvstyret ligger at det er kommunen som er den lokale enheten som skal styre selv. En grunnleggende forutsetning for dette er at landet er geografisk inndelt i kommuner som har egen folkevalgt ledelse, og at hver kommune er et selvstendig rettssubjekt.

I begrepet selvstyre ligger også at kommunene bestemmer over seg selv. I det kommunale selvstyret ligger således en grunnleggende styringsrett over egen virksomhet samt rett og mulighet til å ta på seg forpliktelser.

Et viktig element i det kommunale selvstyret er at kommunens kompetanse er negativt avgrenset. Dette innebærer at de har frihet til å ta egne initiativ.

Det er i denne betydningen utvalget vil bruke betegnelsen. Med kommunalt selvstyre menes at kommunene, ved folkevalgte kommunale organer, selv kan styre og ta beslutninger om det kommunen selv ønsker, så lenge annet ikke fremgår av eller i medhold av lov.

4.6.2 Rammene for kommunalt selvstyre. Betydningen av statlig regelstyring

For å forstå helheten i det kommunale selvstyret og hvilken handlefrihet kommunene faktisk har, må man se på rammene for det kommunale selvstyret og forholdet til den nasjonale styringen. Disse rammene og grensene mot den nasjonale styringen ligger etter utvalgets oppfatning utenfor selve det rettslige begrepet kommunalt selvstyre, men er helt sentralt for forståelsen av det reelle omfanget av det kommunale selvstyret.

Statlig styring (eller nasjonal styring) blir her brukt som en fellesbetegnelse på all regelstyring fra nasjonalt nivå. Det kan være Stortinget som gjennom lov pålegger kommunene oppgaver eller fastsetter rammer for hvordan oppgaver skal utføres, og det kan være statsforvaltningen som gjennomfører tilsyn, kontroller, klagebehandlinger og så videre. Dette setter rammer for og begrensninger på kommunenes selvstyre og handlefrihet. Det er nødvendig å skille mellom Stortinget og statsforvaltningen. Stortinget kan bruke lovgivning til å pålegge kommunene oppgaver eller sette rammer, vilkår, krav e.l. for utførelsen av oppgavene. Statsforvaltningen har ikke i seg selv noen instruksjonsmyndighet eller annen overordnet rolle overfor kommunene. Statsforvaltningen er likevel til en viss utstrekning gitt en slik rolle gjennom lovbestemmelser om blant annet kontroll og tilsyn og gjennom hjemmel til å overprøve kommunale beslutninger (som ved klage over vedtak og lovlighetskontroll) samt gjennom hjemmel til å fastsette forskrifter.

Det kommunale selvstyret vil i praksis også begrenses ved bruk av øremerkede midler.

Det kommunale selvstyret er i tillegg begrenset av kravet om forankring i lov for å treffe inngripende beslutninger eller foreta inngripende handlinger overfor private borgere (legalitetsprinsippet). Det reelle omfanget av og det reelle innholdet i det kommunale selvstyret kan beskrives som restkompetansen i kommunenes handlefrihet etter at ovennevnte begrensninger er klarlagt. Hver kommune er et eget rettssubjekt med negativt avgrenset kompetanse og kan således foreta de handlinger og treffe de avgjørelser den ønsker – all den tid det ikke følger av lov at oppgaven eksklusivt er lagt til andre, eller at det ikke er lov å gjøre det. Kommunen har således frihet til å ta initiativ til saker de selv ønsker.

Styring gjennom lovgivning

Lovgivningen inneholder begrensninger på det kommunale selvstyret. Slik lovgivning styrer hva kommunene kan ta initiativ til, hvilket innhold kommunale vedtak kan ha, og hvordan kommunene kan gå frem for å treffe vedtak. Slike regler finner vi både i kommuneloven, i særlovgivningen og i annen lovgivning.

I dagens kommunelov finnes enkelte bestemmelser om forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene. Mange bestemmelser bygger opp under kommunene som selvstendige organer med beslutningsadgang og selvstendig ansvar. Dette er bestemmelser om kommunale organers eksistens, oppbygging, sammensetning og saksbehandling. I tillegg er det bestemmelser som direkte gjelder statlig styring. Dette gjelder særlig bestemmelsene om statlig tilsyn med kommunenes oppfyllelse av plikter pålagt i eller i medhold av lov, om lovlighetskontroll av kommunale avgjørelser samt om godkjennings- og kontrollordninger i forbindelse med kommunens økonomi og gjeldsforpliktelser.

Særlovene styrer fordelingen av oppgaver mellom forvaltningsnivåene. I særlovgivningen gis kommunene oppgaver på en rekke områder, som helse og skole. Det at kommunene får konkrete oppgaver og dermed ansvar på en rekke felt, kan på den ene side sies å styrke kommunens selvstyre. På den annen side inneholder mange av særlovene også føringer for hvordan oppgavene skal gjennomføres. Jo mer detaljerte lovene er, og jo sterkere føringer de har på måten oppgavene skal løses, jo mer blir det kommunale selvstyret begrenset. At kommunene gjennomfører nasjonale velferdsordninger, er ofte en velegnet og god løsning. Det kan også være gode grunner til å ha regler som sikrer likebehandling, likeverdig behandling og individuelle rettigheter for innbyggerne, uavhengig av hvilken kommune de bor i. Det kommunale selvstyret vil imidlertid bli styrket dersom kommunene får større handlingsrom for hvordan oppgavene skal løses. Avveiningene mellom de ulike hensynene er viktige ved reguleringer i særlovgivningen.22

