5 Vern av den personlige frihet og fred

5.1 Oversikt

Forslaget til loven kapittel 24 om vern av den personlige fred og frihet bygger på Straffelovkommisjonens skisse til kapittel 26 med tilsvarende tittel. Sentralt står bestemmelser om angrep på den personlige frihet, som straffbar tvang, tvangsekteskap, frihetsberøvelse, menneskehandel, slaveri, trusler, innbrudd og krenkelser av privatlivets fred, til erstatning for de tilsvarende bestemmelsene i straffeloven 1902. En oversikt over forslagene går frem av proposisjonen kapittel 1. Den største endringen i forhold til gjeldende rett er at departementet går inn for ikke å videreføre straffansvaret for ærekrenkelser.

5.2 Tvang

5.2.1 Gjeldende rett

5.2.1.1 Oversikt

Straffeloven 1902 § 222 regulerer straffbar tvang. En rekke bestemmelser har tvang som en del av sin gjerningsbeskrivelse, for eksempel § 192 om voldtekt, § 266 om utpressing og § 267 annet ledd om ran. I disse bestemmelsene inngår tvangen som et middel til å oppnå noe annet. Straffeloven 1902 § 222 rammer derimot tvangen i seg selv.

Den alminnelige tvangsbestemmelsen står i § 222 første ledd, og setter straff for å foreta eller true med å foreta en rettstridig handling, og dermed tvinge noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe. Tredje ledd rammer tvang med midler som i utgangspunktet er lovlige. Annet ledd presiserer at tvangsbestemmelsen også kommer til anvendelse ved tvangsekteskap. Bestemmelsene er utdypet nedenfor.

5.2.1.2 «Vanlig» tvang og tvang begått under særdeles skjerpende omstendigheter

Straffeloven 1902 § 222 første ledd første punktum rammer den som ved «rettsstridig adferd eller ved å true med sådan» tvinger noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe.

Bestemmelsen likestiller rettsstridig atferd og trussel om sådan. Uttrykket «rettsstridig» henviser til andre normer i rettssystemet. Dersom atferden kan medføre straffansvar, vil den klart bli ansett som rettsstridig. En handling behøver imidlertid ikke stride mot en uttrykkelig lovbestemmelse for å oppfylle rettsstridskravet. Det er tilstrekkelig at handlingen er tillagt negative rettsvirkninger («misbilliget av rettsordenen»). Dette vil normalt være tilfellet dersom handlingen medfører erstatningsansvar. Utenfor disse tilfellene kan den nærmere grensedragningen by på tvil.

Det kreves ikke at truslene er rettet mot den som tvinges. Dersom gjerningspersonen for eksempel tvinger fornærmede ved å true hans familie, faller dette inn under bestemmelsen.

Tvangsvilkåret innebærer at det må øves et slikt trykk på fornærmede at han forholder seg i overensstemmelse med gjerningspersonens vilje i strid med sin egen. Tvangen kan være fysisk eller psykisk. Dersom gjerningspersonen ved sin rettsstridige atferd får fornærmede til å gjøre noe som han ønsker av egen fri vilje, faller forholdet utenfor § 222 første ledd. Dette var for eksempel tilfellet i Rt. 1992 side 445 (dissens 3-2 om det konkrete resultatet).

Ikke enhver rettsstridig atferd eller trussel om slik atferd rammes av straffebudet, selv om gjerningspersonens handlemåte språklig sett kan betegnes som tvang. I Rt. 1999 side 26 har Høyesterett for eksempel lagt til grunn at det skal mye til for å konstatere tvang der den rettsstridige opptreden tar sikte på å påvirke motparten i et etablert kontraktsforhold.

Straffen er bot eller fengsel i inntil 3 år. Etter § 222 første ledd annet punktum heves den øvre strafferammen til 6 års fengsel dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter, jf. § 232 tredje punktum. Etter denne bestemmelsen skal det særlig legges vekt på om overtredelsen er begått mot en forsvarsløs person, om den er rasistisk motivert, om den er skjedd uprovosert, om den er begått av flere i fellesskap, og om den har karakter av mishandling.

5.2.1.3 Trussel om anklage eller anmeldelse for et straffbart forhold eller fremsettelse av en ærekrenkende beskyldning

Straffeloven 1902 § 222 tredje ledd rammer den som utøver tvang ved å true med en anklage eller anmeldelse for en straffbar handling, eller med å fremsette en ærekrenkende beskyldning. Selv om det ikke fremgår klart av ordlyden, omhandler tredje ledd bare tvang ved hjelp av lovlige midler. Det følger også forutsetningsvis av at første ledd rammer trussel om «rettsstridig atferd».

Også tredje ledd inneholder et krav om at trusselen må benyttes som «rettsstridig» tvangsmiddel. Uttrykket har imidlertid her et annet innhold enn i første ledd. «Rettsstridig» i tredje ledd er inntatt for å markere at straffebudet etter forholdene kan måtte tolkes innskrenkende.

Bestemmelsens øvrige vilkår har samme innhold som første ledd. Straffen er bot eller fengsel inntil 1 år.

5.2.1.4 Tvangsekteskap

Straffeloven 1902 § 222 annet ledd om tvangsekteskap ble innført ved lov 4. juli 2003 nr. 76. Formålet med lovendringen var å tydeliggjøre at det er straffbart å tvinge noen til å inngå ekteskap. Siktemålet var ikke å utvide grensene for det straffbare, jf. Ot.prp. nr. 51 (2002-2003) om endringer i straffelova mv. (styrka innsats mot tvangsekteskap mv.) side 18.

Justisdepartementet foreslo å ta inn denne presiseringen i et eget punktum i § 222 første ledd, fremfor å gi en egen bestemmelse om tvangsekteskap. Departementet ønsket å være tilbakeholden med å skyte handlinger ut i egne straffebud, når formålet med å gi den nye bestemmelsen utelukkende var av pedagogisk art. Justiskomiteen mente derimot at allmennpreventive og pedagogiske hensyn talte for å skille ut tvangsekteskap til et eget straffebud, jf. Innst. O. nr. 106 (2002-2003) side 2. I tråd med dette ble presiseringen av at tvangsekteskap er straffbart plassert i et eget ledd i § 222.

En overtredelse av § 222 annet ledd er fullbyrdet når ekteskapet er gyldig stiftet etter reglene i det land hvor det ble inngått, jf. Rt. 2006 side 140 i avsnitt 21. Før dette tidspunktet kan gjerningspersonen bare straffes for forsøk på overtredelse av § 222 annet ledd, eller overtredelse av første ledd.

Straffen for fullbyrdet overtredelse av annet ledd er fengsel inntil 6 år, dvs. den samme som når det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter, jf. § 222 første ledd annet punktum.

5.2.2 Fremmed rett

I dansk rett reguleres tvang av straffeloven § 260. Bestemmelsen har samme systematikk som den norske straffeloven 1902 § 222 første ledd første punktum og tredje ledd. Den danske straffelov § 260 stk. 1 omfatter tvang ved handlinger som i seg selv er ulovlige, mens nr. 2 regulerer tvang som utføres med isolert sett lovlige midler. Strafferammen er i begge tilfeller bot eller fengsel inntil 2 år.

Straffeloven § 260 stk. 1 rammer den som ved vold eller ved trussel om vold, trussel om betydelig skade på gods eller trussel om frihetsberøvelse tvinger noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe. Videre omfatter bestemmelsen trusler om å fremsette en usann anmeldelse for et forhold som er straffbart eller ærekrenkende, og trusler om å åpenbare forhold som tilhører privatlivet. Stk. 2 forbyr tvang ved bruk av trusler om å anmelde eller åpenbare et straffbart forhold, eller fremsette sanne ærekrenkende beskyldninger, med mindre fremtvingelsen «ikke kan anses tilbørlig begrundet ved det forhold, som truslen angår».

I Sverige er det Brottsbalken 4 kapittel 4 § som regulerer tvang. Etter første ledd første punktum er det forbudt å tvinge noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe ved bruk av «misshandel», «våld» eller «hot om brottslig gärning». Etter annet punktum er det også forbudt å øve tvang gjennom trusler om å anmelde eller angi noen for et straffbart forhold, eller avsløre skadelige opplysninger, så fremt tvangen er «otillbörligt». Straffen er bot eller fengsel inntil 2 år, eller fengsel inntil 6 år dersom forbrytelsen er grov. Ved grov tvang er det fastsatt en minstestraff på fengsel inntil 6 måneder. Ved grovhetsvurderingen skal det særlig legges vekt på om tvangen har gått ut på å presse frem en tilståelse ved å påføre fornærmede pine, eller det er gjort bruk av andre former for tortur.

Etter den finske strafflag 24 kapittel 8 § straffes den som ved bruk av vold eller trusler urettmessig tvinger noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe, med bot eller fengsel inntil 2 år.

5.2.3 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre § 222 første ledd første punktum og tredje ledd som straffelovens alminnelige bestemmelser om tvang, jf. delutredning VII side 340. Videre foreslås § 222 første ledd annet punktum omformet til en bestemmelse om grov tvang. Kommisjonen reiser spørsmål om uttrykket «rettsstridig atferd» bør presiseres i lovteksten, slik at det klargjøres hvilke handlinger som skal rammes som straffbar tvang.

Kommisjonen går inn for at bestemmelsen om grov tvang straffes med bot eller fengsel inntil 3 år, mens den alminnelige tvangsbestemmelsen gis en strafferamme i det lavere sjiktet, hvilket vil si bot eller fengsel inntil 1 år, jf. delutredningen side 145-146.

Ettersom delutredningen er avgitt før bestemmelsen om tvangsekteskap ble innført i 2003, har kommisjonen ikke drøftet dette straffebudet.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om skissene til tvangsbestemmelser.

5.2.4 Departementets vurdering

5.2.4.1 Innledning

Departementet går som Straffelovkommisjonen inn for å videreføre realiteten i straffeloven 1902 § 222, men foreslår at bestemmelsen erstattes av tre nye bestemmelser, jf. forslaget til § 251 om tvang, § 252 om grov tvang og § 253 om tvangsekteskap.

5.2.4.2 Ordinær tvang

Straffeloven 1902 § 222 første ledd foreslås videreført i § 251 første ledd. Uttrykket «rettsstridig atferd» er i tråd med departementets generelle valg av terminologi erstattet med «urettmessig atferd», og skal forstås som en henvisning til andre rettslige regler. Det vises til Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 22, hvor valget av terminologi er omtalt nærmere. Ordlyden får dermed frem at forbudets kjerne er tvang ved hjelp av straffbare handlinger eller trusler om slike, men at bestemmelsen ikke er begrenset til dette. Det avgjørende er om det utvises atferd eller trues med atferd som rettsreglene tillegger negative virkninger. Dette innebærer blant annet at det som i dag etter omstendighetene vil kunne være «urettmessig» å true med å begå selvmord. Forsøk på selvmord er ikke straffbart, men et slikt forsøk og et selvmord tillegges negative rettsvirkninger blant annet i erstatnings- og forsikringsretten.

Departementet har vurdert om det, som Straffelovkommisjonen skisserer, er hensiktsmessig å utdype hva slags atferd som kan rammes av bestemmelsen, slik som i de tilsvarende danske, finske og svenske bestemmelsene. En slik oppregning vil imidlertid lett bli mer omstendelig og komplisert i den norske bestemmelsen, ettersom de øvrige nordiske landene bare lar bestemmelsen ramme det å true med straffbar atferd. Det vil for øvrig sjelden by på særlig tvil å finne ut av om en handling er belagt med straff, slik at behovet for veiledning i loven på dette punktet er begrenset. Å gi eksempler på «urettmessig» atferd, som ikke også er straffbar, er det et større behov for, men straffansvarets randsone vil her ofte måtte bero på en skjønnsmessig vurdering som vanskelig kan reguleres inngående i loven. Departementet går derfor inn for å videreføre den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 222 første ledd, bortsett fra medvirkningstillegget, som er overflødig ved siden av den alminnelige bestemmelsen i § 15.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at den øvre strafferammen for ordinær tvang bør reduseres. Dette vil bringe norsk rett i samsvar med rettstilstanden i Sverige, Danmark og Finland, hvor maksimumstraffen for slike forhold er fengsel inntil 2 år. Departementet foreslår på denne bakgrunn at den øvre strafferammen for vanlig tvang senkes fra fengsel inntil 3 år til fengsel inntil 2 år.

5.2.4.3 Særlig om tvang ved å true med anmeldelse mv.

Departementet går inn for å videreføre straffansvaret i straffeloven 1902 § 222 tredje ledd første alternativ, som rammer den som ved å true med anklage eller anmeldelse for en straffbar handling. Tvangsmidlet er i seg selv lovlig, men brukes på en måte som gjør tvangen straffverdig. På samme måte som i dag er det behov for en uttrykkelig rettsstridsreservasjon slik at straffansvaret ikke rammer situasjoner hvor det er legitimt å true med en slik anklage eller anmeldelse. Fordi tvangsmidlet er lovlig, bør den øvre strafferammen som i dag settes lavere enn etter forslaget til § 251 første ledd, se forslaget til annet ledd med en øvre strafferamme på fengsel inntil 1 år.

Straffeloven 1902 tredje ledd annet alternativ rammer den som truer med å sette frem en sann ærekrenkende beskyldning. En slik beskyldning vil normalt være straffri, men ikke alltid, jf. straffeloven 1902 § 249 nr. 2. Usanne ærekrenkelser vil som regel være straffbare etter straffeloven 1902 § 246 eller § 247, og vil i så fall rammes av straffeloven 1902 § 222 første ledd.

I lys av at departementet foreslår ikke å videreføre straffansvaret for ærekrenkende beskyldninger, gir det best sammenheng i regelverket heller ikke å videreføre annet alternativ i straffeloven 1902 § 222 tredje ledd. I stedet går departementet inn for å harmonisere tvangs- og utpressingsbestemmelsen (se forslaget til § 330) slik at det blir straffbart etter § 251 annet ledd å tvinge noen ved å true med å sette frem en skadelig opplysning eller krenkende beskyldning. Dersom det å sette frem en slik opplysning eller beskyldning kan straffes etter andre regler, for eksempel som hensynsløs atferd eller som en hatefull ytring, eller dersom den kan utløse erstatnings- eller oppreisningsansvar, vil § 251 første ledd få anvendelse.

5.2.4.4 Grov tvang

I tråd med departementets standpunkt i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 58-59 skal bestemmelser hvor strafferammen forhøyes på grunn av særdeles skjerpende omstendigheter, erstattes med inndelinger i vanlige og grove overtredelser. Straffeloven 1902 § 222 første ledd annet punktum foreslås derfor overført til en egen bestemmelse om grov tvang, jf. forslaget til § 252 og merknadene til denne bestemmelsen.

5.2.4.5 Tvangsekteskap

Bestemmelsen om tvangsekteskap kom, som nevnt foran i redegjørelsen for gjeldende rett, inn i straffeloven 1902 § 222 annet ledd i 2003. Det er ingen tvil om at bestemmelsen bør videreføres. Departementet har vurdert om dette hensiktsmessig kan gjennomføres ved at det i bestemmelsen om grov tvang gjøres klart at tvangsekteskap er en omstendighet som alltid medfører at tvangen er grov. Straffen ville da, som i dag, være fengsel inntil 6 år.

Departementet er imidlertid kommet til at forbudet mot tvangsekteskap bør skilles ut som en egen bestemmelse. Terskelen for hva som skal regnes som straffbar tvang i denne forbindelse er lavere etter straffebudet om tvangsekteskap enn etter den ordinære tvangsbestemmelsen. Dette går frem av justiskomiteens uttalelser i Innst. O. nr. 106 (2002-2003) side 3, der komiteen understreker at det kan foreligge straffbar tvang i form av «utilbørlig press» dersom en person trues med å bli avskåret fra kontakt med familien om ikke vedkommende gifter seg. Et slikt pressmiddel er ikke tillagt negative virkninger av rettslige normer, og vil ikke rammes av den ordinære tvangsbestemmelsen i straffeloven 1902 § 222 første eller tredje ledd, og heller ikke av forslaget til straffeloven 2005 § 251. Utestengning fra et sosialt miljø kan ramme hardt, men en slik sosial sanksjon bryter ikke med rettsregler, og kan vanskelig betegnes som rettsstridig, selv om justiskomiteen ordlegger seg slik. For å gjøre det klart at bestemmelsen om tvangsekteskap rammer et virkemiddel som sosial utestengning eller trussel om dette, går departementet inn for å sidestille «utilbørlig press» med straffbar eller annen urettmessig atferd.

Den øvre strafferammen bør som i dag være fengsel inntil 6 år, jf. Rt. 2006 side 140 i avsnitt 25.

5.3 Frihetsberøvelse

Straffeloven 1902 § 223 inneholder den alminnelige straffebestemmelsen om forsettlig frihetsberøvelse. Etter § 223 første ledd kan den som «ulovlig» berøver en annen friheten eller medvirker til dette, straffes med fengsel inntil 5 år. Klare tilfeller av å berøve en annen friheten er å holde ham fast, sperre ham inne, eller fjerne gjenstander som er nødvendige for at han skal kunne flytte på seg, eksempelvis en stige fra et tak. Ved bedømmelsen av om fornærmede er berøvet friheten må hele hendelsesforløpet ses i sammenheng, jf. Rt. 2002 side 1707. Selv om fornærmede i kortere tidsperioder har kunnet komme seg fri, kan det tenkes at det ut fra en helhetsvurdering av hendelsesforløpet likevel anses å foreligge en sammenhengende frihetsberøvelse.

Bestemmelsen stiller ikke krav til frihetsberøvelsens varighet. Det er imidlertid antatt at ikke enhver kortvarig frihetsberøvelse utgjør en overtredelse av straffebudet.

Frihetsberøvelsen må være «ulovlig». Dette har i rettspraksis blitt forstått som en alminnelig rettsstridsreservasjon. Uttrykket «ulovlig» oppstiller derfor ikke et krav om forsett om at handlingen var ulovlig, jf. Rt. 1945 side 265 og Rt. 1992 side 61. Det er tilstrekkelig til å konstatere straffansvar at gjerningspersonen ikke har vært i unnskyldelig rettsuvitenhet, jf. straffeloven 1902 § 57. Uvitenhet om faktiske omstendigheter av betydning for ulovligheten vil derimot kunne utelukke anvendelsen av § 223. I slike tilfeller kan det imidlertid være aktuelt med straff etter § 226 første straffalternativ, jf. § 42 annet ledd.

Også den som «medvirker til saadan Frihedsberøvelse» kan straffes. Uttrykket «saadan» viser tilsynelatende tilbake til «ulovlig» frihetsberøvelse, og skulle derfor fordre at hovedmannen må handle ulovlig for at medvirkeren skal kunne straffes. I Rt. 1947 side 86 ble det imidlertid lagt til grunn at medvirkerens handling skal vurderes for seg, i tråd med det alminnelige utgangspunktet i norsk rett.

Paragraf 223 annet ledd regulerer kvalifiserte frihetsberøvelser. Dersom frihetsberøvelsen har vart over én måned eller har voldt «ualmindelige Lidelser eller betydelig Skade paa Legme eller Helbred eller medført nogens Død», oppstilles en minstestraff på fengsel i 1 år. Det oppstilles ingen maksimalstraff, og den øvre strafferammen er dermed fengsel inntil 15 år, jf. straffeloven 1902 § 17 første ledd bokstav a.

Ved lov 3. desember 1999 nr. 82 fikk § 223 et nytt tredje ledd, slik at forbund om å begå en handling som nevnt i annet ledd kan straffes med fengsel i inntil 10 år.

Straffelovkommisjonen foreslår på side 340 i delutredning VII å splitte opp § 223 i tre bestemmelser. Første ledd foreslås videreført som det alminnelige forbudet mot frihetsberøvelse, men kommisjonen spør om bestemmelsen bør eksemplifisere måter frihetsberøvelsen kan gjennomføres på. Strafferammen bør etter kommisjonens mening være bot eller fengsel inntil 3 år.

Videre foreslår kommisjonen å gi en bestemmelse om grov frihetsberøvelse. De enkelte momentene i § 223 annet ledd foreslås nevnt i den nye bestemmelsen som forhold det særlig skal legges vekt på. I motsetning til etter gjeldende rett går kommisjonen ikke inn for å kreve frihetsberøvelsen må ha vart en bestemt tid for at den skal regnes som grov. Den øvre strafferammen bør være fengsel inntil 10 år.

Kommisjonen går inn for å gjøre straffeloven § 223 tredje ledd til en egen bestemmelse om straff for avtale om grov frihetsberøvelse. Den øvre strafferammen bør være fengsel inntil 3 år.

Ingen av høringsinstansene har kommentert Straffelovkommisjonenes skisse.

Departementet slutter seg til kommisjonens forslag om å regulere vanlig og grov frihetsberøvelse og forbund om grov frihetsberøvelse i egne straffebud, se forslaget til §§ 254 til 256.

Gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 223 første ledd foreslås videreført i § 254 uten realitetsendringer, men med enkelte språklige og lovtekniske justeringer. I tråd med målsettingen i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 18-19 er departementet enig med kommisjonen i at bestemmelsen bør gjøres mer leservennlig, ved at det generelle uttrykket «frihetsberøvelse» eksemplifiseres i lovteksten. Videre foreslås uttrykket «ulovlig» byttet ut med «rettsstridig». Dette vil bringe ordlyden i samsvar med høyesterettspraksis, jf. Rt. 1945 side 265 og 1992 side 61. Departementet slutter seg videre til kommisjonens forslag om å senke den øvre strafferammen til fengsel i inntil 3 år. Ettersom forhold som rammes av bestemmelsen kan være av svært forskjellig karakter, er departementet også enig i at domstolene bør ha mulighet til å reagere utelukkende med bot.

Departementet foreslår en oppdeling i ett forbud mot grov frihetsberøvelse og ett mot forbund om å begå en slik handling, i tråd med kommisjonens forslag. Departementet er imidlertid ikke enig med kommisjonen i at straffen for å inngå forbund om grov frihetsberøvelse bør være den samme som ved «vanlig» frihetsberøvelse. Å inngå en slik avtale vil kunne være mer straffverdig enn normalovertredelsene, noe som bør gjenspeiles i strafferammen. På den andre siden bør det være en forskjell på straffen for å inngå i et slikt forbund, og det å begå en grov frihetsberøvelse. Departementet foreslår derfor at den øvre strafferammen i forbundsbestemmelsen settes til fengsel i inntil 6 år, og at en overtredelse av forbudet mot grov frihetsberøvelse kan straffes med fengsel i inntil 10 år.

Det vises til forslaget til §§ 254, 255 og 256 og merknadene til bestemmelsene.

5.4 Menneskehandel

Straffeloven 1902 § 224 inneholdt opprinnelig en skjerpet straff for frihetsberøvelse i visse tilfeller, blant annet ved såkalt hvit slavehandel. Bestemmelsen ble ved lov 4. juli 2003 nr. 78 vesentlig endret, og inneholder nå et generelt forbud mot menneskehandel. Bakgrunnen for lovendringen var Norges tilslutning til FN konvensjonen 15. november 2000 om grenseoverskridende organisert kriminalitet (United Nations Convention Against Transnational Organized Crime), herunder dens protokoll om menneskehandel mv., den såkalte Palermo-protokollen (Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children). Norge undertegnet både konvensjonen og protokollen 13. desember 2000. Det norske straffebudet går på enkelte punkter lenger enn forpliktelsene etter Palermo-protokollen. Bestemmelsens innhold og bakgrunn er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel, gjengangerstraff mv.) side 55-67 og side 97-99.

