7 Seksuallovbrudd

7.1 Oversikt over kapitlet

Kapitlet inneholder forslag til straffebestemmelser om seksuallovbrudd og avløser straffeloven 1902 kapittel 19 om forbrytelser mot sedeligheten.

Regjeringen har i Soria Moria-erklæringen gått inn for å intensivere innsatsen mot overgrep mot barn og å arbeide for å få opp straffenivået for blant annet voldtekt og andre seksuallovbrudd. I forslaget til kapittel 26 i ny straffelov foreslås det tre viktige endringer for å styrke barns beskyttelse mot overgrep og for å heve straffenivået for alvorlige seksuallovbrudd.

For det første foreslås det endringer i kapitlets systematikk slik at overgrep mot mindreårige som hovedregel er regulert i egne bestemmelser, atskilt fra bestemmelser som gjelder voksne, se punkt 7.3.2 nedenfor.

Utformingen av forslaget til bestemmelser om seksuelle overgrep mot mindreårige har også tatt hensyn til forpliktelsene i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk, jf. nedenfor i punkt 7.2.2. Dette har ført til enkelte nye bestemmelser og utvidelser av straffebestemmelser sammenlignet med straffeloven 1902.

For det annet foreslås det at all seksuell omgang (for eksempel samleie, masturbasjon, slikking av kjønnsorganer, innføring av fingre i skjede- eller endetarmsåpning) og de mest kvalifiserte seksuelle handlingene (for eksempel berøring av nakne kjønnsorganer) med barn under 14 år skal anses som voldtekt, uavhengig av hvordan den seksuelle omgangen eller handlingen er oppnådd.

For det tredje foreslås det å heve minstestraffen for visse former for voldtekt (av voksne og barn) til fengsel i tre år. Det er også tatt til orde for en vesentlig skjerping av straffenivået gjennom angivelse av et normalstraffenivå i voldtekt og i saker om seksuelle overgrep mot barn.

For øvrig svarer forslaget i stor grad til gjeldende rett og Straffelovkommisjonens skisse til kapittel 28.

Pornografibestemmelsen foreslås videreført uten endringer, men er foreslått supplert av et utstillingsforbud som skal verne allmennheten mot uforvarende og ufrivillig å bli utsatt for bilder av eksplisitt seksualisert karakter, herunder bilder av kjønnsorganer, på offentlig sted eller et sted som lett kan iakttas fra offentlig sted eller på utsalgssted.

Bestemmelsene i straffeloven 1902 kapittel 38 med den i dag misvidende overskrift forseelser mot sedeligheten er ikke videreført som en del av seksuallovbruddskapitlet i straffeloven 2005. Disse bestemmelsene er i stedet flyttet til kapittel 25 om voldslovbrudd.

7.2 Oversikt over internasjonale forpliktelser av betydning for bestemmelser om seksuallovbrudd

7.2.1 Innledning

Det foreligger i økende grad internasjonale forpliktelser med betydning for norske straffebestemmelser på seksuallovbruddenes område. Dette er en del av en generell utviklingstendens. Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv. (skjerpende og formildende omstendigheter, folkemord, rikets selvstendighet, terrorhandlinger, ro, orden og sikkerhet, og offentlig myndighet) kapittel 3 gir en oversikt over internasjonaliseringen av straffelovgivningen og hvordan slike forpliktelser påvirker innholdet i og utformingen av straffebestemmelsene.

Nedenfor gis det en kort oversikt over internasjonale instrumenter av særlig betydning for utformingen av bestemmelsene om seksuallovbrudd. Innholdet i forpliktelsene vil bli nærmere drøftet senere i relasjon til de enkelte straffebestemmelsene. Oversikten er ikke uttømmende.

7.2.2 Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk

Europarådets ministerkomité vedtok juli 2007 en konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk. Norge undertegnet konvensjonen da den ble åpnet for undertegning på den europeiske justisministerkonferansen på Lanzarote 25. oktober 2007.

Formålet med konvensjonen er å forebygge og bekjempe alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn, beskytte rettighetene til barn som er utsatt for slike overgrep og å fremme nasjonalt og internasjonalt samarbeid mot slike overgrep.

Konvensjonen inneholder et bredt spekter av tiltak. Særlig sentrale i denne sammenheng er kriminaliseringsforpliktelsene. Dels bygger konvensjonen videre på eksisterende internasjonale forpliktelser til å kriminalisere handlinger knyttet til prostitusjon av mindreårige, fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn (konvensjonen bruker uttrykket barnepornografi) og utnytting av barn i pornografiske opptredener, jf. konvensjonens artikkel 19, 20 og 21. I tillegg etablerer konvensjonen nye straffebestemmelser om seksuelt misbruk av barn, jf. konvensjonens artikkel 18, om korrumpering av barn, jf. artikkel 22 og det å bearbeide barn for seksuelle formål, jf. artikkel 23.

Konvensjonen stiller også krav til innholdet av nasjonale regler om strafferettslig jurisdiksjon, ansvar for juridiske personer, reaksjonsfastsettelse, straffskjerpende omstendigheter og foreldelsesfrister.

Straffeloven 1902 oppfyller i all hovedsak konvensjonens forpliktelser på det strafferettslige området. Det er likevel behov for visse mindre tilpasninger og presiseringer for å oppfylle konvensjonens krav. Forslaget til kapitlet om seksuallovbrudd i straffeloven 2005 er utformet slik at det kan gjennomføre konvensjonens forpliktelser på den materielle strafferettens område. Innholdet i disse konvensjonsforpliktelsene gjennomgås nærmere nedenfor i punkt 7.6.3 og 7.10 flg. Konvensjonens krav til etterforskning, strafforfølgning og prosessuelt regelverk ble vurdert i Ot.prp. nr. 11 (2007-2008) om lov om endringer i straffeprosessloven mv. (styrket stilling for fornærmede og etterlatte).

For øvrig inneholder konvensjonen bestemmelser om forebyggende tiltak, om beskyttelse av og støtte til ofrene og krav til samordning mellom de etater som har ansvar for å beskytte mot, forebygge og bekjempe seksuell utnytting og seksuelt misbruk. Den etablerer i tillegg prinsipper for behandlingstilbud og andre tiltak overfor seksuallovbrytere (omtalt som intervensjonsprogrammer og intervensjonstiltak) og personer som frykter at de kan komme til å begå et seksuelt overgrep mot barn. Konvensjonen inneholder også bestemmelser om registrering og lagring av opplysninger om sedelighetsdømte og om internasjonalt samarbeid.

Spørsmålet om ratifikasjon av konvensjonen vil bli sendt på høring på vanlig måte.

7.2.3 Europarådets konvensjon mot datakriminalitet

Europarådets ministerkomité vedtok i 2001 en konvensjon om bekjempelse av kriminalitet som knytter seg til informasjons- og kommunikasjonsteknologi.

Konvensjonen ble gjennomført i norsk rett ved lov 8. april 2005 nr. 16 som trådte i kraft samme dag.

Artikkel 9 stiller krav til kriminalisering av visse handlinger knyttet til fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn (konvensjonen bruker uttrykket barnepornografi).

7.2.4 Europarådets konvensjon mot menneskehandel

Europarådets ministerkomité vedtok 3. mai 2005 en konvensjon om bekjempelse av menneskehandel og styrking av rettighetene til ofre for menneskehandel.

Etter artikkel 1 har konvensjonen som formål

1. å forebygge og bekjempe menneskehandel og samtidig sikre likestilling mellom kvinner og menn,

2. å beskytte menneskerettighetene til personer som er ofre for menneskehandel, å utarbeide en helhetlig ramme for beskyttelse av og bistand til ofre og vitner som samtidig sikrer likestilling mellom kvinner og menn, samt å sikre effektiv etterforskning og strafforfølgning,

3. å fremme internasjonalt samarbeid om tiltak mot menneskehandel.»

Konvensjonens kapittel IV inneholder krav til medlemsstatenes lovgivning på den materielle strafferettens område, blant annet krav om kriminalisering av menneskehandel, bruk av tjenester fra offer for menneskehandel, og visse handlinger knyttet til reise- og identitetspapirer.

I St.prp. nr. 2 (2007-2008) konkluderte departementet med at konvensjonen ikke nødvendiggjorde lovendringer i norsk rett. Norge ratifiserte konvensjonen 17. januar 2008.

7.2.5 Den europeiske menneskerettskonvensjon

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) er inkorporert i norsk lov med forrang foran annen norsk lov, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Gjennom praksis og teori er bestemmelser i EMK blitt tolket slik at medlemsstatene ikke bare er forpliktet til å avstå fra handlinger som kan krenke menneskerettighetene, men i enkelte tilfeller også må iverksette positive tiltak for å sikre individenes rettigheter. For eksempel kan beskyttelse av en persons rett til privatliv (artikkel 8) og vern mot umenneskelig eller nedverdigende behandling (artikkel 3) kreve at staten har effektive straffebestemmelser som rammer seksuelle overgrep, jf. blant annet EMDs avgjørelse i saken M.C. mot Bulgaria, se nedenfor i punkt 7.5.1.3.

Også EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang og prosessuelle garantier for siktede kan få betydning for anvendelsen av og utformingen av materielle straffebestemmelser. Dette gjelder for eksempel EMK artikkel 6 nr. 2 om uskyldspresumsjonen, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 833.

7.2.6 FNs barnekonvensjon med valgfri protokoll om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi

FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) med protokollen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi er inkorporert i norsk lov med forrang foran annen norsk lov, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

I FNs barnekonvensjon er det særlig artikkel 19 og 34 som er av betydning for straffelovens kapittel om seksuallovbrudd. Artikkel 19 nr. 1 pålegger partene å treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative, sosiale og opplæringsmessige tiltak for å beskytte barnet mot alle former for fysisk og psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet.

Etter artikkel 34 påtar partene seg å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. For dette formål skal partene særlig treffe alle egnede nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre at noen

1. tilskynder eller tvinger et barn til å delta i enhver form for ulovlig seksuell aktivitet,

2. utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller andre ulovlige seksuelle handlinger eller

3. utnytter barn ved å bruke dem i pornografiske opptredener eller i pornografisk materiale.»

Den valgfrie protokollen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi 25. mai 2000 artikkel 3 stiller minimumskrav til kriminalisering av slike handlinger. Protokollen har videre bestemmelser om blant annet jurisdiksjon, utlevering av lovbrytere, bistand mellom land i forbindelse med etterforskning og iretteføring av straffesaker, inndragning, prosessuelle rettigheter, bistand til og oppfølging av ofrene og forebygging av straffbare handlinger som er omhandlet i protokollen.

7.2.7 FNs kvinnediskrimineringskonvensjon

FNs internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (kvinnediskrimineringskonvensjonen) med tilleggsprotokoll 6. oktober 1999 gjelder som norsk lov etter lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) § 1 b. Justisdepartementet har i høringsbrev 7. november 2008 foreslått å inkorporere kvinnediskrimineringskonvensjonen i menneskerettsloven.

Etter artikkel 6 skal konvensjonspartene treffe alle tiltak som er nødvendige, også i lovs form, for å bekjempe alle former for handel med kvinner og utnytting av kvinner gjennom prostitusjon.

FNs kvinnediskrimineringskomité som overvåker partenes oppfyllelse av kvinnediskrimineringskonvensjonen, har i sin 19. generelle anbefaling uttalt at uttrykket «diskriminering av kvinner» i kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 1 omfatter kjønnsbasert vold (gender-based violence), det vil vold som utøves direkte mot en kvinne fordi hun er en kvinne eller som rammer kvinner uforholdsmessig. Komiteen uttaler:

«It includes acts that inflict physical, mental or sexual harm or suffering, threats of such acts, coercion and other deprivations of liberty. Gender-based violence may breach specific provisions of the Convention, regardless of whether those provisions expressly mention violence.»

7.2.8 Anbefalinger mv.

Europarådets ministerkomité vedtok 30. april 2002 en anbefaling til medlemsstatene om beskyttelse av kvinner mot vold - Recommendation Rec (2002) 5 of the Committee of Ministers to member states on the protection of women against violence. Anbefalingen dekker et vidt spekter av tiltak, herunder strafferettslige. Nr. 35 lyder slik:

«[Member states should:] provide for appropriate measures and sanctions in national legislation, making it possible to take swift and effective action against perpetrators of violence and redress the wrong done to women who are victims of violence. In particular, national law should:

• penalise sexual violence and rape between spouses, regular or occasional partners and cohabitants;

• penalise any sexual act committed against non-consenting persons, even if they do not show signs of resistance;

• penalise sexual penetration of any nature whatsoever or by any means whatsoever of a non-consenting person;

• penalise any abuse of the vulnerability of a pregnant, defenceless, ill, physically or mentally handicapped or dependent victim;

• penalise any abuse of the position of a perpetrator, and in particular of an adult vis-á-vis a child.»

7.2.9 Rådet for Den europeiske unions rammebeslutning om seksuell utnytting av barn og barnepornografi

Rådet for Den europeiske union vedtok 22. desember 2003 en rammebeslutning mot seksuell utnytting av barn og barnepornografi.

Norge er ikke bundet av denne rammebeslutningen, men som nevnt i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 28, vil departementet likevel legge vekt på EUs rammebeslutninger i vurderingen av hvordan tilsvarende norske regler bør utformes.

7.3 Oppbyggingen av kapitlet om seksuallovbrudd

7.3.1 Vern av ulike interesser

Selv om seksuallovbruddskapitlet har vært revidert flere ganger (blant annet ved lov 4. juli 1927 nr. 9, 15. februar 1963 nr. 2, 22. mai 1992 nr. 49 og 11. august 2000 nr. 76) har hovedstrukturen stort sett vært uendret siden 1902.

Seksuallovbruddskapitlet verner flere ulike hensyn, for eksempel vern mot ufrivillig seksuell omgang, beskyttelse av mindreårige, vern av samfunnsmoral mv. I teorien kan man skille mellom straffebud som verner den enkelte mot overgrep, for eksempel bestemmelser om voldtekt og seksuelle overgrep mot mindreårige, og straffebud som verner mer generelle samfunnshensyn, for eksempel bestemmelser om pornografi. Det går imidlertid ingen klar grense mellom disse hensynene, blant annet fordi det også er i samfunnets interesse å verne den enkelte mot overgrep. Oppfatningen av hvilke interesser et straffebud verner, kan videre endres med tiden. Generelt synes tendensen å ha gått i retning av økt vekt på beskyttelse av individet mot overgrep fremfor beskyttelse av samfunnsmoral.

Bestemmelsene som verner enkeltindivider kan grovt sett deles inn i tre hovedkategorier:

• Bestemmelser som verner mot seksuell omgang mv. uten reelt samtykke

• Bestemmelser som særlig verner mindreårige

• Bestemmelser om incest og incest-lignende forhold

Fellestrekket for bestemmelser som retter seg mot ufrivillig seksuell kontakt, er at kontakten oppnås på en måte eller i en situasjon som utelukker et reelt og fritt samtykke. Dette er tydelig i situasjoner som omfattes av voldtektsbestemmelsen eller ved misbruk av stilling, tillit eller avhengighetsforhold.

Også bestemmelsene mot incest og incest-lignende forhold kan ses under denne synsvinkelen. Disse bestemmelsene har likevel særtrekk som gjør at de kan ses som en egen kategori. For eksempel vil samleie mellom samtykkende voksne søsken være straffbart. Dette viser at straffebestemmelsen er begrunnet i mer enn vernet mot overgrep mot enkeltindivider. Historisk sett er bestemmelsene ansett for å verne arvebiologiske hensyn og samfunnets interesse i sunne familierelasjoner. En rest av dette kan trolig spores i at straffeloven 1902 § 198 om søskenincest bare retter seg mot samleie - ikke andre former for seksuell omgang. I praksis anvendes incest-bestemmelsene særlig i saker om misbruk av mindreårige. Den faktiske anvendelsen av bestemmelsen gjør at vern mot misbruk av mindreårige utgjør et sentralt hensyn i bestemmelsen - selv om den historisk også har vært begrunnet i andre hensyn.

7.3.2 Særlig om seksuelle overgrep mot mindreårige

Seksuelle overgrep mot barn har en del trekk som skiller dem fra overgrep mot voksne. Barn under 16 år kan ikke gi straffriende samtykke til seksuell omgang. Den seksuelle kontakten er straffverdig i seg selv, uavhengig av hvordan kontakten er oppnådd, iallfall når de involverte ikke er jevnbyrdige i alder og utvikling. I mange tilfeller er det heller ikke «nødvendig» for overgriperen å benytte vold eller trusler fordi barnet ikke forstår hva som skjer eller gjør som den voksne ønsker uansett.

Også barn mellom 16 og 18 år, som kan samtykke til vanlig seksuell omgang, kan ha behov for ekstra beskyttelse mot visse former for utnytting på grunn av deres unge alder, sårbarhet og begrensede livserfaring. Ungdommer kan i perioder være preget av opprør og utprøving av egnes og andres grenser, og de kan ha vanskeligheter med å bedømme konsekvensene av egne handlinger.

For å fange opp særtrekkene ved overgrep mot barn og styrke barns beskyttelse mot overgrep, kan det være behov for å utforme bestemmelsene annerledes enn for voksne eller å trekke andre grenser for hva som skal regnes som overgrep. Også i straffeloven 1902 kan fornærmedes alder være et tolkingsmoment som gjør at bestemmelser som er generelt utformet, vil kunne anvendes forskjellig etter hvorvidt fornærmede er mindreårig eller voksen. Straffeloven 1902 § 192 første ledd annet punktum er et eksempel på dette.

I forslaget til nytt seksuallovbruddskapittel har departementet forsøkt å løfte enda tydeligere frem enkelte særtrekk ved overgrep mot barn og mindreåriges særskilte behov for beskyttelse mot overgrep. Overgrep mot mindreårige er som hovedregel regulert i egne bestemmelser, atskilt fra bestemmelser som gjelder overgrep mot voksne. Dette gjelder særlig for barn under den seksuelle lavalder.

I tillegg kommer de krav som Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk stiller til kriminalisering og utforming av straffebestemmelser på området. I visse tilfeller ville det føre for langt om bestemmelsene skulle utformes generelt slik at de også kommer til anvendelse for voksne.

7.4 Sentrale begreper

7.4.1 Innholdet i begrepene seksuell omgang, seksuell handling og seksuell atferd

Det karakteristiske for bestemmelsene om seksuallovbrudd, særlig bestemmelsene om overgrep mot enkeltindivider, er at de retter seg mot ulike former for seksuelle handlinger. I straffeloven 1902 benyttes fire grunnbegreper for å skille mellom ulike alvorlighetsgrader av seksualforbrytelser: samleie, seksuell omgang, seksuell handling og seksuell atferd. Alle kategoriene har det til felles at de gjelder handlinger som er seksuelle, i den forstand at de er knyttet til kjønnsorganer og kjønnslig aktivitet. Derimot er det ikke noe krav om at handlingene er seksuelt motivert.