En annen side av særlovgivningen er at det er her innbyggerne gis rettigheter. For den enkelte innbygger vil dette være et gode som sikrer rettigheter av et visst omfang eller en viss kvalitet på lik linje med innbyggere i andre kommuner. Det økende omfanget av slike rettigheter vil samtidig skape begrensninger på det kommunale selvstyret. Lovfestede rettigheter for innbyggerne på områder som er kommunenes ansvar, innebærer en handlingsplikt for kommunene. Oppfylling av lovfestede rettigheter må prioriteres fremfor andre oppgaver. Lovbestemmelser om individuelle rettigheter snevrer inn det kommunale handlingsrommet, ved at kommunen får mindre rom for lokalpolitisk prioritering og innskrenket mulighet til å samordne tjenestetilbudet ut fra totalbehovene og lokale forutsetninger.23 I og med at kommunalt selvstyre også er et gode for innbyggerne, må disse hensynene veies mot hverandre. Dette gjelder for både lovgiver, statsforvaltningen og domstolene.

Også lovgivning som ikke retter seg spesielt mot kommunene, kan begrense det kommunale selvstyret. Her kan særlig nevnes forvaltningsloven, offentlighetsloven, anskaffelsesloven og menneskerettsloven. Også rettsutviklingen i internasjonale organer, som EU-domstolen, EFTA-domstolen og den europeiske menneskerettighetsdomstolen, kan påvirke det kommunale selvstyret.

Styring gjennom klageordninger

Klageordningene, som er regulert i forvaltningsloven og særlovgivningen, vil også kunne fungere som en innskrenkning av det kommunale selvstyret, i den grad statlige klageorganer overprøver det kommunale frie skjønnet. Dette fordi kommunale vedtak i praksis blir overprøvd av statlig klageinstanser.

4.7 Lovfesting av det kommunale selvstyret og dets rammer – utvalgets vurderinger

Utvalget mener at prinsippet om kommunalt selvstyre bør lovfestes i en egen bestemmelse. For å få det fullstendige bildet av det kommunale selvstyret i praksis bør bestemmelsen i tillegg si noe om rammene for det kommunale selvstyret. Dette vil her bli drøftet og begrunnet nærmere.

4.7.1 Begrunnelse for å lovfeste det kommunale selvstyret og dets rammer

Utgangspunktet for utvalget er at det kommunale selvstyret skal styrkes. Dette fremkommer av mandatet fra regjeringen, hvor det også er henvist til uttalelse om dette fra kommunal- og forvaltningskomiteen i Stortinget.

Det kommunale selvstyret

Utvalget viser til de positive effektene ved å styrke det kommunale selvstyret. Et styrket kommunalt selvstyre vil blant annet kunne gi et sterkere lokaldemokrati og engasjement og bedre tilpassede tjenester og tilbud der folk bor.

Det kan argumenteres for at kommunalt selvstyre bør gis et rettslig vern i Grunnloven. Det vil legge begrensninger på Stortingets myndighet til å vedta lover rettet mot kommunesektoren. Utvalget mener at en grunnlovfesting av det kommunale selvstyret bør skje, men at spørsmålet om grunnlovfesting av det kommunale selvstyret ikke er til hinder for å gi regler om dette i kommuneloven.

All den tid det ikke finnes noen grunnlovfesting av vern for det kommunale selvstyret, blir spørsmålet om lovfesting av selvstyre i kommuneloven mer aktuelt og relevant. Det antas at en eventuell grunnlovsbestemmelse om det kommunale selvstyret uansett vil bli relativt overordnet, og at det derfor er grunn for å vurdere mer spesifikke regler i kommuneloven. Regler fastsatt i kommuneloven vil ha en lavere rettslig rang enn regler fastsatt i Grunnloven, noe som i seg selv kan tilsi at en nærmere regulering bør skje i kommuneloven.

Kommunalt selvstyre er viktig for innbyggerne, lokalsamfunnet, lokaldemokratiet og Norge som nasjon. Det er bred enighet om at kommunene skal ha selvstyre.

Norge er dessuten forpliktet til lovfesting etter det europeiske charteret om lokalt selvstyre. Selv om det ved innføring av charteret ble ansett ikke å være nødvendig, er det reist tvil om dette i ettertid, jf. omtale av dette foran, i punkt 2.1. En lovbestemmelse som fastslår prinsippet om det kommunale selvstyret, vil være et bidrag til å fjerne slik tvil.

Norge er det landet i Norden som har svakest regulering av dette prinsippet. Det fremstår som uheldig. De andre nordiske landene har bestemmelser både i grunnlov og i kommunelov som på ulikt vis gir uttrykk for det kommunale selvstyret.

Noen vil kunne anføre at det er liten grunn til å lovfeste det kommunale selvstyret, fordi det kan stilles spørsmål ved hvilken realitetsendring en lovfesting vil få. Det kommunale selvstyret eksisterer i dag selv om det ikke direkte kommer til uttrykk i loven. Utvalget mener imidlertid at det kommunale selvstyret i praksis er under press. Det er på mange områder en stor grad av statlig styring, og lovgivningen synes å bli mer detaljert.