Det ble gjort enkelte endringer i menneskehandelsbestemmelsen ved lov 30. juni 2006 nr. 48. For å bekjempe tvangsmessig og organisert tigging fikk forbudet mot å utnytte en person til «tvangsarbeid» i § 224 første ledd bokstav b tilføyelsen «eller tvangstjeneste, herunder tigging». Videre ble aktsomhetsnormen i § 224 tredje og fjerde ledd skjerpet ved utnytting av personer under 18 år. Uvitenhet om alder utelukker ikke straff med mindre «ingen uaktsomhet foreligger i så måte». Bakgrunnen for lovendringene er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 50 (2005-2006) om lov om endringer i straffeloven 1902 (straff for å utnytte eller forlede noen til å tigge mv.).

Bestemmelsen har fått sin nåværende utforming etter at Straffelovkommisjonen avga sin utredning og er følgelig ikke kommentert av kommisjonen. I forbindelse med høringsrunden til forslaget om å forby utnytting av personer til å tigge, tok imidlertid flere av høringsinstansene opp andre sider ved menneskehandelsbestemmelsen enn dem som var drøftet i høringsnotatet, se Ot.prp. nr. 50 (2005-2006) side 10. Trøndelag statsadvokatembeter reiste spørsmålet om § 224 rammer det å utnytte en økonomisk nødssituasjon, eksempelvis ved å lokke fattige kvinner til Norge for å drive med prostitusjon. Både riksadvokaten og Utlendingsdirektoratet uttrykte tvil om § 224 rammer å utnytte andre mennesker til å begå kriminalitet, og ga uttrykk for at det bør vurderes om bestemmelsen eksplisitt skal ramme slik atferd. Departementet mente det ville være mest naturlig å behandle disse problemstillingene i forbindelse med utarbeidelsen av straffelovens spesielle del, jf. Ot.prp. nr. 50 (2005-2006) side 10.

Departementet går inn for å videreføre straffeloven 1902 § 224 uten innholdsmessige endringer i straffeloven 2005, bortsett fra at medvirkning nå vil rammes (av § 15), jf. forslaget til §§ 257 og 258 om menneskehandel og grov menneskehandel. Departementet foreslår dessuten noen språklige justeringer, som får bedre frem at også prostitusjon kan være en tvangstjeneste.

Etter departementets syn har Høyesterett langt på vei avklart at utnyttelse av økonomisk nød i seg selv rammes av bestemmelsen, jf. kjennelsen i Rt. 2006 side 111. Det synes derfor ikke å være grunn til å foreta noen presiseringer på dette punkt. Departementet finner heller ikke grunn til å foreslå et særskilt forbud mot å utnytte noen til å begå kriminalitet, men peker på at dette etter omstendighetene vil kunne rammes av § 257 første ledd bokstav b.

Ettersom straffeloven 2005 ikke vil åpne for strafferammer på fengsel i inntil 5 år, foreslår departementet en øvre strafferamme på fengsel i inntil 6 år. I tråd med departementets generelle standpunkt i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 20 foreslås det at grov menneskehandel reguleres i et eget straffebud med en maksimumsstraff på fengsel i 10 år, som etter straffeloven 1902 § 224 fjerde ledd.

For øvrig vises det til forslaget til §§ 257 og 258 og merknadene til bestemmelsene.

5.5 Slaveri

Etter straffeloven 1902 § 225 første ledd straffes den som bevirker «at en anden bringes i Trældom» med fengsel fra 5 til 21 år. Medvirkning straffes på samme måte. Dette omfatter ikke bare tilfellene hvor noen bringes til et samfunn hvor slaveri er akseptert av rettsordenen. Bestemmelsen rammer også den som faktisk bringer den fornærmede i en slik ufrihetssituasjon at slaveribetegnelsen er treffende.

Etter slaverikonvensjonen 25. september 1926 (Slavery, servitude, forced labour and similar institutions and practices convention) med tilleggsprotokoll 7. desember 1953 og tilleggskonvensjon om avskaffelse av slaveri, slavehandel og forhold og fremgangsmåter beslektet med slaveri 7. september 1956 (Supplementary convention on the abolition of slavery, the slave trade and institutions and practices similar to slavery) er Norge folkerettslig forpliktet til å forby slaveri.

Slaveri foreligger når noen har eierskapet over en annen person (slaverikonvensjonen artikkel 1). I tilleggskonvensjonen 1956 er slaveribegrepet utdypet nærmere i artikkel 1, hvor det i bokstav a slås fast at også gjeldsslaveri («debt bondage») skal regnes som slaveri. Den som stiller noens (eventuelt sin egen) arbeidskraft til disposisjon for en annen som sikkerhet for gjeld, skal regnes som slave dersom arbeidskraften ikke nyttes til å nedbetale gjelden, arbeidsperioden ikke er tilstrekkelig begrenset, eller arbeidets art ikke er definert. Bokstav b fastslår at den som etter lov, sedvane eller avtale er bundet til å leve og arbeide på en annens eiendom, og som skal yte denne en bestemt tjeneste, skal regnes som slave dersom han ikke fritt kan endre sin status. Bokstav c omhandler tilfellene der en kvinne mot sin vilje tvangsgiftes, arves eller overføres til en annens eie. Bokstav d regner som slaveri å overlevere en person under 18 år til en annen, dersom hensikten er at den umyndige skal settes i arbeid eller utnyttes.

Utnyttelse av noens arbeidskraft uten at det har en slik karakter at det kan regnes som slaveri, kan falle inn under forbudet mot «tvangsarbeid eller tvangstjenester» i menneskehandelbestemmelsen, jf. straffeloven 1902 § 224 første ledd bokstav b og Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) side 65.

Paragraf 225 annet ledd fastslår at også den som «driver eller medvirker til slavehandel eller transport av slaver eller personer bestemt for slavehandel» rammes. Etter tredje ledd kan den som inngår forbund med noen i hensikt å utføre eller medvirke til en handling som nevnt i første og annet ledd, straffes med fengsel i inntil 10 år.

Straffelovkommisjonen foreslår i hovedsak å videreføre innholdet i § 225 i straffeloven 2005, se delutredning VII side 341. Kommisjonen mener likevel at kravet om hensikt i forbundsbestemmelsen bør byttes ut med et krav om forsett med hensyn til avtalens objektive innhold. Det foreslås en øvre strafferamme på 15 års fengsel for overtredelse av grunnbestemmelsen, og inntil 6 års fengsel for brudd på forbundsbestemmelsen.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om Straffelovkommisjonens forslag.

Departementet slutter seg til forslaget om å videreføre slaveribestemmelsen med språklige moderniseringer.

Departementet slutter seg ikke til kommisjonens forslag om å senke strafferammen fra fengsel i inntil 21 år til fengsel i inntil 15 år. Slaveri rammer helt grunnleggende sider ved individets rett til frihet. Særlig den som med et vinningsmotiv deltar i organisert slavehandel, utviser en sterk mangel på respekt for grunnleggende menneskerettigheter. Etter departementets syn kan det derfor tenkes tilfeller hvor en straff på 21 års fengsel best vil gjenspeile handlingens straffverdighet.

Straffeloven 1902 § 225 tredje ledd foreslås videreført som en egen bestemmelse om forbund. Departementet går også her inn for å opprettholde dagens strafferamme. I tråd med kommisjonens utkast går departementet inn for å fjerne hensiktskravet, slik at det kreves forsett med hensyn til avtalens innhold.

Det vises til § 259 og § 260 og merknadene til bestemmelsene.

5.6 Unndragelse fra omsorg

5.6.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 216 forbyr at en umyndig unndras eller holdes unndratt fra sine «foreldres eller andre vedkommendes omsorg». Som «umyndig» regnes enhver person under 18 år. Straffen er normalt fengsel i inntil 3 år, men foreligger det særdeles formildende omstendigheter kan bot idømmes. Strafforfølgning skjer bare etter begjæring fra den fornærmede.

Bestemmelsen rammer det å unndra en umyndig fra omsorg, eller bevirke at vedkommende «holdes unndratt». Sistnevnte straffalternativ beskriver den straffbare atferden som en vedvarende tilstand (enhetsforbrytelse), og medfører at det vil foreligge en fortsatt forbrytelse så lenge unndragelsen består. Det er uten betydning for straffansvaret hva som er formålet med unndragelsen. Derimot rammer enkelte av de øvrige bestemmelsene i straffeloven 1902 kapittel 20 omsorgsunndragelser utført med bestemte mål for øyet, jf. for eksempel forbudet i § 217 mot unndragelser utført i «utuktig øiemed».

Det følger av første ledd at medvirkning er straffbar.

Straff fordrer at den umyndige er unndratt «omsorg». Uttrykket har stått i loven siden bestemmelsen ble gitt i 1902, og er ikke revidert i lys av utviklingen i lovgivningen for øvrig. Barneloven inneholder ikke uttrykket «omsorg». Loven knytter i stedet rettsvirkninger til hvor barnet «bor fast», og om noen har «samværsrett» eller «foreldreansvar». Etter barneloven § 37 har den som barnet «bur fast saman med» (bostedsforelderen) kompetanse til å treffe visse beslutninger på barnets vegne. Uttrykket «bor sammen med fast» erstatter det som tidligere ble kalt «den daglige omsorg», jf. Ot.prp. nr. 56 (1996-1997) om lov om endringer i lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre side 53, og bostedsforelderen kan på egen hånd treffe en rekke avgjørelser om dagliglivet til barnet selv om foreldrene har felles foreldreansvar. Den som barnet ikke bor fast sammen med, har samværsrett. Den som har foreldreansvar skal gi barnet forsvarlig «oppseding og forsyting», jf. barneloven § 30. Spørsmålet om hvilket av disse begrepene uttrykket «omsorg» i straffeloven § 216 viser til, kom opp i Rt. 1995 side 687. I dommen la Høyesterett til grunn at «omsorg» betyr det samme som «bu saman med fast» i barneloven. Å tolke § 216 slik ville etter Høyesteretts oppfatning beskytte den omsorgsfunksjonen som har størst betydning for barnet. Avgjørelsen innebærer at den som har samværsrett, ikke er vernet av § 216 dersom samværet saboteres, og at bostedsforelderen har vern av § 216 også når foreldrene har felles foreldreansvar etter at de har skilt lag.

Høyesterett tok i avgjørelsen ikke direkte stilling til om § 216 kommer til anvendelse der foreldrene har avtalt at barnet skal ha delt (skiftevis) bosted, jf. barneloven § 36 første ledd annet punktum. Høyesterett uttalte imidlertid at det var mest nærliggende å tolke bestemmelsen slik at den ikke gjelder slike tilfeller, jf. Rt. 1995 side 687 på side 688.

Straffebudet rammer også biologiske foreldre eller andre som rettsstridig tar barna fra fosterforeldre eller fra barnevernets omsorg etter at det offentlige har overtatt omsorgen med hjemmel i barnevernloven. Straff kan anvendes selv om vedtaket ikke er iverksatt.

5.6.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen er i tvil om straff er riktig virkemiddel for å bekjempe denne typen atferd, men går inn for å opprettholde straffebudet mot omsorgsunndragelse (delutredningen side 341-342). Straffelovkommisjonen fremhever at rettferdighetshensyn kan tale for å utvide vernet etter § 216 til også å omfatte den samværsberettigede, og foreldre som har avtalt delt bosted. Hensynet til barnet taler imidlertid etter kommisjonens mening mot en utvidelse av det strafferettslige ansvaret. En mellomløsning som skisseres, er at bestemmelsen kan innsnevres til bare å gjelde de groveste tilfellene, eksempelvis der barnet føres ut av landet. Straffelovkommisjonen anser imidlertid straffebudets markeringsfunksjon for å tale imot en slik begrensning. Kommisjonen går derfor ikke inn for å endre gjeldende rett på dette punkt.

Strafferammen foreslås lagt i «det lavere sjiktet», jf. delutredningen side 344. Det vil si bot eller fengsel i 1 år eller mindre, jf. utredningen side 195-196.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om bestemmelsen.

5.6.3 Departementets vurdering

5.6.3.1 Bør unndragelse fra omsorg avkriminaliseres?

Det kan spørres om man i straffeloven 2005 overhodet skal innta et eget straffebud mot unndragelse fra omsorg. Alternativet er å avkriminalisere slike handlinger. Muligheten til å reagere med straff vil da bero på om omsorgsunndragelsen i det enkelte tilfellet er gjennomført på en slik måte at straffebestemmelsen om frihetsberøvelse er krenket, jf. forslaget til § 254.

Selv om man også kan motvirke omsorgsunndragelse ved hjelp av sivilrettslige midler, og i enkelte tilfeller med bestemmelsen om straff for frihetsberøvelse, er det etter departementets syn ønskelig å videreføre muligheten til å reagere med straff mot omsorgsunndragelse. Straff må antas å ha en sterkere preventiv effekt enn tiltak etter tvangsfullbyrdelsesloven. Dessuten rammer bestemmelsen også bortføring av barn, ved at barn ulovlig tas ut av landet eller holdes tilbake i utlandet av en av foreldrene, i strid med foreldreansvaret til den annen forelder. Dette er en økende utfordring for norske myndigheter, og den kan vanskelig løses uten mulighet til å ta i bruk straff.

En straffebestemmelse om omsorgsunndragelse vil, som i dag, ikke bare komme til anvendelse der en av foreldrene unndrar en umyndig fra en annens omsorg - også tredjepersoner som står for en slik unndragelse vil rammes (i slike tilfeller vil det også ofte foreligge en bortføring og annen bruk av tvang som medfører at bestemmelsen om straff for frihetsberøvelse kommer til anvendelse). Men ettersom straffebestemmelsen i praksis hovedsakelig retter seg mot den ene av foreldrene, må det tas hensyn til at bruk av straff i en situasjon der foreldrene er i konflikt, kan ha sine betenkelige sider. Departementet foreslår derfor å innskrenke bruk av straff til de mest graverende overtredelsene.

5.6.3.2 Avtaler om samvær og delt bosted

Straffelovkommisjonen drøfter om grensene for straffansvaret bør utvides til også å beskytte samværsberettigede og foreldre som har avtalt at barnet skal bo fast hos begge, men går ikke inn for en slik lovendring. Begrunnelsen for dette er at kommisjonen mener det ikke vil gavne barnet at foreldrekonflikter som tidligere har vært straffrie, bringes inn for domstolene med påstand om straff.

Som nevnt over kommer bestemmelsen ikke bare til anvendelse der en av foreldrene unndrar en umyndig fra en annens omsorg. Også tredjepersoner som står for en slik unndragelse vil rammes. Men ved vurderingen av straffansvarets rekkevidde overfor foreldrene, kommer en rekke særlige hensyn inn i bildet.

Det avgjørende for straffansvarets utstrekning må etter departementets syn være hva som i normaltilfellene tjener barnets interesser best. Det vil i utgangspunktet være til barnets beste å ha kontakt med begge foreldrene. Dersom en strafftrussel kan bidra til at dette oppnås i større grad enn ellers, taler det for bruk av straff ikke bare i saker som har karakter av bortføring, men også i saker der den ene av foreldrene saboterer den andres rett til samvær. Både departementet og Straffelovkommisjonen har lagt til grunn at det foreligger et behov for å straffe den som holder et barn borte fra bostedsforelderen. Har man først inntatt et slikt standpunkt, kan det i utgangspunktet synes inkonsekvent å avgrense straffansvaret mot liknende atferd som er like straffverdig som den man ønsker å ramme, under henvisning til straffens uønskede virkninger. Spørsmålet er om det foreligger noen relevante forskjeller på å holde barnet borte fra den av foreldrene som det bor fast sammen med, og å gjøre det samme på bekostning av barnets rett til samvær med en samværsberettiget forelder eller forelder med avtale om delt bosted, som tilsier at man straffer det ene men ikke det andre. Ytre sett kan det være liten forskjell på de to situasjonene. Dagens ordning vil derfor av enkelte kunne oppfattes som urimelig; bostedsforelderen kan få den samværsberettigede straffet for å ikke bringe barnet tilbake i henhold til det foreldrene har avtalt, men er selv straffri dersom han selv bryter den samme avtalen overfor den samværsberettigede.

I Rt. 1995 side 687 anfører Høyesterett som begrunnelse for dagens ordning at «det er beskyttelse av omsorgsfunksjonen som har størst betydning for barnet», og at det derfor bare bør være denne som er beskyttet av straffebudet. Høyesterett finner ikke at samværsavtalen ga faren «andel i omsorgen».

Virkningene av en avtale om fast bosted er først og fremst at bostedsforelderen får den myndighet som følger av barneloven § 37 (retten til å fatte avgjørelser som gjelder «vesentlege sider av omsuta for barnet», blant annet spørsmålet om barnet skal være i barnehage, hvor i landet barnet skal bo og andre større avgjørelser om dagliglivet). Selv om utøving av denne myndigheten er en viktig del av omsorgen for barnet, vil også den samværsberettigede ha viktige omsorgsfunksjoner når han har barnet boende hos seg. Dette ble også fremhevet som en del av begrunnelsen for å ta uttrykket «daglig omsorg» ut av barneloven, jf. Ot.prp. nr. 56 (1996-1997) om lov om endringer i lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre side 53. Det kan derfor hevdes at det blir for formalistisk å legge ensidig vekt den beslutningskompetansen som tilligger bostedsforelderen. I normaltilfellene antas det i høy grad å være i barnets interesse å ha samvær med begge foreldrene. Grove krenkelser av samværsretten vil i mange tilfeller være like uheldig eller skadelig som å krenke retten til å ha barnet boende fast hos seg. I begge tilfeller dreier det seg om krenkelser også av barnets interesser.

På den annen side foreligger det visse forskjeller på å holde barnet borte fra den av foreldrene som det bor fast sammen med, og å gjøre det samme på bekostning av barnets rett til samvær. De fleste barn har en forelder som står for hovedomsorgen, og som de er mest hos. Der har de også sitt faste miljø, med venner og barnehage eller skole. Normalt vil det derfor være mer drastisk å bli holdt borte fra bostedsforelderen.

I tillegg til dette kjennetegnes sakene om samværssabotasje ofte av at konfliktnivået mellom foreldrene allerede er høyt, og bruk av straff kan øke konfliktnivået ytterligere, til skade for barnet. Det er også fare for at bruk av straff mot bostedsforeldren kan virke skremmende på barnet, og utgjøre en psykisk tilleggsbelastning. Departementet har også lagt vekt på at årsaken til at samvær ikke gjennomføres kan være mange og sammensatte. Ofte skyldes de en kombinasjon av forhold hos foreldrene og barnet selv. Dette gjør at det er vanskelig å skille ut de klart straffverdige forholdene på en god og forutberegnelig måte - å basere den nærmere grensedragningen på den ulovfestede rettsstridsreservasjonen, vil på dette området neppe gi så stor forutberegnelighet som det er behov for. I sum gjør disse forholdene at departementet som Straffelovkommisjonen, og i samråd med Barne- og likestillingsdepartementet, ikke går inn for å utvide straffansvaret på dette feltet. I stedet bør det vurderes å forsterke de sivilrettslige sanksjonene på feltet. Dette vil Barne- og likestillingsdepartementet komme tilbake til som ledd i oppfølgningen av NOU 2008: 9 Med barnet i fokus.

Det vises for øvrig til forslaget til § 261 og merknaden til bestemmelsen.

5.6.3.3 Aldersgrensen

Straffelovkommisjonen har tatt til orde for å senke aldersgrensen for når straffebudet kommer til anvendelse. Kommisjonen begrunner dette med hensynet til barnets selvbestemmelsesrett. Det pekes også på at aldersgrensen er lavere i andre nordiske land, se delutredningen side 341-342.

Departementet er ikke overbevist om at barnets selvbestemmelsesrett bør tillegges noen avgjørende rettspolitisk betydning i denne sammenheng. At hensynet har stor vekt ved fastleggelsen av det underliggende forholdet om bosted og omsorgsovertakelse er på det rene, jf. barneloven § 31 og barnevernloven § 6-3. Hensynet til barnets selvbestemmelsesrett er imidlertid ikke det eneste relevante hensyn i vurderingen av om det skal oppstilles straff, og det kan tenkes at andre momenter veier tyngre i spørsmålet om hvor langt straffansvaret skal rekke. Departementet kan heller ikke se at hensynet til rettsenhet mellom de nordiske landene gjør seg gjeldende med særlig styrke. Aldersgrensen varierer på dette rettsområdet en del fra land til land. I svensk rett er aldersgrensen 15 år, jf. BrB 7 kap. 4 §, mens man i den finske straffelovens kapittel 25 5 § setter med en grense på 16 år. I dansk rett har man derimot samme aldersgrense som Norge, jf. den danske straffeloven § 215.

Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke å senke aldersgrensen i straffebudet. Barnets synspunkter vil imidlertid kunne få betydning i den konkrete rettsanvendelsen, særlig i en rettsstridsvurdering og i vurderingen av påtalespørsmålet. Hvor stor vekt synspunktene skal tillegges, vil blant annet avhenge av barnets alder.

5.6.3.4 Jurisdiksjonsspørsmål

Omsorgsunndragelser vil kunne finne sted i utlandet. En kan for eksempel tenke seg at et barn er med en av foreldrene til utlandet, og denne så holder igjen barnet ut over en avtalt ferie, i et land hvor unndragelse fra omsorg ikke er straffbart. Dersom det aktuelle landet ikke har egne straffebud som rammer denne typen atferd, vil § 5 ikke være anvendelig. Det kan videre synes uklart om § 7, som fastslår at norsk straffelovgivning er anvendelig overfor handlinger som medfører virkninger som inntrer i Norge, kan anvendes. Ettersom formålet med straffebudet mot omsorgsunndragelse er å beskytte omsorgsfunksjonen, er det nærliggende å gå ut fra at virkningen inntreffer der omsorgspersonen til enhver tid befinner seg. En slik tolking kan føre til urimelige resultater. For å fjerne enhver tvil om at slike handlinger skal kunne straffes, også der unndragelsen skjer i et land der atferden ikke er straffbar, foreslår departementet å innlemme disse tilfellene i § 5. Forholdet vil dermed rammes av norsk lovgivning, så fremt gjerningspersonen eller (en av) de fornærmede har en tilknytning til Norge. For ordens skyld nevnes at bestemmelsene mot omsorgsunndragelse også rammer en utlending som bortfører et barn til Norge og unndrar det fra omsorg her.

Det vises til forslaget til endringer i § 5 og merknadene til bestemmelsen.

5.6.3.5 Strafferamme

Straffelovkommisjonen går inn for at den øvre strafferammen skal senkes. Departementet ser det for sin del slik at omsorgsunndragelser, og særlig grove tilfeller, der barnet føres ut av Norge eller holdes tilbake i et annet land i strid med det som er bestemt i avtale eller rettsavgjørelse, er et økende problem og meget straffverdig. Særlig gjelder dette dersom barnet tas ut av Norge og med til eller holdes tilbake i et land det ikke har noen tilknytning til, med en annen kultur og et annet språk, og uten å få ha kontakt med den andre forelderen. For å kunne straffe slike tilfeller tilstrekkelig hardt, foreslår departementet en egen bestemmelse om grov omsorgsunndragelse, der den øvre strafferammen settes til fengsel inntil seks år. Dette utgjør en fordobling sammenholdt med i dag, se forslaget til § 261 annet ledd.

For omsorgsunndragelser som ikke er grove, foreslår departementet at den øvre strafferammen settes til fengsel inntil to år, se forslaget til § 261 første ledd. En slik strafferamme gjør ifølge straffeprosessloven § 62 a at påtale ikke reises dersom allmenne hensyn ikke tilsier det. Dette gjør det mulig å opprettholde dagens praksis der trusselen om straff kan brukes som et forhandlingskort for å få den mindreårige tilbake til Norge. I praksis skjer dette ved at anmeldelsen - som bør kunne tillegges stor vekt i vurderingen av om allmenne hensyn tilsier påtale - frafalles dersom barnet leveres tilbake. En slik tolking vil også være i tråd med anbefalingene fra Spesialkommisjonen til Haagkonvensjonen om barnebortføring, som har uttalt at «the possibility of achieving a return of the child is a matter which should be capable of being taken into account in the exercise of any discretion which the prosecuting authorities have to initiate, suspend or withdraw charges».