Seksuell omgang betegner de mest intime handlingene. Som seksuell omgang regnes samleie, men også samleielignende forhold som for eksempel suging og slikking av kjønnsorganer, masturbasjon og innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning. Hva som menes med samleie, er definert i straffeloven 1902 § 206, jf. nedenfor i punkt 7.4.3.

Seksuell omgang avgrenses nedad mot seksuell handling. Beføling av bryster eller kjønnsorganer, innenfor eller utenpå klærne, er typiske eksempler på seksuelle handlinger. Grensen mellom seksuell handling og seksuell omgang trekkes skjønnsmessig etter berøringens intensitet. For eksempel vil beføling av kjønnsorganer være seksuell handling, mens masturbasjon vil være seksuell omgang.

Seksuell atferd kjennetegnes ved at gjerningspersonen ikke er i direkte fysisk kontakt med fornærmede. Typiske eksempler på seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd er blotting og slibrigheter.

For en nærmere fremstilling av begrepene seksuell omgang, handling og atferd, se Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) om lov om endringer i straffeloven mv. (seksuallovbrudd) side 18 med gjengivelse av Seksuallovbruddutvalgets redegjørelse i NOU 1991: 13 Seksuelle overgrep mot barn - straff og erstatning side 13.

Straffelovkommisjonen foreslår i utgangspunktet videreført bruken av begrepene uten endringer. Den foreslår imidlertid ikke videreført legaldefinisjonen av samleie siden begrepet bare brukes i to av forslagene til nye bestemmelser om seksuallovbrudd og innholdet i begrepet ikke er likt i disse to bestemmelsene, se delutredning VII side 406.

Ingen høringsinstanser kommenterer begrepsbruken - utover spørsmålet om samleiedefinisjonen, se punkt 7.4.4. nedenfor.

Departementet foreslår i seksuallovbruddskapitlet i straffeloven 2005 i hovedsak samme begrepsapparat som straffeloven 1902 - med de modifikasjoner som nevnes straks nedenfor og i punkt 7.4.3 - 7.4.5.

I forslaget til straffeloven 2005 § 299 er det foreslått innført et nytt begrep - kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år. Dette begrepet er ment å omfatte de mest alvorlige tilfellene av seksuell handling, som i sin art grenser opp mot seksuell omgang, se nærmere punkt 7.11.1.4 nedenfor.

I Rt. 1999 side 1718 behandlet Høyesterett spørsmålet om det å tvinge en annen til å føre gjenstander inn i skjeden falt innunder gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 192 om voldtekt som utuktig omgang.

Flertallet på tre dommere mente at begrepet utuktig omgang forutsatte at minst to personer var direkte involvert gjennom fysisk kontakt. Når gjenstanden i dette tilfellet ble håndtert alene av fornærmede, mente flertallet at det ikke hadde funnet sted noen utuktig omgang. Mindretallet på to dommere mente det ikke kunne stilles krav om at «den tvungne i gjerningsøyeblikket må ha stått i fysisk berøring med den som utfører tvangen». Etter mindretallets syn var det ikke noen grunn til å skille mellom tilfeller hvor det er tiltalte som fører en gjenstand inn i fornærmedes vagina eller endetarmsåpning, og tilfeller hvor han tvinger fornærmede til å gjøre det. Såfremt handlingen ble fremtvunget av tiltalte, mente mindretallet at tiltalte kunne anses som gjerningsperson og dømmes for utuktig omgang, selv om det ikke var han som fysisk utførte handlingen.

Ved lov 11. august 2000 nr. 76 om endringer i straffeloven mv. (seksuallovbrudd) ble det vedtatt et alternativ i voldtektsbestemmelsen - bokstav c - som retter seg mot den som ved vold eller truende atferd får noen til å utføre handlinger svarende til seksuell omgang med seg selv. Etter en lovendring i 2008 er også straffeloven 1902 § 203 og ny § 202 a om kjøp av seksuelle tjenester utformet slik at det å få noen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, er gjort til alternativer ved siden av å skaffe seg eller oppnå seksuell omgang eller handling.

Departementet mener det å få noen til å utføre handlinger med seg selv som svarer til seksuell omgang, gjennomgående bør likestilles med det å ha eller skaffe seg seksuell omgang med en annen. Departementet foreslår derfor at alle bestemmelsene om seksuell omgang i straffeloven 2005 gis tillegg som viser at de også rammer det å få en annen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, på de vilkår som bestemmelsene ellers setter.

7.4.2 Bør begrepene seksuell omgang, handling og atferd defineres i loven?

Etter gjeldende rett er begrepene seksuell omgang, seksuell handling og seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd ikke definert i loven. Begrepene har likevel et avklart innhold fastlagt i forarbeider, rettspraksis og juridisk teori.

Verken Straffelovkommisjonen eller høringsinstansene kommenterer hvorvidt begrepene bør defineres i loven.

Departementet har vurdert spørsmålet. Hva som skal regnes som samleie, behandles nedenfor i punkt 7.4.3 -7.4.5.

Innholdet i begrepene seksuell omgang, handling og atferd og grensedragningen mellom dem kan ha betydning for om noe er straffbart, og for hvilke straffbud og dermed hvilke strafferammer som kommer til anvendelse. Et eksempel på det første er at straffeloven 1902 § 194 bare retter seg mot seksuell omgang med innsatte i institusjoner mv, ikke seksuell handling. For så vidt gjelder strafferammer, er for eksempel den øvre strafferammen fengsel inntil 10 år i straffeloven 1902 § 192 om voldtekt (seksuell omgang), mens den er bøter eller fengsel inntil 1 år i straffeloven 1902 § 200 første ledd om seksuell handling med noen som ikke har samtykket i det. Tilsvarende forskjeller i strafferamme har man ved seksuelle overgrep mot barn. Den øvre strafferammen i straffeloven 1902 § 195 om seksuell omgang med barn under 14 år er fengsel inntil 10 år, mens den tilsvarende strafferammen for seksuell handling, riktignok med barn under 16 år, er fengsel inntil 3 år (straffeloven 1902 § 200 annet ledd).

Grensen mellom seksuell omgang og seksuell handling er trukket opp gjennom rettspraksis og teori, og begrepene har et forholdsvis avklart innhold. En jurist vil derfor ikke ha problemer med å finne frem til innholdet i begrepene. For andre enn jurister kunne det være en pedagogisk fordel om begrepenes innhold fremgikk av lovens ordlyd. Det er et generelt mål at den nye straffeloven skal være mest mulig forståelig og opplysende for folk flest.

Slik begrepenes innhold og grensedragningen mellom dem er fastlagt i teori og rettspraksis, gjøres det imidlertid i stor grad bruk av konkrete eksempler på ulike former for seksuell kontakt. Det er vanskelig å si noe generelt og meningsfylt som også er kort og veiledende nok til å innta i lovens ordlyd. Departementet har derfor kommet til at det vil være lite å tjene på å innta definisjoner av begrepene i loven. Departementet har også kommet til at det er ikke er behov for en generell lovfestet definisjon av hva som regnes som samleie, se nedenfor i punkt 7.4.3.

7.4.3 Bør samleiedefinisjonen beholdes?

Straffeloven 1902 § 206 definerer samleie slik:

«Når bestemmelsene i dette kapittel bruker uttrykket samleie, menes vaginalt og analt samleie. Med samleie likestilles innføring av penis i munn og innføring av gjenstand i skjede eller endetarmsåpning. Ved handlinger som nevnt i § 195 likestilles med samleie også innføring av penis inn i og mellom de store og små kjønnslepper».

Hva som regnes som samleie, har særlig betydning for:

• Minstestraffen; ved voldtekt (straffeloven 1902 § 192) og ved seksuell omgang med barn under 14 år (straffeloven 1902 § 195) gjelder en minstestraff på fengsel i 2 år blant annet dersom den seksuelle omgangen var samleie

• Strafferammene; ved voldtekt (straffeloven 1902 § 192) og seksuell omgang med barn under 14 år (straffeloven 1902 § 195) heves øvre strafferamme til fengsel inntil 15 år dersom den seksuelle omgangen var samleie

• Foreldelsesfristen; for eksempel er foreldelsesfristen 10 år for voldtekt til seksuell omgang uten samleie, sammenlignet med 15 år for voldtekt til samleie.

For søskenincest (straffeloven 1902 § 198) er samleiebegrepet også avgjørende for straffbarheten siden bestemmelsen bare rammer samleie mellom søsken, ikke annen seksuell omgang.

Samleiedefinisjonens funksjon er først og fremst å koble sammen bestemte typer seksuell omgang med bestemte rettsvirkninger, særlig strengere strafferammer. Det kan diskuteres hvorvidt det er nødvendig eller hensiktsmessig med et slikt koblingsord. Rettsvirkningene kan i stedet knyttes direkte til utvalgte handlinger - uten at det er nødvendig å definere disse handlingene som samleie. På den måten vil man kunne unngå unaturlige språklige konstruksjoner. Allerede dagens definisjon kan sies å utfordre den naturlige språklige forståelsen av samleiebegrepet, og det er spørsmål om å utvide definisjonen ytterligere jf. nedenfor i punkt 7.4.4.

Det avgjørende for handlingens rettsvirkninger bør etter departementets syn være dens straffverdighet og skadevirkninger - ikke hvorvidt det språklig er naturlig å definere den som samleie. Departementet har derfor valgt en lovteknisk løsning der rettsvirkningene kobles direkte til en oppregning av handlinger uten å gå veien om en definisjon av samleiebegrepet. Dette gjør det også lettere å ha forskjellige løsninger for ulike bestemmelser. Forslaget til kapitlet om seksuallovbrudd i straffeloven 2005 inneholder dermed ingen bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 206.

7.4.4 Bør innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning likestilles med samleie?

7.4.4.1 Gjeldende rett og bakgrunn for spørsmålet

Etter gjeldende rett regnes innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning som seksuell omgang, men ikke som samleie. Dette innebærer blant annet at minstestraffen og de forhøyede strafferammene ved samleie i voldtektsbestemmelsen og i bestemmelsen om seksuell omgang med barn under 14 år ikke kommer til anvendelse ved denne typen handlinger.

I Innst. O. nr. 92 (1999-2000) om lov om endringer i straffeloven m.v. (seksuallovbrudd) ba justiskomiteen departementet om å komme tilbake med en vurdering av om samleiedefinisjonen bør omfatte innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning.

Da delutredning VII ble sendt på høring 14. juni 2002, ba departementet om høringsinstansenes syn på om samleiebegrepet burde utvides til å omfatte innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning. Departementet ba instansene uttale seg om en eventuell utvidelse burde gjelde bare ved seksuell omgang med barn under 14 år, eller om den også burde gjelde ved voldtekt og søskenincest.

7.4.4.2 Høringsinstansenes syn

Følgende instanser støtter utvidelse av samleiedefinisjonen til å omfatte innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning: Politidirektoratet, KRIPOS, Politiets Fellesforbund, Sosial- og helsedirektoratet, Toll- og avgiftsdirektoratet, Barneombudet og Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe.

Barneombudet og KRIPOS viser til at innføring av fingre særlig ved overgrep mot barn kan være et substitutt for innføring av penis siden innføring av penis kan være vanskelig eller umulig av fysiske årsaker. De antar at utvidelsen av samleiedefinisjonen kan begrenses til tilfeller hvor fornærmede er et barn.

Oslo politidistrikt og Politiets Fellesforbund mener innføring av fingre ikke er mindre straffverdig enn innføring av gjenstand.

Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, riksadvokaten, Advokatforeningen, Forsvarergruppen av 1977 og Norsk Psykologforening går i mot å utvide samleiedefinisjonen til å omfatte innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning.

Borgarting lagmannsrett fremhever at utvidelsen av definisjonen vil innebære en betydelig utvidelse av området for minstestraffen som i enkelte tilfeller vil kunne føre til urimelige strenge straffereaksjoner. Den økte straffverdigheten som ligger i innføring av fingre i kroppens hulrom, mener Borgarting lagmannsrett fullt ut kan hensyntas innenfor den alminnelige strafferammen på fengsel inntil 10 år.

Riksadvokaten er skeptisk til om det vil være hensiktsmessig nærmest å viske ut grensen mellom seksuell omgang og samleie. Riksadvokaten mener det gjennomgående må oppfattes som enda mer krenkende å bli utsatt for et overgrep i form av samleie enn annen seksuell omgang. Med vide strafferammer vil det uansett være mulig å ta hensyn til krenkelsens grovhet gjennom utmåling av straffen.

Fra Advokatforeningens uttalelse gjengis:

«Lovutvalget [Advokatforeningens lovutvalg] er generelt skeptisk til at utvidelse av samleiedefinisjonen også skal omfatte innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning. Selv om utvalget har en viss forståelse for at det kan være behov for en slik utvidet definisjon når det gjelder små barn, mener utvalget at det er en kvalitativ forskjell på penis og fingre når det gjelder de fleste aldersgrupper under 16 år. Utvalget er imidlertid åpen for utvidelse av samleiedefinisjonen dersom det kan dokumenteres at skadevirkningene er de samme som ved innføring av penis. En generell utvidelse av samleiedefinisjonen mener utvalget det ikke er grunnlag for.»

7.4.4.3 Tidligere lovrevisjoner

Om innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning burde likestilles med samleie, har vært vurdert i tidligere lovrevisjoner.

Spørsmålet ble reist av arbeidsgruppen som vurderte strafferettslige og erstatningsrettslige spørsmål i saker om seksuelle overgrep mot barn, jf. NOU 1991: 13. Arbeidsgruppen mente det ikke var naturlig at inntrengning med fingre i vagina eller endetarmsåpningen skulle likestilles med samleie. Fra NOU 1991: 13 side 20-21 gjengis:

«Slike handlinger kan etter omstendighetene være mindre graverende enn inntrengning med penis eller gjenstander. Arbeidsgruppen antar at inntrengning med gjenstander må virke mer skremmende enn inntrengning med fingre, og at skadepotensialet ved inntrengning med gjenstander er større enn ved inntrengning med penis eller fingre.»

I den etterfølgende Ot.prp. nr. 20 (1991-1992) om endringer i straffeloven og skadeserstatningsloven m.m. (seksuelle overgrep mot barn) synes ikke departementet å kommentere problemstillingen direkte.

I den senere revisjonen som ledet frem til lov 11. august 2000 nr. 76 om endringer i straffeloven mv. (seksuallovbrudd) understreket Seksuallovbruddsutvalget at inntrengning med fingre kan være like straffverdig som inntrengning med gjenstand, og at slik inntrengning etter omstendighetene kan medføre at den straffbare handlingen anses begått på en særlig smertefull eller krenkende måte slik at de forhøyede strafferammene kommer til anvendelse, se NOU 1997: 23 Seksuallovbrudd side 87-88. Utvalget mente imidlertid ikke at det var behov for å utvide samleiedefinisjonen for å fange opp den økte straffverdigheten ved slike overgrep.

I Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) uttalte departementet på side 34:

«Inntrengning med fingre i skjede eller endetarmsåpning vil etter departementets syn som oftest ikke være like straffverdig som innføring av en gjenstand, men dette kan likevel tenkes. Likeledes kan innføring av penis i skjedeåpningen være like straffverdig som innføring av penis i skjeden. Under enhver omstendighet vil bestemmelsene om skjerpede strafferammer ved voldtekt og overgrep mot barn i tilfeller der overgrepet er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte, etter omstendighetene kunne ta høyde for den økte straffverdigheten av slike handlinger. Slike handlinger er særlig aktuelle ved overgrep mot barn, der ordinært samleie kan være vanskelig for gjerningsmannen å gjennomføre. Å utvide den generelle samleiedefinisjonen med sikte på denne gruppen av ofre, går videre enn det formålet skulle tilsi.»

7.4.4.4 Departementets vurdering nå

Departementet minner innledningsvis om at lovforslaget ikke lenger inneholder noen definisjon av samleiebegrepet, jf. punkt 7.4.3 foran. Rettsvirkningene vil i stedet knyttes direkte til oppregnede handlinger i de aktuelle straffebestemmelsene. Dermed vil ikke lenger rene språklige betraktninger - om noe språklig er naturlig å likestille med samleie eller ikke - være et moment i vurderingen. Det vil heller ikke være rettsteknisk kompliserende om det er forskjell mellom ulike straffebestemmelser med hensyn til hvilke typer handlinger som fører til anvendelse av minstestraff eller forhøyet strafferamme, siden dette uansett vil reguleres i hver enkelt bestemmelse.

Spørsmålet nå er derfor utelukkende om innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning bør gis samme rettsvirkninger som for eksempel et vaginalt eller analt samleie. Dette vil særlig ha betydning for anvendelse av minstestraff og forhøyede strafferammer i bestemmelsene om voldtekt.

Det avgjørende bør etter departementets mening være handlingens skadevirkninger. I redegjørelsen av psykolog Anne Poulsson vedlagt NOU 1991: 13 ble det vist til at inntrengning i kroppens hulrom regnes som mer skadelig enn seksuelle handlinger utenpå kroppen. Bruk av gjenstander er like skadelig som inntrengning med penis idet det er selve inntrengningen som betyr noe, se NOU 1991: 13 vedlegg 2 side 93. Inntrengning med fingre er ikke nevnt særskilt.

Departementet antar at inntrengning med fingre kan være like skadelig som inntrengning med gjenstander. Departementet er også enig med høringsinstansene som viser til at denne typen overgrep særlig vil være aktuell ved overgrep mot barn.

Sett i lys av at departementet foreslår å heve minstestraffen for voldtekt til samleie og derved likestilte handlinger til tre år, jf. nedenfor i punkt 7.5.3.3 og 7.11.3.3, mener departementet likevel at det vil være for vidtrekkende om også inntrengning med fingre skal utløse minstestraff. Dette forhindrer likevel ikke at man i straffutmålingen tar hensyn til at slik inntrengning, særlig ved overgrep mot små barn, kan være like straffverdig som for eksempel inntrengning med penis eller gjenstander og utmåler en straff på linje med det som ville ha vært resultatet ved anvendelse av minstestraff. De ordinære strafferammene i forslaget til §§ 291 og 299 gir rom for dette.

7.4.5 Vaginalt samleie

I Rt. 1988 side 1207 uttalte Høyesterett at samleie forutsetter at «det mannlige kjønnslem helt eller delvis føres inn i den indre del av kvinnens kjønnsorgan - vagina - og ikke bare inn i skjedeåpningen - vulva». Høyesterett mente dette var en så festnet oppfatning at det ikke var mulig å komme til annet resultat. Senere lovreformer har vist til denne avgjørelsen, og departementet kjenner ikke til at grensedragningen har voldt problemer i praksis. Likevel kan det være uheldig at det knyttes sterke rettsvirkninger som for eksempel anvendelse av minstestraff, til et skille som det er så vanskelig å føre bevis om. For mindreårige kan det også være vanskelig å oppfatte forskjellen og fortelle tilstrekkelig presist om det som har skjedd, til at man kan ta stilling til om det er det ene eller det andre.