En lovfesting av det kommunale selvstyret vil kunne føre til at det blir økt fokus på at nasjonale interesser skal avveies mot hensynet til lokaldemokratiet når nye lover vedtas. Dette vil kunne styrke det kommunale selvstyret. Det å gi det kommunale selvstyret et nærmere rettslig innhold vil i seg selv kunne ha en positiv effekt både for ny lovgivning og i anvendelsen av statlige styringsvirkemidler. Det å formulere et lovkrav og nærmere klargjøre innholdet i lovkravet vil også klargjøre kompetanseforholdet mellom statsforvaltningen og kommunene. Utvalget mener derfor at en lovfesting både rettslig og reelt vil kunne styrke det kommunale selvstyret.

Utvalget mener etter dette at det kommunale selvstyret bør lovfestes i kommuneloven.

Rammer for det kommunale selvstyret

Utvalget mener at det som en del av helhetsbildet også bør lovfestes noe om forholdet mellom det kommunale selvstyret og nasjonale rammer for det. Som beskrevet foran er det rettslige innholdet i begrepet kommunalt selvstyre begrenset til å omfatte det at kommunene kan bestemme selv, det vil si at de har kompetanse til å treffe egne beslutninger og ta ansvar for oppgaver. Norge er en enhetsstat, og det kommunale selvstyret må derfor fungere innenfor visse nasjonale rammer. Det vil alltid være et samspill og en spenning i forholdet mellom hva som styres fra kommunalt nivå, og hva som styres fra nasjonalt nivå. For å forstå det reelle innholdet/omfanget av selvstyret blir det dermed sentralt å forstå hvordan dette selvstyret blir regulert eller begrenset av den statlige styringen. Utvalget mener derfor at kommuneloven også bør inneholde noe om rammer for det kommunale selvstyret.

Utvalget mener at nasjonale myndigheter må ha et bevisst forhold til hvor stort det totale omfanget av statlig styring bør være. Samtidig må det gjøres en løpende vurdering av om statlig regulering og styring er nødvendig i det enkelte tilfelle. Plassering av oppgaver, altså om en oppgave skal ligge på kommunalt eller nasjonalt nivå, blir bestemt av Stortinget gjennom vedtakelse av lover som regulerer dette. Stortinget bestemmer også gjennom lovgivning hvilke rammer som skal gjelde for oppgaveutførelsen, det vil si hvilke føringer som er fastlagt for hvordan oppgaven skal utføres, i hvilken grad statsforvaltningen skal føre tilsyn og kontroll, samt eventuelle ordninger for overprøving av kommunale vedtak. Stortinget kan gi fullmakt til statsforvaltningen (departementene) til å fastsette utfyllende bestemmelser (forskrifter) til lovgivningen.

Stortinget har innenfor rammene av Grunnloven full frihet til å veie hensynene mellom statlig styring og kommunalt selvstyre mot hverandre ved lovfesting av oppgaver og ansvarsområder. En lovfesting av prinsippet om kommunalt selvstyre i kommuneloven vil derfor ikke begrense Stortingets lovgivningskompetanse. All den tid det ikke finnes grunnlovsbestemmelser som setter grenser, står Stortinget fritt i disse vurderingene. For at det skal være noe kommunalt selvstyre, må imidlertid kommunene ha en viss mengde oppgaver og ansvar. Dette følger av det europeiske charteret og ble også ansett for å gjelde før Norge sluttet seg til charteret.

4.7.2 Utforming av lovbestemmelse om det kommunale selvstyret

Som nevnt foran foreligger det ulike grunnlovsforslag om å lovfeste det kommunale selvstyret eller lokaldemokratiet. En lovbestemmelse i kommuneloven må selvsagt ikke stå i motstrid til en eventuell ny grunnlovsbestemmelse. De grunnlovsforslag som per i dag foreligger, er ganske ulike, men er likevel så vidt overordnede at det etter utvalgets vurdering ikke er noe motsetningsforhold mellom utvalgets forslag til regulering i ny kommunelov og de grunnlovsforslag som nå foreligger.

Etter utvalgets vurdering er det ønskelig at kommunalt selvstyre fremgår av lovteksten. Det foreslås likevel ingen uttrykkelig definisjon i loven, men heller en regulering av sentrale elementer. Ved å lese ordlyden og redegjørelsen av begrepet i forarbeidene i sammenheng vil innholdet klargjøres. Det er ikke naturlig å knytte konkrete plikter eller rettigheter til begrepet. Dette fordi grensene for det kommunale selvstyret, og grensene for hvilke statlige kontroll- og styringselementer som foreligger, reguleres av annet regelverk enn en bestemmelse i kommuneloven som fastslår prinsippet om kommunalt selvstyre. Utvalget mener derfor at lovteksten kan være relativt kort.

Utvalget foreslår å lovfeste at kommunene er selvstendige rettssubjekter som kan fatte beslutninger på eget initiativ og ansvar. Kommunene kan påta seg oppgaver og ansvar så sant ikke lov eller ulovfestede rettsregler forhindrer det. Dette gjelder for alle typer oppgaver, ikke bare for oppgaver som tradisjonelt har vært ansett som kommunale. Kommunenes kompetanse er således negativt avgrenset. Utvalget vil videre foreslå å lovfeste, som en sentral forutsetning for kommunalt selvstyre, at Norge er inndelt i kommuner og fylkeskommuner med en egen folkevalgt ledelse. Dermed fastslås det at kommuner skal ha både geografiske grenser og demokratiske lokalvalg.