Både ved valget av reaksjonsform og under straffutmålingen må man ta hensyn til de betenkelighetene som hefter ved å straffsanksjonere en av barnets foreldre for omsorgsunndragelse. Også ved utmålingen av en ubetinget fengselsstraff eller ved fastsettelsen av størrelsen på en bot, bør det ses hen til i hvilken grad en streng reaksjon indirekte vil ramme barnet. Hensynet til barnets beste bør med andre ord være et sentralt hensyn i straffutmålingen, ettersom det er dette hensynet som i stor grad begrunner straffansvaret. Det vises også til hva som er sagt foran om at sivilrettslige sanksjoner bør ha forrang.

5.7 Flergifte og giftemål med mindreårige under 16 år

5.7.1 Flergifte (bigami)

Straffeloven 1902 § 220 annet ledd rammer den som inngår ekteskap i strid med ekteskapsloven § 3 om ekteskap mellom nære slektninger, og § 4 om bigami. (Forbudene gjelder også ved inngåelse av partnerskap etter partnerskapsloven.) Strafferammen er normalt fengsel inntil 4 år, og inntil 6 år dersom den andre ektefellen var uvitende om det bestående ekteskapet eller partnerskapet.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve § 220 annet ledd, jf. delutredningen side 408-409. Flere hensyn taler etter kommisjonens mening for en slik opphevelse. Det offentliges interesse i å forhindre at ekteskap inngås i strid med de aktuelle forbudene, utøves gjennom prøving av om vilkårene for ekteskap er oppfylt. De øvrige interesser som krenkes ved bigami, ivaretas langt på vei av andre straffebestemmelser. En opphevelse av forbudet vil likestille ekteskap med samboerskap, ettersom den som er gift med én person og samboende med en annen, er straffri etter gjeldende rett. Videre fremheves at kravet til dobbelt straffbarhet i straffeloven 2005 § 5 vil forhindre bruk av straff i tilfellene der bigami er tillatt i landet hvor det andre ekteskapet blir inngått. Etter kommisjonens syn kan ikke hensynet til den som ved inngåelsen av et ekteskap eller partnerskap var ukjent med det allerede bestående ekteskap eller partnerskap, være tilstrekkelig til å opprettholde strafftrusselen. Det pekes på at svik i seg selv ikke er straffbart, og at det som nevnt ikke er forbudt å inngå et samboerskap med noen selv om man allerede er gift. Heller ikke hensynet til den første ektefellen eller partneren kan etter kommisjonens syn tale for å opprettholde bestemmelsen. Allerede i forarbeidene til straffeloven 1902 ble det gitt uttrykk for at bigami ikke var særlig mer straffverdig enn andre former for ekteskapelig utroskap.

Straffeloven § 220 annet ledd forbyr også å inngå ekteskap med en nær slektning. Også denne siden av straffebudet ivaretas etter kommisjonens syn av andre straffebud, herunder forbudet mot uriktig forklaring, dokumentfalsk, og bestemmelser i sedelighetslovgivningen.

Av høringsinstansene støttes forslaget om å oppheve bestemmelsen av Advokatforeningen. Da forslaget til § 220 første ledd om inngåelse av ekteskap med mindreårige var på høring, ga også Oslo statsadvokatembete sin støtte til Straffelovkommisjonens forslag om å oppheve bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 51 (2002-2003) om lov om endringar i straffelova mv. (styrka innsats mot tvangsekteskap mv.) side 32.

Barne-, ungdoms og familieforvaltningen (BUFA) har heller ikke sterke innvendinger mot forslaget, men peker på at bigami er en klanderverdig handling som ikke kan aksepteres i Norge, og at en opphevelse av § 220 kan tenkes å medføre at man mister en bestemmelse som har virket preventivt.

Barne- og familiedepartementet, Politidirektoratet og Oslo politidistrikt går mot forslaget. Barne- og familiedepartementet fremhever at bestemmelsen har en viktig markeringsfunksjon, selv om den er lite brukt. Politidirektoratet kan vanskelig se at straffebudene mot uriktig forklaring til offentlig myndighet og dokumentforfalskning ivaretar hensynet til den som inngår et ekteskap eller partnerskap, uten kjennskap til at et slikt forhold allerede består. Etter direktoratets syn er den vesentligste begrunnelsen for at bestemmelsen har vært lite brukt, at foreldelsesfristen begynner å løpe straks ekteskapet eller partnerskapet er inngått. Dersom det bigame ekteskapet eller partnerskapet ble ansett som et fortsatt straffbart forhold, ville man kunne få bukt med dette. Synspunktet deles av Oslo politidistrikt. Både Oslo politidistrikt og Politidirektoratet fremholder at det sett fra utlendingsmyndighetenes side er viktig å ha et forbud mot flergifte.

Departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til å fjerne bigamibestemmelsen. For den ektefellen som ikke har vært klar over bigamiforholdet, kan det å oppdage at man ikke er den eneste utkårede utgjøre en betydelig psykisk belastning, fullt ut på høyde med de psykiske belastninger som begrunner det strafferettslige vernet mot hensynsløs atferd i straffeloven 1902 § 390 a. Ekteskap har dessuten en rekke rettsvirkninger, blant annet rett til deling av formuen, rett til underholdsbidrag, rett til arv, rett til pensjon, rett til forsikringsytelser og rett til opphold i landet. Misbruk av ekteskapsordningen kan dermed medføre vesentlige konsekvenser for den eller de rammede, selv om en del av forholdene kan straffes etter andre straffebud. I forlengelsen av disse hensyn kan offentlige interesser tilsi at man bør motvirke bigami med trussel om straff, ettersom ekteskap forutsetter en offentlig registrering der det er lagt stor vekt på notoritet og klarhet. Straffansvaret bør derfor ikke avhenge av om de andre ektefellene var klar over eller aksepterte bigamiforholdet. Departementet vil også peke på at utviklingen de siste årene tyder på at bigami ikke lenger er helt uaktuelt, men et fenomen som det fortsatt er behov for å motvirke utbredelsen av.

Dagens strafferammer er åpenbart for høye, og samsvarer ikke med handlingens skadepotensial. Strafferammen er derfor foreslått redusert til fengsel inntil ett år. I mindre graverende tilfeller kan det idømmes bot.

Den særskilte medvirkningsregelen i annet ledd tredje punktum er ikke videreført, ettersom medvirkning vil være straffbar etter straffeloven 2005 § 15.

Det vises til § 262 første ledd og merknadene til bestemmelsen.

5.7.2 Inngåelse av ekteskap med mindreårig

Straffeloven 1902 § 220 første ledd forbyr å inngå ekteskap eller partnerskap med noen under 16 år, eller medvirke til dette. Skyldkravet er forsett, men villfarelse om alder utelukker bare straff dersom ingen uaktsomhet foreligger i så måte. Straffen er fengsel inntil 4 år. Straff kan bortfalle dersom ektefellene eller partnerne er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Bestemmelsen kom inn i straffeloven ved lov 4. juli 2003 nr. 76 om endringer i straffelova mv. (styrka innsats mot tvangsekteskap mv.), og dens innhold og bakgrunn er nærmere kommentert i Ot.prp. nr. 51 (2002-2003) side 28-37 og 49.

Bestemmelsen kom til etter at Straffelovkommisjonens delutredning VII ble avgitt. Av denne grunn har heller ingen av høringsinstansene kommentert straffebudet.

Departementet foreslår å videreføre § 220 første ledd. Ettersom man i straffeloven 2005 ikke gjør bruk av en strafferamme på fengsel inntil fire år, foreslås at maksimumsstraffen settes til tre års fengsel. Dette er i tråd med de vurderinger departementet foretok da bestemmelsen ble gitt, jf. Ot.prp. nr. 51 (2002-2003) side 36. Som følge av at partnerskapsloven oppheves 1. januar 2009, er denne ikke med i forslaget til § 262 annet ledd.

Det vises til § 262 annet ledd og merknadene til bestemmelsen.

5.8 Trusler

Etter straffeloven 1902 § 227 første punktum kan den som «i Ord eller Handling truer med et strafbart Foretagende» under sådanne omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt, straffes med bot eller fengsel inntil tre år. Atferden det trues med, må kunne medføre høyere straff enn ett års hefte eller seks måneders fengsel. Medvirkning er også straffbar. Dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil seks år idømmes, jf. § 227 annet punktum.

Trusselen kan gjelde enhver straffbar atferd med en øvre strafferamme som overstiger det minimum paragrafen krever. Den behøver ikke være fremsatt overfor den som den straffbare atferden foregis å skulle gå ut over, jf. Rt. 1984 side 1197. Trusselen må være «skikket til» å fremkalle alvorlig frykt, hensett til omstendighetene den ble fremsatt under. Det avgjørende er om trusselen objektivt sett er egnet til å ha en slik virkning. Det kreves ikke at fornærmede rent faktisk har følt seg truet, jf. Rt. 1981 side 970.

Det kreves ikke at gjerningspersonens forsett omfatter at atferden det trues med er straffbar, eller at den kan medføre en fengselsstraff på mer enn seks måneders fengsel. Dersom gjerningspersonen var ukjent med noen av disse forholdene, må denne villfarelsen bedømmes etter reglene om rettsuvitenhet. Skyldkravet er forsett, jf. § 40. Trusselen behøver ikke å ha vært alvorlig ment, så fremt gjerningspersonens forsett dekket den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffebudet.

Straffelovkommisjonen går inn for å videreføre straffebudet mot trusler. Den foreslår imidlertid å sløyfe vilkåret om at atferden det trues med, må kunne medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder. Den øvre strafferammen for trusler foreslås lagt i det lavere sjiktet, hvilket vil si bot eller fengsel inntil 1 år, jf. utredningen side 145-165. Videre foreslår kommisjonen å erstatte den økte strafferammen der det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter med en egen bestemmelse om grove trusler, hvor den øvre strafferammen er fengsel inntil 3 år.

Ingen av høringsinstansene har kommentert kommisjonens skisse.

Departementet slutter seg i hovedsak til Straffelovkommisjonens vurderinger og forslag. Departementet er enig med kommisjonen i at det ikke er noe behov for å begrense atferden det kan trues med til straffebud med en bestemt strafferamme. Vilkåret om at trusselen må være egnet til å fremkalle «alvorlig frykt» vil i seg selv avgrense mot trusler som ikke er straffverdige.

I tråd med Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 58 - 59 slutter departementet seg til kommisjonens forslag om et eget straffebud mot grove trusler, i stedet for en straffskjerpingsregel der det foreligger særskilte omstendigheter. Etter straffeloven 1902 § 232 skal det regnes som en skjerpende omstendighet at trusselen er rasistisk motivert. Etter departementets syn gjør begrunnelsen for en slik skjerpelse seg også gjeldende der trusselen retter seg mot de øvrige gruppene som er gitt et særskilt vern i § 185 om hatefulle ytringer. Departementet går derfor inn for at slike trusler skal inngå blant momentene det skal legges vekt på i vurderingen.

I Høyesteretts kjennelse 13. mars 2008 er det lagt til grunn at 15 til 30 dagers fengsel er utgangspunktet ved alvorlige trusler, men at det kan være aktuelt med både mildere og strengere straff. Etter departementets syn viser dette at straffen i praksis utmåles i den nedre delen av strafferammen. På denne bakgrunn går departementet inn for å senke strafferammen til bot eller fengsel inntil ett år for normalovertredelsene, og inntil tre års fengsel for grove trusler. Siktemålet er å bringe strafferammene i samsvar med det nivået som følger av praksis, og er ikke ment som et signal om at straffen for trusler skal settes ned i forhold til gjeldende rett.

Det vises til forslaget til § 263 og § 264 og merknadene til bestemmelsene.

5.9 Særskilt vern mot trusler, forulemping og hindring av yrkesutøvelsen som rammer enkelte særlig utsatte yrkesgrupper

Straffeloven 1902 § 128 rammer den som ved trusler «søger at formaa» en offentlig tjenestemann til urettmessig å foreta eller unnlate å foreta en tjenestehandling. Straffen er bøter eller fengsel inntil ett år. Medvirkning er straffbar. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 127, som åpner for å straffe den som søker å oppnå det samme resultat ved å anvende vold.

Straffeloven 1902 § 326 rammer den som søker å hindre en offentlig tjenestemann i å utføre en lovlig tjenestehandling, eller forulemper ham under utføringen av tjenesten ved skjellsord eller annen «fornærmelig Adfærd». Straffen er bøter eller fengsel inntil seks måneder.

Departementet har videreført vernet etter straffeloven 1902 §§ 127, 128 og 326 i straffeloven 2005 § 155 om vold eller trusler mot offentlig tjenestemann. Annet og tredje ledd i § 155 fastslår hvilke grupper som er beskyttet av straffebudet. Etter annet ledd beskyttes enhver som utøver offentlig myndighet på vegne av stat eller kommune, eller som har slik myndighet i kraft av sin stilling. Som offentlig tjenestemann regnes også militære vakter, og enhver som pliktmessig eller etter oppfordring yter bistand til en offentlig tjenestemann. Tredje ledd slår fast at også tjenestemenn for Den internasjonale straffedomstolen er vernet av bestemmelsen. Vernet etter straffeloven 1902 § 326 ble i hovedsak videreført i § 156. Avgrensningen av «offentlig tjenestemann» er den samme i denne bestemmelsen som i § 155.

I tråd med føringene i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 211-212 faller blant andre ansatte innen offentlig transport, lærere og helsepersonell nå utenfor begrepet «offentlig tjenestemann». Disse yrkesgruppene nøt et vern etter straffeloven 1902 §§ 127, 128 og 326, men bare dersom de var ansatt av det offentlige. Som fremhevet av Straffelovkommisjonen i delutredning V side 66, medførte dette flere vilkårlige avgrensninger. For det første ble det gjort forskjell mellom offentlig ansatte og privat ansatte med akkurat de samme arbeidsoppgavene. For det andre berodde skillet mellom offentlig og privat ansettelse på formelle kriterier. En bussjåfør ble for eksempel vernet av § 128 dersom han var direkte ansatt av en stat eller kommune, men ikke dersom han arbeidet for et offentlig eid selskap, jf. Rt. 1983 side 868.

Av denne grunn foreslo Straffelovkommisjonen å definere begrepet «offentlig tjenestemann» ut fra om vedkommende i kraft av sin stilling utøver offentlig myndighet eller ikke. Utenfor en slik definisjon faller den som ikke har større kompetanse enn private, jf. delutredning V side 66. Dette synet ble fastholdt i delutredning VII, jf. side 290-292. Departementet sluttet seg til dette synspunktet i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 210-212, hvilket gjenspeiles i ordlyden i § 155. Departementet fremhevet samtidig at også andre yrkesgrupper enn de som nå regnes som offentlige tjenestemenn er særlig utsatt for vold og trusler på grunn av sin yrkesutøvelse, og derfor kan ha behov for et særskilt vern. Av denne grunn ble det i § 77 bokstav h fastslått at det skal regnes som en skjerpende omstendighet ved straffutmålingen at atferden rammer personer som er særlig utsatt for lovbrudd. I tillegg ville departementet i den avsluttende proposisjonen om den spesielle delen i straffeloven 2005 komme tilbake til spørsmålet om slike grupper også burde vernes av særskilte straffebud.

Departementet er kommet til at det er ønskelig å gi spesielt utsatte grupper et særskilt vern mot vold, trusler, forulemping og hindring av yrkesutøving. Hva angår vold vises det til § 286 i loven kapittel 25 og merknadene til bestemmelsen. Det øvrige vernet foreslås samlet i én felles bestemmelse.

Det første det må tas stilling til, er hvilke yrkesgrupper som skal nyte et særlig vern. Utgangspunktet må tas i de endringene i rettstilstanden som § 155 vil medføre. Offentlige tjenestemenn som i kraft av sin stilling utøver offentlig myndighet, er vernet av dette straffebudet. Det kreves ikke at tjenestehandlingen gjerningspersonen søker å påvirke innebærer myndighetsutøving, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 329. Utenfor dette straffebudet faller både privatpersoner, og de offentlige tjenestemenn som ikke utøver offentlig myndighet i kraft av sin stilling.

Etter departementets syn må det ved utvelgelsen av hvilke grupper som skal vernes, legges avgjørende vekt på om yrkesgruppen utfører viktige samfunnsoppgaver som medfører en bred kontaktflate mot en ubestemt krets av personer. Hvorvidt yrkesgruppen består av offentlig eller privat ansatte, vil dermed ikke være et relevant kriterium. Det sentrale er om gruppen, under sin utføring av arbeid som samfunnet har et påtrengende behov for, ikke kan reservere seg mot kontakt med enkeltpersoner. Slike grupper kan vanskelig verge seg mot at det vil kunne oppstå ubehagelige situasjoner under utføringen av arbeidsoppgavene, samtidig som samfunnet har en klar interesse i å sørge for at det gripes inn mot hindringer av disse.

Med en slik avgrensning blir det for det første oppstilt et vern for helsepersonell som utfører medisinsk begrunnet helsehjelp. Uttrykket «helsepersonell» er definert i helsepersonelloven § 3, og gir i utgangspunktet en vid avgrensning av hvilke yrkesgrupper som omfattes. En begrensning ligger imidlertid i at helsehjelpen som ytes må være «medisinsk begrunnet», se merknadene til § 286. Departementet har vurdert om man burde begrense vernet til helsepersonell som utfører nødvendig helsehjelp, men har i samråd med Helse- og omsorgsdepartementet kommet til at dette begrepet, som brukes i helselovgivningen som et rettighetsorientert begrep, ikke egner seg godt i en strafferettslig regulering.

Departementet går videre inn for å verne personell som forestår persontransport. Det grunnleggende hensynet bak bestemmelsen er at visse yrkesgrupper kommer i kontakt med en vid, ubestemt krets av enkeltpersoner. Ved persontransport slår dette hensynet bare til dersom det aktuelle transportmidlet er allment tilgjengelig. Dette vil for eksempel omfatte ansatte innen jernbane, tunnelbane, trikk, buss, fly, drosje eller ferje. I uttrykket «forestår» ligger en avgrensning mot arbeid som står i forbindelse med utføringen av transporten, men som ikke er essensiell for avviklingen av den. Dette omfatter for eksempel personer som arbeider i kiosker på flyplasser og togstasjoner. Grensen kan imidlertid ikke trekkes så snevert at det bare er den som er fører av det aktuelle transportmidlet som omfattes. De som arbeider i sikkerhetskontrollen på flyplassen eller kontrollerer billetter på tog, buss og lignende vil være vernet av straffebudet.

Også personer med ansvar for opplæring kan ha behov for et særskilt vern. Behovet er størst for dem som har ansvaret for å gi elevene obligatorisk skolegang, dvs. grunnskolen og den videregående skole.

Ved beskrivelsen av den straffbare atferden tar departementet utgangspunkt i gjerningsbeskrivelsene i straffeloven 1902 §§ 128 og 326.

Uttrykket «trusler» i straffeloven 1902 § 128 har samme innhold som i den alminnelige trusselbestemmelsen i samme lov § 227. Forskjellen er først og fremst at straff for trusler normalt er betinget av at trusselen var egnet til å fremkalle alvorlig frykt, jf. § 227 første ledd. Dette kravet oppstilles ikke i § 128. Dette kan ha rettslig betydning. I Rt. 2004 side 1961 hadde tiltalte fremsatt drapstrusler mot to politibetjenter. Ut fra de konkrete omstendighetene i saken var disse ikke egnet til å fremkalle frykt. Tiltalte ble frifunnet for overtredelse av § 227, men dømt etter § 128. En annen forskjell er at trusselen etter § 128 ikke behøver å gjelde et «strafbart Foretagende», slik § 227 krever. Også trusler om å begå lovlige handlinger, for eksempel en rettmessig politianmeldelse, kan rammes av § 128. De to bestemmelsene kan anvendes samtidig (i konkurrens). Også i forhold til straffeprosessloven § 38 er det tale om forskjellige straffbare forhold, jf. Rt. 1994 side 673.

Departementet understreker at trusler som rettes mot utsatte yrkesgrupper ikke behøver å angå straffbar atferd, eller være egnet til å fremkalle alvorlig frykt, for å kunne rammes av bestemmelsen. Videre forutsetter departementet at forslaget til den alminnelige bestemmelsen om trusler i straffeloven 2005 § 263 og forbudet mot å true utsatte yrkesgrupper i samme lov § 265 skal kunne anvendes i konkurrens. At trusler som rammer personer som utøver offentlig myndighet, nå reguleres av straffeloven 2005 § 155, bringer etter departementets syn ikke spørsmålet om idealkonkurrens i en annen stilling. Det sentrale er fortsatt at § 263 verner individets alminnelige frihet, mens § 265 i større grad ivaretar samfunnets interesse i at sårbare yrkesgrupper som utfører viktige samfunnsoppgaver gis et særskilt vern.

Departementet går inn for at det også for fremtiden skal være tilstrekkelig at gjerningspersonen «søker å» påvirke yrkesutøvelsen til den som rammes av truslene. Dette innebærer at forbrytelsen er fullbyrdet i det forsøksstadiet er passert. Strafferammen foreslås satt til bot eller fengsel inntil to år.

Departementet foreslår videre å beholde vernet etter straffeloven 1902 § 326 også for de gruppene som nå faller utenfor straffeloven 2005 §§ 155 og 156. Denne delen av bestemmelsen foreslås utformet på samme måte som § 156.

Det vises til § 265 og merknadene til bestemmelsen.

5.10 Hensynsløs atferd

Straffeloven § 390 a rammer den som ved skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd krenker en annens fred. Medvirkning er straffbar. Bestemmelsen kom inn i straffeloven i 1955 som følge av at Høyesteretts i den såkalte telefonsjikanesaken inntatt i Rt. 1952 side 989 la til grunn at visse typer straffverdige fredskrenkelser ikke ble rammet av den gjeldende straffelovgivningen.

Å «krenke en annens fred» vil si å ramme sinnets integritet. Bestemmelsen rammer med andre ord kun psykiske integritetskrenkelser, jf. Ot.prp. nr. 41 (1954) om endringer i den almindelige borgerlige straffelov av 22. mai 1902 mv. side 23. Fredskrenkelsen kan skje ved skremmende, plagsom eller annen hensynsløs atferd. Uavhengig av hvilket av disse alternativene som finnes mest nærliggende, må krenkelsen for å utløse straff være «hensynsløs» - også der gjerningspersonen gjør seg skyldig i «skremmende» eller «plagsom» opptreden, jf. Ot.prp. nr. 41 (1954) side 23. Kravet gir anvisning på en helhetsvurdering, der tiden, stedet og den fornærmedes individuelle forhold spiller inn. En krenkelse vil for eksempel raskere bli bedømt som hensynsløs dersom den skjer om natten eller fornærmede er svært gammel, enn den ville ellers. Bestemmelsen rammer ikke bare fredskrenkelser begått i private sammenhenger.

Straffen er bot eller fengsel i inntil to år. Maksimumsstraffen ble hevet fra seks måneders fengsel ved lov 4. juli 2003 nr. 76. Begrunnelsen var at strafferammen kunne synes lav sett hen til rettspraksis, jf. nærmere Ot.prp. nr. 51 (2002-2003) side 43-45.

Etter § 390 a annet ledd kommer straff bare til anvendelse ved begjæring fra fornærmede og det finnes nødvendig av allmenne hensyn.

Straffelovkommisjonen går inn for å videreføre § 390 a første ledd. Strafferammen foreslås lagt i det lavere sjiktet, hvilket vil si bot eller fengsel inntil ett år, jf. utredningen side 145-146.

Ingen av høringsinstansene har kommentert kommisjonens forslag.