Ved analt samleie er det tilstrekkelig at penis er ført inn i endetarmsåpningen, jf. Ot.prp. nr. 79 (1998-1999) om endringer i straffeloven og straffeprosessloven m.m. (skjerpete strafferammer for voldsforbrytelser, straff for innførsel av pornografi, styrking av domstolenes fagkyndighet i saker om økonomisk kriminalitet, raskere behandling av straffesaker m.m.) side 45. På tilsvarende måte er det etter straffeloven 1902 § 206 annet punktum tilstrekkelig at en gjenstand er ført inn i endetarmsåpningen. Departementet ser i utgangspunktet ikke noen forskjell i straffverdighet mellom inntrengning med penis eller en gjenstand i skjedeåpningen eller i endetarmsåpningen og mener disse tilfellene bør reguleres likt.

I den svenske straffeloven er det tilstrekkelig for at noe skal anses som samleie at « en mans och en kvinnas könsdelar kommit i beröring med varandra. Det krävs inte att något inträngande skall ha skett,» se Brottsbalken: En kommentar, del I 6:7.

I den danske straffeloven er det derimot krav om at penis må være ført inn i skjeden, se Kommenteret straffelov: Speciel del, 8. omarbejdede udgave, side 263.

I den engelske Sexual Offences Act likestilles vulva med vagina, jf. Section 79 (9).

Departementet er kommet til at samleie i det nye kapitlet om seksuallovbrudd bør forstås slik at det omfatter også inntrengning i skjedeåpningen. Skillet mellom innføring av penis i vulva og vagina som Høyesterett la til grunn i Rt. 1988 side 1207 foreslås derfor ikke videreført. Dette gjelder også ved inntrengning med gjenstander. Endringene er kommet til uttrykk i forslaget til straffeloven 2005 § 292 bokstav a og c og § 300 bokstav a og c om innføring av penis eller gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning.

7.5 Voldtekt

7.5.1 Voldtekt - den objektive gjerningsbeskrivelsen

7.5.1.1 Gjeldende rett

Voldtekt straffes etter straffeloven 1902 § 192. Gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 192 første ledd første punktum lyder slik:

«Den som

1. skaffer seg seksuell omgang ved vold eller ved truende atferd, eller

2. har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller

3. ved vold eller ved truende atferd får noen til å ha seksuell omgang med en annen, eller til å utføre tilsvarende handlinger med seg selv,

straffes for voldtekt med fengsel inntil 10 år.»

Gjerningsbeskrivelsen ble endret ved lov 11. august 2000 nr. 76 om endringer i straffeloven m.v. (seksuallovbrudd).

Første ledd bokstav a beskriver den tradisjonelle voldtektshandlingen - å skaffe seg seksuell omgang ved vold eller truende atferd. Innholdet i voldsalternativet ble ikke endret ved revisjonen i 2000. I Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 25 er det sagt følgende om innholdet i voldsalternativet:

«Voldsbegrepet er svært vidt. Det omfatter alle grader av vold fra det å ta tak rundt offeret og holde henne fast, til slag, spark, kvelertak og bruk av våpen. I juridisk teori er kravet til vold i voldtektsbestemmelsen oppsummert som «enhver maktanvendelse mot fornærmedes legeme som utføres med det forsett å overvinne en alvorlig ment motstand» (Bratholm og Matningsdal (red.): Kommentarutgave til straffeloven, 1995 s. 429). Det er imidlertid ikke noe krav at offeret har satt seg til motverge.»

Alternativet «truende atferd» var nytt ved revisjonen i 2000. Det tar opp i seg det tidligere alternativet i voldtektsbestemmelsen før revisjonen i 2000 om å fremkalle frykt for noens liv eller helse, men rekker videre. Den truende atferden kan komme til uttrykk verbalt eller på annen måte. Det er ikke nødvendig at trusler går ut på å gjøre noe straffbart. Også trusler om avsløringer, rykter osv. kan omfattes.

Første ledd bokstav b regulerer seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen. Disse tilfellene var før revisjonen i 2000 regulert i § 193 første ledd. Flyttingen til voldtektsbestemmelsen var ment å understreke alvoret og straffverdigheten i disse tilfellene.

Bevisstløshet omfatter også søvn. Andre grunner til at fornærmede er ute av stand til å motsette seg handlingen kan være sterk beruselse, fysiske funksjonsnedsettelser, psykiske forhold eller lignende. For psykiske forhold oppstår det en grenseflate mot utnytting av psykisk lidelse eller psykisk utviklingshemming for å oppnå seksuell omgang, som er regulert i straffeloven 1902 § 193 annet ledd. Hvis den psykiske lidelsen eller utviklingshemmingen har ført til at fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, er det voldtektsbestemmelsen som skal anvendes, jf. straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b.

I Rt. 2003 side 687 kom Høyesterett til at straffeloven § 192 første ledd bokstav b ikke kunne anvendes på et tilfelle der en mann hadde fortsatt med å ha seksuell omgang med en kvinne etter at hun hadde sovnet. Høyesterett presiserte imidlertid at straffrihet må avhenge av at gjerningspersonen ikke går over til mer inngripende handlinger etter at partneren har sovnet. De tok også et forbehold for tilfeller der bevisstløsheten inntrer som følge av et epileptisk anfall, en ulykke eller lignende.

Første ledd bokstav c ble tilføyd av justiskomiteen under behandlingen av Ot.prp. nr. 28 (1999-2000). Bakgrunnen var avgjørelsen inntatt i Rt. 1999 side 1718 der Høyesterett (dissens 3-2) mente at det å tvinge en person til selv å føre gjenstander inn i vagina ikke ble omfattet av voldtektsbestemmelsen. Flertallet mente at begrepet utuktig omgang forutsatte at minst to personer var direkte involvert gjennom fysisk kontakt. Når gjenstanden i dette tilfellet ble håndtert alene av fornærmede, mente flertallet at det ikke hadde funnet sted noen utuktig omgang. Mindretallet mente det ikke kunne stilles krav om at «den tvungne i gjerningsøyeblikket må ha stått i fysisk berøring med den som utfører tvangen». Etter mindretallets syn var det ikke noen grunn til å skille mellom tilfeller hvor det er tiltalte som fører en gjenstand inn i fornærmedes vagina eller endetarmsåpning, og tilfeller hvor han tvinger fornærmede til å gjøre det. Såfremt handlingen ble fremtvunget av tiltalte, mente mindretallet at tiltalte kunne anses som gjerningsperson og dømmes for utuktig omgang, selv om det ikke var han som fysisk utførte handlingen.

Justiskomiteen mente at det å tvinge noen til å utføre seksuelle handlinger med seg selv eller å tvinge andre til å ha seksuell omgang med hverandre, burde straffes som seksuallovbrudd, jf. Innst. O. nr. 92 (1999-2000) side 9-10. Komiteen pekte på at en slik fremgangsmåte vil kunne fremstå som særlig ydmykende for offeret.

Etter første ledd bokstav a må det være årsakssammenheng mellom volden eller den truende atferden og den seksuelle omgangen, jf. « skaffer seg seksuell omgang ved vold eller ved truende atferd [uthevet her]». Tilsvarende gjelder etter bokstav c at tiltalte « ved vold eller ved truende atferd» har fått noen til å ha seksuell omgang med en annen, eller til å utføre tilsvarende handlinger med seg selv. Tiltalte må ha utvist skyld (forsett eller grov uaktsomhet) i forhold til årsakssammenhengen, det vil si at han forsto eller måtte forstå at den seksuelle omgangen ble oppnådd ved vold eller truende atferd.

For tilfeller som nevnt i straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b gjelder det ikke noe krav om årsakssammenheng. Det er tilstrekkelig at tiltalte har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner er ute av stand til å motsette seg handlingen. Hvis den seksuelle omgangen finner sted under slike forhold, er det altså ikke relevant om fornærmede ville ha samtykke til handlingen under andre omstendigheter.

Etter straffeloven 1902 § 192 første ledd annet punktum skal det ved vurderingen av om det er utøvd vold eller truende atferd eller om fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, legges vekt på om fornærmede var under 14 år. I Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 111 er det vist til at det typisk kreves mindre styrke i overgrepet når fornærmede er mindreårig, eller på annet vis står i en sårbar posisjon i forhold til gjerningspersonen. Som eksempel er det vist til Rt. 1989 side 979 hvor Høyesterett kom til at det var utøvd vold når domfelte tok «tak rundt sin 16 år gamle niese B og klemte henne hardt inntil seg».

Straffeloven 1902 § 192 første ledd annet punktum skal ikke forstås antitetisk. Også i andre tilfeller vil bedømmelsen av om det er utøvd vold eller truende atferd eller om fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, måtte skje konkret og trekke inn faktorer som blant annet fornærmedes alder, forholdet mellom de involverte, omstendighetene rundt handlingen osv.

7.5.1.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår videreført gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 192 første ledd, se skisse til § 28-1.

Ingen av høringsinstansene kommenterer forslaget til objektiv gjerningsbeskrivelse.

7.5.1.3 Internasjonale forpliktelser

Norge er forpliktet etter flere internasjonale konvensjoner til å kriminalisere voldtekt og andre seksuelle overgrep, jf. oversikten i punkt 7.2 foran. De fleste av disse forpliktelsene overlater den nærmere utformingen av straffebestemmelsene til medlemsstatene. I noen tilfeller er det stilt mer spesifikke krav. Dette gjelder blant annet Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk, jf. punkt 7.2.2 foran og 7.6.3 og 7.10 flg. nedenfor. Konvensjonen gjelder for barn under 18 år.

Krav til straffebestemmelser mot seksuelle overgrep har videre vært behandlet i en sak for den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). Som vist til i punkt 7.2.5 foran kan det utledes forpliktelser fra den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3 og 8 som innebærer krav til effektiv strafforfølgning av seksuelle overgrep. Dette ble særlig understreket i avgjørelsen M.C. mot Bulgaria (39727/98).

Saken gjaldt etterforskningen av en anmeldelse om voldtekt. EMD viste til at EMK artikkel 3 og 8 pålegger statene en positiv forpliktelse til å kriminalisere og strafforfølge voldtekt på en effektiv måte, jf. avsnitt 153 i avgjørelsen.

Domstolen viste videre til at forståelsen av voldtektsbegrepet har utviklet seg de senere år og at domstolen i sin fortolkning av konvensjonen må fange opp denne utviklingen. I mange europeiske land blir nå manglende samtykke, ikke tvang, ansett som det konstituerende elementet i voldtekt - selv om lovgivningen i de fleste europeiske land fortsatt refererer til bruk av vold eller trusler.

Domstolen viste også til at Europarådets ministerkomité i sin rekommandasjon om beskyttelse av kvinner mot vold (Rec (2002) 5) har anbefalt medlemsstatene å kriminalisere alle tilfeller av seksuell omgang der den ene parten ikke samtykker, også i tilfeller der vedkommende ikke yter uttrykkelig motstand.

Videre viste domstolen til at Den internasjonale straffedomstolen for det tidligere Jugoslavia (ICTY) på tilsvarende vis har lagt til grunn at manglende samtykke, ikke tvang, er det sentrale i voldtektsbegrepet.

Domstolen la også vekt på utviklingen i forståelsen av ofrenes opplevelse av voldtekt, som viser at voldtektsofre, særlig mindreårige jenter, ofte ikke yter fysisk motstand på grunn av forskjellige psykologiske faktorer eller fordi de frykter bruk av vold fra gjerningspersonen.

På bakgrunn av dette konkluderte EMD med at statens forpliktelser etter artikkel 3 og 8 måtte omfatte en plikt til å kriminalisere og strafforfølge alle tilfeller av seksuell omgang som skjer uten den ene partens samtykke - også i tilfeller der vedkommende ikke yter fysisk motstand. Fra avsnitt 166 i dommen gjengis:

«In the light of the above, the Court is persuaded that any rigid approach to the prosecution of sexual offences, such as requiring proof of physical resistance in all circumstances, risks leaving certain types of rape unpunished and thus jeopardising the effective protection of the individual's sexual autonomy. In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States' positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.»

I bedømmelsen av den konkrete saken trakk domstolen frem vesentlige mangler ved etterforskningen - blant annet ble lite gjort for å sjekke troverdigheten i forklaringene fra de mistenkte og vitnene som støttet deres forklaringer, heller ikke ble det gjort noe forsøk på å tidfeste hendelsesforløpet mer nøyaktig, og fornærmede og hennes representant fikk ikke mulighet til å stille spørsmål til vitnene som hun anklaget for falsk forklaring. Domstolen mente disse manglene ved etterforskningen kunne føres tilbake til etterforskernes og påtalemyndighetens oppfatning av at bevis for fysisk maktbruk var nødvendig for å konstatere voldtekt. Fra avsnitt 179 i avgjørelsen gjengis:

«It is highly significant that the reason for that failure was, apparently, the investigator's and the prosecutors' opinion that since what was alleged to have occurred was a «date rape», in the absence of «direct» proof of rape, such as traces of violence and resistance or calls for help, they could not infer proof of lack of consent and, therefore, of rape from an assessment of all the surrounding circumstances. That approach transpires clearly from the position of the investigator and, in particular, from the Regional Prosecutor's decision of 13 May 1997 and the Chief Public Prosecutor's decision of 24 June 1997 (see paragraphs 55, 60, 61, 64 and 65 above).«

Domstolen viste til at selv om det noen ganger kan være vanskelig å bevise manglende samtykke når det ikke foreligger «direkte» bevis som for eksempel merker etter vold eller direkte vitneobservasjoner, må myndighetene likevel undersøke alle fakta og treffe en beslutning på grunnlag av en vurdering av alle omstendighetene i saken. Etterforskningen og dens konklusjoner må være rettet mot spørsmålet om manglende samtykke. Det ble ikke gjort i den konkrete saken.

Domstolen pekte videre på at de bulgarske myndighetene kunne kritiseres for ikke å ha lagt vekt på unge personers særlige sårbarhet og spesielle psykologiske faktorer som gjør seg gjeldende i saker om voldtekt av mindreårige. I tillegg hadde etterforskningen vært vesentlig forsinket.

På bakgrunn av det forannevnte fant domstolen at bulgarske myndigheter hadde krenket EMK artikkel 3 og 8. Fra avsnitt 185 i avgjørelsen gjengis:

«In sum, the Court, without expressing an opinion on the guilt of P. and A., finds that the effectiveness of the investigation of the applicant's case and, in particular, the approach taken by the investigator and the prosecutors in the case fell short of the requirements inherent in the States' positive obligations - viewed in the light of the relevant modern standards in comparative and international law - to establish and apply effectively a criminal-law system punishing all forms of rape and sexual abuse.»

Det kan reises spørsmål om det ut fra EMDs avgjørelse i saken M.C. mot Bulgaria kan utledes forpliktelser om hvordan straffebestemmelser om voldtekt bør utformes. Etter departementets mening er det tvilsomt hvor mye i denne retning det kan utledes. For det første synes det som om det primært var manglene ved etterforskningen - ikke ved lovgivningen - som var årsaken til at det i den konkrete saken ble konstatert krenkelse av EMK artikkel 3 og 8. Det er opplyst i avgjørelsen at den bulgarske straffelovens definisjon av voldtekt ikke skiller seg vesentlig fra ordlyden i andre medlemsstaters lovgivning. For det annet må det sentrale være at seksuell omgang uten samtykke straffes - ikke hvordan voldtektsbestemmelsen er utformet eller om all seksuell omgang uten samtykke defineres som voldtekt.

Selv om det etter departementets oppfatning neppe kan utledes en rettslig plikt til å utforme voldtektsbestemmelsen slik at den henviser til manglende samtykke, kan det likevel drøftes om en slik utforming er ønskelig basert både på nasjonale rettspolitiske overveielser og på utviklingen internasjonalt som det er vist til i EMDs avgjørelse. Dette drøftes i punkt 7.5.1.5 nedenfor.

7.5.1.4 Tidligere vurderinger av samtykkeregulering

Spørsmålet om hvorvidt voldtektsbestemmelsen burde omfatte alle former for seksuell omgang uten samtykke ble vurdert under revisjonen av seksuallovbruddskapitlet ved lov 11. august 2000 nr. 76.

Bakgrunnen for revisjonen var et vedtak fra Stortinget 12. juni 1995 der Stortinget ba regjeringen iverksette en snarlig revisjon av sedelighetskapitlet i straffeloven, i tråd med intensjonene i Innst. S. nr. 206 for 1994-95. I innstillingen ga justiskomiteen uttrykk for at det var behov for i større grad å fokusere på samtykkekravet som det sentrale i voldtektsbestemmelsen.

Seksuallovbruddsutvalget som ble nedsatt av Justisdepartementet 11. desember 1995 for å vurdere og fremme eventuelle forslag til endringer i straffelovens kapitler om sedelighetsforbrytelser og sedelighetsforseelser, ble bedt om å vurdere de spørsmål som justiskomiteen pekte på, herunder spørsmålet om samtykkekravet.

Seksuallovbruddsutvalget var delt i synet på spørsmålet. Flertallet, alle unntatt Lisbeth Bang, gikk i mot å innarbeide et samtykkekrav i voldtektsbestemmelsen. Flertallet mente en tilføyelse i gjerningsbeskrivelsen hvor det uttrykkelig sies at handlingen finner sted uten fornærmedes samtykke, ikke ville tilføre voldtektsbestemmelsen noe, se NOU 1997: 23 Seksuallovbrudd side 22-23. Dernest vurderte flertallet hvorvidt gjerningsbeskrivelsen burde endres slik at ordet «tvinger» (som var en del av gjerningsbeskrivelsen i voldtektbestemmelsen før revisjonen i 2000) ble tatt ut og erstattet med et annet uttrykk, for eksempel slik at gjerningsbeskrivelsen ville lyde «den som ved vold eller ved å fremkalle frykt for noens liv eller helse skaffer seg eller andre seksuell omgang med noen som ikke har samtykket til det.» Flertallet mente imidlertid ikke at frivillighetsaspektet ville komme klarere frem på denne måten. Tvert i mot mente de at et samtykkekrav ville kunne føre til et større fokus på offerets atferd og at det ville bli stilt strengere krav til offeret om å gi uttrykk for motstand. Fra flertallets begrunnelse på side 23 gjengis:

«Det er ingen forutsetning for domfellelse for voldtekt at offeret har satt seg fysisk til motverge eller på annet vis gitt direkte uttrykk for at hun eller han motsetter seg seksuell omgang. Et skjerpet samtykkekrav vil kunne føre til at det blir rettet et større fokus på offerets atferd i overgrepssituasjonen. Det kan da være en risiko for at det i praksis blir stilt større krav til offerets handlemåte. Med en dreining av fokus fra tvang til samtykke som det sentrale, vil spørsmålet om overgriperen forsto at offeret ikke frivillig gikk med på seksuell omgang kunne bli et mer sentralt bevistema. Når manglende frivillighet etter gjeldende rett er et klart vilkår for domfellelse for voldtekt, ønsker flertallet i utvalget ikke å foreslå en endring av lovteksten som innebærer risiko for økt press på offerets atferd i overgrepssituasjonen til å signalisere at hun eller han motsetter seg handlingen. En fremheving av samtykkekravet kan innebære at det blir stilt større krav til offerets motstand, og kan medføre et større press på fornærmede under etterforskningen og iretteføringen av saken. Dette kan igjen bidra til å svekke voldtektsofrenes rettsvern. [...]»