Utvalget mener videre at det bør lovfestes at det kommunale selvstyret må utøves innenfor nasjonale rammer gitt i lov. Dette er nødvendig for å se helheten i det kommunale selvstyret. Ved å fastslå dette i loven understrekes en sentral side ved det kommunale selvstyret, nemlig at selvstyret begrenses av lover fastsatt av Stortinget. Det er opp til Stortinget hva slags og hvor detaljerte lover som fastsettes, og dermed hvor stort handlingsrom kommunene i praksis skal ha for sitt selvstyre.

4.7.3 Bestemmelse om krav til lovhjemmel

Det gjelder allerede i dag et ulovfestet krav til lovhjemmel for at nasjonale myndigheter skal kunne begrense kommunenes handlefrihet. Dette er en helt sentral forutsetning for det kommunale selvstyret. Utvalget mener derfor at kravet til lovhjemmel bør lovfestes. En slik lovfesting kan både synliggjøre et helt grunnleggende vern om det kommunale selvstyret og ikke minst klargjøre dets innhold. En lovfesting vil kunne bidra til å minske utbredelsen av oppfatningen mange har om at kommunene er «en del av staten», og at kommunenes kompetanse er «delegert statsmyndighet». Slike oppfatninger er uheldig for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene.

En lovfesting av kravet om at nasjonale myndigheter må ha hjemmel i lov for å styre kommunene, vil dessuten bygge opp under tankegangen om partnerskap og større likeverdighet mellom stat og kommune. Denne partnerskapstankegangen har vært fremhevet i samfunnsdebatten de siste 20 årene. Lovfesting vil synliggjøre at nasjonale myndigheter ikke kan styre kommunene som om de var en del av statsforvaltningen. Partnerskapstankegangen har blant annet fått konkrete utslag i etableringen av en konsultasjonsordning mellom staten og kommunesektoren ved KS. Den har også kommet til uttrykk i de to viktigste velferdspolitiske reformene de siste årene, nemlig i NAV-reformen og i samhandlingsreformen.

Utvalget vil derfor foreslå å ta inn i kommuneloven at begrensninger i det kommunale selvstyret må ha hjemmel i lov. Dette innebærer at dersom nasjonale myndigheter ønsker å pålegge kommunene nye oppgaver eller plikter, må dette gjøres gjennom lov eller forskrift som har hjemmel i lov.

Lovkravet innebærer at statsforvaltningen ikke kan pålegge kommunene oppgaver eller plikter i statlige rundskriv, veiledere, retningslinjer eller tolkningsuttalelser. Utvalget ser at slike dokumenter kan ha verdi som informasjon, blant annet om lover, forskrifter og praksis. De vil også ofte være etterspurt av kommunene. Slike dokumenter er imidlertid i seg selv ikke bindende for kommunene. Det er lover og forskrifter som er bindende for kommunene, og ikke annen informasjon som måtte fremkomme av veiledere og rundskriv. Utvalget har ved å foreslå lovfesting av lovkravet også ment å tydeliggjøre dette. Når lover og forskrifter må tolkes, vil tolkningsuttalelser fra statlige instanser ikke være bindende for kommunene. De vil kun være en tolkningskilde som inngår i en alminnelig juridisk tolkning. De alminnelige rettskildeprinsippene gjelder når statsforvaltningen ved tilsyn og klagebehandling prøver kommunens lovforståelse. Statsforvaltningen har ikke en utvidet eller mer intens prøvingsrett enn hva som følger av ordinære rettskildemessige prinsipper.

Utvalget finner grunn til å påpeke at lovkravet vil bli mer effektivt om kommunen har søksmålskompetanse og kan bringe saker om statlig inngripen overfor kommunene inn for rettslig prøving. I tvister mellom statsforvaltningen og kommunene der statsforvaltningen har overprøvd kommunale vedtak, er kommunenes søksmålskompetanse begrenset. Virkningen av å lovfeste et slikt lovkrav vil derfor ha sammenheng med spørsmålet om kommunens søksmålsadgang og en eventuell etablering av et nytt tvisteløsningsorgan som kan håndtere konflikter mellom statsforvaltningen og kommunene (se mer om dette i punkt 29.4). Utvalget mener at en slik ordning bør etableres for at lovkravet skal bli mer effektivt. En regel som fastslår lovkravet, vil imidlertid etter utvalgets vurdering ha verdi uavhengig av endringer i søksmålskompetanse eller etablering av tvisteløsningsorgan. Det må forutsettes at statsforvaltningen utøver sin kompetanse innenfor det lovkrav som gjelder.

4.8 Kommunalt selvstyre ellers i kommuneloven

Store deler av kommuneloven kan ses i lys av spørsmålet om kommunalt selvstyre. Mange av bestemmelsene er viktige fordi de underbygger og åpner for kommunalt selvstyre, eller fordi de begrenser selvstyret. Bestemmelsenes påvirkning på og relasjon til det kommunale selvstyret vil bli drøftet underveis der disse bestemmelsene behandles.

4.9 Prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene – utvalgets vurderinger

Utvalget har foran, i punkt 4.3 Gjeldende rett, redegjort for innholdet i noen overordnede prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene/det kommunale selvstyret, og hvordan disse er forankret i Norge, Norden og i det europeiske charteret om lokalt selvstyre.

Utvalget vil nedenfor drøfte om det bør lovfestes slike prinsipper. Utvalget vil også drøfte mer konkret hvilke av disse overordnede prinsippene som er aktuelle for regulering i kommuneloven.