Datakrimutvalget mener i NOU 2007: 2 Lovtiltak mot datakriminalitet side 124 at det bør gå frem av bestemmelsen at den også rammer handlinger som begås ved elektronisk kommunikasjon, og foreslår at det tas inn et tillegg om at «[a]tferd som nevnt i første ledd anses forøvet overfor noen også når den er forøvet gjennom bruk av telefon, internett eller annen elektronisk kommunikasjon», i likhet med bestemmelsen i straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav c.

Barneombudet støtter Datakrimutvalgets forslag, og tror det vil ha en forebyggende effekt mot mobbing og trakassering som foregår over internett eller mobiltelefon. Moss tingrett mener at uttrykket «Internett» ikke er tilstrekkelig teknologisk nøytralt til å kunne brukes i straffebestemmelser.

Departementet går inn for å videreføre § 390 a første ledd i straffeloven 2005. Departementet kan ikke se at det er behov for å gjøre noen realitetsendringer i bestemmelsen.

Etter ordlyden rammer straffebudet den som krenker en annens fred. Dette omfatter også krenkelser ved bruk av mobiltelefon og annen elektronisk kommunikasjon, se for eksempel Rt. 2002 side 78 (tekstmeldinger). Dette må i vår tid antas å være så selvsagt at det ikke er behov for å presisere det uttrykkelig i loven. En slik presisering ville dessuten måtte gjentas i andre straffebestemmelser der det samme spørsmålet gjør seg gjeldende, noe som vil komplisere lovtekstene, eller tas med noen steder og ikke andre, hvilket kan medføre tolkningstvil. Departementet har derfor gått inn for å ta med en slik presisering bare der spesielle grunner kan medføre tvil om en handling rammes når den begås ved hjelp av elektronisk kommunikasjon, jf. i dag straffeloven 1902 § 201 annet ledd.

Hvilken strafferamme straffebestemmelsen bør ha, ble vurdert av lovgiverne så sent som i 2003. Departementet finner derfor ikke grunn til å foreslå noen endringer på dette punkt.

Paragraf 390 a står i del tre av straffeloven 1902, og er dermed etter gjeldende rett en forseelse. Etter § 49 annet ledd er forsøk på overtredelse av bestemmelsen derfor ikke straffbart. I straffeloven 2005 vil derimot forsøk på overtredelse av bestemmelsen være straffbart, ettersom strafferammen er høyere enn fengsel inntil ett år, jf. straffeloven 2005 § 16 første ledd. Departementet antar at forsøksstraff relativt sjelden vil komme på tale, og endringen medfører derfor neppe noen stor utvidelse av området for det straffbare. Som det ble påpekt ved endringen av strafferammen i 2003, rammer imidlertid bestemmelsen handlinger som kan være svært straffverdige. Departementet finner derfor ikke grunn til å unnta bestemmelsen om hensynsløs atferd fra hovedreglen om forsøksstraff i § 16 første ledd.

Paragraf 390 a annet ledd om påtale foreslås opphevet. Ettersom straffebudet har en øvre strafferamme på to år, vil påtale fortsatt være avhengig av at allmenne hensyn tilsier det, jf. straffeprosessloven § 62 a.

For øvrig vises det til forslaget til § 266 og merknaden til bestemmelsen.

5.11 Privatlivets fred

Straffeloven 1902 § 249 nr. 2 bestemmer at straff etter § 246 og § 247 kommer til anvendelse på sanne ærekrenkende beskyldninger som fremsettes uten aktverdig grunn, dersom beskyldningene er utilbørlig på grunn av formen, måten de er fremsatt på eller av andre grunner. Bestemmelsen utgjør et unntak fra den såkalte sannhetsgrunnsetningen, hvoretter straff for ærekrenkelser ikke kommer til anvendelse dersom ytreren beviser at utsagnet var sant, jf. § 249 nr. 1.

Straffeloven 1902 § 390 første ledd setter straff for den som krenker privatlivets fred «ved å gi offentlig meddelelse om personlige eller huslige forhold». Krenkelser av privatlivets fred er også erstatningsbetingende etter skadeserstatningsloven § 3-6, så fremt vilkårene for straff er oppfylt eller gjerningspersonen har utvist uaktsomhet.

For at § 390 skal få anvendelse, må opplysningene som spres objektivt sett normalt inneha en viss grad av sensitivitet, jf. Rt. 2007 side 687 i avsnitt 59, selv om det i lys av EMK artikkel 8 neppe kan oppstilles noe ubetinget straffvilkår om at opplysningene er av en sensitiv karakter.

Kjerneområdet for § 390 er sanne opplysninger som krenker privatlivets fred. Det må antas at også usanne opplysninger i noen grad kan rammes av bestemmelsen.

Formidlingen må for å kunne straffes «krenke» privatlivets fred. Uttrykket «krenker» gir anvisning på en rettsstridsvurdering, jf. Rt. 2007 side 687 i avsnitt 57. Retten til diskresjon om private forhold er ikke absolutt, og beskyttelsesinteressen må avveies mot hensynet til ytringsfriheten. Både privatlivets fred og ytringsfriheten har krav på vern. EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 verner privatlivets fred, mens Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 og SP art. 19 verner ytringsfriheten. Ved avveiningen har EMDs praksis inntatt en sentral posisjon i de senere årene. Ved vurderingen er det spesielt av betydning om forholdene som blir gjort offentlige har allmenn interesse, herunder om de personene som blir omtalt innehar sentrale samfunnsfunksjoner, jf. Rt. 2007 side 687 og Rt. 2008 side 489. De konkrete omstendighetene som foranlediget formidlingen vil også kunne være av betydning. Dersom noen på et offentlig sted opptrer på en måte som er egnet til å tiltrekke seg oppmerksomhet, vil dette etter omstendighetene kunne tale mot at det er krenkende å spre disse opplysningene videre, jf. Høyesteretts dom 2. september 2008 avsnitt 50 og 51.

Bestemmelsen har ikke noe medvirkningstillegg. Det gjør at bare dem som direkte omfattes av ordlyden kan straffes. En overtredelse av § 390 regnes som en forseelse, og forsøk er dermed ikke straffbart, jf. § 49 annet ledd. Skyldkravet er forsett. Straffen er bøter eller fengsel inntil tre måneder.

Etter annet ledd gjelder § 250 om mulighet for straffritak ved provokasjon og retorsjon også ved overtredelser av § 390. Den særskilte straffrihetsregelen i § 254 får tilsvarende anvendelse. Bestemmelsen slår fast at straff ikke kommer til anvendelse på den som bare har ytt teknisk bistand til fremstillingen av et blad eller tidsskrift som er fremstilt i riket, eller som bare har stått for distribusjon av meddelelser i slike skrifter. Etter annet punktum gjelder dette også for kringkastingssendinger.

Bestemmelsens tredje ledd slår fast at dersom en overtredelse er forøvd i trykt skrift, kan inndragning besluttes i samsvar med § 38. Presiseringen skyldes at § 38 bare hjemler inndragning av skrifter med et «forbrytersk» innhold, mens § 390 står i straffelovens forseelsesdel.

Straffelovkommisjonen foreslår å innta en straffebestemmelse mot offentliggjøring av private forhold, se utredningen side 321, og viser til at det er så stort sammenfall mellom straffeloven 1902 § 249 nr. 2 og § 390 første ledd at bestemmelsene bør slås sammen. Kommisjonen foreslår at meddelelsen må skje offentlig, og ser ikke grunn til å straffe sanne ærekrenkende opplysninger i privat sammenheng. Den alminnelige medvirkningsbestemmelsen vil føre til en viss utvidelse av straffansvaret. Det er foreslått at overtredelser skal kunne straffes med bot, se utredningen side 326.

Straffeloven 1902 § 250 og § 254 foreslås innarbeidet i straffebudet. Den særskilte inndragningshjemmelen foreslås opphevet, noe som må ses i sammenheng med at skillet mellom forbrytelser og forseelser foreslås opphevet, slik at de alminnelige inndragningsbestemmelsene vil gjelde også ved overtredelse av bestemmelsen om privatlivets fred.

Under høringen påpekte Agder lagmannsrett at bestemmelsene om ærekrenkelse og offentliggjøring av private forhold bør stå i samme kapittel i straffeloven. Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag, Mediebedriftenes Landsforening og Norsk Redaktørforening støtter utgangspunktet om at privatsfæren er, og bør være, beskyttet, men mener at kommisjonens forslag går for langt i forhold til Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

I høringsbrevet 30. mai 2008 om ærekrenkelser mv. (se punkt 5.14) tok departementet opp spørsmålet om overtredelser av et forbud mot offentliggjøring av private forhold bør kunne straffes med bot eller fengsel inntil ett år.

Dommerforeningen og Norsk rikskringkasting støtter departementets forslag. Magasin- og UkepresseForeningen, Norsk Presseforbund og Norsk Redaktørforening går inn for å videreføre bestemmelsen, men ønsker en nærmere kartlegging av hva som hører med til den beskyttede private sfæren, herunder hvilke typer opplysninger som anses å ha allmenn interesse. Advokatforeningen går imot forslaget om å heve strafferammen, og mener det bør vurderes om vernet av privatlivets fred bør overlates til sivilretten.

Departementet mener at gode grunner taler for å kunne straffe krenkelser av privatlivets fred gjennom offentlige meddelelser om private forhold, når dette gjøres uten aktverdig grunn. Uttrykket «privatlivets fred» er såpass innarbeidet i både juridisk og annen språkbruk at departementet ikke finner grunn til å endre betegnelsen på det straffbare forholdet til «offentliggjøring av private forhold», slik kommisjonen har foreslått.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at kravet om at meddelelsen må være «offentlig» bør videreføres, jf. straffeloven 2005 § 10. Dette medfører en viss utvidelse av straffansvaret, ettersom det er tilstrekkelig etter § 10 - men ikke straffeloven 1902 § 7 nr. 2 - at meddelelsen ble fremsatt på en slik måte at den var egnet til å nå et større antall personer.

Flere av høringsinstansene har bedt om en nærmere presisering av hvor grensen for den private sfæren skal trekkes, herunder når formidlingen av en opplysning kan anses å ha allmenn interesse. Den nærmere grensedragningen vil i slike tilfeller bero på en sammensatt avveining av hensynet til ytringsfrihet og personvern, sett i lys av den konkrete konteksten som opplysningene ble fremsatt i. Dette medfører i seg selv at det vanskelig kan gis en fyllestgjørende generell redegjørelse for hvor grensene skal trekkes. Til dette kommer at forståelsen av de to overordnede hensynene i avveiningen - ytringsfriheten og personvernet - utvikler og endrer seg gjennom rettspraksis, særlig i EMD. På bakgrunn av dette finner departementet det mest hensiktsmessig å overlate den nærmere grensedragningen til rettspraksis. Den praksis som foreligger rundt § 390 gir etter departementets syn en god del veiledning når fremtidige saker skal bedømmes.

Departementet går inn for en viss språklig modernisering av straffebudets ordlyd. I § 390 er det presisert at opplysningene må gjelde «personlige eller huslige forhold». Dette tillegget synes unødig all den tid meddelelsen uansett må krenke privatlivets fred. Det avgjørende er om det er tale om opplysninger med en viss grad av sensitivitet. Departementet går derfor inn for å sløyfe uttrykket «personlige eller huslige forhold», uten at dette tar sikte på noen realitetsendring.

I høringsbrevet foreslo departementet å heve den øvre strafferammen til fengsel inntil ett år. Advokatforeningen, som var den eneste høringsinstansen som uttalte seg uttrykkelig om spørsmålet, gikk imot forslaget. Standpunktet må imidlertid ses i sammenheng med at foreningen tok til orde for at vernet av privatlivets fred bør overlates til den sivilrettslige lovgivningen.

Etter departementets syn taler gode grunner for å heve strafferammen. Sentralt ved fastsettelsen av strafferammer står spørsmålet om hvilken interesse som er angrepet, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 23. Det er her grunn til å fremheve at et vern om borgernes private sfære, foruten å være en verneverdig interesse i seg selv, også er en forutsetning for opprettholdelsen av en fungerende offentlig debatt, jf. NOU 1999: 27 side 27. På denne bakgrunn går departementet inn for å heve strafferammen til fengsel inntil ett år.

Som etter gjeldende rett bør det åpnes for straffritak ved provokasjon og retorsjon, og straffansvar bør ikke bli aktuelt for den som bare har ytt teknisk bistand eller vært med på å distribuere meddelelsen. Departementet foreslår derfor å videreføre straffeloven 1902 § 250 og § 254. Den mest hensiktsmessige måten å gjøre dette på er å innarbeide disse reglene i straffebudet om vern av privatlivets fred.

Etter straffeloven 2005 § 69 vil krenkelser av bestemmelsen om privatlivets fred i trykt skrift kunne åpne for inndragning. Det er dermed ikke behov for å videreføre den særskilte inndragningsbestemmelsen i § 390 tredje ledd.

Dersom strafferammen heves til fengsel inntil ett år, vil forsøk nå være straffbart, jf. § 16. Medvirkning vil også bli straffbar, jf. § 15. Departementet har ikke funnet grunn til å gjøre unntak fra disse reglene.

Det vises til lovforslaget § 267 og merknadene til denne.

5.12 Uberettiget adgang eller opphold

5.12.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 inneholder en rekke straffebud som rammer den som ulovlig trenger seg inn eller oppholder seg på steder underlagt en annens eiendomsrett, jf. § 145 om å skaffe seg tilgang til noens «låste gjemmer», § 147 om innbrudd, § 301 om blindpassasjerer ombord på skip og § 355 om ulovlig inntrenging.

Innbruddsbestemmelsen i § 147 har stor betydning i praksis. Etter første ledd foreligger innbrudd når noen baner seg eller en annen uberettiget adgang til hus, fartøy, jernbanevogn, motorvogn eller luftfartøy, eller til noe rom i sådanne, eller til lukket gårdsrom eller lignende oppbevarings- eller tilholdssted. «Hus» omfatter ikke bare bolighus, men også forretningsbygg, lagerlokaler, kiosker og lignende. Gjerningspersonen må ha skaffet seg adgang ved å beskadige en gjenstand som er ment til å beskytte mot inntrengen, eller benyttet dirk, falsk nøkkel eller rett nøkkel som ulovlig er fravendt eieren. Straffen er ifølge annet ledd normalt bot eller fengsel inntil 1 år, men strafferammen heves til to år dersom innbruddet ble begått av en bevæpnet person eller av flere i fellesskap, og inntil fire år dersom handlingen ble foretatt med hensikt om å begå en annen forbrytelse.

Tredje ledd likestiller visse typer atferd med innbrudd. Første straffalternativ rammer den som ved «voldsom eller truende Atfærd» søker å tiltvinge seg eller andre uberettiget adgang eller opphold på et sted som nevnt i første ledd. Ettersom det er tilstrekkelig at gjerningspersonen «søger at» skaffe seg adgang eller opphold, er forbrytelsen fullbyrdet allerede når forsøksgrensen er passert. Annet straffalternativ omhandler å snike seg inn i «beboet Hus eller Rum, der om Natten pleier at holdes stængt, for at lade sig indestænge». Å snike seg inn vil si å komme inn på en slik måte at man innretter seg på eller regner med at man ikke vil bli lagt merke til eller iakttatt, jf. Rt. 1906 side 195. Også tredje straffalternativ beskytter bebodd hus eller rom, men det er ikke et krav at dette er stengt om natten. Den straffbare atferd består i å skaffe seg uberettiget opphold eller adgang ved hjelp av forkledning eller visse andre virkemidler.

Medvirkning til overtredelse av § 147 er straffbar.

Straffeloven 1902 § 355 forbyr ulovlig inntrenging. Første ledd første straffalternativ rammer den som uberettiget sniker seg inn i hus, fartøy, jernbanevogn, motorvogn eller luftfartøy eller rom i sådanne, eller andre tillukkede steder. Uttrykket «annet tillukket sted» favner videre enn «oppbevarings- eller tilholdssted» i § 147, ettersom det ikke er et krav at stedet brukes til et bestemt formål. Et sted anses som tillukket når porten, døren, grinden osv. er lukket. Det kreves ikke at den er låst. Derimot er det ikke tilstrekkelig at det er satt opp et adgang forbudt-skilt, dersom porten står åpen, jf. Rt. 1937 side 715.

Alternativet «snike seg inn» har samme innhold som i § 147 tredje ledd. Paragraf 355 første ledd annet straffalternativ omhandler å trenge seg inn på steder som nevnt i første straffalternativ. Å «trenge sig inn» forutsetter ikke at det er benyttet makt, jf. Rt. 1992 side 733. I motsetning til å snike seg inn, som er straffbart i seg selv, må inntrengningen ha skjedd «tross forbud». Forbudet kan være generelt, men det kan også være avgitt i en konkret situasjon. Det kan være gitt skriftlig eller muntlig, eller tilkjennegitt på annen måte. I Rt. 1992 side 733 opphevet Kjæremålsutvalget en dom fordi det ikke var vurdert om det å ta seg inn i et hus hvor dørene allerede var brutt opp, kunne anses som å trosse et forbud i henhold til § 355.

Tredje straffalternativ forbyr uberettiget opphold på et sted som nevnt i bestemmelsen, på tross av «tilhold om å fjerne seg». Et «tilhold» vil si et konkret og utvetydig pålegg, jf. Rt. 1976 side 897. Ettersom tilholdet må være «konkret», må det i motsetning til «forbud» som nevnt i første straffalternativ være gitt for anledningen og rette seg mot gjerningspersonen. At gjerningspersonen må «forbli» innebærer at det må være tale om et opphold av ikke helt ubetydelig varighet. Den øvre strafferammen for overtredelse av første ledd er bot eller fengsel inntil tre måneder. Medvirkning er straffbar.

Annet ledd setter straff for uberettiget å oppholde seg på et sted som er i en annens besittelse, og forbli der på tross av pålegg om å fjerne seg. Straffen er bot. «Sted» sikter til områder som ikke faller inn under første ledd, som for eksempel skog og utmark. Skal bestemmelsen komme til anvendelse, kreves det at oppholdet er av en viss varighet. Medvirkning er ikke særskilt nevnt, og dermed ikke straffbar.

Paragraf 355 står i straffelovens forseelseskapittel, og forsøk på overtredelse er derfor ikke straffbart, jf. § 49 annet ledd.

Paragraf 145 første ledd annet straffalternativ rammer å skaffe seg adgang til en annens «låste gjemmer». Dette omfatter mindre oppbevaringssteder som for eksempel skap, kommoder osv. Straffen er bot eller fengsel inntil seks måneder, eller begge deler. Medvirkning straffes på samme måte, jf. fjerde ledd.

Etter straffeloven 1902 § 301 kan den som kommer ombord i et skip, eller som skjuler seg der i hensikt å uberettiget følge med skipet til eller fra utenlandsk havn eller til fangstfelt utenfor riket, straffes med bot eller fengsel inntil seks måneder. Medvirkning er straffbar, jf. annet ledd. Dersom medvirkeren er ansatt på skipet eller på annen måte i kraft av sin stilling har adgang til det, er straffen for hans vedkommende bot eller fengsel i inntil ett år. Det samme gjelder dersom han handlet i hensikt å skaffe seg eller andre vederlag.

5.12.2 Nordisk rett

Etter den danske straffeloven § 264 kan den som uberettiget skaffer seg adgang til fremmed hus eller et annet sted som ikke er fritt tilgjengelig, eller som unnlater å forlate fremmed grunn etter å ha blitt oppfordret til dette, straffes med bot eller fengsel inntil seks måneder. Etter § 264 stk. 2 heves den øvre strafferammen til fengsel i inntil seks år dersom et forhold som nevnt i første ledd er begått for å skaffe forretningshemmeligheter, eller det foreligger andre særlig skjerpende omstendigheter, herunder at noen er påført en betydelig skade, eller handlingen innebar en særlig risiko for at dette kunne skje.

Å «skaffe seg adgang» innebærer ikke at gjerningspersonen må ha overvunnet fysisk motstand, men det må kreves at han har utvist en viss aktivitet. Aktivitetskravet må avpasses avhengig av hva slags sted det er tale om. Det kan for eksempel være tilstrekkelig uberettiget å bevege seg inn i en ulåst privat leilighet, mens det samme ikke behøver å være tilfellet dersom det er tale om en lukket gård. I sistnevnte tilfelle er det et vilkår for straff at en lås er brutt opp. Det beskyttede objekt er «hus eller andet ikke frit tilgængeligt sted». Sistnevnte omfatter kontorer, forretninger, fabrikker, biler, jernbanevogner, fly og så videre. Rommene må imidlertid være av en viss størrelse. Små oppbevaringssteder reguleres i stedet av § 263 stk. 1 nr. 2, som forbyr å skaffe seg adgang til andres «gemmer». Strafferammen er den samme som for overtredelse av § 264.

Også det å oppholde seg på et område som er fritt tilgjengelig, kan rammes av straffebudet. Straffeloven § 264 stk. 1 nr. 2 setter straff for å unnlate å forlate fremmed grunn dersom man har blitt oppfordret til dette.

I svensk rett oppstiller BrB 4 kap. 6 § første ledd et forbud mot «hemfridsbrott», dvs. at noen trenger seg inn eller forblir der en annen har sitt bosted, det være seg «rum, hus, gård eller fartyg». Annet ledd rammer «olaga intrång». Dette foreligger når noen trenger seg inn eller forblir «i kontor, fabrikk, annen byggnad eller fartyg, på upplagsplats eller på annat dylikt ställe». Strafferammen for overtredelse av første eller annet ledd er bot. Er overtredelsen grov, kan fengsel inntil to år idømmes.

«Hemfridsbrott» er også straffbelagt i finsk rett. Etter den finske straffeloven 24 kapittel 1 § nr. 1 kan den som uberettiget «tränger sig in eller i smyg eller gjenom at vilseleda någon inträder på en hemfridsskyddad plats eller gömmer sig eller stannar kvar på en sådan plats» straffes med bot eller fengsel inntil seks måneder. 2 § åpner for å skjerpe straffen til bot eller fengsel inntil to år dersom overtredelsen er grov. Ved denne vurderingen skal det legges vekt på om gjerningspersonen eller en medvirker har utstyrt seg med våpen eller annet redskap som egner seg til å øve vold mot en person eller beskadige eiendom. Videre skal det legges vekt på om en medvirker «uppenbart» har hatt til hensikt å øve vold mot en person eller beskadige eiendom. Etter nr. 2 skal det også legges vekt på om den fornærmede hadde grunn til å frykte for sin personlige sikkerhet på grunn av trusler, beskadigelse av eiendom eller antallet gjerningspersoner.

5.12.3 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går inn for å samle straffebudene mot ulovlig inntrenging eller opphold i én bestemmelse, etter mønster av den danske straffeloven § 264. Straffebudet skal erstatte straffeloven 1902 § 145 første ledd annet straffalternativ, § 147, § 301 og § 355. Det foreslås ikke å operere med et vilkår om at inntrengingen har skjedd ved å beskadige en beskyttelse eller ved bruk av stjålet nøkkel, eller lignende. Dette bør i stedet kunne vektlegges som et skjerpende moment i straffutmålingen. Strafferammen foreslås lagt i det lavere sjiktet, hvilket vil si bot eller fengsel inntil 1 år, jf. delutredningen side 145 - 146.

Ingen av høringsinstansene har kommentert kommisjonens skisse.

5.12.4 Departementets vurdering

5.12.4.1 Den strafferettslige reguleringen av uberettiget adgang eller opphold

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag om å samle straffebudene mot uberettiget adgang eller opphold i ett straffebud. En slik lovendring vil forenkle regelverket, og gjøre det mer oversiktlig. Det vil også bringe norsk rett mer i samsvar med de øvrige nordiske landenes straffelovgivning, ettersom Norge er alene om å særregulere visse former for inntrengning eller opphold.