Mindretallet - Lisbeth Bang - foreslo en bestemmelse om seksuell omgang med noen som ikke har samtykke i det, se NOU 1997: 23 Seksuallovbrudd side 99-100. Mindretallet mente at et slikt forslag ville gi ofrene en bedre mulighet for å bli hørt av politiet og rettssystemet. Mindretallet fremholdt at gjeldende straffebestemmelser dreier oppmerksomheten bort fra det manglende samtykke til de kvalifiserende omstendigheter som tvang, trusler, utnyttelse av hjelpeløshet mv. og mente en del voldtektsofre som ikke har kunnet påvise klare tegn på ytre vold, lett har kommet i situasjoner hvor det er blitt stilt spørsmål ved deres troverdighet.

I høringen den gang var Trondheim byrett, riksadvokaten, Troms og Finnmark statsadvokatembeter, Forsvarergruppen av 1977, Norges Politisjefforening, Politiembetsmennenes Landsforening, Bergen Høyre og Redd Barna enig med Seksuallovbruddutvalgets flertall om ikke å innføre en bestemmelse om seksuell omgang med noen som ikke har samtykket til det. Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere, JURK, Norske kvinnelige juristers forening, Krisesenter og Nødtelefon for kvinner i Bergen, Krisesentersekretariatet, Kvinnefronten, Kvinnegruppa Ottar, Støtteforeningen for seksuelt misbrukte barn og SVs kvinneutvalg støttet mindretallets forslag om å kriminalisere seksuell omgang uten samtykke. Høringen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 47.

Departementet var den gang enig med Seksuallovbruddutvalgets flertall i at det ikke burde innføres en ny straffebestemmelse som retter seg mot det å ha seksuell omgang med en annen uten vedkommendes samtykke eller mot vedkommendes vilje alene og sluttet seg til flertallets begrunnelse, se Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 47-48. Departementet fremhevet at det var tvilsomt om en bestemmelse om seksuell omgang uten samtykke ville være særlig praktisk. Hvis seksuell omgang skjer uten samtykke, vil som regel andre kvalifiserende momenter være oppfylt slik at de vanlige bestemmelsene i sedelighetskapitlet vil være anvendelige. Departementet la også vekt på at det ville være vanskelig å føre bevis for manglende samtykke eller vilje. I tillegg var departementet bekymret for at det under bevisførselen kunne bli et sterkere fokus på offerets atferd, og at offerets stilling på den måten ville bli svekket. Til sist pekte departementet på hensynet til nordisk rettsenhet og at ingen av de andre nordiske landene hadde en slik regel.

7.5.1.5 Departementets vurdering

Om samtykkeregulering

Spørsmålet er om voldtektsbestemmelsen bør utformes slik at manglende samtykke blir et selvstendig konstituerende element i gjerningsbeskrivelsen - altså at det vil være tilstrekkelig for domfellelse for voldtekt at det kan bevises at tiltalte har hatt seksuell omgang med en person som ikke samtykket i dette.

Spørsmålet står i hovedtrekk i samme stilling nå som da det ble vurdert under revisjonen i 2000. Nytt er imidlertid EMDs avgjørelse i M.C. mot Bulgaria og den utviklingen i forståelsen av voldtekt som det der vises til. I tillegg kommer at Sverige har igangsatt en evaluering av seksuallovbruddsreformen fra 2005, jf. Dir. 2008: 94. I oppdraget inngår blant annet «att utreda och ta ställning till om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt bör ersättas med ett krav på bristande samtycke. Utredaren ska i denna del, oavsett ställningstagande i sak, lägga fram författningsförslag.»

Utredningen skal være ferdig senest 29. oktober 2010.

Departementet slutter seg til det selvsagte og grunnleggende utgangspunktet om at all seksuell kontakt skal være basert på frivillighet. Dette er verdier som må vernes av straffelovgivningen. Straffebestemmelsene om seksuallovbrudd må gi en effektiv beskyttelse mot seksuelle overgrep. Dette betyr likevel ikke at alle tilfeller av seksuell omgang uten reelt samtykke må defineres som voldtekt. I tillegg til voldtektsbestemmelsen er det flere andre bestemmelser som rammer tilfeller der den seksuelle omgangen skjer under omstendigheter som utelukker et reelt samtykke - for eksempel bestemmelser om seksuell omgang med mindreårige og bestemmelser som retter seg mot utnytting av stilling, tillitsforhold, avhengighetsforhold, psykisk lidelse, funksjonsnedsettelse eller særlig sårbar livssituasjon, eller seksuell omgang med noen som står under vedkommendes myndighet eller oppsikt i institusjon eller anstalt mv.

Gjennomgåelsen av lovgivningen i utvalgte europeiske land i EMDs avgjørelse viser at flere lands straffebestemmelser om voldtekt fortsatt viser til bruk av vold, trusler, utnytting av hjelpeløs situasjon osv.

Enkelte land har voldtektsdefinisjoner med generell henvisning til manglende samtykke. Dette gjelder blant annet for England og Belgia. Forskjellen fra den tradisjonelle reguleringen er likevel ikke så stor siden bestemmelsene også angir typiske situasjoner hvor samtykke ikke vil anses å foreligge.

Gjerningsbeskrivelsen i den engelske bestemmelsen i Sexual Offences Act 2003 section 1 lyder slik:

«(1) A person (A) commits an offence if -

1. he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis,

2. B does not consent to the penetration, and

3. A does not reasonably believe that B consents. [...]»

Bestemmelsen inneholder altså i utgangspunktet en generell henvisning til manglende samtykke.I section 74 er samtykke definert slik: «a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice».

I section 75 og 76 er det oppstilt «evidential» og «conclusive» presumsjoner for når samtykke anses å mangle. Bestemmelsene lyder slik:

«75 Evidential presumptions about consent

(1) If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved -

1. that the defendant did the relevant act,

2. that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, and

3. that the defendant knew that those circumstances existed,

the complainant is to be taken not to have consented to the relevant act unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he consented, and the defendant is to be taken not to have reasonably believed that the complainant consented unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he reasonably believed it.

(2) The circumstances are that -

1. any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, using violence against the complainant or causing the complainant to fear that immediate violence would be used against him;

2. any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, causing the complainant to fear that violence was being used, or that immediate violence would be used, against another person;

3. the complainant was, and the defendant was not, unlawfully detained at the time of the relevant act;

4. the complainant was asleep or otherwise unconscious at the time of the relevant act;

5. because of the complainant's physical disability, the complainant would not have been able at the time of the relevant act to communicate to the defendant whether the complainant consented;

6. any person had administered to or caused to be taken by the complainant, without the complainant's consent, a substance which, having regard to when it was administered or taken, was capable of causing or enabling the complainant to be stupefied or overpowered at the time of the relevant act.

7. In subsection (2)(a) and (b), the reference to the time immediately before the relevant act began is, in the case of an act which is one of a continuous series of sexual activities, a reference to the time immediately before the first sexual activity began.

76 Conclusive presumptions about consent

(1) If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved that the defendant did the relevant act and that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, it is to be conclusively presumed -

1. that the complainant did not consent to the relevant act, and

2. that the defendant did not believe that the complainant consented to the relevant act.

(2) The circumstances are that -

1. the defendant intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant act;

2. the defendant intentionally induced the complainant to consent to the relevant act by impersonating a person known personally to the complainant.»

Den belgiske bestemmelsen (artikkel 375 §§ 1 og 2) er referert i EMDs avgjørelse M.C. mot Bulgaria, og lyder slik i engelsk oversettelse:

«Any act of sexual penetration, of whatever nature and by whatever means, committed on a person who does not consent to it shall constitute the crime of rape.

In particular, there is no consent where the act if forced by means of violence, coercion or ruse or was made possible by the victim's infirmity or physical or mental deficiency.»

De engelske og belgiske bestemmelsene må antas å gi praktiske eksempler på tilfeller hvor samtykke vanligvis ikke vil foreligge. Til sammen synes kapitlet om seksualforbrytelser i straffeloven 1902 å dekke de fleste av eksemplene. På den ene siden antar derfor departementet at det ikke er noe markert praktisk behov for en gjerningsbeskrivelse hvor manglende samtykke er et selvstendig konstituerende element. Det følger av eksemplene foran at det manglende samtykket ofte vil kunne utledes av måten handlingen ble begått på eller omstendighetene rundt denne. Da vil fort de andre vilkårene i voldtektsbestemmelsen eller andre straffebestemmelser være oppfylt.

På den annen side mener departementet at dersom det først kan bevises at den seksuelle omgangen skjedde uten samtykke og at tiltalte har utvist tilstrekkelig skyld i forhold til dette, er dette klart straffverdig. Det kan tenkes tilfeller hvor fornærmede protesterer verbalt, men fysisk forholder seg passiv slik at det ikke er nødvendig for gjerningspersonen å bruke vold for å gjennomføre den seksuelle omgangen. Det kan også tenkes tilfeller hvor fornærmede ikke klarer å gi verbalt eller fysisk uttrykk for at hun eller han ikke ønsker seksuell omgang, men hvor det likevel ut fra fornærmedes reaksjoner vil være tydelig for gjerningspersonen at den seksuelle omgangen ikke er ønsket. Departementet antar også at det ikke er upraktisk at fornærmede blir handlingslammet av frykt for selve situasjonen og hva som kan skje hvis hun eller han gjør motstand, uten at dette nødvendigvis skyldes vold eller truende atferd fra tiltalte.

I NOU 1997: 23 synes ikke flertallet i Seksuallovbruddsutvalget å ha drøftet muligheten for en gjerningsbeskrivelse der manglende samtykke var det eneste konstituerende elementet. Flertallet så for seg en lovteknisk løsning der samtykkevurderingen ville komme i tillegg til de andre vilkårene. Flertallet la vekt på at en slik lovregulering hvor samtykkekravet ble mer fremhevet, kunne føre til at det ble stilt strengere krav til offeret om å si fra om at hun eller han ikke ville ha seksuell omgang og at dette kunne føre til et svekket rettsvern for voldtektsofre.

Departementet vil peke på at problemene som flertallet i Seksuallovbruddsutvalget fremhevet, ville kunne unngås ved å velge en annen lovteknisk løsning. Man kunne for eksempel ha videreført gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav a til c, men tilføyd en ny bokstav d som rammer den som på annen måte har seksuell omgang med noen som ikke har samtykket i det. En slik løsning ville ikke endre forståelsen av den gjeldende gjerningsbeskrivelsen, men ville kunne fange opp en «restkategori» av ufrivillig seksuell omgang.

Departementet anser det likevel usikkert hvilke tilfeller et slikt alternativ i praksis vil kunne dekke, også sett i lys av at bevissituasjonen i mange tilfeller vil være vanskelig. Departementet har derfor kommet til at voldtektsbestemmelsen ikke bør utvides nå. Det er imidlertid grunn til å understreke at vurderingen av om vilkårene i straffeloven 1902 § 192 og i forslaget til straffeloven 2005 § 291 er oppfylt, er relativ og må trekke inn forholdet mellom de involverte og hele situasjonen som handlingen skjer i, se nedenfor. Dette kan særlig ha betydning for bedømmelsen av om det foreligger årsakssammenheng mellom vold eller truende atferd og etterfølgende seksuell omgang. Alternativet om at fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen kan også dekke mange situasjoner, ikke bare søvntilfellene. Videre kan bestemmelsen om grovt uaktsom voldtekt fange opp enkelte av tilfellene som et alternativ om seksuell omgang uten samtykke eventuelt kunne ha dekket.

Departementet har vurdert om det bør innføres en egen bestemmelse som rammer den som har seksuell omgang med noen som ikke har samtykket i det. Dette spørsmålet ble også vurdert ved revisjonen i 2000, se Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 46-48.

En bestemmelse om seksuell handling med noen som ikke har samtykket i det, finnes i straffeloven 1902 § 200 første ledd og er foreslått videreført i forslag til straffeloven 2005 § 297. Man kunne tenkt seg en felles regulering av seksuell omgang og seksuell handling med noen som ikke har samtykket i det. Spørsmålet om det praktiske behovet for en slik bestemmelse melder seg imidlertid også her. I tillegg kommer en risiko for at visse tilfeller av voldtekt ville bli nedsubsumert til seksuell omgang med noen som ikke har samtykket i det. Departementet foreslår nedenfor i punkt 7.5.3.3 å heve minstestraffen for voldtekt til samleie til fengsel i tre år. Selv om departementet forutsetter at domstolene vil følge lovgivers intensjoner, kan man ikke helt se bort fra risikoen for nedsubsumsjon, som vil svekke den skjerpingen av straffenivået for voldtekt som departementet ønsker.

Departementet vil derfor ikke foreslå en egen bestemmelse som retter seg mot seksuell omgang uten samtykke.

Hvis det skulle være tilfeller hvor det kan bevises at det har skjedd seksuell omgang uten samtykke og at tiltalte har utvist forsett i så måte, men uten at de kvalifiserende elementene i voldtektsbestemmelsen eller andre bestemmelser som retter seg mot seksuell omgang ved misbruk av tillitsforhold eller lignende er oppfylt, mener departementet at det bør vurderes om bestemmelsen om seksuell handling uten samtykke kan anvendes for å dekke i hvert fall visse sider av handlingen.

Om den objektive gjerningsbeskrivelsen for øvrig

Departementet foreslår videreført den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 192 første ledd første punktum bokstav a til c, se forslag til straffeloven 2005 § 291.

Straffeloven 1902 § 192 første ledd annet punktum om at det i vurderingen av om vilkårene i første ledd første punktum er oppfylt, skal legges vekt på om fornærmede var under 14 år, foreslås ikke videreført. Dette er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag, se delutredning VII side 361. Kommisjonen er enig i at vurderingen av om det er utøvd vold eller truende atferd eller om offeret var ute av stand til å motsette seg handlingen, skal være relativ. Etter kommisjonens oppfatning er det ikke nødvendig at dette fremgår uttrykkelig av lovteksten. Kommisjonen mener også at bestemmelsen kan gi opphav til misforståelser ved at det kan se ut som den skal tolkes antitetisk.

Departementet er enig med kommisjonen i at bestemmelsen ikke er nødvendig ettersom bedømmelsen av om det er utøvd vold eller truende atferd eller om fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen uansett vil være relativ. Straffeloven 1902 § 192 første ledd annet punktum er bare et kasuistisk utslag av denne mer generelle retningslinjen for tolkingen. Flere faktorer kan ha betydning for hvordan en handling oppfattes, for eksempel kan både alder, sårbarhet, omgivelsene og relasjonen mellom de involverte ha betydning. Som det fremgår av punkt 7.11.1.4 nedenfor skal forslaget til straffeloven 2005 § 291 ikke anvendes ved voldtekt av barn under 14 år. Det er derfor uansett ikke grunnlag for en direkte videreføring av regelen i straffeloven 1902 § 192 første ledd annet punktum i straffeloven 2005 § 291. Det er ikke meningen med dette å endre normen for eller bedømmelsen av om vilkårene i bokstav a til c er oppfylt.

7.5.2 Grov voldtekt - den objektive gjerningsbeskrivelsen

7.5.2.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven 1902 § 192 tredje ledd heves den øvre strafferammen til fengsel inntil 21 år dersom voldtekten er

1. begått av flere i fellesskap,

2. voldtekten er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte,

3. den skyldige tidligere er straffet etter [voldtektsbestemmelsen] eller etter § 195, eller

4. den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse. Seksuelt overførbar sykdom og allmennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1-3 nr. 3 jf. nr. 1, regnes alltid som betydelig skade på legeme eller helse etter [voldtektsbestemmelsen].»

Bokstav a retter seg mot det som er vanlig å betegne som gruppevoldtekter, det vil si hvor to eller flere er sammen om og bytter på å utføre den seksuelle omgangen. Dersom en person har medvirket til en annens voldtekt uten selv å ha slik seksuell omgang, bedømmes forholdet som medvirkning til voldtekt etter straffeloven 1902 § 205.

Bokstav b rammer voldtekter som er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte. Alle voldtekter er krenkende og ofte smertefulle. For at bokstav b skal komme til anvendelse kreves det derfor at voldtekten er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte. I forarbeidene er det vist til at vurderingen er relativ og at fornærmedes alder og utrustning vil være sentrale momenter, se Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 112. Som eksempler på overgrep mot barn hvor vilkårene kan være oppfylt, er nevnt særlig smertefull inntrengning i skjeden eller endetarmsåpningen, oralsex-overgrep og overgrep som medfører at det skjer sædutløsning på barnets kropp

Bokstav c er en særskilt regulering av gjentakelsesstraff som går foran de alminnelige reglene i straffeloven 1902 § 61 første ledd. Etter den vanlige bestemmelsen om forhøyelse av lengstestraffen ved gjentakelse, forhøyes strafferammen i straffebudet til det dobbelte. For voldtekter til seksuell omgang ville strafferammen ved gjentakelse etter de alminnelige reglene i straffeloven 1902 § 61 første ledd være fengsel inntil 20 år. Etter straffeloven 1902 § 192 tredje ledd bokstav c er den øvre strafferammen fengsel inntil 21 år. Dette betyr blant annet at det er riksadvokaten som skal ta ut tiltale, jf. straffeprosessloven § 65.

I teorien har det vært reist spørsmål om henvisningen til § 192 i bokstav c også omfatter forhold som tidligere ble bedømt etter andre bestemmelser. Skal for eksempel en domfellelse for seksuell omgang med noen som var ute av stand til å motsette seg handlingen som etter dagjeldende lovgivning var regulert i straffeloven § 193 (før reformen i 2000) omfattes av henvisningen til tidligere domfellelser for § 192 i tredje ledd bokstav c? Spørsmålet er ikke kommentert i forarbeidene. Etter departementets syn bør det avgjørende være hvorvidt handlingen er av en slik art som i dag er nevnt i voldtektsbestemmelsen.

Bokstav d gjelder dersom den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse. Etter straffeloven 1902 § 43 er det tilstrekkelig at gjerningspersonen har utvist den letteste graden av uaktsomhet, såkalt culpa levissima, for å bli holdt ansvarlig for slike uforsettlige følgeskader.

«Betydelig skade på legeme eller helse» er definert i straffeloven 1902 § 9 som

«Skade hvorved nogen mister eller faar væsentlig Svækkelse paa Syn, Hørsel, Taleevne eller Evne til at forplante sin Slægt, bliver vanfør, udygtig til at fortsette sit Erhverv eller i høi Grad vansiret, falder i livsfarlig eller langvarig Sygdom eller bliver påført alvorlig psykisk skade».

I tillegg følger det av straffeloven 1902 § 192 tredje ledd bokstav d annet punktum at seksuelt overførbar sykdom og allmennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1-3 nr. 3, jf. nr. 1, alltid skal regnes som betydelig skade på legeme eller helse etter voldtektsbestemmelsen.