4.9.1 Lovfesting av overordnede prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene

Det følger av mandatet at rammestyringsprinsippet skal ligge fast. For å utfylle dette prinsippet skal utvalget vurdere fordeler og ulemper ved å lovfeste prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene, jf. mandatet punkt 3.2.

Utgangspunktet for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene er at kommunene har egen rettslig handleevne samtidig som de er innordnet i enhetsstaten. Kommunenes rettslige handleevne innebærer at kommunene, som selvstendige rettssubjekter med egen folkevalgt ledelse, kan ta egne initiativ, vedta eget budsjett og inngå avtaler på eget initiativ. Denne rettslige handleevnen ligger i bunnen når kommunene utøver sine ulike samfunnsroller ved tjenesteyting, myndighetsutøvelse og samfunnsutvikling, men den er både utvidet og innskrenket gjennom lov. Utvidelse skjer typisk når kommunene gis myndighet til å pålegge andre plikter, mens innskrenkningene skjer når loven pålegger kommunene plikter. Nasjonale myndigheter har, som nevnt foran, et legitimt behov for å kontrollere og påvirke hvordan kommunene utfører sine lovpålagte oppgaver, blant annet gjennom lovlighetstilsyn. Noen ganger må hensynet til for eksempel likhet, likeverd og rettssikkerhet, miljø og energitilgang veie tyngre enn de begrensningene dette innebærer for kommunenes handlingsrom. Staten kan tilsvarende ha behov for å påvirke kommunene ved bruk av ikke-rettslige virkemidler, som veiledere mv.

At kommunene har egen rettslig handleevne, sier lite om kommunenes reelle handlefrihet. Status som eget rettssubjekt er ikke i seg selv til hinder for sterk styring, i hvert fall ikke fra Stortingets side.

Som det er redegjort for foran, er det stor politisk oppslutning om enkelte prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene. Disse prinsippene blir imidlertid ikke alltid fulgt i praksis, jf. Difi-rapport 2012:8 Graves det dypt nok? Om utredningsarbeid i departementene. Utvalget mener dette taler for å klargjøre forholdet mellom det kommunale selvstyret og nasjonale myndigheters styring av kommunene i kommuneloven.

Lover brukes ofte til å etablere plikter og/eller gi rettigheter. Slik lovgivning gir mulighet for rettslig overprøving, normalt ved domstolene. Ikke all lovgivning kan håndheves av domstolene. En lovbestemmelse kan også ha et pedagogisk eller holdningsskapende formål uten at den skaper rettigheter eller plikter i seg selv, slik som for eksempel formålsbestemmelser i ulike lover. Slike bestemmelser kan imidlertid få betydning ved tolkning av andre regler.

En lovbestemmelses virkning kan også være forskjellig for ulike organer. Stortinget har som lovgivende forsamling til enhver tid adgang til å oppheve og endre en lov så lenge loven holder seg innenfor Grunnlovens grenser. En lovfesting av det kommunale selvstyret eller andre prinsipper som skal styrke dette, vil derfor ikke begrense Stortingets kompetanse til å endre eller gjøre innskrenkninger i disse prinsippene i lov. Stortinget vil også kunne vedta lover som regulerer kommunens oppgaver og selvstyre, selv om disse ikke er overensstemmende med prinsipper fastsatt i kommuneloven. Prinsippene fastsetter ikke en materiell skranke for innholdet i lover. Særlover vil også gå foran den generelle kommuneloven. Ved lovfesting av prinsippene i kommuneloven vil det således ikke være aktuelt med noen domstolsprøving av om Stortinget har overholdt disse prinsippene i øvrig lovgivning.

Overfor statsforvaltningen er prinsippene ment å ha betydning for innholdet i saksforberedelsen ved utarbeidelse av nye lover og forskrifter. Prinsippene oppstiller en norm for avveining mellom nasjonale interesser og de hensynene som tilsier lokal handlefrihet, som statsforvaltningen bør redegjøre for og drøfte når nye lover og forskrifter forberedes. Prinsippene i lovbestemmelsen har dermed karakter av saksbehandlingsregler. Da prinsippene er utformet som bør-regler, vil manglende drøftelse av prinsippene ikke gi grunnlag for domstolsprøving for å prøve gyldigheten av lover eller forskrifter.

Hvorvidt slike prinsipper vil få vekt ved tolkning av lover hvor de alminnelige rettskildeprinsippene ikke gir klare tolkningssvar, vil i siste instans bero på hvordan Høyesterett vil anvende prinsippene. Det er utvalgets vurdering at prinsippene kan anvendes som rettslig argument for vern av kommunalt selvstyre ved tolkningen av lover og forskrifter. Hvorvidt disse prinsippene skal få gjennomslag, vil imidlertid bero på en konkret vurdering.

Det er utvalgets vurdering at prinsippene også kan få betydning for statsforvaltningens bruk av tilsyn og øvrig kontrollmyndighet, for eksempel ved statlig klagebehandling.

Prinsippene for nasjonale myndigheters forhold til kommunene er kjent for Stortinget, blant annet gjennom ulike meldinger til Stortinget. Det kan innvendes mot lovfesting at det da ikke er behov for å lovfeste slike prinsipper. Etter utvalgets vurdering vil en lovfesting være et sterkt signal om hva det politiske flertallet ønsker. I etterfølgende lovgivningsprosesser vil slike bestemmelser kunne brukes i argumentasjon om hvilke løsninger som bør velges.