Departementet foreslår å betegne den straffbare atferden som «uberettiget adgang eller opphold» i stedet for «ulovlig inntrengning eller opphold», slik kommisjonen har foreslått. «Adgang» foretrekkes dels fordi det er et mer moderne uttrykk, dels fordi «inntrengen» gir assosiasjoner til maktbruk, hvilket etter departementets lovforslag ikke er et vilkår for straff. Videre foreslås å bruke «uberettiget» i stedet for «ulovlig», ettersom enkelte av normene som trekker grensen for akseptabel atferd på dette området ikke nødvendigvis er rettsregler, for eksempel der en berettigelse følge av en privatrettslig avtale. Det vises til Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 22-23, hvor departementet generelt har drøftet valget av terminologi på dette punkt. «Uberettiget» stemmer også bedre med begrepsbruken i straffebudene som videreføres, jf. straffeloven 1902 § 147 første og tredje ledd, § 301 første ledd og § 355 første og annet ledd.

Departementet går inn for å forenkle både beskrivelsen av den straffbare atferden, og angivelsen av hvilke objekter som er vernet. Det foreslås at ethvert sted som er underlagt noens eiendomsrett bør nyte et strafferettslig vern. Det bør således være uten betydning om stedet er i offentlig eller privat eie, eller hva det benyttes til. Det bør imidlertid kreves at det er av en viss størrelse. Etter gjeldende rett vernes mindre oppbevaringssteder, som kommoder og skap, av straffeloven 1902 § 145 første ledd. Etter departementets syn er det ikke nødvendig å videreføre et slikt straffebud i straffeloven 2005. Ettersom noens «låste gjemmer» praktisk talt alltid vil befinne seg på et område underlagt noens eiendomsrett, vil slike oppbevaringssteder ofte nyte et indirekte vern gjennom forbudet mot ulovlig inntrenging eller opphold. Et forbud mot å skaffe seg adgang til mindre oppbevaringssteder vil derfor bare være av praktisk betydning der gjerningspersonen er berettiget til å oppholde seg på stedet. Vedkommende kan likevel i visse tilfeller bli rammet av andre straffebestemmelser. Hvis for eksempel låsen skades, kan bestemmelsen om straff for skadeverk komme til anvendelse. Atferden kan også rammes av forslaget til § 266 om hensynsløs atferd, dersom gjerningspersonens forsett omfatter at snokingen vil bli oppdaget, og at dette vil krenke den fornærmedes fred. Departementet kan heller ikke se at straffeloven 1902 § 145 første ledd annet straffalternativ har hatt stor betydning i praksis. På denne bakgrunn foreslås bestemmelsen ikke videreført. Som det fremgår av drøftelsene nedenfor, vil derimot den atferd som i dag reguleres av straffeloven 1902 § 147, § 301 og § 355 rammes av forbudet mot uberettiget adgang eller opphold.

Ved vurderingen av hvilke handlinger som bør være straffbare, og hvilken strafferamme som bør oppstilles, finner departementet grunn til å skille avhengig av om stedet er fritt tilgjengelig eller ikke. Begrunnelsen for dette skillet fremgår nedenfor. Med uttrykket «sted som ikke er fritt tilgjengelig» sikter departementet til steder som nevnt i straffeloven 1902 § 355 første ledd. Det vil si hus, fartøyer, jernbanevogner, motorvogner eller luftfartøy eller rom i sådanne, eller andre tillukkede steder. Med «sted som er fritt tilgjengelig» siktes det til områder som nevnt i § 355 annet ledd. Denne angivelsen av de beskyttede objektene omfatter også de steder som vernes av straffeloven 1902 § 147 og § 301. Disse bestemmelsene inneholder en særregulering av områder som også faller inn under § 355.

5.12.4.2 Nærmere om tilfellene der stedet ikke er fritt tilgjengelig

For steder som ikke er fritt tilgjengelige, foreslår departementet at den straffbare atferden kan bestå i uberettiget å skaffe seg adgang, eller uberettiget forbli på et slikt sted.

Å skaffe seg adgang vil si å komme seg inn på et sted som bestemmelsen omfatter. Det stilles ikke bestemte krav til hvordan gjerningspersonen har gått frem for å skaffe seg slik adgang. Han behøver således ikke å ha brutt opp en lås, benyttet forkledning eller lignende metoder, eller anvendt makt. Gjerningsbeskrivelsen i departementets forslag går dermed lenger enn straffeloven 1902 § 147. Beskrivelsen av den straffbare atferden ligger nær opp til den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 355 første ledd. Det som etter denne bestemmelsen regnes som å «snike seg inn» og å «trenge seg inn» vil også kunne rammes som ulovlig adgang. I rettspraksis er sistnevnte alternativ gitt en relativt vid tolkning, jf. for eksempel Rt. 1992 side 733. I motsetning til § 355 første ledd krever imidlertid ikke forbudet mot uberettiget adgang at gjerningspersonen har opptrådt «tross forbud». Endringen antas ikke å ha stor praktisk betydning. I rettspraksis har man lagt til grunn at et forbud kan fremgå underforstått, jf. den nevnte avgjørelse i Rt. 1992 side 733. I de aller fleste tilfellene hvor et sted anses for ikke å være fritt tilgjengelig, vil det å skaffe seg adgang derfor også måtte betraktes som å trosse et forbud.

Alternativet «uberettiget forbli» har selvstendig betydning dersom gjerningspersonen var berettiget til å skaffe seg adgang, men ikke berettiget til å forbli. En havnearbeider kan for eksempel være berettiget til å bære varer ombord i et skip, men ikke til å følge med skipet til neste havn.

Forslaget innebærer en viss utvidelse av straffansvaret i forhold til straffeloven 1902 § 355 første ledd tredje straffalternativ. Etter denne bestemmelsen kan den som uberettiget forblir på et sted som nevnt i straffebudet, kun rammes dersom han trosser et pålegg om å fjerne seg. Etter departementets forslag vil derimot et uberettiget opphold i seg selv være straffbart, uavhengig av om gjerningspersonen er gitt et pålegg om å forlate stedet. Dette er i tråd med løsningen i svensk og finsk rett. For opphold ombord i skip er det etter gjeldende rett ikke noe vilkår for straff at gjerningspersonen er pålagt å fjerne seg, jf. straffeloven 1902 § 301. Men for å rammes av denne bestemmelsen kreves det at gjerningspersonen innehar en bestemt hensikt. Et slikt krav foreslås ikke videreført i straffeloven 2005. Departementets forslag går dermed også her noe lenger enn hva som følger av gjeldende rett.

Ved fastsettelsen av strafferammen må det tas hensyn til at forbudet mot uberettiget adgang eller opphold skal ramme alt fra forhold som tidligere gikk inn under straffeloven 1902 § 355 første ledd, som har en maksimalstraff på fengsel inntil tre måneder, til de groveste overtredelsene av straffeloven 1902 § 147, som kan medføre inntil fire års fengselsstraff. Det er vanskelig å danne seg et bilde av hvilken straffutmålingspraksis domstolene har lagt seg på i anvendelsen av disse bestemmelsene, ettersom straffebudene som regel pådømmes sammen med andre overtredelser, typisk tyveri eller skadeverk. Ved vurderingen legger departementet vekt på at man i både Sverige og Finland har oppstilt en maksimalstraff på fengsel i inntil to år. Dette taler for å senke den øvre strafferammen. For de grovere tilfellene, hvor overtredelsen skjer som et ledd i en kriminell virksomhet der det også inngår skadeverk, tyveri eller andre lovovertredelser, vil dessuten konkurrensreglene ofte medføre en forhøyelse av strafferammen. Det foreligger derfor ikke noe behov for å operere med en høy maksimumstraff i bestemmelsen om uberettiget adgang eller opphold. Sammenlignet med straffeloven 1902 § 355 første ledd innebærer en strafferamme på fengsel inntil to år en vesentlig heving. Siktemålet er imidlertid ikke å skjerpe straffenivået for overtredelser som tidligere gikk inn under § 355.

5.12.4.3 Nærmere om tilfellene der stedet er fritt tilgjengelig

For områder som er fritt tilgjengelige, typisk skog og annen utmark, foreslår departementet i utgangspunktet å videreføre den løsning som følger av straffeloven 1902 § 355 annet ledd. Foruten at rimelighetshensyn tilsier at straffansvaret ikke strekkes videre, vil gjerningspersonen ofte være ukjent med at han befinner seg på et sted hvor han ikke har lov til å oppholde seg. Departementet foreslår derfor at man for å straffe noen fordi de har oppholdt seg på et fritt tilgjengelig område, bør kreve at de har nektet å etterkomme et påbud om å fjerne seg. Lovforslaget er i tråd med den danske straffeloven § 264 stk. 1 nr. 2.

I motsetning til etter gjeldende rett vil medvirkning til overtredelse være straffbar, jf. straffeloven 2005 § 15. Et medvirkningsansvar er teoretisk sett mulig, for eksempel dersom noen oppfordrer gjerningspersonen til å trosse et påbud om å fjerne seg, men det antas at dette vil få liten praktisk betydning. Departementet har derfor ikke foreslått noe unntak fra hovedreglen om at medvirkning er straffbar.

Departementet går inn for å videreføre dagens strafferamme, hvoretter en overtredelse av lovforslaget § 268 annet ledd bare straffes med bot. Forsøk vil derfor ikke være straffbart, jf. straffeloven 2005 § 16 første ledd. Dette er i tråd med gjeldende rett.

5.13 Redaktøransvar

5.13.1 Oversikt

Straffeloven 1902 kapittel 43 oppstiller en rekke forpliktelser i forbindelse med utgivelsen av et trykt skrift (og i visse tilfeller også for den som har ansvaret for kringkastingssendinger). Dels oppstilles det et ansvar for innholdet i skriftet, dersom dette er i strid med andre straffebud, jf. § 431, dels forpliktelser av annen art, for eksempel til å publisere imøtegåelser av påstander som skriftet har formidlet, jf. § 430. Både ansvaret for innholdet og de øvrige forpliktelsene påhviler som regel redaktøren av det trykte skriftet (men dette er ikke alltid tilfellet, jf. nedenfor). Uttrykket «redaktøransvar» har til dels (og upresist) blitt benyttet som samlebetegnelse på samtlige forpliktelser i kapittel 43, dels om bestemmelsen i § 431.

Departementet anser det mest hensiktsmessig å skille mellom ansvaret etter § 431, hvor redaktøren primært straffes fordi et annet straffebud er overtrådt, og de øvrige bestemmelsene i kapittel 43 som pålegger ham forpliktelser direkte. Departementet foreslår derfor å skille mellom redaktørens ansvar for innholdet i et trykt skrift eller en kringkastingssending, og de øvrige forpliktelsene som påhviler den som utgir et trykt skrift, jf. punkt 5.13.2 og 5.13.3 nedenfor.

5.13.2 Redaktørens ansvar for innholdet i trykt skrift eller kringkastingssending

Straffeloven 1902 § 431 oppstiller et ansvar for redaktøren av et blad eller tidsskrift, dersom dette lar trykke noe som ville ha pådratt redaktøren straffansvar etter noen annen lovbestemmelse dersom han hadde kjent til innholdet. Som redaktør regnes etter § 436 den som treffer avgjørelse om skriftets innhold eller om en del av dette, enten han betegnes som redaktør eller som utgiver eller på annen måte. Etter § 431 tredje ledd gjelder ansvaret også for en kringkastingssjef, programdirektør eller en ansvarlig leder for programavdeling eller distriktskontor dersom en kringkastingssending offentliggjør noe som rammes av første ledd.

Bestemmelsen oppstiller i utgangspunktet et objektivt ansvar for enhver type straffbar ytring som skriftet eller sendingen inneholder, for eksempel ærekrenkende, blasfemiske eller hatefulle utsagn. Etter første ledd annet punktum kan redaktøren fri seg for ansvar dersom han godtgjør at det ikke kan legges ham noe til last med hensyn til kontrollen av innholdet i skriftet eller tilsyn med eller rettledning eller instruks for hans stedfortreder, medarbeidere eller underordnede. Redaktøren har bevisbyrden for at han har opptrådt aktsomt. Straffen er normalt bøter eller fengsel inntil tre måneder, men etter annet ledd heves strafferammen til fengsel inntil seks måneder dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter. Straffen kan imidlertid ikke overstige den straff som ville ha blitt idømt etter den aktuelle straffebestemmelsen dersom redaktøren hadde kjent til innholdet.

Paragraf 431 og § 436 står i straffelovens kapittel 43, og er derfor forseelser. Forsøk er derfor ikke straffbart, jf. § 49 annet ledd. Medvirkning er ikke nevnt i lovteksten, og er derfor ikke straffbar.

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre § 431 første og tredje ledd i medienøytral form, jf. delutredningen side 307. Definisjonen i § 436 foreslås videreført i dette straffebudet. Den forhøyede strafferammen foreslås ikke videreført. Medvirkning bør ikke være straffbar. Strafferammen bør legges i det lavere sjiktet, hvilket vil si bøter eller fengsel inntil ett år, se utredningen side 145-146.

Ytringsfrihetskommisjonen tok til orde for en generell utredning av ansvarsplasseringen ved ulovlige ytringer som formidles via et massemedium, eventuelt som et ledd i utformingen av en egen medieansvarslov, jf. NOU 1999: 27 side 182-189. Departementet ga sin tilslutning til dette, jf. St.meld. nr. 26 om endring av Grunnloven § 100 side 163.

I sitt høringsbrev 30. mai 2008 om ærekrenkelser (se punkt 5.14) ba departementet om høringsinstansenes syn på redaktøransvaret. Flere av høringsinstansene hadde merknader til bestemmelsen.

Flere høringsinstanser tar til orde for en prinsipiell gjennomgåelse av systemet for ansvarsplassering. Dette gjelder Kultur- og kirkedepartementet, Fagpressen, Norsk Presseforbund, Magasin- og UkepresseForeningen, Mediebedriftene, Norsk Redaktørforening, Norsk rikskringkastning og TV2. Derimot har Advokatforeningen og Dommerforeningen sluttet seg til Straffelovkommisjonens forslag.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag om å videreføre § 431 og § 436 i straffeloven 2005.

Departementet mener fortsatt at Ytringsfrihetskommisjonens forslag om en prinsipiell gjennomgåelse av medienes ansvarsforhold har mye for seg. En slik utredning vil imidlertid fordre en bredere gjennomgåelse av medienes rettslige stilling enn hva som er hensiktsmessig ved en straffelovsrevisjon. Departementet følger derfor ikke opp Ytringsfrihetskommisjonens forslag nå, og går inn for å videreføre straffeloven 1902 § 431 i straffeloven 2005. Departementet er enig med kommisjonen i at redaktørdefinisjonen i straffeloven 1902 § 436 bør innarbeides i bestemmelsen.

Straffelovkommisjonen har foreslått å gjøre straffebudet medienøytralt. Dette vil medføre en vesentlig utvidelse av straffebudets anvendelsesområde, særlig ettersom publikasjoner på internett dermed vil bli omfattet av bestemmelsen. Også privatpersoner med en personlig hjemmeside der andre enn dem selv får lov til å legge ut informasjon, for eksempel som ledd i deltakelse i idrettslag eller foreninger, vil kunne bli straffansvarlige. Etter departementets syn bør en slik lovendring foranlediges av en bredere vurdering enn hva det er mulig å gjennomføre i forbindelse med revisjonen av straffeloven. Departementet er kjent med at spørsmålet om for eksempel nettavisers ansvar for brukergenerert innhold som for eksempel blogger og anonyme kommentarer til redaksjonelle saker er gjenstand for drøfting presseorganene imellom, og at slike diskusjoner på sikt kan danne grunnlaget for presseetiske retningslinjer. Det er grunn til å se an hvorvidt pressen selv klarer å løse de vanskelige avveiningene som denne typen publikasjoner på internett reiser, før det eventuelt foreslås straffebestemmelser som rammer forholdet. Departementet går derfor ikke inn for å gjøre redaktøransvaret medienøytralt nå.

Det vises til § 269 og merknadene til bestemmelsen.

5.13.3 Andre forpliktelser ved utgivelse av trykt skrift

Foruten bestemmelsene om redaktørens ansvar for innholdet i et trykt skrift, oppstiller straffeloven 1902 kapittel 43 også en rekke andre straffsanksjonerte plikter for utgiveren av slike skrifter.

Straffeloven 1902 § 428 åpner for bøtestraff dersom den som utgir et trykt skrift unnlater i skriftet å oppgi navn eller foretaksnavn samt trykkestedet, eller gir en uriktig angivelse av dette. Straffebudet kommer ikke til anvendelse på stemmesedler, prisangivelser, formularer og lignende.

Straffeloven 1902 § 429 setter straff for redaktøren og forleggeren dersom det i et blad eller tidsskrift ikke angis hvem som er redaktør. Straffen er bøter. Etter annet ledd er straffen fengsel inntil tre måneder dersom en annen person enn den virkelige redaktør er angitt. Straff kommer til anvendelse overfor den virkelige redaktør, forleggeren og den som er angitt som redaktør, så fremt angivelsen er skjedd med hans samtykke.

Straffeloven 1902 § 430 rammer redaktøren av et blad eller tidsskrift dersom han vegrer seg for å oppta uforandret en imøtegåelse av anførsler av faktisk art i bladet eller tidsskriftet, så fremt det innen ett år etter at anførselen er trykket forlanges av noen som anførslene umiddelbart vedkommer, og imøtegåelsen begrenser seg til anførsler av faktisk art og ikke inneholder noe straffbart. Straffen er bøter. Redaktøren kan også pålegges å betale en løpende mulkt.

Bestemmelsens annet ledd inneholder en definisjon av vegring. Det foreligger så fremt imøtegåelsen ikke er inntatt i det første eller andre nummeret av bladet, for tidsskifter det første nummeret som ikke var ferdig til trykking da imøtegåelsen ble forlangt. Inntakelsen må skje på et like iøynefallende sted som det imøtegåtte, og for øvrig fremkomme på en slik måte og med slikt utstyr som god presseskikk tilsier.

Straffeloven 1902 § 430a pålegger redaktøren av et blad eller tidsskrift å innta domsslutning, domsgrunner eller forlik i ærekrenkelsessaker uten vederlag i spissen av publikasjonen. Straff for manglende overholdelse er bøter.

Straffeloven 1902 § 432 rammer den som i trykt skrift gjengir rettens forhandlinger eller andre myndigheters forhandlinger, dersom gjengivelsen av det som er uttalt eller foregått på grunn av overdrivelser, utelatelser, tilføyelser, innskutte bemerkninger eller på annen måte fremtrer som grovt uriktig eller grovt misvisende. Straffen er bøter eller fengsel inntil 3 måneder, og inntil 6 måneder dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter.

Straffeloven 1902 § 434 rammer den som utgir et offentlig blad, tidsskrift eller flygeblad, uten å sende politiet et eksemplar, når utdelingen eller forsendelsen har begynt. Etter annet ledd kommer bestemmelsen ikke til anvendelse på skrifter som utelukkende omhandler vitenskap, kunst eller næringsdrift, eller som inneholder meddelelser fra offentlige myndigheter.

Straffelovkommisjonen har foreslått å oppheve samtlige bestemmelser, jf. delutredningen side 426 - 427. Dette ble dels begrunnet ved at de fleste bestemmelsene var lite brukt, dels med at de hørte bedre hjemme i presseetikken.

Under høringen av Straffelovkommisjonens delutredning VII gjorde det seg gjeldende ulike syn på hvilke bestemmelser i kapittel 43 som bør oppheves. Mediebedriftene ga uttrykk for generell skepsis til å avkriminalisere atferden som kapittel 43 rammer, uten å foreta en prinsipiell gjennomgåelse av medienes ansvar. De øvrige høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet, var derimot delt i synet på hvilke straffebud som bør oppheves.

Kultur- og kirkedepartementet, Norsk redaktørforening og TV 2 gikk imot opphevelsen av § 429. Redaktørforeningen og TV2 mente at bestemmelsen ville høre naturlig hjemme i en fremtidig medieansvarslov. Kultur- og kirkedepartementet påpekte at straffebudet må ses i sammenheng med plikten til å ha en redaktør. Dommerforeningen støttet derimot forslaget om å oppheve bestemmelsen.

Kultur- og kirkedepartementet, Norsk redaktørforening og TV 2 gikk også imot forslaget om å oppheve § 430. Det ble særlig pekt på bestemmelsen om beriktigelsesplikt i kringkastingsloven § 5-1, en bestemmelse Norge i henhold til fjernsynsdirektivet er forpliktet til å ha. Dommerforeningen støttet opphevelsen.

Dommerforeningen mente at de beste grunner taler for å videreføre § 430a, men med de begrensninger som ble foreslått av Straffelovrådet i NOU 1995: 10 side 57. Rådet tok til orde for at plikten til å trykke domsslutninger osv. i ærekrenkelsessaker burde begrenses til å trykking av et dekkende sammendrag av rettsavgjørelsen eller forliket, og at det må være tilstrekkelig at dette gis en like fremtredende plass som det opprinnelige oppslaget. Redaktørforeningen var derimot enig med Straffelovkommisjonen i at straffebudet burde oppheves.

Dommerforeningen og Norsk redaktørforening sluttet seg til Straffelovkommisjonens forslag om å oppheve §§ 428, 432 og 434.

Departementet har kommet til at flere av straffebudene i straffeloven 1902 kapittel 43 bør videreføres, men vil foreslå innholdsmessige endringer i enkelte av bestemmelsene.

Departementet foreslår å videreføre plikten etter straffeloven 1902 § 428 om å oppgi navn eller foretaksnavn og trykkested. Plikten påhviler normalt trykkeren. Etter departementets syn er straffebudet et naturlig supplement til den tilsvarende plikten i åndsverksloven § 52. Overtredelse av denne bestemmelsen kan straffes med bøter etter § 54. Bot synes å være en tilstrekkelig reaksjon.

Departementet slutter seg videre til høringsinstansenes syn på § 429. Strafferammen synes imidlertid noe høy. Departementet anser bot for å være en tilstrekkelig sanksjon mot enhver overtredelse av bestemmelsen.

De fleste høringsinstansene har også tatt til orde for en videreføring av § 430 om trykking av imøtegåelser. Departementet legger vekt på at en beriktigelsesplikt følger av kringkastingsloven § 5-1 når det gjelder kringkastingssendinger, og at dette taler for å beholde en tilsvarende plikt for trykte skrifter. Mot å videreføre bestemmelsen taler at norske medier i stor grad oppfyller den tilsvarende plikten etter Vær Varsom-plakaten, og departementet ser ikke bort fra at en egen lovbestemmelse på sikt kan vise seg å være overflødig.

Departementet går inn for å oppheve §§ 430 a, 432 og 434. Paragraf 430 a oppstiller bare en beriktigelsesplikt der det er idømt straff eller mortifikasjon, jf. også skadeserstatningsloven § 3-6 tredje ledd. Som nevnt i punkt 5.14.3 går departementet ikke inn for å videreføre disse reaksjonene mot ærekrenkelser i straffeloven 2005. Dermed vil § 430 a ikke lenger ha noen rettslig betydning. Norske mediers praktisering av Vær Varsom-plakaten på dette punktet medfører at en opphevelse av bestemmelsen uansett har liten betydning. Hva angår §§ 432 og 434 er departementet enige med Straffelovkommisjonen og de høringsinstansene som anser disse straffebudene for å være utdaterte. Departementet går derfor ikke inn for å videreføre dem.

Departementet foreslår å slå sammen §§ 428, 429 og 430 til én bestemmelse om «andre forpliktelser ved utgivelse av et trykt skrift». Med dette siktes det til andre forpliktelser enn et eventuelt ansvar for innholdet i skriftet, som rammes av straffeloven 2005 § 269.

Det vises til § 270 og merknadene til bestemmelsen.

5.14 Ærekrenkelser

5.14.1 Gjeldende rett

5.14.1.1 Oversikt

En ærekrenkelse er en ytring eller en handling som rammer noens æresfølelse eller omdømme. Departementet benytter i det følgende uttrykket «utsagn» som en fellesbetegnelse på både ytringer (verbalinjurier) og faktiske handlinger (realinjurier).