Etter smittevernloven § 1-3 nr. 1 er en smittsom sykdom

«en sykdom eller smittebærertilstand som er forårsaket av en mikroorganisme (smittestoff) eller del av en slik mikroorganisme eller av en parasitt som kan overføres blant mennesker. Som smittsom sykdom regnes også sykdom som er forårsaket av gift (toksin) fra mikroorganismer.»

Etter smittevernloven § 1-3 nr. 3 er en allmennfarlig smittsom sykdom

«en sykdom som er særlig smittsom, eller som kan opptre hyppig, eller har høy dødelighet eller kan gi alvorlige eller varige skader og som

1. vanligvis fører til langvarig behandling, eventuelt sykehusinnleggelse, langvarig sykefravær eller rekonvalesens, eller

2. kan få så stor utbredelse at sykdommen blir en vesentlig belastning for folkehelsen, eller

3. utgjør en særlig belastning fordi det ikke fins effektive forebyggende tiltak eller helbredende behandling for den.»

7.5.2.2 Straffelovkommisjonens skisse

Straffelovkommisjonen foreslår en egen bestemmelse om grov voldtekt, se skisse til § 28-2 i delutredning VII side 361-362. Kommisjonen foreslår også å senke den øvre strafferamme i slike tilfeller til fengsel inntil 15 år sammenlignet med 21 år i straffeloven 1902 § 192 tredje ledd, se punkt 7.5.3.6 nedenfor.

Hvorvidt voldtekten skal regnes som grov, bør etter kommisjonens syn bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering der loven opplister typiske skjønnsmomenter. Kommisjonen tar utgangspunkt i straffeloven 1902 § 192 tredje ledd bokstav a til d, altså omstendigheter som medfører at den øvre strafferammen heves til fengsel inntil 21 år og mener følgende momenter bør tillegges særlig vekt:

1. om voldtekten er begått av flere i fellesskap

2. om voldtekten er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte

3. om fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse.»

I tillegg mener kommisjonen at det bør vurderes å tas inn som et eget moment i lovteksten at voldtekten er begått under omstendigheter som er egnet til å skape særlig frykt hos offeret, for eksempel overfallsvoldtekt på et øde sted.

Kommisjonen går generelt i mot videreføring av egne strafferammer for gjentakelsestilfeller. I tillegg mener den at alternativet i straffeloven 1902 § 192 tredje ledd bokstav d om at handlingen har ført til allmennfarlig smittsom sykdom, bør oppheves.

Siden kommisjonen ønsker å oppheve minstestraffen ved tilfeller som nevnt i § 192 annet ledd (voldtekt til samleie og tilfeller der den skyldige har fremkalt en tilstand der fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen for å oppnå seksuell omgang) tar den stilling til om disse tilfellene i stedet bør være blant de særlige oppregnede momentene i bestemmelsen om grov voldtekt. For voldtekt til samleie mener kommisjonen at dette er en vanlig form for overtredelse av straffebudet mot voldtekt og derfor ikke naturlig å ta med i oppregningen. Tilfeller der den skyldige har fremkalt en tilstand der fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, kan etter kommisjonens syn etter omstendighetene kunne føre til at voldtekten må regnes som grov. Kommisjonen mener likevel dette er for spesifikt til å nevnes i lovteksten.

7.5.2.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene kommenterer Straffelovkommisjonens skisse til § 28-2, utover senkingen av lengstestraffen, se nedenfor i punkt 7.5.3.6. Enkelte instanser kommenterer behovet for særskilte strafferammer for gjentakelse i relasjon til det tilsvarende spørsmålet i bestemmelsen om grov seksuell omgang med mindreårige. Instansenes generelle syn på skjerpet strafferamme ved gjentakelse er tidligere behandlet i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 150-154.

7.5.2.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår som Straffelovkommisjonen en bestemmelse om grov voldtekt, se forslag til straffeloven 2005 § 293. Bestemmelsen følger strukturen som er valgt ellers i straffeloven 2005 slik at det beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering om voldtekten skal anses som grov, men at det skal legges særlig vekt på de oppregnede momentene. De oppregnede momentene er i all hovedsak i samsvar med alternativene i straffeloven 1902 § 192 tredje ledd og Straffelovkommisjonens skisse.

Departementet har ikke foreslått inntatt som et særlig moment i vurderingen av om voldtekten er grov, om handlingen har vært egnet til å skape særlig frykt hos offeret, slik Straffelovkommisjonen foreslår. Departementet er enig i at dette er et moment som skal tas i betraktning i straffutmålingen. Den frykten som voldtekt forårsaker hos ofrene, både under voldtekten og etterpå, er nettopp noe av det som gjør at voldtekt bør straffes strengt. Fordi dette elementet vil gjøre seg gjeldende i mange tilfeller av voldtekt, mener departementet at det ikke bør gjøres til et lovfestet moment som det særlig skal legges vekt på i vurderingen av om voldtekten var grov.

Departementet foreslår, som Straffelovkommisjonen, å oppheve alternativet om at handlingen har påført offeret «allmennfarlige smittsomme sykdommer». Hvis sykdommen er livsfarlig eller langvarig, vil den være omfattet av henvisningen til betydelig skade på kropp og helse i straffeloven 2005 § 11. Hvis sykdommen ikke er livsfarlig eller langvarig, bør heller forslaget til straffeloven 2005 §§ 237 og 238 anvendes i konkurrens.

I Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 153-154 fastholder departementet behovet for forhøyede strafferammer ved gjentakelse. Straffeloven 2005 § 79 b viderefører den generelle bestemmelsen om gjentakelsesstraff i straffeloven 1902 § 61.

Bestemmelsene om voldtekt i straffeloven 2005 viderefører strafferammene i straffeloven 1902, jf. drøftelsen nedenfor i punkt 7.5.3.6. En særskilt regulering av gjentakelse har først og fremst betydning for strafferammen dersom minstestraffen ikke kommer til anvendelse. I slike tilfeller ville den øvre strafferammen blitt hevet til fengsel inntil 16 år etter de alminnelige reglene om gjentakelse i straffeloven 2005 § 79 bokstav b.

Departementet mener gjentakelse av en så alvorlig handling som voldtekt burde kunne straffes med fengsel inntil 21 år. Strafferammen har betydning for tiltalekompetansen og foreldelsesfristene og også som et direktiv om straffutmålingen. Dette var grunnen til at man i 2003 ved innføringen av den generelle bestemmelsen om gjentakelsesstraff i straffeloven 1902 § 61, valgte å beholde de særskilte bestemmelsene om gjentakelse i blant annet straffeloven 1902 §§ 192, 195 og 196, se Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel, gjengangerstraff mv.) side 84-85.

Departementet foreslår derfor i straffeloven 2005 å beholde den særskilte reguleringen av gjentakelse for visse seksuallovbrudd, herunder voldtekt. Fordi det språklig er mindre naturlig å se på gjentakelse som en del av vurderingen av om et lovbrudd er grovt, foreslår departementet å skille ut dette som et eget alternativ, se forslag til straffeloven 2005 § 293 første ledd annet punktum.

Etter straffeloven 1902 § 61 annet ledd siste punktum gjelder de generelle reglene for når gjentakelse kan tas i betraktning også når forhøyet straff ved gjentakelse er særskilt hjemlet i straffebudet. Straffeloven 2005 § 79 bokstav b presiserer ikke dette uttrykkelig, men må forstås slik at de generelle vilkårene også gjelder når gjentakelse er særskilt regulert i straffebudet.

For øvrig er det fullt mulig å ta i betraktning også domfellelser utenfor fristen i straffeloven 2005 § 79 b i straffutmålingen innenfor den ordinære strafferammen.

7.5.3 Strafferammer og straffenivå

7.5.3.1 Straffenivået etter straffeloven 1902

Det er vanskelig å si noe helt generelt om straffenivået for voldtekt etter straffeloven 1902 § 192. Det kan imidlertid lett slås fast at straffenivået ligger i nedre sjikt av strafferammene. Det er videre vanskelig å si noe sikkert om utviklingen av straffenivået over tid siden sakene sjelden er direkte sammenlignbare. Generelt kan det likevel sies at straffenivået har blitt skjerpet de senere år.

For en oversikt over straffenivået før reformen i 2000, se blant annet Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 36-40 og NOU 1997: 23 side 54-58. For utviklingen i straffenivå de siste 20-30 årene, se også oversikt over gjennomsnittlig utmålt fengselsstraff i voldtektsdommer avsagt 1980-2000 i Ragnhild Hennums artikkel i Materialisten nr. 1/2004 «Den rettslige behandlingen av voldtekt - hvorfor Norge har fått kritikk av FN». Oversikten viser at den gjennomsnittlig utmålte fengselsstraffen for voldtekt har økt i denne perioden.

En utvikling i samme retning er påpekt av Henriette Lund Busch og Henning Jakobsen i en artikkel i Tidsskrift for strafferett nr. 1/2002 «En undersøkelse av utvikling i straffutmåling i grove ran, vold, seksuelle overgrep mot barn og voldtekt i perioden 1985-2001». Forfatterne konkluderer med at det er tydelige tendenser i Høyesteretts praksis fra 1984 og frem til 2001 til å heve straffenivået for alle kategorier voldtekt, men at utviklingen er mest merkbar i saker som ikke er blant de aller mest alvorlige, for eksempel i saker om forsøk på voldtekt og voldtekt til seksuell omgang, se Busch/Jakobsen 2002 side 53.

For straffenivået etter reformen i 2000, se Aina Mee Ertzeid: «Straffeloven § 192 om voldtekt - et supplement til pensum i spesiell strafferett,» i Jussens Venner nr. 6/2006. Artikkelen inneholder en oversikt over utmålt straff i voldtektssaker fra 2002 til og med første halvår 2006. Det synes å være en skjerping av nivået i saker hvor voldtekten er begått av en person fornærmede kjente fra før og i saker om voldtekt til seksuell omgang. Det er en markert forskjell i straffenivå mellom voldtekter etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav a og bokstav b. Innenfor bokstav a synes overfallsvoldtekter og voldtekter med sterk maktbruk å bli straffet strengest. I disse sakene synes straffenivået å være rundt fengsel i 4 år. I andre saker etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav a synes nivået å være rundt fengsel i 2 år og 8-9 måneder. I voldtekter etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b er straffen lavere, og det er avsagt flere deldommer (det vil si delvis betinget, delvis ubetinget reaksjon, jf. straffeloven 1902 § 52).

Nedenfor nevnes eksempler på straffenivået i voldtektssaker fra den senere tid.

Flere voldtekter

Rt. 2007 side 791: Fire tilfeller av voldtekt. Vurdert anvendelse av forvaring. Fengsel i 5 år.

Rt. 2007 side 347: To tilfeller av voldtekt til samleie begått i prøvetid etter soning av dom for seksuell omgang med to jenter under 14 år. Fellesstraff på fengsel i 3 år og 9 måneder som omfattet resttiden på 1 år og 6 måneder for tidligere avgjørelser.

Rt. 2006 side 1319: Seks tilfeller av voldtekt overfor to kvinner, samt utleie av lokaler til prostitusjonsvirksomhet. Fengsel i 4 år.

Rt. 2004 side 252: Flere voldtekter til vaginalt og analt samleie og oralsex utført samme dag overfor tidligere kjæreste, samt tvang til å utføre utuktige handlinger overfor en tredjeperson. Fengsel i 5 år.

Rt. 2002 side 1673: Fem voldtekter. Forvaring i 7 år.

Rt. 2002 side 1701: To voldtekter av samboer, hvorav en av dem til samleie. Fengsel i 2 år og 9 måneder.

Voldtekt til samleie etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav a:

Rt. 2008 side 890: Voldtekt av en ung jente til samleie. Fengsel i 2 år og 8 måneder.

Rt. 2006 side 828: Voldtekt av tidligere samboer over flere timer, klar volds- og tvangsbruk. Dommen omfattet også krenkelse av besøksforbud overfor samme fornærmet og overtredelse av straffeloven § 228 første og annet ledd, jf. § 232 for et annet voldstilfelle mot en tidligere samboer. Høyesterett uttalte at straffen for voldtekten «etter de senere års skjerpelse av straffenivået isolert sett ville vært fengsel i omkring fire år». Tatt i betraktning gjentakelse (domfelte var tidligere dømt for voldtekt i Sverige) og legemsfornærmelsen ble straffen fengsel i 5 år.

Rt. 2005 side 556: Forsøk på overfallsvoldtekt. Domfelte var tidligere dømt for voldtekt, men før han hadde fylt 18 år slik at straffeloven § 192 tredje ledd bokstav c ikke kom til anvendelse, jf. straffeloven § 61 annet ledd fjerde punktum, jf. annet ledd første punktum. Fengsel i 3 år.

Rt. 2003 side 1561: Voldtekt av 16 år gammel jente til oralsex og seksuell omgang. Domfelte var en bekjent av fornærmede. Voldsbruk og trusler. Fengsel i 2 år og 9 måneder.

Rt. 2003 side 1248: Voldtekt til analt samleie på utested. Fengsel i 2 år og 8 måneder.

Rt. 2003 side 740: Voldtekt (orale og vaginale samleier over en periode på en og en halv time) av jente på 14 år og 11 måneder. Konkurrens med andre forhold, derunder straffeloven § 229, jf. § 232 og straffeloven § 127. Fengsel i 4 år.

Rt. 2003 side 625: Overfallsvoldtekt. Frihetsberøvelse. Fengsel i 4 år.

Rt. 2003 side 196: Voldtekt av prostituert kvinne. Betydelig voldsbruk, og fornærmede ble nærmest lurt i en felle. Fengsel i 2 år og 6 måneder.

Rt. 2002 side 1210: Overfallsvoldtekt begått av to menn. Fengsel i 5 år.

Voldtekt til seksuell omgang etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav a:

Rt. 2005 side 149: Bruk av vold. Trusler om bruk av skarpe gjenstander og flammer mot fornærmedes kropp. Lengre tids mishandling av fornærmede. Tiltalte tidligere straffet for to voldtekter ca. ti år tilbake i tid. Fengsel i 3 år.

Rt. 2003 side 496: Voldtekt av nabokvinne i hennes eget hjem. Fengsel i 2 år og 9 måneder.

Voldtekt til samleie etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b:

Rt. 2005 side 663: Samleie med kvinne som ikke var i stand til å motsette seg handlingen fordi hun sov. Fornærmede og tiltalte hadde hatt erotisk kontakt tidligere på kvelden, herunder gjensidig oralsex, men fornærmede hadde gjort det helt klart at hun ikke ønsket samleie. Etter at fornærmede hadde sovnet, tok tiltalte av henne trusen og førte sin penis inn i hennes vagina. Tiltalte tilsto. Fengsel i 2 år, hvorav 90 dager ubetinget, resten betinget. Dissens 3-2. Mindretallet ville gjøre seks måneder av straffen ubetinget.

Rt. 2004 side 1902: Voldtekt av 15 år gammel jente begått i fellesskap av tre personer. Overgrepet pågikk i omkring tre kvarter. Overgrepet ble fotografert. Fornærmede ble smittet med klamydia. Formildende omstendighet at det gikk lang tid fra overgrepet skjedde til saken kom opp uten at de tiltalte kunne lastes for dette. Fengsel for tre tiltalte i 2 år og 8 måneder.

Rt. 2004 side 39: Voldtekt av sovende kvinne. Gjentakelsestilfelle. Fengsel i 2 år og 6 måneder.

Rt. 2002 side 1295: Voldtekt til samleie av 18 år gammel kvinne mens hun var beruset og sov. Dissens 3-2. Fengsel i 2 år og 1 måned hvorav 1 år og 1 måned betinget.

Rt. 2002 side 1288: Voldtekt til samleie med to kvinner som ikke var i stand til å motsette seg dette fordi de var beruset og sov. Fengsel i 2 år og 6 måneder, hvorav 1 år betinget. Dissens.

Voldtekt til seksuell omgang etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b:

HR-2008-1089: Voldtekt til seksuell omgang med sovende person, incest og krenkende seksuell atferd. Onanering i nærvær av datter over en to-års periode. Beføling av kjønnsorgan og innføring av fingre i skjede mens datteren sov. Fengsel i1 år og 6 måneder.

Rt. 2006 side 37: En kvinne hadde holdt rundt og tatt penis til en sovende mann i munnen. Fengsel i 8 måneder.

Rt. 2004 side 32: Straffeloven § 192 første ledd bokstav b. En fremmed mann hadde om natten plukket opp fornærmede som var meget beruset. Fornærmede sovnet. Tiltalte førte fingeren inn i fornærmedes skjede. Deretter angret han og avsluttet overgrepet. Fengsel i 8 måneder.

Rt. 2003 side 495: Voldtekt til seksuell omgang av kvinnelig passasjer. Fengsel i 2 år.

7.5.3.2 Behov for skjerping av straffenivået

Regjeringen uttrykker i Soria Moria-erklæringen en målsetting om å få opp straffenivået for voldtekt og andre seksuallovbrudd. Straffenivået må reflektere at voldtekt er en av de mest alvorlige forbrytelsene mot en persons fysiske, psykiske og seksuelle integritet og som oftest vil ha dyptgripende skadevirkninger og medføre reduksjon i livskvalitet for den som rammes. Dette gjelder for alle typer voldtekter - ikke bare overfallsvoldtekter eller voldtekter der det blir brukt vold, men også for voldtekter begått mot personer som er ute av stand til å motsette seg handlingen.

Gjennomgåelsen i punkt 7.5.3.1 foran viser at straffen for en «vanlig» voldtekt etter straffeloven § 192 første ledd bokstav a, synes å være fengsel i rundt 2 år og 8-9 måneder. I disse sakene har det ikke foreligget formildende omstendigheter. Høyesterett har i flere av avgjørelsene fremhevet skjerpende omstendigheter, som for eksempel at fornærmede ble påført store smerter og at voldtekten var begått på særlig krenkende måte (Rt. 2003 side 1248) eller at det var brukt betydelig vold og at fornærmede nærmest var lurt i en felle (Rt. 2003 side 196). I Rt. 2003 side 1561 ble straffen satt til fengsel i 2 år og 9 måneder selv om forholdet er omtalt som «en grovere form for voldtekt».

Det er særlig behov for å heve straffenivået i voldtekter som i dag pådømmes etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b. Her utmåles en markert lavere straff enn etter bokstav a. Høyesterett har i flere avgjørelser omtalt voldtekter etter første ledd bokstav b som voldtekter «i nedre sjikt» av bestemmelsen. Det er også i flere avgjørelser gjort bruk av deldommer.

Strafferammene for voldtekt er høye og går helt opp til fengsel i 21 år, som er 1902-straffelovens høyeste strafferamme. Få andre straffebestemmelser som verner enkeltindividet har like høye strafferammer. Den øvre strafferammen på fengsel inntil 15 år for voldtekt til samleie er den samme som for drap, jf. straffeloven 1902 § 233. Dersom det foreligger skjerpende omstendigheter som nevnt i straffeloven 1902 § 192 tredje ledd, heves øvre strafferamme til fengsel inntil 21 år, som er det samme som for blant annet overlagt drap, jf. straffeloven 1902 § 233 annet ledd.