En mulig ulempe ved å lovfeste slike prinsipper kan være at det vil kunne skape grunnlag for forventninger om mer handlefrihet for kommunene enn det nasjonale myndigheter vil gi. I tillegg vil loven bli mer omfattende.

Ut fra drøftelsen over legger utvalget til grunn at en lovfesting ikke vil legge sterke juridiske begrensninger på nasjonale myndigheter. Endringene er en lovfesting av prinsipper som allerede i dag i noe varierende grad praktiseres av nasjonale myndigheter overfor kommunene. Prinsippene legger ikke rettslige begrensninger på Stortingets lovgivnings- og bevilgningsmyndighet.

Utvalgets flertall (Bjørnå, Flæte, Halvorsen, Haugland, Hopsnes, Kaldheim, Narud, Neset, Nordby, Renslo, Stokstad og Ytterdahl) mener videre at en lovfesting av slike prinsipper vil gi grunnlag for argumentasjon og bidra til å sikre at hensynene prinsippene skal ivareta, blir vektlagt ved utarbeidelse av lover og i statsforvaltningens myndighetsutøvelse. Det vil klargjøre at kommunene ikke er en del av den hierarkisk oppbygde statsforvaltningen, og at de derfor må styres på andre måter. En lovfesting vil videre innebære en klarere forankring og kunne medføre økt bevissthet om prinsippene for forholdet mellom stat og kommune. Det vil også klargjøre og synliggjøre kommunenes plassering og rolle i det norske forvaltningssystemet. Prinsippene vil være viktige styringssignaler for hvordan nasjonale myndigheter bør opptre i forhold til det kommunale selvstyret. Lovfesting vil derfor etter flertallets vurdering ha betydelig informasjons- og symbolverdi, og vil slik kunne bidra til å styrke det kommunale selvstyret. En lovfesting vil kunne føre til bedre drøftelser og avveininger av nasjonale hensyn og hensynet til lokaldemokratiet ved innføring av nye lovbestemmelser eller forskrifter.

Flertallet mener også at en lovfesting vil bidra til at prinsippene i større grad følges opp i praksis. Det vises her til Difi-rapporten om departementenes utredningsarbeid, beskrevet nærmere foran i dette punktet og nedenfor, i punkt 4.9.2.1.

Lovfesting av prinsippene vil også bidra til å understreke kommunenes handlefrihet. Å synliggjøre og tydeliggjøre prinsippene vil styrke kommunenes stilling overfor statsforvaltningen samtidig som det vil kunne påvirke Stortinget i dets utforming av lover rettet mot kommunesektoren. Slike prinsipper vil bidra til å bygge opp under og understreke kommunenes helhetlige ansvar. De er viktige for å motvirke en utvikling i retning av blant annet større detaljstyring av kommunene.

En lovfesting av prinsippene retter seg mot nasjonale myndigheter. Lovfesting vil bidra til at kommunalt selvstyre blir tatt hensyn til på en bedre måte, og således kan få større gjennomslagskraft i både lovgivnings- og lovtolkningssammenheng.

Prinsippene er heller ikke absolutte. De gir uttrykk for hvordan nasjonale myndigheter bør utøve sin myndighet. Dette bør etter utvalgets vurdering gjenspeiles i lovteksten ved at det i bestemmelsene benyttes bør og ikke skal.

En lovfesting vil dessuten bidra til at norsk lovgivning blir bedre i samsvar med artikkel 2 i det europeiske charteret om lokalt selvstyre.

Utvalgets flertall mener på denne bakgrunn at noen prinsipper for forholdet mellom stat og kommune bør lovfestes i kommuneloven.

Utvalgets mindretall (Flåten) mener at det ikke bør lovfestes prinsipper for nasjonale myndigheters forhold til det kommunale og fylkeskommunale selvstyret. Mindretallet mener at det er uheldig med bestemmelser som inneholder formuleringen bør, da den rettslige betydningen blir uklar og gir liten retning for avveining av oppgavefordeling mellom stat og kommune eller for finansiering av kommunale oppgaver. Mindretallet viser til at det uansett er stor politisk enighet om prinsippene og således ikke behov for lovfesting. En tolkning og vurdering av hvordan prinsippene skal forstås, må vurderes i den enkelte situasjon.

4.9.2 Prinsipper som bør lovfestes

Utvalget forstår mandatet slik at utvalget skal vurdere å lovfeste enkelte prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene for å utfylle rammestyringsprinsippet. Utvalget mener at rammestyringsprinsippet ikke bør lovfestes. En lovfesting av dette prinsippet kan vanskelig gis et innhold som gir noen reell virkning på forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene. Rammestyringsprinsippet bør derfor i stedet utfylles med andre prinsipper som er mer konkrete i sitt innhold.

Flertallet mener at de prinsippene som lovfestes, til sammen bør gi en helhetlig beskrivelse av de ulike formene for statlig styring som påvirker kommunenes handlingsrom. Lovfestingen bør derfor dekke sentrale styringsprinsipper av både juridisk og økonomisk karakter samtidig som hensynet til nærhet og forholdsmessighet blir understreket.