Etter gjeldende rett kan den rettslige forfølgningen av en ærekrenkelse følge tre spor. Den ærekrenkede kan søke å få ærekrenkeren straffet, han kan kreve utsagnet mortifisert, og/eller han kan kreve erstatning og/eller oppreising. Det er nære sammenhenger mellom de tre sanksjonene. Alle er betinget av at den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 246 eller § 247 er overtrådt. I tillegg kommer de subjektive vilkår for erstatning/oppreisning og straff. Rettsområdets internasjonalisering, herunder særlig praksis fra EMD, har medført at vilkårene for å ilegge reaksjonene har smeltet ytterligere sammen. Departementet kommer tilbake til dette.

Å sanksjonere ærekrenkelser beskytter personvernet på bekostning av ytringsfriheten. Ytringsfriheten er beskyttet av Grunnloven § 100, EMK art. 10 og SP art. 19. Vernet mot ærekrenkelser er ikke grunnlovsfestet i Norge, men er uttrykkelig nedfelt i SP art. 17, og EMD har i nyere praksis lagt til grunn at EMK art. 8 verner en persons «reputation», se Chauvy og andre mot Frankrike (dom 29. juni 2004) avsnitt 70 og Pfeifer mot Østerrike (dom 15. november 2007) avsnitt 35.

Utviklingen internasjonalt har medført en rekke endringer i praktiseringen av ærekrenkelsesreglene etter norsk rett. Mens vurderingen tidligere knyttet seg tett opp til bestemmelsene i straffeloven og skadeserstatningsloven, er det, som Høyesterett har lagt til grunn i Rt. 2003 side 928 i avsnitt 38, EMK og EMDs forståelse og praktisering av denne konvensjonen som i dag er den primære rettskilde når det skal tas stilling til om en beskyldning er straffbar og/eller utløser et sivilrettslig ansvar. Vurderingen etter EMK bygger dels på andre kriterier enn dem man gjenfinner i de nasjonale bestemmelsene, og dels på en annen vektlegging av de momentene som hittil har vært lagt til grunn som relevante i norsk rettspraksis.

Departementet drøfter de tre sanksjonene i punkt 5.14.1.2 til 5.14.1.4 nedenfor. Det gis her en oversikt over de norske bestemmelsene på området. I lys av den nevnte internasjonaliseringen gir disse ikke lenger et dekkende bilde av hvorledes vurderingene faktisk foretas. Ytringsfrihetens innvirkning på ærekrenkelseslovgivningen, og særlig vurderingen etter EMK, gjennomgås separat i punkt 5.14.1.5.

5.14.1.2 Straff

Den objektive gjerningsbeskrivelsen

Straffelovens æresbegrep bygger på et skille mellom en persons æresfølelse og hans omdømme. Paragraf 246 rammer den som rettsstridig i ord eller handling krenker en annens æresfølelse eller medvirker hertil. Straffen er bøter eller fengsel inntil seks måneder. Paragraf 247 verner omdømmet, og forbyr å opptre på en måte som er egnet til å skade en persons gode navn og rykte eller utsette ham for hat, ringeakt eller tap av den for hans stilling eller næring fornødne tillit. Straffen er bøter eller fengsel inntil ett år. Begge bestemmelsene rammer også medvirkning.

Tradisjonelt har man i norsk injurierett sondret mellom beskyldninger og forhånelser. En beskyldning er en ytring som inneholder en påstand om faktiske forhold. En person anklager for eksempel en annen for å ha begått en kriminell handling. En ren forhånelse er derimot en ytring som ikke formidler noen påstand. Grensen kan i praksis være vanskelig å trekke, og det enkelte utsagnet må tolkes for at rettsanvenderen skal kunne ta stilling til hvilken kategori det tilhører. Skillet har betydning ettersom en overtredelse av § 246 kan bestå i så vel beskyldninger som forhånelser, mens § 247 derimot bare rammer beskyldninger, jf. for eksempel Rt. 1984 side 1160 på side 1164. Videre er det kun beskyldninger som kan være gjenstand for sannhetsbevis.

Både § 246 og § 247 forutsetter som nevnt at det ærekrenkende utsagnet må tolkes, og denne øvelsen er en del av rettsanvendelsen, som i prinsippet kan prøves fullt ut av Høyesterett. Utgangspunktet både etter norsk rett og EMK art. 10 er at det er en vanlig persons oppfatning av utsagnet som skal legges til grunn ved fastleggelsen av hvilket meningsinnhold utsagnet anses som bærer av, jf. Rt. 2003 side 928 i avsnitt 33. Det må her ikke bare ses på utsagnet selv, men også konteksten det inngår i, jf. for eksempel Rt. 1978 side 1498 på side 1500 og Rt. 1987 side 1058 på side 1068. En injurierende uttalelse i en avis kan altså ikke leses isolert, men må ses i sammenheng med resten av artikkelen. Denne fremgangsmåten skiller seg i prinsippet ikke fra den metode EMD benytter, jf. Rt. 2003 side 914 i avsnitt 38. En slik kontekstuell tolkning kan gi et avdempet tolkningsresultat sammenholdt med en rent språklig forståelse, men kan også lede til at tolkningsresultatet fremstår som mer vidtrekkende enn det en språklig forståelse isolert sett tilsier.

Paragraf 247 har størst betydning i praksis. Bestemmelsen opererer med fire ulike straffalternativer. Den rammer atferd som er egnet til å 1) skade en annens gode navn eller rykte, 2) utsette ham for hat, 3) ringeakt eller 4) tap av «den for hans stilling eller næring fornødne tillit». Første straffalternativ gir anvisning på en moralsk (sosial-etisk) vurdering. Spørsmålet er om det er fremsatt beskyldninger som man må regne med at allmennheten vil oppfatte slik at de stiller fornærmedes person eller atferd i negativt lys. Bestemmelsen rammer videre å utsette noen for hat eller ringeakt. Sistnevnte vil si liten aktelse eller forakt. Disse straffalternativene har liten betydning ved siden av forbudet mot å skade noens gode navn eller rykte. Fjerde straffalternativ rammer den som utsetter noen for tap av den tillit som hans stilling eller næring krever. «Næring» omfatter alle former for lovlig næringsvirksomhet. «Stilling» omfatter enhver lønnet eller ulønnet heltids- eller bistilling. Også offentlige tillitsverv omfattes.

Samtlige straffalternativer legger avgjørende vekt på om utsagnet er «egnet til» å ha de virkningene bestemmelsen omtaler. Det er således ikke nødvendig å bevise at virkningen faktisk har inntrådt. Det avgjørende er om beskyldningen etter sitt innhold er egnet til å skade, jf. Rt. 1987 side 764.

Paragraf 246 rammer den som krenker en annens «æresfølelse». I motsetning til § 247 omfatter straffebudet både beskyldninger og forhånelser. Karakteristisk for sistnevnte er at det gis uttrykk for hån eller en sterk misbilligelse av en annen. Ikke ethvert skjellsord rammes av bestemmelsen. Det kreves at utsagnet er klart nedsettende, og det må under de gitte omstendigheter være egnet til å krenke æresfølelsen. Ut fra ordlyden kan det virke som om bestemmelsen krever at æresfølelsen faktisk blir skadelidende av utsagnet. Som for § 247 er det imidlertid tilstrekkelig for domfellelse at utsagnet er egnet til å ha en slik virkning.

En ærekrenkelse kan også rette seg mot en person som er avdød. Straffeloven § 252 inneholder her en særregel om at omdømmekrenkelser etter § 247, og kvalifiserte overtredelser av dette straffebudet som rammes av § 248, kan påtales av den avdødes nærmeste. Straffen er da bøter ved overtredelse av § 247, og bøter eller fengsel inntil tre måneder ved kvalifiserte overtredelse av § 248.

Sannhetsgrunnsetningen

Paragraf 246 krever uttrykkelig at krenkelsen er «rettsstridig». Et tilsvarende krav er ikke inntatt i § 247. I rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at et slikt krav må innfortolkes, jf. Rt. 1994 side 506. Den viktigste grunnen til at en ærekrenkelse ikke er rettsstridig, er at avgiveren av utsagnet klarer å bevise at det i det vesentlige er sant. Etter § 249 nr. 1 kan straff ikke komme til anvendelse dersom det «føres bevis for beskyldningens sannhet». Kun beskyldninger kan være gjenstand for sannhetsbevis, ettersom forhånelsers ikke inneholder en påstand som kan være riktig eller gal. Ordlyden i § 249 krever at det «føres bevis» for sannheten, og bevisbyrden påhviler derfor den som har fremsatt utsagnet. Det er tilstrekkelig at det føres bevis for at beskyldningen i det vesentlige er sann, jf. for eksempel Rt. 1970 side 1087.

Utgangspunktet er at det må føres bevis for meningsinnholdet i beskyldningen. Dette gjelder både når man selv fremsetter en beskyldning, og når man refererer en beskyldning fremsatt av andre. I rettspraksis har det imidlertid blitt oppstilt unntak i visse tilfelle, som innebærer at den som refererer en beskyldning kun må føre bevis for beskyldningens eksistens ( referatprivilegiet), jf. Rt. 1992 side 854. Dette unntaket gjelder bl.a. ved referat fra rettsforhandlinger og gjengivelse av tiltalebeslutninger og siktelser.

Sannhetsgrunnsetningen har unntak i begge retninger. Paragraf 249 nr. 2 slår fast at en sann ærekrenkelse likevel er straffbar dersom den er fremsatt uten at det er aktverdig grunn til det, eller dersom den ellers er utilbørlig på grunn av formen eller måten den er fremsatt på eller av andre grunner. Etter § 249 nr. 3 er en usann ærekrenkelse ikke straffbar dersom ærekrenkeren var «pliktig eller nødsaget til at uttale sig eller ... har uttalt sig til berettiget varetagelse av eget eller andres tarv». En forutsetning er at ærekrenkeren i enhver henseende har vist tilbørlig aktsomhet. Det er i rettspraksis lagt til grunn at pressen omfattes av bestemmelsen, ettersom den kan sies å ivareta andres tarv når den utfører sin informasjonsoppgave, jf. Rt. 1987 side 257 og Rt. 1994 side 506.

En presisering og utvidelse av sannhetsgrunnsetningen i § 249 som er utviklet i rettspraksis, er der ærekrenkeren har fremsatt en negativ karakteristikk, på bakgrunn av sanne premisser. Selv om karakteristikken isolert sett er ærekrenkende, vil premissene her kunne frata den dens injurierende kraft. Begrunnelsen er at den som leser premissene og karakteristikkene i sammenheng, selv vil kunne gjøre seg opp en mening om sistnevntes berettigelse. Læren kom første gang til uttrykk i Rt. 1939 side 507, og er utdypet og presisert i senere praksis. Det er blant annet lagt til grunn at premissene må gi et fullstendig bilde av det kritiserte forhold, jf. Rt. 1952 side 8, og de må ikke komme klart atskilt fra karakteristikken, jf. Rt. 1979 side 727.

Skyldkravet

Utgangspunktet er at gjerningspersonen må ha opptrådt forsettlig, og forsettet må dekke det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet, jf. straffeloven 1902 § 40 og § 42. I reglene om ærekrenkelser har man tradisjonelt oppstilt et vesentlig unntak fra dette utgangspunktet: Beskyldningens sannhet er en rent objektiv straffbarhetsbetingelse. Dette kan utledes av straffeloven 1902 § 249 nr. 3, som i visse tilfeller åpner for straffritak ved fremsettelse av usanne ærekrenkelser, dersom ytreren befant seg i en bestemt situasjon, og han i ethvert henseende opptrådte med tilbørlig aktsomhet. I de tilfellene som denne bestemmelsen omfatter, er således mangelen på aktsom god tro med hensyn til sannheten tilstrekkelig til å straffedømme. Motsetningsvis kan en slutte at ytrerens aktsomhet ellers er uten interesse. Det er tilstrekkelig at forsettet dekket fremsettelsen av et utsagn som var egnet til å skade noens omdømme eller æresfølelse. På dette punkt har imidlertid EMDs fortolkning av EMK art. 10 medført en endring i rettstilstanden, jf. punkt 5.14.1.5 nedenfor.

Straffrihetsgrunner

Både generelle og spesielle straffrihetsgrunner kan medføre at utsagnet ikke er rettsstridig. Den viktigste, som er utviklet i EMD, er retten til ytringsfrihet, jf. nedenfor. En særskilt straffrihetsgrunn følger av Grunnloven § 66, som fastslår at en stortingsrepresentant ikke kan holdes ansvarlig for sine uttalelser i «Stortingets forsamlinger». Bestemmelsen medfører at en stortingsrepresentant som ytrer seg fra Stortingets talerstol ikke kan trekkes strafferettslig til ansvar.

En subjektiv begrensning av straffansvaret (begrensning av personkretsen som kan straffes) følger av § 254. Den som bare har deltatt i teknisk fremstilling av et blad, tidsskrift eller en kringkastingssending, kan ikke straffes for medvirkning. Bestemmelsen medfører at også tekniske medvirkere som oppfyller forsettskravet, ikke kan straffes.

Provokasjon og retorsjon

Etter straffeloven 1902 § 250 kan straff bortfalle dersom ærekrenkelsen er fremkalt av den fornærmede selv ved utilbørlig atferd. Det samme gjelder dersom ærekrenkelsen er gjengjeldt ved en legems- eller ærekrenkelse. Bestemmelsen oppstiller en straffritaksgrunn. Dersom vilkårene er oppfylt, kan retten etter eget skjønn la det pådratte straffansvar falle bort. Gjerningspersonen har intet krav på straffritak.

Særskilte bevisregler i saker om ærekrenkelse

Straffeloven 1902 § 249 inneholder et knippe særskilte bevisavskjæringsregler i nr. 4 og 5.

Etter § 249 nr. 4 bokstav a) skal retten ikke tillate at det føres sannhetsbevis for en straffbar handling som den beskyldte er frikjent for ved endelig innenlandsk eller utenlandsk dom. I motsetning til bestemmelsen i nr. 4 b er avskjæringsspørsmålet ikke overlatt rettens skjønn. Bevisføring skal nektes.

Paragraf 249 nr. 4 bokstav b) fastslår at en enstemmig rett kan nekte bevisføring dersom den finner at en beskyldning er utilbørlig uansett dens sannhet, og at en slik bevisavskjæring er ønskelig av hensyn til fornærmede. Bestemmelsen er et prosessuelt motstykke til § 249 nr. 2. Avskjæringsreglene tar sikte på å hindre ærekrenkeren i å føre sannhetsbevis i de tilfellene hvor dette uansett ikke vil ha betydning, fordi beskyldningen uavhengig av sannheten er straffbar. Av hensyn til den fornærmede bør ikke ærekrenkeren få anledning til å føre bevis i slike tilfeller.

Paragraf 249 nr. 5 slår fast at dersom det er nektet bevisføring om en beskyldnings sannhet, kan ærekrenkeren heller ikke tillates å føre bevis for at han trodde eller hadde grunn til å tro at beskyldningen var sann. Begrunnelsen er at en slik bevisføring langt på vei ville uthule vernet som § 249 nr. 4 gir fornærmede.

5.14.1.3 Mortifikasjon

Mortifikasjon vil si at en beskyldning erklæres «død og maktesløs», jf. straffeloven 1902 § 253 nr. 1. I realiteten innebærer mortifikasjon en konstatering av at sannhetsbevis for en beskyldning ikke er ført. Krav om mortifikasjon behandles etter reglene i straffeprosessloven, jf. straffeprosessloven § 2 nr. 3. Mortifikasjon er imidlertid et borgerlig rettskrav, som ikke er å anse som straff.

For å kunne mortifiseres må utsagnet falle inn under gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 246 eller § 247. For § 246 sitt vedkommende kreves det at utsagnet er en beskyldning. Forhånelser kan ikke mortifiseres, ettersom slike utsagn ikke kan ha noen sannhetsverdi det kan føres bevis for.

Vilkårene for mortifikasjon er at avgiveren er gitt anledning til å føre bevis for beskyldningens sannhet og ikke har maktet å oppfylle sin bevisbyrde. Kravene til sannhetsbevis er de samme som for straff.

Paragraf 253 oppstiller også et krav om at mortifikasjon ikke må stride mot lov. Den eneste bestemmelsen utenfor straffeloven selv som begrenser mortifikasjonsadgangen er Grunnloven § 66. I Rt. 1957 side 33 ble det lagt til grunn at beskyldninger fremsatt av en stortingsrepresentant under Stortingets forsamlinger ikke kan mortifiseres.

Det kreves at utsagnet var rettsstridig. Etter rettspraksis kan det synes noe uklart om rettsstridsvurderingen er den samme for mortifikasjon som ved spørsmålet om straff eller erstatning, jf. for eksempel Rt. 1996 side 731 og Rt. 2000 side 279. I sistnevnte avgjørelse legges det på side 286 til grunn at begrensningene i adgangen til å reagere mot ærekrenkelser i hvert fall ikke rekker lenger ved mortifikasjon enn ved andre rettsfølger. I lys av praksis fra EMD der sanksjonsintensiteten tillegges betydning, kan mye tale for at begrensningene er mindre vidtrekkende ved mortifikasjon enn ved straff.

I Rt. 1955 side 137 la Høyesterett til grunn at mortifikasjon ikke er straff, og at de særlige grunner som kan gjøre en ærekrenkende beskyldning straffri, herunder § 249 nr. 3, ikke kan få anvendelse når det gjelder mortifikasjon. I de to Korir-avgjørelsene, inntatt i Rt. 1994 side 506 og Rt. 1994 side 518, la imidlertid Høyesterett til grunn at også uriktige rent faktiske opplysninger som er egnet til å skade noens gode navn og rykte kan være rettmessige på grunn av rettsstridsreservasjonen. Dette medførte en viss sammensmelting av vilkårene for straff og erstatning/oppreisning på den ene side, og mortifikasjon på den andre. Høyesterett presiserte likevel at det var tale om et særskilt tilfelle, noe som senere ble understreket i Rt. 1996 side 731.

Tradisjonelt har man ikke krevd at ærekrenkeren har utvist subjektiv skyld for at beskyldningen skal kunne mortifiseres, og det er heller ikke et krav at han er strafferettslig tilregnelig. At vilkårene for å slippe straff etter § 249 nr. 3 er oppfylt, utelukker heller ikke mortifikasjon, jf. Rt. 1995 side 306. På dette punkt har imidlertid EMK medført en endring av rettstilstanden, jf. punkt 5.14.1.5 nedenfor.

Straffeloven § 253 nr. 2 til 4 åpner for at mortifikasjonskrav på visse vilkår kan avvises. Reglene er dels begrunnet med at mortifikasjonen ikke vil ha noe praktisk formål (fordi utsagnet er dementert, jf. § 253 nr. 2), eller at de personene som har uttalt seg har et særskilt behov for å kunne ytre seg uten å bli møtt med mortifikasjonskrav (§ 253 nr. 3).

5.14.1.4 Erstatning og oppreisning

Etter skadeserstatningsloven § 3-6 første ledd kan den som har krenket en annens ære dømmes til å betale erstatning og/eller oppreisning.

Å «krenke en annens ære» vil si å overtre gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 246 eller § 247. Også for å idømme erstatning kreves det at ytringen er rettsstridig. Rettsstridsvurderingen er det samme for erstatning som for straff, jf. Rt. 1979 side 1590 og Rt. 1992 side 854. Ærekrenkelser som er rettmessige grunnet nødrett etter straffeloven 1902 § 47, kan imidlertid etter forholdene medføre erstatningsansvar etter skadeserstatningsloven § 1-4. Provokasjon og retorsjon er etterfølgende straffrihetsgrunner, som ikke gjør handlingen rettmessig. At retten kan frifinne ærekrenkeren etter straffeloven 1902 § 250 utelukker derfor ikke at han pålegges å betale erstatning. Men provokasjon og retorsjon kan trekkes inn ved vurderingen av om skadelidte har medvirket til skaden i henhold til skadeserstatningsloven § 5-1, jf. Rt. 1992 side 854. En slik medvirkning kan medføre at erstatningen reduseres eller faller helt bort.

For å kunne tilkjenne erstatning eller oppreisning må enten vilkårene for straff foreligge, eller ærekrenkeren må ha opptrådt uaktsomt. For å ilegge straff kreves normalt forsett (men ikke med hensyn til beskyldningens sannhet, jf. ovenfor), jf. straffeloven 1902 § 40.

5.14.1.5 Ytringsfriheten som skranke for injurielovgivningen

Oversikt

Injurielovgivningen begrenser borgernes ytringsfrihet, en rettighet som er vernet av Grunnloven § 100, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 10 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 19.

Grunnloven står over annen lovgivning. Etter menneskerettsloven § 2 gjelder EMK og SP som norsk lov, og etter § 3 skal konvensjonene i tilfelle motstrid gå foran andre lover. Dersom bestemmelsene i straffeloven og skadeserstatningsloven støter an mot det konvensjonsrettslige vernet av ytringsfriheten, kan de ikke anvendes i den konkrete saken. I praksis kommer ikke spørsmålet på spissen fordi Høyesterett trekker inn Grunnloven § 100 og EMK art. 10 i vurderingen av om et utsagn er rettsstridig, jf. for eksempel Rt. 2005 side 1677 avsnitt 61 følgende. EMK art. 10 går lengst i å legge bånd på injurielovgivningen. Hva angår Grunnloven § 100, vises det til NOU 1999:27, St.meld. nr. 26 (2003-2004) om endring av Grunnloven § 100, og Innst. S. nr. 270 (2003-2004).

Generelt om EMK art. 10 som skranke

Som fremhevet i punkt 5.14.1.1 foran, er både æren og ytringsfriheten vernet av EMK, jf. henholdsvis art. 8 og art. 10. Lovgivningen må derfor søke å balansere disse menneskerettighetene mot hverandre. EMDs dom i Chauvy mot Frankrike er illustrerende. I saken ble skjønnstemaet formulert som et spørsmål om de nasjonale myndighetene hadde «struck a fair balance when protecting two values guaranteed by the Convention».

I norsk rett vurderes som nevnt forholdet til EMK som et ledd i rettsstridsvurderingen, jf. for eksempel Rt. 2005 side 1677 i avsnitt 61 følgende. Dersom en sanksjonering av de aktuelle utsagnene ville være uforenlig med konvensjonen, vil det ikke være anledning til å reagere overfor dem.

I norsk rett har man tradisjonelt lagt mindre vekt på ytringsfriheten enn det EMD gjør, noe som resulterte i domfellelser for konvensjonsbrudd i Nilsen and Johnsen mot Norge (dom 25. november 1999), Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge (dom 20. mai 1999), Bergens Tidende og andre mot Norge (dom 2. mai 2000), og Tønsbergs Blad AS og Haukom mot Norge (dom 1. mars 2007). EMK art. 10 nr. 1 fastslår at «everyone has the right to freedom of expression». Etter art. 10 nr. 2 kan statene begrense denne retten for å beskytte «the reputation or rights of others». Dersom inngrepet skal anses konvensjonsmessig, må det være foreskrevet i lov, og være nødvendig i et demokratisk samfunn. Sistnevnte vilkår innebærer at inngrepet må være et utslag av et «pressing social need», og myndighetenes begrunnelse for behovet og inngrepet må være «relevant and sufficient», jf. for eksempel Cumpãnã og Mazãre mot Romania (dom 17. desember 2004) avsnitt 92 følgende. Selv om disse vilkårene er oppfylt, vil det bli konstatert konvensjonsstrid dersom den ilagte sanksjonen ikke er proporsjonal («proportionate to the legitimate aim pursued»), se for eksempel Tønsberg Blad AS og Haukom mot Norge avsnitt 81 og Chauvy og andre mot Frankrike avsnitt 65. Statene nyter her en viss skjønnsmargin («margin of appreciation»).