Det faktiske straffenivået for voldtekt er ikke i tilstrekkelig grad i samsvar med vurderingene av straffverdighet som strafferammene gir uttrykk for. Til sammenligning er normalstraffenivået for forsettlig drap fengsel i ca. 10 år, det vil si 1, 6 ganger minstestraffen og 2/3 av lengstestraffen. Samme forholdstall for voldtekt er rundt 1,3 ganger minstestraffen og under 1/5 av lengstestraffen. Departementet uttaler i kapittel 25 foran at normalstraffenivået for et forsettlig drap, uten formildende eller skjerpende omstendigheter, ikke bør settes under fengsel i 12 år. Det må imidlertid tilføyes at drap på mange måter står i en særstilling.

Det er et mål at strafferammene og straffenivået mellom ulike typer av kriminalitet står i et rettferdig forhold til hverandre, se blant annet Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 24 med videre henvisninger til Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 128-131 og delutredning VII side 154-155 og 124-126. Det vil ofte være vanskelig å veie ulike straffebestemmelser mot hverandre. Departementet peker i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 24-25 på at de interessene som straffelovgivningen skal beskytte, forenklet kan deles inn i tre nivåer, hvor nivå 1 anses som mest alvorlig:

Nivå 1: Samfunnsordenen og enkeltpersoners liv

Nivå 2: Det felles livsgrunnlaget (miljøet) og enkeltpersoners fysiske integritet

Nivå 3: Enkeltpersoners psykiske integritet og økonomiske interesser

Både voldtektsbestemmelsen og straffebestemmelser mot vold retter seg mot handlinger som er uønsket og uakseptable ut fra deres skadevirkninger og krenkelse av andre personers frihet og integritet. Voldtektsbestemmelsen verner ikke bare om den enkeltes psykiske integritet, men retter seg mot svært alvorlige krenkelser av den enkeltes fysiske integritet og mest intime sfære. Straffenivået for voldtekt bør derfor heves slik at det samsvarer bedre med straffenivået for andre sammenlignbare overtredelser som krenker enkeltindividets fysiske integritet.

Straffeloven 1902 § 231 om grov legemsbeskadigelse har en minstestraff på fengsel i 2 år og en øvre strafferamme på fengsel inntil 15 år. Dette er samme strafferammer som for voldtekt til samleie etter straffeloven 1902 § 192 første ledd, jf. annet ledd bokstav a. Dersom handlingen er begått med overlegg og har hatt døden til følge, heves den øvre strafferammen til fengsel inntil 21 år. Det samme gjelder dersom straffskjerpelsen i straffeloven 1902 § 232 kommer til anvendelse. Disse forhøyede strafferammene på fengsel inntil 21 år er de samme som den forhøyede strafferammen for voldtekt etter straffeloven 1902 § 192 tredje ledd.

Nedenfor nevnes noen eksempler på straffenivået i saker om grov legemsbeskadigelse.

Rt. 2006 side 843: 19 år gammel mann dømt etter straffeloven 1902 § 231 første straffalternativ, jf. § 232 for å ha stukket ned en person med en knust flaske. At domfelte, uten at dette kunne klandres ham, på hendelsestidspunktet ikke hadde medisinering mot sin ADHD-lidelse ble ansett som en formildende omstendighet. Straffen ble satt til fengsel i 2 år og 9 måneder, hvorav 9 måneder betinget. (Dissens 3-2).

Rt. 2001 side 747: Grov legemsbeskadigelse ved bruk av skytevåpen, oppbevaring av hasj og overtredelse av våpenloven. Fengsel i 3 år og 3 måneder.

Rt. 1997 side 1003: Domfelte slo fornærmede med knyttet neve i ansiktet. Fornærmede ble påført store skader. Dommen omfattet også et grovt tyveri i forbindelse med legemsbeskadigelsen. Straffen ble fengsel i 3 år og 3 måneder.

Straffenivået etter straffeloven 1902 § 231 kan synes å være noe høyere enn det tilsvarende straffenivået for voldtekt. Straffenivået er også foreslått skjerpet i straffeloven 2005. I kapittel 25 foran tar departementet til orde for at straffen i et tilfelle som nevnt i Rt. 1997 side 1003 burde ligge rundt fengsel i 4 - 4 1/2 år.

Også straffenivået for de mest alvorlige voldslovbruddene etter straffeloven 1902 § 229 synes å være høyere enn voldtektsbestemmelsen, og det selv om strafferammen der er lavere enn i voldtektsbestemmelsen. Den øvre strafferammen etter straffeloven 1902 § 229 om legemsbeskadigelse er fengsel inntil 3 år, men inntil 6 og 8 år dersom handlingen har hatt bestemte følger. Departementet tar i kapittel 25 til orde for en skjerping av straffenivået for grov vold, særlig den uprovoserte volden. Det vises som eksempel til Rt. 2007 side 1465 som gjaldt legemsbeskadigelse av to tilfeldig ofre. Den ene fornærmede ble bevisstløs, fikk brudd i tinningbenet, brudd i nesen, blødning på innsiden av skallen, ble sykemeldt i fire uker og sliter med angst, isolerer seg, har øresus og nedsatt hørsel. Den andre fornærmede ble også bevisstløs, fikk slått ut en tann og slått løs flere tenner, fikk blåveis, kutt i underleppen og flere sår i ansiktet som måtte sys, en mindre hjerneblødning, en liten lungeskade og ble arbeidsudyktig i to uker. Høyesterett uttalte at straffen i utgangspunktet burde ligge på 6 års fengsel for den av de tiltalte som utførte den groveste volden og 5,5 år for den andre. Departementet uttaler at straffen for tilsvarende vold som i det alvorligste tilfellet bør være fengsel i 7 år.

Departementet har kommet til at straffenivået for voldtekt må skjerpes betraktelig - både for bedre å reflektere alvorligheten i lovbruddet (forholdmessighetsvurderingen) og for å samsvare bedre med straffenivået for andre typer straffebestemmelser som beskytter den enkeltes fysiske integritet (ekvivalensvurderingen). Som det fremgår av punkt 7.5.3.3 nedenfor, mener departementet at dette dels bør skje gjennom heving av minstestraffen til fengsel i tre år, men også gjennom en heving av straffenivået utover minstestraffen og også i saker som ikke omfattes av minstestraffen, se punkt 7.5.3.4 nedenfor.

7.5.3.3 Heving av minstestraffen

Etter gjeldende rett gjelder det en minstestraff på fengsel i 2 år ved voldtekt til samleie eller dersom den skyldige har fremkalt en tilstand der fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen for å oppnå seksuell omgang, jf. straffeloven 1902 § 192 annet ledd. Hva som regnes som samleie, er definert i straffeloven 1902 § 206.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve minstestraffen for voldtekt, se delutredning VII side 365-366.

I høringen uttaler Oslo politidistrikt, JURK og Incestsenteret for Menn seg mot forslaget. Advokatforeningen, derimot, mener alle minstestraffer burde fjernes.

Departementet drøftet foreløpig spørsmålet om minstestraff for voldtekt i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) om lov om straff (straffeloven) side 138. Departementet foreslo da å videreføre minstestraffen på fengsel i 2 år for visse former for voldtekt.

Under behandlingen av ny straffelov alminnelig del tok justiskomiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet til orde for å heve straffenivået for voldtekt og forsettlig drap. Fra Innst. O. nr. 72 (2004-2005) om lov om straff (straffeloven) side 29 gjengis:

«Den lovteknisk mest ryddige måte å gjennomføre dette på er å heve minstestraffene på disse to områdene. Disse medlemmer ber derfor Regjeringen i forbindelse med fremleggelse av straffelovens spesielle del komme med forslag om å heve minstestraffen for grov voldtekt og forsettlig drap til henholdsvis tre og åtte år.»

Forslag om heving av minstestraffen i voldtektssaker til ubetinget fengsel i tre år ble også fremmet i dok. 8 nr. 8: 26 (2005-2006). Justiskomiteens flertall ønsket da å komme tilbake til spørsmålet under behandlingen av ny straffelov spesiell del, se Innst. O. nr. 40 (2005-2006) fra justiskomiteen om forslag fra stortingsrepresentantene Jan Arild Ellingsen, Solveig Horne og Siv Jensen om lov om endring i lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig straffelov (straffeloven).

Som det fremgår av punkt 7.5.3.2 foran mener departementet at voldtekt bør straffes strengere enn i dag og at det er behov for en kraftigere skjerpelse enn den trinnvise hevingen av straffenivået som skjer over tid i rettspraksis. Departementet foreslår derfor nå at minstestraffen settes til fengsel i 3 år, se forslag til straffeloven 2005 § 292.

I Innst. O. nr. 72 (2004-2005) på side 29 uttalte justiskomiteen følgende om forholdet mellom minstestraffen og normalstraffenivået:

«Komiteen har merket seg at departementet mener at en minstestraff gjerne er fastsatt for å reflektere straffenivået for de såkalt ordinære overtredelser av straffebudet. Komiteen vil presisere at når lovgiver fastsetter en minstestraff, gjøres det fordi ingen handling som omfattes av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet skal straffes under det gitte minimum. Dette må forstås slik at det kun er de minst alvorlige handlinger som omfattes av gjerningsbeskrivelsen, som skal ilegges minstestraffen.»

Departementet legger justiskomiteens synspunkt på minstestraffen til grunn, hvilket betyr at en heving av minstestraffen vil innebære en markert økning av straffenivået. Minstestraffen på fengsel i 3 år vil etter straffeloven 2005 være straffen for «de mildere» formene for voldtekt. Normalstraffenivået for voldtekt, uten særlig formildende eller skjerpende omstendigheter, må da være betydelig høyere, se punkt 7.5.3.4 nedenfor.

7.5.3.4 Straffenivået etter straffeloven 2005

Med straffeloven 2005 skal det etableres et nytt straffenivå for voldtekt. Om betydningen for straffeloven 1902, se punkt 7.5.3.5 nedenfor.

Retningslinjene søker å angi et normalstraffenivå for utvalgte sakstyper. Med normalstraffenivå mener departementet saker hvor det ikke foreligger spesielle skjerpende eller formildende omstendigheter. En slik angivelse av normalstraffenivå er ikke ment å gjøre straffutmålingen statisk eller skjematisk. Normalstraffenivået angir bare utgangspunktet for vurderingene - hvor på skalaen vurderingene skal starte. Straffen skal fortsatt fastsettes etter en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte sak. Skjerpende eller formildende omstendigheter kan tilsi at straffen fastsettes over eller under normalstraffenivået.

Departementets angivelse av straffenivå er heller ikke ment å begrense utviklingen i straffenivået i tid. Også etter straffeloven 2005 trer i kraft, vil det kunne være behov for justeringer av straffenivået for å reflektere den til enhver tid rådende oppfatning av hva som er riktig straff.

Normalstraffenivå for voldtekt som omfattes av minstestraffen

Normalstraffenivået for voldtekt som omfattes av minstestraffen etter straffeloven 2005 § 292, bør etter departementets syn ikke være under fengsel i 4 år. Som eksempler på saksforhold som vil omfattes av normalstraffenivået etter straffeloven 2005 § 291, jf. § 292 kan nevnes Rt. 2008 side 890 og Rt. 2002 side 1295, se referat foran i punkt 7.5.3.1.

Normalstraffenivået skal være det samme uavhengig av om voldtekten rammes av bokstav a, b eller c i straffeloven 2005 § 291. Lovgiver har valgt å sidestille disse formene for voldtekt, og de bør derfor også likestilles ved straffutmålingen.

Utgangspunktet er videre at straffen for en så alvorlig forbrytelse som voldtekt skal være fullt ut ubetinget. Deler av straffen bør kunne gjøres betinget når det foreligger særlige formildende omstendigheter, men bruken av adgangen til å idømme deldom etter straffeloven 2005 bør etter departementets syn snevres merkbart inn i forhold til dagens praksis etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b, se for eksempel Rt. 2005 side 663, Rt. 2002 side 1295 og Rt. 2002 side 1288.

Departementet vil peke på straffeloven 2005 § 80 som angir tilfeller hvor straffen kan settes under minstestraffen eller til en mildere straffart. Utenfor disse tilfellene må det kreves særlige formildende omstendigheter for å fravike utgangspunktet om ubetinget fengsel i 4 år. I saker hvor det foreligger både formildende og skjerpende omstendigheter, skal det mye til før de formildende omstendighetene kan tilsi at normalstraffenivået kan fravikes.

Der det foreligger skjerpende omstendigheter, bør straffenivået ikke være under fengsel i 5 år, se også retningslinjer for straffenivået for grove voldtekter etter straffeloven 2005 § 293 nedenfor. Som eksempel på voldtekter hvor straffenivået ikke bør være under fengsel i 5 år kan nevnes Rt. 2006 side 828 (ikke medregnet påslaget for gjentakelse) og Rt. 2003 side 625, se referat av avgjørelsene i punkt 7.5.3.1 foran. Det skal videre tillegges markert vekt i straffutmålingen at voldtekten er begått mot en mindreårig, se for eksempel Rt. 2003 side 740 som gjaldt voldtekt av en jente på 14 år og 11 måneder. Fra avsnitt 18 i dommen gjengis:

«Det er tale om ei alvorleg valdtekt, særleg fordi krenkte var ung, men også fordi det var tale om eit nokså langvarig overgrep. I den aktuelle perioden vart det utført fleire handlingar som kvar for seg ville fylle vilkåra for å kunne straffast som valdtekt. Under overgrepet utnytta domfelte sin overlegne fysiske posisjon, likevel slik at det ikkje vart nytta vald ut over det som var ein del av valdtekta. Han uttala seg dessutan på ein truande måte. Før valdtekta fortalde han at han hadde sete i fengsel for drapsforsøk, og at han hadde ein kamerat som sona for drap.»

Straffen, som også omfattet domfellelse for legemsbeskadigelse, vold mot offentlig tjenestemann, grovt tyveri og overtredelse av vegtrafikkloven, ble satt til fengsel i 4 år. Etter straffeloven 2005 bør en tilsvarende voldtekt ikke straffest mildere enn fengsel i 5 år.

Normalstraffenivå for grove voldtekter som omfattes av minstestraffen

For grove voldtekter etter straffeloven 2005 § 293 hvor minstestraffen etter § 292 kommer til anvendelse, bør normalstraffenivået ikke være under fengsel i 5 år. Dette gjelder uansett om voldtektene rammes av straffeloven 2005 § 291 bokstav a, b eller c. Det bør tillegges markert straffskjerpende betydning om tiltalte tidligere er straffet for seksuallovbrudd.

Rt. 2004 side 1902 gjaldt voldtekt etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b, jf. annet ledd bokstav a, jf. tredje ledd bokstav a og d. Tre personer voldtok i fellesskap en 15 år gammel jente som var ute av stand til å motsette seg handlingen på grunn av beruselse. Overgrepene varte i omkring tre kvarter. Det ble tatt bilde under overgrepene. Fornærmede ble smittet med klamydia. Det ble ansett formildende at det var gått to år og ni måneder siden overgrepet skjedde uten at de domfelte kunne bebreides for det, og at de tiltalte fra starten av erkjente de faktiske forhold. Straffen ble satt til fengsel i 2 år og 8 måneder. Når man tar hensyn til de formildende omstendighetene i saken, mener departementet straffenivået i en tilsvarende sak etter straffeloven 2005 bør være fengsel i 4-5 år. Straffen skal i tillegg gjenspeile at overgrepene ble begått overfor en mindreårig.

Rt. 2006 side 828 gjaldt en brutal, krenkende og langvarig voldtekt begått av samboer. Domfelte var tidligere straffet for grov voldtekt ved en svensk domstol. Straffen ble satt til fengsel i 5 år. Når man tar i betraktning at normalstraffenivået for voldtekt etter straffeloven 2005 ikke skal være under fengsel i 4 år, bør straffen i et slikt tilfelle som nevnt, hvor både måten voldtekten er begått på og gjentakelse er skjerpende omstendigheter, være opp mot fengsel i 6 år.

Rt. 2004 side 39 gjaldt voldtekt til samleie av en sovende kvinne. Domfelte var tidligere straffet for en voldtekt og et voldtektsforsøk, jf. straffeloven 1902 § 192 tredje ledd bokstav c. Straffen ble satt til fengsel i 2 år og 6 måneder. Uten gjentakelse bør straffenivået etter straffeloven 2005 være rundt fengsel i 4 år. Med gjentakelse bør straffen være opp mot fengsel i 5 år.

Straffenivået for voldtekt til seksuell omgang som ikke omfattes av minstestraffen

Hevingen av straffenivået i saker som omfattes av minstestraffen må gis tilsvarende betydning for voldtekt til seksuell omgang som ikke omfattes av minstestraffen. Det skal ikke gå noe markert skille i straffenivå mellom voldtekter som omfattes av minstestraffen og andre voldtekter. Slik er det heller ikke etter straffeloven 1902, se for eksempel Rt. 2003 side 496 som gjaldt voldtekt til seksuell omgang av en kvinne i hennes eget hjem hvor straffen ble fengsel i 2 år og 9 måneder - som er på samme nivå som avgjørelser som gjelder voldtekt til samleie. Derimot kan det synes som om voldtekt til seksuell omgang etter straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b (tilfeller der fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen) i noen grad straffes lavere enn voldtekter til seksuell omgang etter bokstav a. Departementet understreker at det etter straffeloven 2005 § 291 ikke skal være noe skille i normalstraffenivå etter bokstav a, b eller c.

Formildende og skjerpende omstendigheter

Når departementet anslår normalstraffenivå for tilfeller hvor det ikke foreligger spesielle formildende eller skjerpende omstendigheter, blir det viktig hva som skal regnes som formildende eller skjerpende omstendigheter utover det som følger av straffeloven 2005 §§ 77 og 78. Departementet vil nedenfor kommentere enkelte trekk i rettspraksis etter straffeloven 1902 til veiledning for hvordan vurderingen skal foretas etter straffeloven 2005.

Rt. 2007 side 347 gjaldt to voldtekter av tidligere kjæreste. Ved straffutmålingen uttalte lagmannsretten:

«Seksuell kontakt krever gjensidig aksept mellom voksne. Det var ikke tilfelle ved de to samleiene, og grensene for straffbare overgrep er overskredet. Volds- og trusselanvendelsen var ikke grov, og overgrepene skjedde i en vanskelig bruddfase i et langvarig seksuelt kjærlighetsforhold.

Lovforarbeider og rettspraksis slår fast at det som generelt utgangspunkt bør vises forsiktighet med å tillegge tidligere samliv vekt i formildende retning. Det vises til Rt. 2002-1701, særlig side 1703. I lys av det samlede saksforhold og de konkrete hendelsene som kort er beskrevet, finner lagmannsretten likevel i denne saken grunnlag for å plassere de to voldtektene i nedre sjikt av det straffbare etter straffeloven § 192 første ledd bokstav a, jf. annet ledd bokstav a.»