Flertallet foreslår å lovfeste følgende prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene:

• forholdsmessighetsprinsippet

• nærhetsprinsippet

• finansieringsprinsippet

4.9.2.1 Forholdsmessighetsprinsippet

Det at nasjonale myndigheter ikke bør gripe inn overfor kommunesektoren i større grad enn nødvendig for å ivareta de aktuelle målene, er et sentralt prinsipp for å ivareta det kommunale selvstyret. For å legge til rette for dette er det viktig at nye forslag og tiltak blir utredet på en god måte. Som nevnt over inneholder utredningsinstruksen pålegg om å utrede ulike alternativer for statlig styring av kommunene når nye forslag skal fremlegges. Dette er utslag av en forholdsmessighetstenkning. Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har undersøkt om utredningsinstruksens bestemmelser blir fulgt av departementene.24 Kartleggingen viser at departementene ikke etterlever utredningsinstruksen godt nok, ved at konsekvensutredningene er mangelfulle samtidig som det er manglende utredning av alternativer.

Flertallet i utvalget mener det er behov for å styrke praktiseringen av forholdsmessighetsprinsippet, jf. Difis undersøkelse. Flertallet mener en lovfesting av prinsippet vil kunne bidra til at prinsippet i større grad blir fulgt, fordi prinsippet da blir synliggjort på en klarere måte.

Særlig det lokalpolitiske prinsippet, men også tydelighetsprinsippet er etter flertallets vurdering en utdyping av hva som ligger i forholdsmessighetsprinsippet. De hensyn som ligger til grunn for disse prinsippene, blir langt på vei ivaretatt ved en lovfesting av forholdsmessighetsprinsippet. Utvalget foreslår derfor ikke å lovfeste disse prinsippene.

4.9.2.2 Nærhetsprinsippet

Det at ansvaret for oppgaver bør legges så nær innbyggerne som mulig, eller på lavest mulig effektive nivå, slik oppgavefordelingsutvalget formulerer det, er et prinsipp som er lagt til grunn både i Norge og i det europeiske charteret om lokalt selvstyre. Det er således et anerkjent prinsipp, men som ikke gir noe klart svar på hvilket beslutningsnivå en konkret oppgave skal legges til. Det kan være ulike oppfatninger om hva som er lavest mulig effektive nivå, samtidig som dette også kan forandre seg over tid. En lovformulering vil etter flertallets vurdering derfor måtte være så fleksibel at den åpner for ulike vurderinger, både mellom ulike grupper og over tid. Lovformuleringen bør også være knyttet til at offentlige oppgaver fortrinnsvis bør legges til organer som er så nær innbyggerne som mulig.

Nærhetsprinsippet er et viktig prinsipp for forholdet mellom nasjonale myndigheter og kommunene. Demokrati og deltakelse er en av verdiene som begrunner det kommunale selvstyret, og en viktig forutsetning for lokaldemokrati og deltakelse er nærhet mellom innbyggerne og de som tar beslutningene. Nærhet bidrar til at innbyggerne kan påvirke hvordan oppgavene blir utført i lokalsamfunnet. Dette er en helt grunnleggende forutsetning for kommunalt selvstyre.

Flertallet i utvalget mener at dette taler for å lovfeste prinsippet. Flertallet i utvalget foreslår derfor å lovfeste at offentlige oppgaver fortrinnsvis bør legges til organer som er så nær innbyggerne som mulig. Flertallet mener at det krever en nærmere begrunnelse og avveining for å fravike dette.

4.9.2.3 Finansieringsprinsippet

Økonomisk rammestyring har stått sterkt i statens politikk overfor kommunesektoren de siste årene. Andelen øremerkede tilskudd av kommunesektorens samlede inntekter er i dag på et historisk lavt nivå. Rammefinansieringsprinsippet innebærer at kommunenes inntekter fra staten, sammen med skatteinntektene, i hovedsak er frie midler som kommunene selv kan disponere fritt innenfor rammene av lov og forskrifter. Dette styrker mulighetene for å benytte ressursene etter lokale prioriteringer, ut fra den nærhet og kunnskap kommunene har om behov og utfordringer i lokalsamfunnet. Statens økonomiske politikk overfor kommunesektoren har på denne måten stor betydning når det gjelder å bygge opp under de tradisjonelle selvstyreverdiene: frihet, demokrati og effektivitet.

Uten økonomisk handlefrihet vil kommunenes rettslige handlefrihet ha mindre reell betydning. Gjennom finansieringssystemet kan staten legge til rette for å styrke det kommunale selvstyret. Ved vurderingen av lovfesting av overordnede prinsipper for statens styring av kommunesektoren hører derfor prinsipper for utforming av den statlige økonomiske styringen med som en del av vurderingene.

Utvalgets flertall vil trekke frem tre forhold fra charterets artikkel 9 om lokale myndigheters økonomiske ressurser. For det første har staten en sentral oppgave i å sørge for at det er samsvar mellom kommunenes inntekter og oppgaver. Kommunene har i dag ikke adgang til å fastsette et høyere skattøre for den kommunale inntektsskatten enn det Stortinget har fastsatt. Alle kommuner benytter i dag høyeste sats. Sektoren har ellers begrensede muligheter for å skaffe seg et utvidet inntektsgrunnlag. Nivået på den statlige finansieringen av kommunesektoren er dermed en sentral forutsetning for økonomisk handlingsrom lokalt. For det andre forutsetter økonomisk handlefrihet at kommunene gis mulighet til å disponere inntektene ut fra egne lokalpolitiske prioriteringer, noe som innebærer at det ikke gis statlige føringer for hvordan midlene skal benyttes. For det tredje må det legges til grunn at finansieringen av kommunesektoren må skje innenfor rammene av statens nasjonaløkonomiske politikk og handlingsrommet i statsfinansene.