I Rt. 2003 side 928 avsnitt 44 uttalte Høyesterett seg generelt om hvorledes rettsstridsvurderingen må foretas i lys av menneskerettighetene:

«[...] ved den konkrete avveiningen må foretas en vurdering etter flere kriterier. Av disse finner jeg grunn til å fremheve graden av allmenn interesse, beskyldningens karakter, derunder om beskyldningen klassifiseres som «value judgment» eller «factual statement», om den retter seg mot offentlig person eller privatperson, samt graden av aktsomhet, derunder om og eventuelt i hvilken utstrekning media på publiseringstidspunktet hadde holdepunkter i faktum for at påstanden var sann. Generelt vil ytringen ha et sterkt vern dersom den gjelder forhold av allmenn interesse, verdivurderinger, videreformidling, offentlig person, og det foreligger sterke holdepunkter for at påstanden var sann. Motsatt: Gjelder saken beskjeden allmenn interesse, faktapåstander, egen fremsettelse, privatperson, og det foreligger svake holdepunkter for at påstanden var sann, har ytringen et mindre sterkt vern.»

Disse rettslige utgangspunktene ble gjentatt i Rt. 2003 side 1190 og Rt. 2005 side 1677.

Når det gjelder beskyldningens karakter, sondrer EMD mellom faktapåstander (factual statements) og verdivurderinger (value judgments). I Lingens mot Østerrike (dom 8. juli 1986) uttaler EMD om skillet i avsnitt 46 at:

«The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value-judgments is not susceptible of proof».

Verdivurderinger nyter gjennomgående et sterkere vern enn faktapåstander. I Busuioc mot Moldova (dom 21. desember 2004) begrunnet EMD dette i avsnitt 61 med at

«the requirement to prove the truth of a value judgment is impossible to fulfil and infringes freedom of opinion itself».

Men domstolen presiserte samme sted at også verdivurderinger må ha et tilstrekkelig grunnlag i faktum, dersom de ikke skal bli ansett for å være overdrevne («excessive»), og dermed kunne berettige inngrep.

EMD har utvist liten tilbakeholdenhet når den skal ta stilling til klassifikasjonen av de aktuelle utsagnene. Illustrerende i så måte er avgjørelsen i Nilsen og Johnsen mot Norge, hvor EMD (med ett unntak) hadde en annen oppfatning av de aktuelle ytringenes klassifikasjon enn Høyesterett la til grunn i Rt. 1993 side 537.

Det har i praksis vist seg å være vanskelig å operere med vanntette skott mellom verdivurderinger og faktapåstander, selv om skillet får betydning for hva det skal føres bevis for - faktabeskyldningens innhold, eller det faktiske grunnlaget for en verdivurdering. I Rt. 2002 side 764 uttaler Høyesterett på side 775 at uttalelsene saken gjaldt inneholdt klare elementer av verdivurderinger, men også elementer av mer faktisk karakter. Kravet til bevismessig belegg måtte derfor bero på graden av verdivurderinger. Jo mer konkrete og presise beskyldningene var, desto mer måtte kreves av objektivt faktisk belegg.

Det er videre på det rene at skillet ikke faller sammen med den tradisjonelle norske sondringen mellom beskyldninger og forhånelser. Også det som er blitt regnet som beskyldninger etter norsk rett vil kunne bli bedømt som value judgments i henhold til EMK, jf. Rt. 2002 side 764.

Usanne faktapåstander nyter normalt ikke vern etter EMK art. 10, jf. Rt. 2005 side 1677 i avsnitt 74. Ytringer som er av allmenn interesse, og som mediene har fremsatt i god tro, kan imidlertid være tillatelige, jf. Rt. 2003 side 928 avsnittene 45 og 47, Rt. 2003 side 1190 avsnitt 76 og Tønsberg Blad AS mot Norge avsnittene 88-89.

Ved aktsomhetsvurderingen vil det spille en rolle om pressen videreformidler andres usanne beskyldninger eller fremsetter egne, jf. blant annet Rt. 2003 side 1190 avsnitt 74 og Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge avsnitt 66. Ved videreformidling vil det spille en rolle hvor pålitelig kilden fremsto, og hvor alvorlige de fremsatte beskyldningene var, jf. Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge. Hvorvidt pressen har forsøkt å besørge tilfredsstillende kontradiksjon vil også være av betydning, jf. Rt. 2003 side 1190 i avsnitt 81.

Nærmere om EMKs innvirkning på norsk injurierett

Den fortolkningsmetode som EMD har lagt til grunn, har medført en rekke endringer i norsk injurielovgivning. Nedenfor sammenfattes noen av de viktigste endringene.

For det første kan sanksjonsvilkår som i norsk rett har vært oppfattet som rent objektive, etter EMK forutsette subjektivt klanderverdighet fra ytrerens side. Ytrerens aktsomhet med hensyn til beskyldningens sannhet spiller etter norsk rett ved straff og erstatning bare en rolle der vedkommende var i en situasjon som nevnt i § straffeloven 1902 249 nr. 3. Mortifikasjon har tradisjonelt ikke vært betinget av subjektiv skyld overhodet. Selv en ytrer som i enhver henseende har utvist tilbørlig aktsomhet i henhold til § 249 nr. 3 vil kunne oppleve å få sine utsagn mortifisert - men med den begrensning som Høyesterett oppstilte i Rt. 1994 side 506 og Rt. 1994 side 518.

På grunn av EMK må det imidlertid tas hensyn til ytrerens aktsomhet ved enhver reaksjon overfor en ytring. Dette gjelder således også for mortifikasjon, jf. for eksempel Rt. 2003 side 928. At Norge senere ble dømt for konvensjonsbrudd i denne saken, har ikke betydning for det som her er av interesse, nemlig at domstolen i sin drøftelse av mortifikasjonsspørsmålet trakk inn ytrerens aktsomhet.

For det annet medfører EMDs praksis at spørsmålet om beskyldningens objektive sannhet ikke lenger er ubetinget avgjørende. Hvorvidt det kan reageres mot en usann ytring, må avgjøres på bakgrunn av en bredere helhetsvurdering der også andre momenter er av interesse.

For det tredje opererer EMD med et mindre strengt aktsomhetskrav enn det man tidligere har lagt til grunn etter norsk rett, jf. f.eks. Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge og Tønsberg Blad AS mot Norge. I begge disse sakene var ett av spørsmålene hvor langt pressen måtte gå i å skaffe seg et sikkert faktisk grunnlag før den fremsatte ytringer som kunne være ærekrenkende. EMD stilte her mindre strenge krav enn de norske domstolene hadde gjort. Det kan synes som om Høyesterett i nyere rettspraksis i tråd med EMDs praksis har lagt til grunn en lempeligere aktsomhetsvurdering, jf. f.eks. Rt. 2000 side 279, Rt. 2002 side 764 og Rt. 2003 side 1190.

For det fjerde anlegger EMD et videre perspektiv når den skal vurdere om en ærekrenkende ytring inngikk i en balansert fremstilling av en bestemt sak. Illustrerende er Rt. 2003 side 928, hvor Høyesterett la til grunn at det ikke kunne legges vekt på at avisartikler som ble trykket ca. én måned etter den ærekrenkende reportasjen, ga et mer balansert bilde av saken, jf. avgjørelsens avsnitt 50. EMD var uenig i denne vurderingen, og mente at disse artiklene ga pressedekningen «proper balance», jf. Tønsberg Blad AS og Haukom mot Norge avsnitt 94.

5.14.2 Forslag om endringer i injurielovgivningen

5.14.2.1 Straffelovrådets utredning

I NOU 1995: 10 drøftet Straffelovrådet enkelte forslag til endringer av lovgivningen om ærekrenkelser fremsatt av Redaktørforeningen. Flertallet i rådet gikk ikke inn for å oppheve mortifikasjonsordningen, men foreslo visse innskrenkninger i reglene, og tok til orde for at mortifikasjonskrav bør behandles etter sivilprosessuelle regler i stedet for straffeprosessuelle. Et mindretall ønsket å oppheve mortifikasjonsadgangen. Rådet foreslo videre å innta en uttrykkelig rettsstridsreservasjon i straffeloven 1902 § 247.

5.14.2.2 Ytringsfrihetskommisjonens utredning

I NOU 1999: 27 fremsatte Ytringsfrihetskommisjonen på side 114-128 forslag til endringer i injurielovgivningen. Kommisjonen foreslo at ingen skal kunne holdes rettslig ansvarlig på grunn av usannheten i en påstand, dersom vedkommende var aktsomt uvitende om at påstanden var usann. Den tok videre til orde for at skillet mellom faktapåstander og verdivurderinger bør lovfestes. Kommisjonen ga også uttrykk for at det må trekkes snevre grenser for når man kan gripe inn overfor sanne ærekrenkelser.

De to første forslagene mente kommisjonen at burde lovfestes i Grunnloven § 100. Dette ble ikke fulgt opp av departementet, jf. St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 52 og side 56-57. Departementet ga derimot uttrykk for at det ville komme tilbake til om kommisjonens forslag burde medføre endringer i den alminnelige lovgivningen om ærekrenkelser.

5.14.2.3 Straffelovkommisjonens utredning og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår at straffeloven 1902 § 246 ikke videreføres, jf. delutredningen side 440 - 441. Kommisjonen begrunner dette med at bestemmelsen har liten praktisk betydning, den aktuelle atferden normalt ikke er straffverdig nok til å berettige straff, og at forbudet mot hensynsløs atferd (straffeloven 1902 § 390 a) vil fange opp de mest graverende tilfellene.

Straffeloven 1902 § 247 foreslås videreført, jf. delutredningen side 342-344. Kommisjonen går inn for at straff skal være avhengig av at beskyldningen er usann, og at omdømmekrenkelsen er skjedd offentlig. Bevisbyrden for ytringens sannhet bør som i dag påhvile ytreren. Det bør innføres et krav om at ytreren har opptrådt grovt uaktsomt med hensyn til beskyldningens sannhet. Strafferammen bør maksimalt være bot eller fengsel inntil 1 år, jf. delutredningen side 344. Sett i sammenheng innebærer skissen en begrensning av straffansvaret til de grovere krenkelsene. Kommisjonen fremhever også at det bør vurderes å gi straffebudet en annen utforming, som i større grad samsvarer med EMDs praksis. Paragraf 250 om provokasjon og retorsjon og § 254 om straffrihet for dem som kun har ytt teknisk bistand, mener kommisjonen bør innarbeides i bestemmelsen.

Forbudet mot sanne ærekrenkelser i § 249 nr. 2 foreslår Straffelovkommisjonen å slå sammen med § 390, i en egen bestemmelse om offentliggjøring av private forhold, jf. delutredningen side 321.

Kommisjonen vil oppheve § 252 om omdømmekrenkelser som rammer en avdøds minne, jf. delutredningen side 441-442. Det pekes på at bestemmelsen er lite brukt, og at straffebudene mot ærekrenkelse ikke primært tar sikte på kretsen rundt den forulempede. Etter kommisjonens syn er det heller ikke grunn til å likestille disse med den ytringene direkte angår.

Under høringen fikk kommisjonens skisse støtte av Advokatforeningen. Redaktørforeningen tok derimot til orde for en mer grunnleggende gjennomgåelse av norsk injurierett i lys av EMDs praksis. Foreningen mente blant annet at Straffelovkommisjonens forslag om grov uaktsomhet som skyldkrav med hensyn til sannheten var for lite nyansert.

5.14.2.4 Justisdepartementets høringsbrev 30. mai 2008 og høringsinstansenes syn

For å supplere kommisjonens vurderinger og få utformet et konkret lovforslag, engasjerte Justisdepartementet i 2008 førsteamanuensis Bjørnar Borvik ved Universitetet i Bergen til å utarbeide et høringsnotat. Forslaget ble sendt på høring 30. mai 2008. Departementet ga i høringsbrevet uttrykk for at det var intensjonen å videreføre et straffansvar for ærekrenkelser, men å snevre inn straffansvaret til å gjelde grove krenkelser av æresfølelsen og omdømmet. Denne forutsetningen, at straffansvaret skulle videreføres, men snevres inn, lå etter anmodning fra departementet også til grunn for Borviks arbeid. Det ble på tidspunktet for høringen ikke fra departementets side fremhevet som noe alternativ helt å avskaffe straffansvaret for ærekrenkelser.

I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre § 246 i straffeloven 1902, men med et krav om at den krenkende ytringen eller handlingen ble oppfattet av en tredjepart. Straffen burde være bot eller fengsel inntil seks måneder. Det ble også foreslått å videreføre straffeloven 1902 § 247, med straff på bot eller fengsel inntil to år. Både krenkelser av æren og omdømmet burde imidlertid begrenses til de groveste tilfellene. I høringsnotatet ble det foreslått å lovfeste de sentrale momentene i denne vurderingen slik:

«I vurderingen av om krenkelsen er grov, skal det særlig legges vekt på ærekrenkelsens karakter, den ærekrenkedes egen opptreden, om ytreren holdt det for sannsynlig at beskyldningen var usann, om den er fremsatt i et massemedium eller på annen måte spredt blant allmennheten, om den etter § 10 annet ledd skal anses offentlig fremsatt, og om den er gjentatt.»

I tillegg ble det foreslått en egen bestemmelse om innskrenkende tolking:

«Straff ... kommer ikke til anvendelse dersom ytringen var av offentlig interesse eller fremsettelsen av andre grunner var aktverdig, og den var sann eller ytreren var i aktsom god tro.

I vurderingen av om ytreren var i aktsom god tro, skal det blant annet legges vekt på om ytreren trodde at beskyldningen var sann, om beskyldningens faktiske grunnlag og ytrerens undersøkelse av dette stod i et rimelig forhold til alvoret i beskyldningen, om den ærekrenkede ble gitt en tilfredsstillende anledning til å ta til motmæle, og om fremstillingen av saken for øvrig var tilstrekkelig balansert.»

Etter forslaget utgjorde ikke sannheten en absolutt sperre mot straffansvar. Det ble ikke foreslått å lovfeste sondringen mellom fakta og vurderinger, ettersom klassifiseringen av ytringene er skiftende i EMDs praksis, og en lovfesting derfor ikke ville bedre forutberegneligheten. Det ble fremhevet som mer ønskelig å operere med god tro som en rettsstridsutelukkende omstendighet, enn å oppstille grov uaktsomhet med hensyn til beskyldningens usannhet som vilkår for straffansvar, slik Straffelovkommisjonen har foreslått.

Bestemmelsene om provokasjon og retorsjon, straffrihet for tekniske medvirkere og straff for krenkelse av en avdøds minne ble foreslått videreført.

Det ble ikke foreslått å begrense de erstatningsrettslige reglene slik at de bare ville ramme de grove krenkelsene. De momentene som inngår i den strafferettslige grovhetsvurderingen, ville derimot kunne innvirke på erstatningsutmålingen. Det ble derfor ikke foreslått endringer i erstatningsreglene.

Adgangen til å mortifisere ærekrenkelser burde etter forslaget videreføres, men da slik at domsslutningen ikke burde gå ut på at utsagnet kjennes dødt og maktesløst, men snarere at beskyldningen er usann. God tro burde ikke oppstilles som en absolutt sperre for mortifikasjon. I høringsnotatet sluttet man seg til Straffelovrådets forslag om å overføre mortifikasjonsinstituttet til sivilprosessens former.

Under høringen tok mange høringsinstanser til orde for en fullstendig avkriminalisering av ærekrenkelsene. Dette gjelder de aller fleste medieorganisasjonene, samt riksadvokaten, Det Kriminalitetsforebyggende Råd og Advokatforeningen. De sentrale argumentene som anføres til støtte for avkriminalisering er at bruk av straff er upraktisk, og i utakt med den vekt som EMD og andre internasjonale organer tillegger ytringsfriheten. Riksadvokaten fremhever dessuten at andre straffebestemmelser vil kunne ramme ytringer som er særlig straffverdige, som for eksempel straffeloven 1902 § 135 a (jf. straffeloven 2005 § 185).

Datatilsynet er uenig i at ærekrenkelser bør avkriminaliseres, særlig under henvisning til at muligheten for å spre ytringer via internett øker skadepotensialet. Også Dommerforeningen, Politidirektoratet og Politihøgskolen mener at man bør kunne straffsanksjonere visse typer ærekrenkelser.

Under forutsetning av at man går inn for å videreføre et visst straffansvar, er de fleste høringsinstansene enige med Straffelovkommisjonen i at vernet om æresfølelsen i § 246 ikke bør videreføres. Dette er fremhevet av Dommerforeningen, Mediebedriftene, Norsk Journalistlag, Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening, Norsk rikskringkasting og TV 2.

Politihøgskolen mener derimot at også et begrenset vern om æresfølelsen bør videreføres:

«I private sammenhenger eller i det halvoffentlige rom (trappoppgangen m.v.) faller det ofte bemerkninger overfor ulike minoriteter som oppleves som krenkende og nedverdigende uten at de fanges opp av bestemmelsene om hatefulle ytringer, og hvor det heller ikke er naturlig å si at den krenkedes omdømme påvirkes negativt. Dette kan være uttrykk som «jævla sotrør», «forbanna pakkis» [sic], «monkeyboy» m.v. som alle er hentet fra forhold som tidligere er anmeldt. I disse tilfeller er det nettopp selvfølelsen og æresfølelsen til den som rammes som krenkes, og grove krenkelser av denne art som blir overhørt eller på annen måte blir kjent for tredjemann bør også være straffbare. Ytringer av denne art kan bidra til en slik forringing av ulike minoriteters livskvalitet og en slik forsimpling av omgangsformene, at det i de grove tilfeller må være i samsvar med kriminaliseringsprinsippene å bruke samfunnets sterkeste middel mot denne uønskede atferd.»

Også Politidirektoratet ønsker av denne grunn å videreføre det strafferettslige vernet av æresfølelsen.

De fleste høringsinstansene går inn for at et eventuelt straffebud mot ærekrenkelser kun bør ramme de grovere tilfellene. Datatilsynet går imot et slikt forslag, under henvisning til det økte skadepotensialet som spredning av ærekrenkelser over internett medfører. Barneombudet er også imot en innsnevring av straffebudet, under henvisning til at barn bør ha et så sterk vern av sin ære som mulig.

Hva angår mortifikasjon, er de fleste høringsinstansene enige om at instituttet ikke bør videreføres. Dette er fremhevet av Den norske fagpresses Forening, Dommerforeningens utvalg for strafferett, Magasin- og Ukepresseforeningen, Mediebedriftene, Norsk Journalistlag, Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening, Norsk rikskringkasting og TV 2.

5.14.3 Departementets vurdering

5.14.3.1 Innledning

Departementets høringsbrev 30. mai 2008 hadde som utgangspunkt at straffansvaret for ærekrenkelser burde videreføres i straffeloven 2005, men snevres inn i tråd med forslagene fra Straffelovkommisjonen og Ytringsfrihetskommisjonen, slik at bare de mest kvalifisert krenkende ytringene skulle kunne utløse straff.

Under høringen har flere høringsinstanser, blant dem riksadvokaten og Advokatforeningen, tatt til orde for en enda mer dyptgripende reform, slik at straffansvaret for ærekrenkelser helt avskaffes. Departementet mener saken er tilstrekkelig opplyst til at dette grunnleggende spørsmålet kan avklares i proposisjonen her. De sentrale avveiningene mellom ytringsfrihet, personvern og andre grunnleggende hensyn på dette området blitt inngående vurdert i forskjellige sammenhenger og av ulike utvalg. Det er dette samlede utredningsgrunnlaget som ligger til grunn for departementets vurdering nå. Høringsnotatet som ble utformet av førsteamanuensis Bjørnar Borvik etter oppdrag fra departementet har supplert utredningsgrunnlaget ytterligere, og gitt et enda bredere grunnlag for arbeidet med proposisjonen på dette punkt. Ikke minst har bidraget vært verdifullt fordi det i større grad enn de andre utredningene aksentuerer personvernet som en rettighet med et selvstendig konvensjonsfestet vern. Forslavet avveide de ulike rettighetene på en forsvarlig måte, gitt at straff på området skulle videreføres.

Departementet vil for ordens skyld også, på bakgrunn av kritikken som enkelte høringsinstanser har rettet mot notatet som ble sendt på høring 30. mai 2008, slå fast at forslaget ligger trygt innenfor rammen av våre konstitusjonelle regler og folkerettslige forpliktelser.

Departementet har i vurderingene av om straffansvaret for ærekrenkelser bør avskaffes tatt utgangspunkt i prinsippene for kriminalisering som følger av Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) kapittel 7, og som Stortinget har sluttet seg til. Det følger av dette at atferd bare bør gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet, i dette tilfellet særlig ytringsfriheten. I tillegg stilles det som vilkår for å oppstille straff at andre reaksjoner åpenbart ikke vil være tilstrekkelige, og straff bør bare være aktuelt dersom nyttevirkningene er klart større enn ulempene.

5.14.3.2 Straff

Vernet av æresfølelsen

Straffeloven 1902 § 246 synes i nyere tid ikke å ha hatt noen selvstendig praktisk betydning ved siden av vernet av omdømmet. Den siste høyesterettsavgjørelsen departementet er kjent med hvor straffebudet ble anvendt alene, er Rt. 1957 side 715. Det er tilnærmet enighet blant høringsinstansene om at bestemmelsen er utdatert. I de bredere lag av befolkningen spiller i dag æren en mindre rolle enn den gjorde da straffeloven 1902 ble til, og det har betydning for vurderingen at bestemmelsen i praksis ikke er i bruk. Ut fra skadefølgeprinsippet, som står sentralt i vurderingen av hva slags atferd som bør belegges med straff, er det derfor vanskeligere i dag å argumentere for at beskyttelsen av denne interessen bør skje gjennom straffelovgivningen, og det har betydning at bestemmelsen i praksis nærmest ikke er i bruk. Retten til å kreve erstatning og oppreisning vil være i behold også for slike krenkelser.

I høringsnotatet 30. mai 2008 ble det foreslått en mellomløsning, der æren bare vernes dersom det krenkende utsagnet er overhørt av en tredjeperson. Forslaget har sine fordeler, og departementets forslag til endringer i § 185 (se nedenfor) baserer seg for så vidt på den samme tilnærmingen, men da begrenset til hatefulle ytringer. Det er imidlertid ikke et like stort behov for en tilsvarende vern mot andre skjellsord mv., og departementet går ikke inn for å videreføre § 246 i straffeloven 2005.

Enkelte høringsinstanser har pekt på at straffeloven 2005 § 185 om hatefulle ytringer ikke vil dekke tilfeller hvor et utsagn fremsettes i private eller halvoffentlige omgivelser, for eksempel i en trappeoppgang eller et privat hjem. Slike ytringer vil derimot være beskyttet av et straffebud som verner æresfølelsen. Opphever man denne bestemmelsen, vil man kunne risikere å stå igjen med en straffverdig atferd som ikke dekkes av andre straffebud.

Det forhold at straffeloven 1902 § 246 heller ikke på dette området er i bruk i dag, gjør at en slik argumentasjon lett blir mer teoretisk enn reell. Men selv om et slikt strafferettslig vern mot hatefulle ytringer fremstår som lite betydningsfullt i praksis, vil det være prinsipielt uheldig om beskyttelsen svekkes. Departementet har derfor vurdert om vernet kan videreføres og eventuelt styrkes på annet vis enn ved å videreføre straffeloven 1902 § 246. Som utgangspunkt for denne vurderingen er det lagt til grunn at straffverdigheten til slike ytringer først og fremst skyldes at det nedsettende innhold spres vidt og til andre enn dem som rammes, jf. plasseringen av straffeloven 2005 § 185 i kapitlet om vern av den offentlige ro og orden. Det kan likevel ikke ses bort fra at det kan være straffverdig å fremsette hatefulle ytringer i halvoffentlige sammenhenger, eller i nærvær av andre. Departementet går derfor inn for en viss utvidelse av anvendelsesområdet til § 185, slik at bestemmelsen også rammer hatefulle ytringer som i andres nærvær settes frem overfor en person som vernes av bestemmelsen.