Når det gjelder tidligere samliv, vil departementet gjenta og understreke tidligere forarbeidsuttalelser om at tidligere ekteskap eller samliv ikke i seg selv normalt kan anses som noen formildende omstendighet. Disse omstendighetene kan tvert i mot være straffskjerpende omstendigheter.

Departementet vil også peke på at det at det ikke er brukt mer vold enn det som kreves etter voldtektsbestemmelsen, ikke kan være formildende og ikke kan gi grunnlag for å anse forholdet for å være i nedre sjikt av bestemmelsen. Vold utover det som kreves etter voldtektsbestemmelsen, skal anses straffskjerpende og eventuelt gi grunnlag for å anvende straffebestemmelsene om vold i konkurrens. For eksempel er det i Rt. 2003 side 196 vist til at voldtekten var gjennomført ved «betydelig vold». Det fremgår av lagmannsrettens beskrivelse av faktum at fornærmede fikk flere sår i forbindelse med at hun ble direkte slått og dessuten trukket tilbake og inn i semitraileren igjen da hun forsøkte å flykte. Fornærmede forklarte at tiltalte i alle fall ved en anledning trakk henne etter håret på en meget smertefull måte.

Departementet vil videre peke på Rt. 2005 side 663 hvor bare 30 dager av en fengselsstraff på to år ble gjort ubetinget. Fornærmede og tiltalte hadde hatt forutgående erotisk kontakt som blant annet omfattet gjensidig oralsex, men fornærmede hadde gjort det helt klart at hun ikke ville ha samleie med tiltalte. Etter at fornærmede sovnet, førte tiltalte likevel sin penis inn i hennes vagina. Førstvoterende uttaler først i avsnitt 10, med tilslutning fra tre dommere, at man ved lovendringen i 2000 førte inn i straffeloven § 192 tilfeller med svært ulik alvorsgrad. Fra avsnitt 11 i dommen gjengis:

«Selv om fornærmede hadde krav på at hennes nei til å ha samleie med tiltalte ble respektert, mener jeg at det ved straffutmålingen i vår sak må tas hensyn til hendelsesforløpet før det straffbare overgrepet, slik jeg tidligere har beskrevet dette. [...] Dertil må det tas hensyn til at A [tiltalte] avga en uforbeholden tilståelse i et saksforhold der bevisbedømmelsen ellers kunne ha voldt problemer, jf. straffeloven § 59 annet ledd.»

Mindretallet på to dommere mente det måtte idømmes en strengere straff, slik at seks måneder av straffen burde gjøres ubetinget. Fra avsnitt 18 i dommen gjengis:

«Jeg er enig med førstvoterende i at hendelsesforløpet forut for overgrepet og domfeltes tilståelse tilsier at det er grunnlag for å gjøre en del av fengselsstraffen på to år betinget. Førstvoterende synes imidlertid å legge større vekt på de forutgående seksuelle handlingene mellom fornærmede og domfelte enn det jeg mener det er grunnlag for. Fornærmede motsatte seg før hun la seg til å sove å ha vaginalt samleie med domfelte. Et slikt standpunkt kan ha mange grunner, og hun hadde selvsagt krav på at dette ble respektert. Men til tross for at domfelte kjente fornærmedes standpunkt, tok han seg altså til rette med et slikt samleie mens fornærmede lå og sov. Jeg kan - uansett forhistorien - ikke se det annerledes enn at dette innebar en grov krenkelse og tillitsbrudd overfor fornærmede. [...]»

Departementet vil understreke det selvsagte i at vernet mot seksuelle overgrep gjelder på ethvert tidspunkt og i enhver sammenheng, også etter forutgående seksuell kontakt. Etter departementets syn bør forutgående seksuell kontakt svært sjelden trekkes inn som noen formildende omstendighet i straffeutmålingen.

7.5.3.5 Betydning for straffenivået etter straffeloven 1902

Etter departementets syn bør betraktningene om straffenivået i punkt 7.5.3.2 - 7.5.3.4 foran ha betydning også for straffenivået etter straffeloven 1902. Dersom Stortinget slutter seg til lovforslaget, vil det også før straffeloven 2005 trer i kraft, være grunnlag for en gradvis heving av straffenivået blant annet for å fange opp utviklingen i synet på straffenivå som denne proposisjonen gir uttrykk for.

7.5.3.6 Øvre strafferammer

Etter straffeloven 1902 § 192 første ledd er den øvre strafferammen fengsel inntil 10 år for voldtekt til seksuell omgang. Hvis den seksuelle omgangen besto i samleie, gjelder en minstestraff på fengsel i 2 år, jf. straffeloven 1902 § 192 annet ledd. Lengstestraffen heves samtidig til fengsel inntil 15 år, jf. straffeloven 1902 § 17 første ledd bokstav a.

Straffelovkommisjonen går i delutredning VII inn for å senke strafferammene i voldtektssaker til fengsel inntil 6 år for ordinær voldtekt og inntil 15 år for grov voldtekt.

I høringen er instansene gjennomgående skeptiske til å senke de øvre strafferammene for voldtekt. Dette gjaldt blant annet Politidirektoratet, Oslo politidistrikt, JURK, PION, Redd Barna og Incestsenteret for menn. Flere gir uttrykk for at straffenivået i voldtektssaker er for lavt. Noen fremhever også de konsekvenser en senking av de øvre strafferammene vil få for foreldelsesfristen. Andre igjen anfører at en senking av strafferammene ville føre til lavere prioritering fra politi og påtalemyndighet.

Departementet mener at straffenivået for grove seksuelle overgrep som voldtekt bør heves. Straffelovkommisjonens argumentasjon om at strafferammene er høye i forhold til det faktiske straffenivået kan vel så gjerne speile at det faktiske straffenivået er for lavt i forhold til lovgivers intensjon. Departementet foreslår derfor i straffeloven 2005 §§ 291-293 å videreføre de øvre strafferammene i straffeloven 1902 § 192.

7.5.4 Skyldkravet - særlig om grovt uaktsom voldtekt

7.5.4.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven 1902 § 192 første til tredje ledd er skyldkravet forsett, jf. straffeloven § 40 første ledd. Den utviste skyld må dekke alle omstendighetene i gjerningsbeskrivelsen. Det samme gjelder i utgangspunktet ved straffskjerpende omstendigheter som nevnt i annet og tredje ledd, men etter § 192 tredje ledd bokstav d er det tilstrekkelig med den letteste graden av uaktsomhet, jf. straffeloven § 43.

Etter straffeloven 1902 § 192 fjerde ledd straffes også grovt uaktsom voldtekt.

7.5.4.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår ikke å videreføre straffeloven 1902 § 192 fjerde ledd om grovt uaktsom voldtekt.

Asker og Bærum politidistrikt, Oslo politidistrikt og PION støtter kommisjonens forslag.

Asker og Bærum politidistrikt mener bestemmelsen synes vanskelig og upraktisk å anvende. Oslo politidistrikt slutter seg til kommisjonens begrunnelse i delutredning VII side 405. PION mener at en styrking av rettsvern for voldtektsofre krever en holdningsendring i samfunnet generelt, og politi og rettsapparat spesielt. Fremfor å etablere nye straffebestemmelser, mener PION at man må se nærmere på rettspraksis i voldtektssaker.

Advokatforeningen, JURK, Kompetansesenter for voldsofferarbeid, Likestillingsombudet, Politidirektoratet og Redd Barna går inn for å beholde bestemmelsen om grovt uaktsom voldtekt.

Advokatforeningen mener det fortsatt er behov for uaktsomhetsvurderingen i forhold til voldtekt. JURK mener bestemmelsen om grovt uaktsom voldtekt kan føre til tiltale i flere saker og at det vil kunne bli enklere å få domfellelse i saker hvor det allerede består et forhold mellom gjerningsperson og offer. Fra JURKs uttalelse gjengis videre:

«Man bør videre tenke på hvilken signaleffekt det vil ha, dersom man nå velger å ta bort bestemmelsen om grov uaktsom voldtekt. Straffebudene er ment å skulle uttrykke samfunnets prioriteringer av hvilke handlinger som er uønskelige, eller endog sterkt klanderverdige og straffverdige. Ved å velge å avkriminalisere voldtekter hvor gjerningsmannen måtte forstå at man på ulike måter tiltvang seg seksuell omgang, gir man meget uheldige signaler til samfunnet generelt og til kvinner spesielt. Det fremstår som lite forståelig at voldtekt ikke skal anses som straffverdig nok til å rammes med straff, når man har valgt å ha straff for uaktsomme overtredelser av en rekke andre alvorlige integritetskrenkende forbrytelser.»

Fra Likestillingsombudets uttalelse gjengis:

«Etter min oppfatning kan det ikke være tvilsomt at voldtekt er en type atferd som kan medfører fare for skade, ikke minst psykiske skadefølger. I Norge har Dahl (1993) undersøkt psykiske reaksjoner og mentale helseproblemer blant voldtektsofre som oppsøkte voldtektsmottaket i Oslo. Flesteparten av kvinnene hadde psykologiske reaksjoner av typen posttraumatiske stressforstyrrelser umiddelbart etter voldtekten. Ett år etter voldtekten hadde omlag halvparten av kvinnene utviklet nye forstyrrelser av psykisk eller seksuell karakter.

Dette samsvarer også med det moment kommisjonen anfører, at det bør gjelde et uaktsomhetsansvar for en handlingstype der den aktuelle type atferd innebærer en fare for alvorlige skadefølger. Etter mitt syn kan det ikke være tvilsomt at dette er en type atferd som kan medføre skade på liv eller legeme, og således må kravet til særlig begrunnelse være oppfylt. Dessuten bemerkes det at vilkåret i bestemmelsen er grovt uaktsom, og bestemmelsen rammer således kun de kvalifiserte former for uaktsomhet.

Videre vil det ut fra målet om å bekjempe vold mot kvinner være et tilbakeslag, dersom skyldkravet her endres til forsett. Slik jeg ser det risikerer man ved en slik endring å frata en rekke kvinner et strafferettslig vern de åpenbart har behov for.

Særlig gjelder dette i familievoldssaker, som i henhold til Ot. prp nr 28 (1999-2000) må antas å ligge i kjerneområdet for bestemmelsens anvendelsesområde. Det vil si i de tilfeller der det allerede eksisterer et forhold mellom overgriper og offer. Det relevante i så måte er at det er nok at det er årsakssammenheng mellom volden og den seksuelle omgangen, uten at hensikten med volden er å oppnå seksuell omgang. I så måte viser Ombudet til dom avsagt av Oslo Tingrett av 31. januar 2003, sak 02-08120 M/94, som illustrerer dette poenget.

Det vises også til Regjeringens handlingsplan for å bekjempe vold mot kvinner. Jeg kan vanskelig se at en lovendring i nevnte retning er i tråd med dette arbeidet.

Likestillingsombudet vil avslutningsvis legge til at skyldkravet i straffelovens § 192 ble endret i 2000. Etter mitt syn fremkommer det ikke i kommisjonens utredning nye momenter som skulle tilsi en endring av straffebudet.»

7.5.4.3 Bakgrunnen for kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt

Spørsmålet om kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt ble vurdert av Seksuallovbruddsutvalget (NOU 1997: 23). Flertallet gikk i mot en slik kriminalisering, mens et mindretall ønsket å kriminalisere henholdsvis grovt uaktsom voldtekt (Grete Kvalheim) og simpel uaktsom voldtekt (Lisbeth Bang). Høringsinstansene var splittet. Hovedsakelig var instansene som representerte rettsapparatets aktører i mot en senking av skyldkravet, mens offerorganisasjonene og andre interessegrupper samt helsefaglige grupper støttet kriminalisering av (grovt) uaktsom voldtekt.

Departementet la avgjørende vekt på at en slik kriminalisering ville styrke rettsvernet for voldtektsofre uten at dette innebar noen tilsvarende rettssikkerhetsrisiko for gjerningspersonen og valgte under en viss tvil å kriminalisere grovt uaktsom voldtekt, se Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 30-31.

Justiskomiteens flertall (alle unntatt medlemmene fra Høyre og Fremskrittspartiet) var enig i departementets synspunkter. Komiteen ba om at departementet evaluerte lovendringen etter den hadde virket en tid.

7.5.4.4 Erfaringer med bestemmelsen

Bestemmelsen om grovt uaktsom voldtekt trådte i kraft august 2000. Den har følgelig vært virksom i ca. åtte år. Det er ingen kilder som kan gi sikre tall for hvor ofte bestemmelsen er anvendt. Bestemmelsen registreres ikke særskilt i Kriminalstatistikken, men kan skilles ut som en egen kategori i enkelte andre systemer. I STRASAK er følgende registrert om antall anmeldelser, tiltaler mv.

Anmeldelser:

Per 30. juni 2008: 10

2007: 6

2006: 8

2004: 13

Tiltaler:

Per 30. juni 2008: 2

2007: 1

2005: 5

2004: 5

Denne statistikken får ikke med nedsubsumeringer i retten, for eksempel ved nye spørsmål til juryen i lagmannsretten etter frifinnelse for forsettlig voldtekt. Antall anmeldelser og tiltaler for grovt uaktsom voldtekt sier ikke noe entydig om bestemmelsens betydning siden både anmeldelser og tiltaler i stor grad vil ha forsettlig voldtekt som utgangspunkt. Til sammenligning var det i følge Kriminalstatistikken anmeldt 945 voldtekter (forsettlige og uaktsomme) i 2007 og 840 voldtekter i 2006.

Søk i Lovdata gir en del eksempler på at bestemmelsen har vært anvendt. Fire saker har vært for Høyesterett som straffutmålingsanker. I tillegg foreligger det i hvert fall 18 avgjørelser fra lagmannsretten og en sak fra Oslo tingrett hvor bestemmelsen har vært vurdert (i beregningen er ikke tatt med saker som er behandlet på høyere nivå). I enkelte av disse tilfellene har tiltalte blitt frikjent for forsettlig voldtekt, men dømt for grovt uaktsom voldtekt. I andre tilfeller har tiltalte blitt frikjent for både forsettlig og grovt uaktsom voldtekt.

Nedenfor nevnes noen eksempler fra rettspraksis ved domfellelser for grovt uaktsom voldtekt.

7.5.4.5 Departementets vurdering

Selv om statistikkene foran gir inntrykk av at bestemmelsen anvendes i et forholdsvis beskjedent omfang, fremgår det også av eksemplene fra rettspraksis at den kan ha betydning i praksis. Eksemplene gjelder kvalifisert klanderverdige forhold som ut fra den beskrivelsen som er gitt i avgjørelsene i flere tilfeller synes å ligge tett opp til forsettlig voldtekt. Uten straffeloven 1902 § 192 fjerde ledd skulle resultatet i de nevnte eksemplene ha vært frifinnelse. Dersom man ikke viderefører bestemmelsen om grovt uaktsom voldtekt, vil man dermed utelukke alvorlige integritetskrenkelser fra straffansvar. Dette vil harmonere dårlig med de verdiene straffelovgivningen skal beskytte. Å oppheve kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt vil kunne ha en uønsket og uheldig signaleffekt.

De juridiske grensedragningene mellom grov uaktsomhet og forsett har ikke nødvendigvis betydning for hvilke skadevirkninger handlingen har. Avgjørelsene viser at også de grovt uaktsomme voldtektene gjennomgående har alvorlige skadevirkninger for ofrene.

At bestemmelsen synes å være lite brukt, gir ingen entydig informasjon om dens verdi eller betydning, jf. departementets generelle syn på dette spørsmålet i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 25-26. Etter departementets oppfatning kan det reises spørsmål ved om bestemmelsen er brukt for lite. For eksempel synes det å være svært få tilfeller av rene saker om grovt uaktsom voldtekt. Det fremgår ikke av rettspraksis i hvilken grad påtalemyndighet og domstoler systematisk vurderer subsidiær tiltale/domfellelse for grovt uaktsom voldtekt ved frifinnelse for forsettlig voldtekt.

Departementet foreslår at bestemmelsen om grovt uaktsom voldtekt videreføres, se forslag til straffeloven 2005 § 294.

Straffenivået for grovt uaktsom voldtekt er etter departementets syn for lavt. Når departementet går inn for en heving av straffenivået for forsettlig voldtekt med en minstestraff på fengsel i tre år ved voldtekt til samleie, må dette få betydning også for de grovt uaktsomme voldtektene.

I Rt. 2004 side 1553 uttalte Høyesterett at det alminnelige straffenivået for den grovt uaktsomme voldtekt må ligge markant lavere enn ved forsettlig voldtekt, også i et tilfelle hvor lagmannsretten hadde lagt til grunn at det dreide seg om bevisst uaktsomhet, som nærmer seg forsettsgrensen.

Forskjellen i straffenivå mellom forsettlige og grovt uaktsomme voldtekter etter straffeloven 1902 synes etter departementets mening for skarp. Straffenivået bør fastlegges slik at det er en mer glidende overgang i nivået mellom grovt uaktsom voldtekt og forsettlig voldtekt. Der den utviste skylden ligger tett opp mot forsett, bør straffenivået nærme seg minstestraffen for forsettlig voldtekt.

7.6 Misbruk av overmaktsforhold og lignende

7.6.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 193 retter seg mot ulike tilfeller av seksuell omgang fremskaffet ved utnyttelse av et overmaktsforhold. I dette ligger at den seksuelle omgangen er oppnådd på en måte som utelukker reell frivillighet. Det må være årsakssammenheng mellom overmaktsforholdet og den seksuelle omgangen. Bestemmelsen gjelder bare seksuell omgang, ikke seksuell handling eller seksuell atferd.

Første ledd retter seg mot den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold. Om hva som skal regnes som misbruk, gjengis det fra Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 113:

«Hva som skal regnes som misbruk, vil være situasjonsbetinget. Generelt vil det regnes som misbruk dersom gjerningspersonen på en utilbørlig måte utnytter sitt overmaktsforhold til å skaffe seg seksuell omgang med fornærmede, f.eks. som dennes lege, psykolog eller støttekontakt. Relevante faktorer ved vurderingen vil være partenes alder, erfaring og opptreden, herunder hvilken overlegne posisjon dette har satt gjerningspersonen i overfor fornærmede. Herav følger at ikke alle forhold mellom personer hvor den ene part står i et overordningsforhold til den andre, omfattes. Situasjonen vil kunne stille seg annerledes dersom partene uavhengig av den enes overmaktsforhold, har seksuell omgang, f.eks. som følge av at det utvikler seg et alminnelig kjærlighetsforhold. Begrunnelsen for straffebudet - vern av personer som står i et underordningsforhold til annen person - vil da ikke lenger gjøre seg gjeldende.»

«Stilling» omfatter alle som står i en overordnet posisjon til fornærmede, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 113. «Avhengighetsforhold» kan omfatte ulike former for personlig avhengighet til gjerningspersonen. Dette alternativet sto før reformen i 2000 i § 194 første ledd, og tidligere teori og praksis knyttet til den bestemmelsen vil fortsatt være relevant. Om begrepet «tillitsforhold» er det i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 113 vist til at alternativet for eksempel kan ramme tilfeller der en person innleder et fortrolig forhold til fornærmede ved lureri eller manipulasjon og ved misbruk av dette skaffer seg seksuell omgang.