Etter flertallets vurdering bør alle disse tre sentrale forholdene gjenspeiles i en lovtekst om prinsipper for statlig finansiering av kommunesektoren. Dette vil også være i samsvar med de prinsippene som i store trekk har ligget til grunn for den økonomiske politikken som har vært ført overfor kommunesektoren.

Flertallet i utvalget foreslår at det tas inn en bestemmelse som sier at innenfor rammen av nasjonal økonomisk politikk bør kommuner ha frie inntekter som gir økonomisk handlingsrom.

Flertallets forslag bygger således på prinsippet om rammefinansiering, som legger til rette for lokal frihet til å prioritere ressursinnsatsen, og som støtter opp om statens kontroll med kommuneøkonomien og den nasjonaløkonomiske styringen. Flertallet mener at forslaget dekker de hensynene som er mest sentrale for å utvikle finansieringen av kommunesektoren på en slik måte at de kommunale selvstyreverdiene ivaretas. Forslaget er ment å fremheve hensyn som bør legges til grunn ved finansieringen av kommunesektoren, men er ikke ment å være til hinder for at Stortinget legger vekt på andre nasjonale hensyn, som for eksempel kan tilsi at bestemte tiltak eller deler av kommunal virksomhet bør ha øremerket finansiering.

Flertallet har formulert en bestemmelse som er rettet mot den samlede finansieringen av kommunesektoren, som utvalget har valgt å kalle for finansieringsprinsippet fremfor fullfinansieringsprinsippet. Det sentrale i bestemmelsen er at staten gjennom finansieringssystemet bidrar til at kommuner og fylkeskommuner har et økonomisk handlingsrom som gir muligheter for lokale prioriteringer og initiativ. I dette ligger hensynet til at kommunesektoren har inntektsrammer som gjør den enkelte kommune i stand til å ivareta sine oppgaver. Det er spesielt viktig at inntektsrammene er tilstrekkelige til å finansiere de lovpålagte oppgavene, men de bør også strekke seg noe videre. Kommunesektorens virksomhet strekker seg utover det som strengt tatt er lovpålagte minimumskrav. Økonomisk handlingsrom vil være avgjørende for at kommuner og fylkeskommuner skal kunne være i stand til å utøve sine roller utover det som knyttes til iverksettelse av statlig politikk.

I dette ligger videre hensynet til at det skal kunne foretas lokale prioriteringer av ressursinnsatsen ut fra lokale behov og utfordringer. Økonomisk handlingsrom innebærer også at kommuner og fylkeskommuner har inntektsrammer som i hovedsak kan disponeres fritt, innenfor rammene av lov og forskrift.

Stortinget tar årlig stilling til den samlede inntektsveksten for kommunesektoren ut fra det samlede handlingsrommet på statsbudsjettet og behovet for å prioritere ressursinnsats på andre sektorer. Bestemmelsen må derfor legge til grunn at nasjonal økonomisk politikk vil måtte virke som en begrensning også for det lokale økonomiske handlingsrommet.

Forslaget sikter således mot å bidra til at de samlede inntektene til den enkelte kommune både dekker lovpålagte oppgaver og gir rom for å utøve lokal politikk og lokale initiativ.

I mange tilfeller vil det på forhånd være krevende å foreta nøyaktige beregninger av kostnadene knyttet til lovpålagte oppgaver. Dette henger for eksempel sammen med at lovgivningen ikke gir en presis regulering av innholdet i kommunens plikter. Kommunene kan også innenfor handlingsrommet som regelverket gir, oppfylle pliktene på ulikt vis, slik at utgiftene knyttet til å oppfylle lovlig minstestandard kan variere mellom kommuner. Kostnadsberegninger av regelendringer eller oppgaveendringer er en nødvendig del av beslutningsgrunnlaget før Stortinget fatter sine bevilgningsvedtak, slik utredningsinstruksen stiller krav om, og slik konsultasjonsordningen med KS legger opp til. Etter utvalgets vurdering vil det imidlertid være snevert å kun knytte en slik lovbestemmelse til tilfeller der kommunene har merutgifter som følge av endringer i regelverk eller oppgaver, og spørsmålet om full kompensasjon (ofte omtalt som fullfinansieringsprinsippet). Kostnadene ved nye oppgaver vil være ett av flere elementer i de rikspolitiske vurderingene av hvor store inntektsrammer kommunesektoren skal få. Utvalgets forslag dekker imidlertid også hensynet til at nye reformer skal finansieres fullt ut, slik at kommunene settes økonomisk i stand til å finansiere nye oppgaver.

Flertallets forslag er ikke ment å gripe inn i Stortingets bevilgningsmyndighet. Bestemmelsen er ikke ment å etablere et rettslig grunnlag for at enkeltkommuner som mener seg underfinansiert i forhold til oppgaver, enten i tilknytning til reformer, eller som følge av andre grunner, skal kunne påberope seg en rett på ytterligere bevilgninger fra staten. Flertallet legger således til grunn at de samlede inntektsrammene, og hvordan inntektene fordeles mellom kommunene og mellom fylkeskommunene, følger av Stortingets bevilgningsvedtak.