Vernet av omdømmet

I motsetning til krenkelsene av æresfølelsen kan vernet mot omdømmekrenkelser fortsatt sies å ha en forankring i den alminnelige rettsoppfatningen. Krenkelser av omdømmet vil kunne få mer vidtrekkende følger for den enkelte enn uttalelser som bare rammer æresfølelsen. Uriktige anklager om korrupsjon vil for eksempel kunne påvirke den anklagedes arbeidsutsikter og hans generelle livskvalitet. Disse krenkelsene ligger derfor nærmere opp til slik atferd som har så skadelige virkninger at det kan være på sin plass å oppstille straff.

Fremveksten av massemediesamfunnet, og da særlig utbredelsen av internett og annen teknologi som gjør det mulig å fremsette en ytring slik at den raskt blir allment kjent, har satt omdømmet i en mer utsatt posisjon enn tidligere. Selv om internett har eksistert en stund, uten at det har resultert i mer omfattende strafforfølgning av omdømmekrenkelser, er det tendenser i retning av at nettet i stadig større grad blir brukt til å fremsette denne typen krenkende ytringer.

De ytringene det er tale om å ramme, vil et stykke på vei rammes av andre straffebud. Straffeloven 2005 § 156 om forulemping av offentlig tjenestemann, § 185 om hatefulle ytringer, § 266 om hensynsløs atferd og § 267 om krenkelser av privatlivets fred vil etter omstendighetene fange opp en del tilfeller.

Den restkategorien som blir stående igjen uten et strafferettslig vern, er først og fremst grove og usanne påstander om noens yrkesutøvelse eller faglige kvalifikasjoner. Slike ytringer faller helt utenfor straffeloven 2005 § 185 og § 267. En endring av § 156, slik at den også beskytter mot sjikane som utføres på grunn av tjenesteutøvelsen, vil i noen grad kunne gi offentlige tjenestemenn et vern mot slike ytringer, men da begrenset til bruk av skjellsord og liknende grovt forulempende ordbruk. Det er nok i slike tilfeller behovet for et strafferettslig vern er størst, men også private ansatte, kanskje særlig i organisasjoner som har til formål å yte bistand i konfliktfylte forhold eller å påvirke samfunnsutviklingen i en omstridt retning, kan ha behov for et slikt strafferettslig vern. Slike utsagn vil etter forarbeidene i liten grad kunne rammes som hensynsløs atferd. I forarbeidene til straffeloven 1902 § 390 a ble det fremhevet at det er selve fredsforstyrrelsen, og ikke meningsinnholdet i en ytring, som bestemmelsen tar sikte på å ramme, jf. Ot.prp. nr. 41 (1954) side 25 jf. side 24. I praksis synes ikke forarbeidene på dette punkt å ha blitt konsekvent fulgt opp, men det vil likevel være lite hensiktsmessig å utvide det saklige virkeområdet til straffeloven 2005 § 266 for å ramme straffverdige omdømmekrenkelser.

Oppsummeringsvis vil en god del av de straffverdige tilfellene, men ikke alle, kunne fanges opp av den øvrige lovgivningen, dersom det gjøres mindre endringer i straffeloven 2005 § 156 og § 185 som skissert ovenfor. Til dette kommer at bruken av straff for å motvirke ærekrenkelser har vært meget beskjeden i nyere tid. Vernet om ytringsfriheten i EMK art. 10 gjør at det bare unntaksvis vil komme på tale å anvende straff, men det er viktig å understreke at EMK ikke er til hinder for å opprettholde et straffansvar på dette feltet, jf. EMDs storkammeravgjørelse (Otchakovsky-Laurens og July mot Frankrike) fra oktober 2007 der domstolen aksepterte ileggelse av bot for fremsetting av ærekrenkende ytringer.

Den som ærekrenkes, gjøres ikke rettsløs, ettersom adgangen til å kreve erstatning og oppreisning vil bli opprettholdt og gi den beskyttelsen som SP artikkel 17 og EMK artikkel 8 krever. Det sentrale er derfor ikke om slike ytringer skal få rettslige konsekvenser, men om straff i dag er en egnet reaksjon.

Etter departementets syn taler gode grunner for å erkjenne at straff ikke lenger er en praktisk eller formålstjenlig sanksjon mot de rene omdømmekrenkelser. En avkriminalisering fikk god støtte blant høringsinstansene, og det til tross for at departementet selv ikke antydet en slik løsning i høringsbrevet. Departementet har lagt spesielt stor vekt på at både Advokatforeningen og riksadvokaten går inn for å oppheve straffebestemmelsene. Ikke å videreføre et straffansvar for omdømmekrenkelser kan føre til at man i noen fremtidige situasjoner ikke vil kunne strafforfølge enkelte forhold som mange vil anse som straffverdige, men praksis i dag tilsier at det vil dreie seg om så få tilfeller at de ikke kan begrunne en videreføring av generelle bestemmelser om straff for omdømmekrenkelser. På denne bakgrunn går departementet ikke inn for å videreføre det strafferettslige vernet av omdømmet i straffeloven 2005.

Vern av avdødes minne

Departementet går ikke inn for å videreføre vernet av avdødes minne i straffeloven 1902 § 252, og slutter seg her til Straffelovkommisjonens synspunkter. Etter departementets syn er det imidlertid ønskelig at avdødes minne er vernet av reglene om erstatning og oppreisning, hvilket etter gjeldende rett er uklart. Departementet foreslår derfor å utforme skadeserstatningsloven § 3-6 a (se nedenfor) slik at dette går klart frem.

5.14.3.3 Erstatning og oppreisning

Uttrykket «krenke en annens fred» i skadeserstatningsloven § 3-6 er som nevnt i punkt 5.14.1.4 blitt oppfattet som en henvisning til det objektive gjerningsinnholdet i straffeloven 1902 § 246 og § 247. Departementet tar ikke sikte på å foreta noen materielle endringer i vilkårene for å kreve erstatning eller oppreisning. En minimumsløsning ville derfor kunne være å erstatte henvisningene til straffeloven 1902 § 246 og § 247 med «den som har krenket en annens ære», og uttale i merknaden til endringen at meningen er å videreføre gjeldende rett i dag. En slik løsning har imidlertid sine uheldige sider, ettersom loven ville blitt enda mindre opplysende enn i dag. Det er lite ønskelig, især ettersom erstatning og oppreisning etter forslaget får en enda mer sentral plass som lovfestet reaksjon mot ærekrenkelser. Departementet foreslår derfor å endre skadeserstatningsloven § 3-6, og å innføre en ny § 3-6 a om erstatning for ærekrenkelser slik at loven i større grad enn i dag gir anvisning på når erstatning og oppreisning kan kreves som følge av en ærekrenkelse. Det er i likhet med lovforslaget som ble sendt på høring i mai 2008 lagt vekt på å utforme bestemmelsen slik at den er i samsvar med og gir informasjon om hvilke vurderingstemaer og momenter som står sentralt i EMDs og Høyesteretts praksis.

5.14.3.4 Mortifikasjon

Det har vært delte meninger om mortifikasjonsordningen bør videreføres. I høringsnotatet som ble sendt på høring 30. mai 2008 ble det foreslått å beholde bestemmelsene. Også Straffelovrådet tok i NOU 1995:10 til orde for en videreføring, riktignok under dissens. De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet har derimot foreslått å oppheve mortifikasjonsreglene.

Mortifikasjonsinstituttets plass i norsk rett har hatt sammenheng med at mortifikasjon tidligere ble idømt så fremt ytreren ikke maktet å føre sannhetsbevis for sin ytring - også der han beviselig ikke hadde opptrådt subjektivt klanderverdig. Praksis fra EMD har medført at reglene ikke lenger kan praktiseres i tråd med disse forutsetningene. I motsetning til det tradisjonelle norske synet, anser ikke EMD mortifikasjon for å være et nøytralt virkemiddel. Det betraktes i stedet som et inngrep i ytringsfriheten, som er konvensjonsstridig dersom ikke vilkårene for å begrense denne rettigheten i EMK art. 10 nr. 2 er oppfylt. Metoden EMD anvender for å avgjøre om det kan gjøres et slikt inngrep har langt på vei uthult mortifikasjonsreglenes formål. Det er ikke alltid anledning til å mortifisere det som etter norsk rett ville ha blitt ansett som usanne beskyldninger, dersom disse har et sterkt innslag av vurderinger («value judgments»). Og selv der man står overfor uriktige faktapåstander («statements of fact»), kan mortifikasjon være betinget av at ytreren har opptrådt subjektivt klanderverdig med hensyn til sannheten av en beskyldning. Disse endringene medfører at vilkårene for straff og erstatning/oppreisning på den ene side og mortifikasjon på den andre, langt på vei har smeltet sammen. Dermed har mortifikasjon mistet mye av sin selvstendige betydning. Argumentet vil imidlertid avdempes noe dersom utviklingen går i retning av at sanksjonens intensitet tillegges en større betydning for hvor vidtrekkende begrensningene i adgangen til å sanksjonere ytringer skal forstås.

Endringene som følge av EMDs praksis blir særlig merkbare når man ser hen til hva en dom for mortifikasjon nærmere bestemt går ut på. I dag blir en beskyldning som mortifiseres kjent «død og maktesløs». Etter forslaget som ble sendt på høring 30. mai 2008 skal domsslutningen i stedet lyde på at beskyldningen var usann. Enkelte høringsinstanser, herunder riksadvokaten, går inn for at slutningen heller burde gå ut på at sannhetsbevis ikke er ført. I begge tilfellene er imidlertid beskyldningens sannhet ikke alltid det springende punktet i vurderingen. Det er derfor ikke så treffende som før å lovfeste en sanksjon som tilsynelatende knytter rettsvirkninger direkte til den manglende sannheten i en beskyldning, når det i en del saker ikke er dette som er avgjørende for om reaksjonen kan ilegges.

Til fordel for å opprettholde mortifikasjonsinstituttet kan det anføres at det stadig er et vilkår for mortifikasjon at beskyldningen må anses som usann, og selv om dette ikke er et tilstrekkelig vilkår - slik at ikke alle usanne beskyldninger lenger kan mortifiseres - gir det fortsatt mening når det skjer. Det kan også gjøres gjeldende at det er behov for å supplere reglene om erstatnings- og oppreisningsansvar, slik at disse ikke er de eneste lovfestede sanksjonene mot omdømmekrenkelser. Departementet har under tvil kommet til at de to sistnevnte argumentene ikke bør tillegges avgjørende vekt, og går inn for ikke å videreføre mortifikasjonsinstituttet.

5.15 Andre bestemmelser i straffeloven 1902 som ikke foreslås videreført i kapitlet om vern av den personlige frihet og fred

5.15.1 Straffeloven 1902 § 145 første ledd annet straffalternativ

Bestemmelsen rammer den som «baner seg adgang til en annens låste gjemmer». Straffebudet verner om mindre oppbevaringssteder som skap, kommoder osv. Begrunnelsen for å oppheve straffebudet fremgår av departementets alminnelige merknader til forbudet mot uberettiget adgang eller opphold, jf. forslaget til § 268.

5.15.2 Straffeloven 1902 § 215

Straffeloven 1902 § 215 rammer den som i rettsstridig hensikt «søger at unddrage en anden ham tilkommende Familiestand eller at tilvende sig selv eller andre en falsk Familiestand». Etter annet ledd kommer ikke bestemmelsen til anvendelse ved fastsettelse av farskap etter barneloven.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve bestemmelsen, jf. delutredningen side 407. Det pekes på at straffebudene mot dokumentfalsk, bedrageri og falsk forklaring vil kunne ramme de forhold som § 215 omhandler.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om bestemmelsen.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag og vurderinger. Bestemmelsen har vært lite brukt i praksis.

5.15.3 Straffeloven 1902 § 217

Straffeloven 1902 § 217 skjerper straffen for omsorgsunndragelse etter samme lov § 216 dersom et barn er unndratt omsorg «i utuktig øiemed». Straffebudet har en strafferamme på 6 år, og opererer med to minstestraffer avhengig av hvor gammelt barnet er. Ved unndragelse av barn mellom 14 og 16 år skal minstestraffen være fengsel i minst 6 måneder. Er barnet under 14 år skjerpes minstestraffen til 1 års fengsel.

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredningen side 407 å oppheve bestemmelsen, da de praktisk viktige tilfellene som § 217 omhandler vil kunne rammes som grov frihetsberøvelse.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om kommisjonens forslag.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag og vurderinger.

5.15.4 Straffeloven 1902 § 220 annet ledd

Straffeloven 1902 § 220 annet ledd rammer den som inngår ekteskap i strid med ekteskapsloven § 3 om ekteskap mellom nære slektinger. (Forbudene gjelder også ved inngåelse av partnerskap etter partnerskapsloven.) Den øvre strafferammen er fengsel inntil 4 år.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve straffebudet, jf. delutredningen side 409. Dette begrunnes med at de hensyn som bestemmelsen skal sikre, ivaretas av andre straffebud, herunder forbudet mot uriktig forklaring, dokumentfalsk, og bestemmelser i sedelighetslovgivningen.

Under høringen gikk Barne- og familiedepartementet imot å avkriminalisere inngåelse av ekteskap mellom nærstående, ettersom straffebudet synliggjør at slik atferd er uakseptabel. Kommisjonens forslag ble støttet av Advokatforeningen. og Barne-, ungdoms- og familieforvaltningen hadde ikke sterke innvendinger mot å oppheve bestemmelsen, men påpekte at en opphevelse kan medføre at man mister en bestemmelse som har virket preventivt.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag og vurderinger. Inngivelse av falske opplysninger til offentlige myndigheter, dokumentfalsk osv. rammes av andre straffebud. Forbudets hovedbegrunnelse - arvebiologiske hensyn - ivaretas av straffebestemmelsen som retter seg mot incest. Departementet foreslår derfor ikke å videreføre denne delen av § 220 annet ledd.

5.15.5 Straffeloven 1902 § 220 tredje ledd

Straffeloven 1902 § 220 tredje ledd rammer den som bevirker eller medvirker til at et ekteskap eller registrert partnerskap som på grunn av de benyttede former er ugyldig, inngås med noen som er uvitende om ugyldigheten.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve bestemmelsen, jf. delutredningen side 409. Bestemmelsen har ikke vært anvendt i rettspraksis i nyere tid, og det er derfor ikke et behov for å videreføre bestemmelsen. Ingen av høringsinstansene har kommentert kommisjonens forslag.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag og vurderinger.

5.15.6 Straffeloven 1902 § 226

Straffeloven 1902 § 226 regulerer frihetsberøvelser hvor gjerningspersonens forsett ikke dekker alle elementene i gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 223.

Første straffalternativ i første ledd rammer den som gjør seg skyldig i en frihetsberøvelse som han «uden skjellig Grund anser for lovlig», mens annet alternativ omfatter den som på en slik måte tilsidesetter den lovbestemte fremgangsmåten under utføring av en lovlig pågripelse.

Straffelovkommisjonen foreslår å ikke videreføre bestemmelsen, jf. delutredningen side 409-410. I rettspraksis er det lagt til grunn at en gjerningsperson som er i uaktsom villfarelse om rettsregler skal bedømmes etter straffeloven 1902 § 223. Paragraf 226 første straffalternativ er derfor bare anvendelig der det foreligger faktisk uvitenhet, hvilket medfører at bestemmelsen har liten praktisk betydning. Forhold som nevnt i annet straffalternativ vil dekkes av andre straffebestemmelser.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om bestemmelsen.

Departementet kan i det vesentlige slutte seg til kommisjonens begrunnelse for å oppheve straffeloven 1902 § 226. Første straffalternativ har mistet sin vesentlige betydning som følge av at man i rettspraksis har gitt forbudet et begrenset anvendelsesområde. Annet straffalternativ synes overflødig sett i forhold til den øvrige straffelovgivningen. Ved pågripelser foretatt av politiet vil straffeloven 2005 §§ 171 - 173 ramme de samme handlingene. Der andre enn politiet står for pågripelsen, vil de alminnelige bestemmelsene om integritetskrenkelser gi den fornærmede et tilstrekkelig vern. Departementet foreslår derfor ikke å videreføre straffeloven 1902 § 226.

5.15.7 Straffeloven 1902 § 338

Straffeloven 1902 § 338 rammer den som inngår ekteskap ved tilsidesetting av de gjeldende bestemmelser om prøving av ekteskapsvilkårene, dispensasjon eller andre lovbestemte betingelser. Medvirkning er også straffbart. Straffen er bot.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve bestemmelsen, jf. delutredningen side 416. Kommisjonen anser ikke straffebestemmelsen for å være nødvendig for å sikre normal etterlevelse av reglene, ettersom vigsleren skal sørge for at reglene om prøving av ekteskapsvilkårene mv. blir fulgt, og eventuelt nekte å foreta vigselen dersom dette ikke er tilfellet. I andre tilfeller vil straffebudene mot misbruk av offentlig myndighet eller dokumentfalsk kunne ramme forholdet. Ettersom kommisjonen går inn for å oppheve bigamibestemmelsen i straffeloven 1902 § 220 annet og tredje ledd, ville også § 338 få et videre anvendelsesområde enn i dag dersom den ble stående.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om bestemmelsen.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag og vurderinger. For å få sammenheng i regelverket, tilsier særlig opphevelsen av § 220 annet og tredje ledd at § 338 ikke videreføres i straffeloven 2005.

5.15.8 Straffeloven 1902 § 390 c

Domstolloven § 131 a oppstiller et forbud mot fotografering, filmopptak eller opptak for radio eller fjernsyn under rettsforhandlingene i straffesaker. Bestemmelsen forbyr også å gjøre opptak av siktede eller domfelte på vei til eller fra rettsmøter, eller under opphold i bygningen hvor møtet skal holdes. Etter § 198 tredje ledd kan overtredelse sanksjoneres med bot. Også den som offentliggjør et bilde eller opptak som er fremskaffet i strid med § 131 a kan bøtelegges.

Ved lov 4. juni 1999 nr. 37 ble domstolloven § 131 a opphevet, men opphevingen ble ikke satt i kraft. Forbudet mot fotografering og opptak under rettsmøter i straffesaker skulle overføres til domstolloven § 131. Bestemmelsen om fotografering mv. av siktede eller domfelte på vei til og fra rettsmøtet skulle videreføres i straffeloven § 390 c første ledd nr. 3. Forbudets virkeområde skulle også utvides til å gjelde fornærmede. I tillegg skulle man forby fotografering og filming av mistenkte som var i politiets varetekt, og mistenkte eller vitner som under etterforskning var sammen med politiet. Bakgrunnen for lovendringen var et forslag fra stortingsrepresentant Olav Akselsen, inntatt i dokument 8: 75 (1994-1995). Han pekte på at navn og bilde av mistenkte og siktede var blitt slått stort opp i media, og at dette kunne ha en uheldig stemplingseffekt. I en del drapssaker var også ofrene blitt fremstilt på en negativ måte. Justiskomiteen ba Regjeringen vurdere om det var nødvendig med lovendringer for å bedre vernet til mistenkte, siktede og fornærmede i straffesaker. Justiskomiteen ba Regjeringen også vurdere hvordan forslaget kunne gjennomføres, jf. Innst. S. nr. 45 (1995-1996). I tillegg reiste riksadvokaten spørsmål om fotoforbudet også burde gjelde på etterforskningsstadiet. Det var på denne bakgrunn at § 390 c ble utformet, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997-1998) om lov om endringer i rettergangslovene m.m. (kildevern og offentlighet i rettspleien) side 57-59. Lovendringen ble sanksjonert ved lov 4. juni 1999 nr. 37, men møtte stor motstand fra pressehold. Det ble besluttet at endringene ikke skulle tre i kraft før det var foretatt en nærmere utredning, jf. kgl. res. 4. juni 1999 nr. 567.

Den 14. desember 1999 sendte Justisdepartementet ut et høringsbrev med forslag til endring av reglene. Også de nye forslagene ble møtt med skepsis av en rekke høringsinstanser. I forbindelse med revisjonen av Grunnloven § 100 uttrykte Ytringsfrihetskommisjonen skepsis til § 390 c, og tok til orde for en revisjon, jf. NOU 1999: 27 side 125-128 og side 251. I St.meld. nr. 26 (2003-2004) om endring av Grunnloven § 100 side 58 - 60 sluttet departementet seg til forslaget om å vurdere utformingen av § 390 c på ny.

Straffelovkommisjonen har ikke omtalt § 390 c i sin utredning. Ingen av høringsinstansene har kommentert bestemmelsen.

Departementet har kommet til at de beste grunner taler for ikke å videreføre straffeloven 1902 § 390 c i sin nåværende form. Det samme gjelder innføringen av § 131 og opphevingen av § 131 a i domstolloven, med den tilhørende justering av domstolloven § 198 tredje ledd.

Spørsmålet om rekkevidden av fotoforbudet i straffesaker reiser vanskelige spørsmål, av så vel rettspolitisk som rettsdogmatisk art. Grunnleggende sett er det tale om en avveining av to tungtveiende hensyn - personvern og informasjonsfrihet, som er en del av ytringsfriheten. Den kraftige kritikk som har blitt rettet mot § 390 c, både i sin opprinnelige form og i de alternative forslagene som senere ble satt frem, kan tyde på at bestemmelsen ikke representerer en ideell avveining av disse hensyn. Erfaringene de ti siste år tyder etter departementets syn på at bestemmelsen ikke dekker noe stort behov.

Adgangen til å offentliggjøre bilder og opptak av mistenkte vil fortsatt være regulert av domstolloven § 131 a jf. § 198 tredje ledd og åndsverksloven § 45 c jf. § 54.

5.15.9 Straffeloven 1902 § 430 a

Bestemmelsen oppstiller en plikt til å trykke imøtegåelser av anførsler av faktisk art som er trykket i et blad eller tidsskrift. Bestemmelsen er omtalt i punkt 5.13.3.

5.15.10 Straffeloven 1902 § 432

Straffebudet rammer grovt misvisende gjengivelser av offentlige myndigheters forhandlinger. Bestemmelsen er omtalt i punkt 5.13.3.

5.15.11 Straffeloven 1902 § 434

Bestemmelsen oppstiller en plikt til å sende det stedlige politi et eksemplar av visse typer trykte skrifter. Bestemmelsen er omtalt i punkt 5.13.3.

5.15.12 Straffeloven 1902 § 435

Paragraf 435 inneholder en særskilt inndragningshjemmel. I saker om overtredelse av § 433 skal inndragning alltid foretas. Det samme kan besluttes der det foreligger overtredelse av § 428, § 429 eller § 432. Bakgrunnen for bestemmelsen er at § 38 bare åpner for inndragning av skrifter med et «forbrytersk» innhold, og at lovbrudd som regnes som forseelser derfor ikke kvalifiserer til inndragning.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve bestemmelsen, jf. delutredningen side 427. Kommisjonen foreslår at det ikke skal gjelde noen særregler for inndragning av trykte skrifter, slik at disse skal vurderes etter de generelle inndragningsbestemmelsene, jf. delutredningen side 262-264. Den eneste forskjellen blir da at inndragning etter straffeloven 1902 § 435 er obligatorisk ved overtredelser av § 433, noe som ikke er en tilstrekkelig begrunnelse til å videreføre inndragningshjemmelen.

Av høringsinstansene har bare Norsk Redaktørforening uttalt seg om bestemmelsen. Den støtter Straffelovkommisjonens forslag.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag og vurderinger. Det pekes på at Straffelovkommisjonens forslag om å oppheve skillet mellom forbrytelser og forseelser og om å oppheve særbestemmelsen i straffeloven 1902 § 38 om inndragning av trykt skrift er fulgt opp, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 55-57 og side 349-350. Det er derfor ikke behov for å videreføre § 435.