Annet ledd retter seg mot den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming. Det avgjørende er at den psykiske lidelsen eller psykiske utviklingshemmingen er utnyttet. Det er ikke slik at all seksuell omgang med personer som har en psykisk lidelse eller som er psykisk utviklingshemmet, vil rammes. I Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 113 er det sagt at det avgjørende er om den seksuelle omgangen er forankret i fornærmedes psykiske tilstand og ikke lar seg forklare uten denne.

Dersom den psykiske tilstanden har medført at fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, skal forholdet bedømmes etter voldtektsbestemmelsen.

Den øvre strafferammen er fengsel inntil 5 år både for første og annet ledd.

Medvirkning er straffbar, jf. straffeloven § 205.

7.6.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-3 å videreføre straffeloven 1902 § 193. For å tilpasse strafferammene til de øvrige forslagene i utredningen, foreslår kommisjonen å heve den øvre strafferammen til fengsel inntil 6 år, sammenlignet med 5 år etter straffeloven 1902.

Ingen høringsinstanser har synspunkter på Straffelovkommisjonens forslag.

7.6.3 Internasjonale forpliktelser

Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 18 nr. 1 bokstav b annet og tredje strekpunkt forplikter konvensjonspartene til å kriminalisere

«engaging in sexual activities with a child where

• [...]

• abuse is made of a recognised position of trust, authority or influence over the child, including within the family; or

• abuse is made of a particularly vulnerable situation of the child, notably because of a mental or physical disability or a situation of dependence».

I uoffisiell norsk oversettelse lyder de tilsvarende deler av bestemmelsen slik:

«å utøve seksuelle aktiviteter med et barn ved:

• [...]

• å misbruke et tillitsforhold, eller myndighet eller innflytelse over barnet, også innen familien, eller

• å misbruke en situasjon der barnet er særlig sårbart, spesielt på grunn av nedsatt psykisk eller fysisk funksjonsevne eller fordi det befinner seg i en avhengighetssituasjon.»

Som barn regnes personer under 18 år, jf. konvensjonen artikkel 3 bokstav a.

Det er opp til konvensjonspartene å definere innholdet i «seksuelle aktiviteter». Om alternativet i annet strekpunkt heter det i den forklarende rapporten til konvensjonen avsnitt nr. 123:

«The second indent relates to abuse of a recognised position of trust, authority or influence over the child. This can refer, for example, to situations where a relationship of trust has been established with the child, where the relationship occurs within the context of a professional activity (care providers in institutions, teachers, doctors etc.) or to other relationships, such as where there is unequal physical, economic, religious or social power.»

Om alternativet i tredje strekpunkt heter det i den forklarende rapporten til konvensjonen avsnitt nr. 126:

«The third indent relates to abuse of a particularly vulnerable situation of the child, notably because of a mental or physical disability or a situation of dependence. Disability includes children with physical and sensory impairments, intellectual disabilities and autism, and mentally ill children. A «situation of dependence» refers not only to children with drug or alcohol addiction problems, but also to situations in which a child has become intoxicated by alcohol or drugs, whether through his or her own actions or by the perpetrator, and whose subsequent vulnerability is then abused. The term dependence also covers other situations in which the child has no other real and acceptable option than to submit to the abuse. The reasons for such situations may be physical, emotional, family-related, social or economic, such as, for example, an insecure or illegal administrative situation, a situation of economic dependence or a fragile state of health. In such a case the child may consent to the sexual relations, but his or her situation of vulnerability renders the capacity to consent invalid. Notions of particular vulnerability of a child and situations of dependence could also cover acts committed against children in the framework of activities within sects which are characterised by a physical and mental isolation of the child who is cut off from the outside world and very often subjected to various forms of brainwashing. The situation of unaccompanied migrant minors could also fall within the situation of particular dependence or vulnerability.»

Etter artikkel 24 er konvensjonspartene også forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.

7.6.4 Departementets vurdering

7.6.4.1 Innledning

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 295 å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 193 med enkelte utvidelser. Det foreslås at bestemmelsen også skal ramme den som, på vilkår som nevnt i bestemmelsen, får noen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, jf. punkt 7.4.1 foran. Bestemmelsen foreslås videre utvidet med et alternativ som retter seg mot den som utnytter en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon, jf. punkt 7.6.4.3 nedenfor.

Den øvre strafferammen er foreslått hevet til fengsel inntil 6 år på grunn av reduksjonen i antall strafferammer, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 23. Denne justeringen er ikke i seg selv ment å påvirke straffenivået, men uttalelsene om skjerping av straffenivået for voldtekt i punkt 7.5.3.2-7.5.3.5 foran bør ha betydning for straffenivået også for andre tilfeller av seksuell omgang uten reelt samtykke.

7.6.4.2 Særlig om utnytting av psykisk lidelse eller utviklingshemming

Forslaget til straffeloven 2005 § 295 bokstav b rammer den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang eller får noen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv ved å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming. Bestemmelsen viderefører, med en liten utvidelse, innholdet i straffeloven 1902 § 193 annet ledd. Fra rettspraksis etter straffeloven 1902 § 193 annet ledd kan nevnes noen eksempler hvor det kan reises spørsmål om forholdet til straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b om voldtekt.

I Rt. 2006 side 1392 var det i tingrettens beskrivelse av hendelsesforløpet lagt til grunn at fornærmede ikke var «i tilstrekkelig stand til å motsette seg at han gjennomførte samleie med henne». Høyesterett tok bare stilling til straffutmålingen og oppreisningen, men uttalte likevel i avsnitt 11 at tingrettens subsumsjon av det beskrevne forhold som «utnyttelse» av en annens psykiske utviklingshemming var korrekt.

Rt. 2005 side 154 gjaldt anke over straffutmålingen og oppreisning til fornærmede i en sak hvor to personer hadde utført seksuelle overgrep i fellesskap mot en sterkt psykisk utviklingshemmet kvinne. Fra avsnitt 13 i dommen gjengis:

«Ved straffutmålingen i vår sak er det sentralt at det dreier seg om et seksuelt overgrep mot en høygradig psykisk utviklingshemmet kvinne. C har en IQ på under 50 og en intelligensalder på førskolenivå. Med sine svært begrensede intellektuelle ressurser hadde hun små muligheter til å komme seg ut av situasjonen. Overgrepet kunne dermed gjennomføres mot hennes vilje uten at det var nødvendig å bruke trusler eller alvorlig vold.»

I avsnitt 14 i dommen er overgrepet karakterisert som svært grovt, «på grensen til voldtekt». I avsnitt 19 blir forholdet beskrevet som at fornærmede på grunn av sin sterke psykiske utviklingshemming «nærmest var ute av stand til å motsette seg handlingen». Straffen ble derfor utmålt omtrent på samme nivå som etter straffeloven § 192 første ledd bokstav b om seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen.

I en dom i Borgarting lagmannsrett 10. mai 2007 (RG 2007 side 1007) er det vist til en avgjørelse av Oslo tingrett 4. september 2006 hvor tiltalte ble dømt for overtredelse av straffeloven § 193 første og annet ledd. Lagmannsretten viste til denne avgjørelsen fordi den skulle utmåle en felles straff med forhold som ble rettskraftig avgjort i tingrettens dom. I lagmannsrettens dom ble saksforholdet fra tingretten gjengitt slik:

«Tiltalte ble da funnet skyldig i å ha hatt seksuell omgang med C. Denne fornærmede lider av paranoid schizofreni og hadde behov for hjemmehjelp. Tiltalte hadde ikke vært hos henne tidligere. Det første oppdraget han hadde hos C var 17. februar 2004. Etter en kort samtale mellom de to, tok tiltalte fornærmede inn på soveværelset der de hadde samleie mot fornærmedes vilje. Tiltalte fikk sædavgang inne i henne. Fornærmede var ved anledningen medisinert, og hun var på grunn av sin psykiske lidelse ute av stand til å motsette seg handlingen».

Lagmannsretten kommenterer ikke at denne gjengivelsen av hendelsesforløpet dekker gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav b.

Både straffeloven 1902 § 193 annet ledd og straffeloven 2005 § 295 bokstav b er ment som et ekstra vern mot seksuelle overgrep for personer med psykisk lidelse eller psykisk utviklingshemming. Dette vernet kommer i tillegg til vernet etter voldtektsbestemmelsen. Hvis vilkårene i voldtektsbestemmelsen er oppfylt, er det voldtektsbestemmelsen som skal anvendes. For å understreke dette, har departementet foreslått inntatt et tillegg i straffeloven 2005 § 295 bokstav b som sier at bestemmelsen ikke skal anvendes hvis forholdet rammes av § 291 om voldtekt.

7.6.4.3 Særlig om Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk

Departementet mener forslaget til straffeloven 2005 § 295 bokstav a og b (sammen med straffeloven 2005 §§ 312-314) i hovedsak oppfyller kriminaliseringsforpliktelsene i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 18 nr. 1 bokstav b annet og tredje strekpunkt, se punkt 7.6.3 foran.

Det eneste som kan være noe usikkert er den generelle henvisningen til misbruk av særlig sårbar situasjon innledningsvis i tredje strekpunkt. Det er noe usikkert hvor stor praktisk betydning dette har. Hvis noen utnytter at barnet er i en særlig sårbar situasjon for å oppnå seksuell omgang, vil dette fort anses som misbruk av avhengighetsforhold eller tillitsforhold etter straffeloven 2005 § 295 bokstav a eller kunne rammes av straffeloven 2005 § 309 som kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige hvis det ytes noen form for vederlag.

For å være sikker på å oppfylle konvensjonsforpliktelsene på dette punkt, foreslår departementet i bokstav c et eget alternativ om den som utnytter en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon. Om hvilke situasjoner som kan falle innunder dette alternativet, vises det til gjengivelsen fra den forklarende rapporten i punkt 7.6.3. Eksemplene nevnt der er imidlertid ikke uttømmende.

Det karakteristiske ved forhold som kan falle innunder forslaget til bokstav c i motsetning til bokstav a og b, er at det ikke er etablert noen relasjon (avhengighet, tillit eller lignende) mellom partene, men at den seksuelle omgangen oppnås mer som et enkeltstående tilfelle av misbruk av fornærmedes sårbare livssituasjon. Fornærmedes situasjon i Rt. 2007 side 504 kan være et eksempel på et tilfelle som kunne være omfattet av bestemmelsen. En mann på nærmere 45 år hadde hatt seksuell omgang med en jente på 12 år og elleve måneder. Det fremgår av avgjørelsen at fornærmede like før hun traff tiltalte hadde stukket av fra en barneverninstitusjon og hadde forsøkt å ta livet sitt. Bestemmelsen vil imidlertid i praksis bare være aktuell for seksuell omgang med barn mellom 14 og 18 år siden den ikke skal anvendes i konkurrens med straffeloven 2005 § 291 om voldtekt av barn under 14 år, se punkt 7.11.1.4 nedenfor.

Etter konvensjonsbestemmelsen er skyldkravet forsett - «intentional conduct», også for fornærmedes alder. Av hensyn til sammenheng med andre bestemmelser om mindreårighet i straffeloven 2005 foreslår departementet unntak fra forsettskravet med hensyn til fornærmedes alder, se forslag til straffeloven 2005 § 307 annet punktum. Siden straffebestemmelsen ikke primært beskytter mindreårighet og aldersgrensen er 18 år, foreslår departementet at det er tilstrekkelig med alminnelig aktsomhetsansvar. Det strengeste aktsomhetskravet med hensyn til barnets alder bør forbeholdes bestemmelsene som primært beskytter mindreårighet og barn under den seksuelle lavalder, sml. forslaget til straffeloven 2005 § 307 første punktum.

Også straffeloven 2005 § 295 bokstav a og b må, for personer under 18 år, tolkes på bakgrunn av konvensjonens forpliktelser.

Konvensjonens krav til kriminalisering av medvirkning og forsøk er dekket gjennom straffeloven 2005 § 15 og 16.

7.7 Seksuell omgang med innsatte i institusjoner mv.

7.7.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 194 første ledd rammer den som har seksuell omgang med noen som er innsatt eller plassert i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller i institusjon under barnevernet, og som der står under vedkommendes myndighet eller oppsikt.

Bestemmelsen sto før reformen i 2000 i § 199.

Det er ikke krav om at posisjonen må være utnyttet eller misbrukt, sml. straffeloven 1902 § 193. Bestemmelsen rammer enhver seksuell omgang mellom overordnete og innsatte/plasserte, også rene kjærlighetsforhold jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-200) side 113. Det er imidlertid et vilkår at den innsatte eller plasserte står under den andres myndighet eller oppsikt. Dette forutsetter at den ansatte må ha kompetanse til å gi den innsatte pålegg eller har en viss rett og plikt til å føre oppsyn med vedkommende.

Annet ledd er en særskilt medvirkningsregel som supplerer den generelle medvirkningsregelen i straffeloven 1902 § 205. Annet ledd rammer den som skaffer en annen seksuell omgang med noen som han selv står i et slikt forhold til. Bestemmelsen kan for eksempel anvendes hvis en som jobber på en institusjon i barnevernet skaffer en kamerat seksuell omgang med en beboer på institusjonen som står under vedkommendes myndighet eller oppsikt. I merknaden til bestemmelsen er det i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) på side 114 uttalt at uttrykket «skaffer» krever noe mer aktivitet enn medvirkning, for eksempel oppmuntring, tilskyndelse eller mild beordring av den innsatte/plasserte til å ha seksuell omgang med en annen person. Dersom den seksuelle omgangen oppnås ved vold eller truende atferd, er det straffeloven 1902 § 192 som kommer til anvendelse.

Annet ledd suppleres av medvirkningsregelen i straffeloven 1902 § 205.

Strafferammen er både i første og annet ledd fengsel inntil 5 år.

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49.

7.7.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår straffeloven 1902 § 194 første ledd videreført, se skisse til § 28-4. Derimot foreslår kommisjonen opphevet den særskilte medvirkningsregelen i annet ledd. Fra delutredning VII side 362 gjengis:

«Strl § 194 annet ledd favner etter sin ordlyd svært vidt. Bestemmelsen kan for eksempel tenkes anvendt overfor en overordnet som legger forholdene til rette for at en innsatt får ha seksuell omgang med sin ektefelle. Etter kommisjonens oppfatning er det tilstrekkelig å ramme misbrukstilfellene. I så fall kommer imidlertid utk § 28-3 om seksuell omgang ved misbruk av overmaktsforhold til anvendelse. Det er følgelig ikke behov for strl § 194 annet ledd.»

For å tilpasse strafferammen til de øvrige forslagene i utredningen, foreslår kommisjonen å heve den øvre strafferammen til fengsel inntil 6 år, sammenlignet med 5 år i straffeloven 1902.

Ingen høringsinstanser har merknader til forslaget.

7.7.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 296 å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 194. Det er foreslått at bestemmelsen også skal ramme den som på vilkår som nevnt i bestemmelsen, får noen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, jf. punkt 7.4.1 foran.

Den øvre strafferammen er foreslått hevet til fengsel inntil 6 år på grunn av reduksjonen i antall strafferammer, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) side 23. Denne justeringen er ikke i seg selv ment å påvirke straffenivået, men uttalelsene om skjerping av straffenivået for voldtekt i punkt 7.5.3.2-7.5.3.5 foran bør ha betydning for straffenivået også for andre tilfeller av seksuell omgang uten reelt samtykke.

Departementet foreslår videreført også den særskilte medvirkningsregelen i straffeloven 1902 § 194 annet ledd som Straffelovkommisjonen foreslår opphevet. Bestemmelsen er ikke ment å ramme ren tilretteleggelse for frivillig seksuell omgang som i Straffelovkommisjonens eksempel. Det fremgår av redegjørelsen for gjeldende rett i punkt 7.7.1 foran at det kreves en mer aktiv tilskyndelse eller påvirkning. I de fleste tilfeller vil en slik handlemåte kunne straffes etter straffeloven 2005 § 295 som å skaffe en annen seksuell omgang ved misbruk av stilling. Etter straffeloven 2005 § 296 er det imidlertid ikke nødvendig å påvise misbruk av stilling. Departementet mener derfor at den særskilte medvirkningsregelen i forslaget til § 296 har et selvstendig virkeområde. Departementet kjenner heller ikke til at den tilsvarende medvirkningsregelen i straffeloven 1902 § 194 annet ledd har voldt problemer i praksis.

7.8 Seksuell handling uten samtykke

7.8.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 200 første ledd rammer den som foretar seksuell handling med noen som ikke har samtykket i det. Seksuell handling er betegnelsen på berøringer med seksuelt tilsnitt, som for eksempel kyssing, beføling innenfor eller utenpå klærne, se nærmere om grensedragningen mot seksuell omgang i punkt 7.4.1 foran.

Det er et krav at fornærmede ikke samtykker i handlingen. I merknaden til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) på side 115-116 er det sagt at hva som skal kreves for at man skal kunne si at samtykke foreligger, beror på en helhetsvurdering av situasjonen. Uttrykkelig samtykke kreves ikke.

Strafferammen er bøter eller fengsel inntil 1 år.

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49. Det samme gjelder medvirkning, jf. straffeloven 1902 § 205.

7.8.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-12 en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 200 første ledd. Om strafferammen antar kommisjonen at det er tilstrekkelig med strafferammer i det lavere sjiktet, se delutredning VII side 366

Ingen høringsinstanser uttaler seg om forslaget.

7.8.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 297 å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 200 første ledd. I tråd med den generelle systematikken i kapitlet er det skilt tydeligere enn i straffeloven 1902 mellom bestemmelser som retter seg mot manglende samtykke og mindreårighet. Straffeloven 1902 § 200 annet ledd første punktum om seksuelle handlinger med barn under 16 år foreslås derfor videreført dels i straffeloven 2005 § 299, dels i § 304.

7.9 Seksuelt krenkende atferd offentlig eller uten samtykke

7.9.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 201 retter seg mot seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd som er utøvd enten på offentlig sted (bokstav a), i nærvær av eller overfor noen ikke har samtykket i det (bokstav b) eller i nærvær av eller overfor barn under 16 år (bokstav c). Den seksuelt krenkende eller uanstendige atferden kan skje i ord eller handling. Typiske eksempler er blotting eller slibrigheter.

Hva som skal regnes som seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd, beror på den til enhver tid gjeldende moraloppfatning, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 116.

Etter bokstav a er det et vilkår at atferden er utvist på offentlig sted. Hva som regnes som offentlig sted, er legaldefinert i straffeloven 1902 § 7 nr. 1 som «ethvert for almindelig Færdsel bestemt eller almindelig befærdet Sted.» Det er ikke et vilkår at atferden er iakttatt av noen, sml. straffeloven 1902 § 7 nr. 2.

Etter bokstav b er det et vilkår at atferden er utvist «i nærvær av eller overfor noen som ikke har samtykket». Det kreves ikke uttrykkelig samtykke. Personen som samtykker må være over 16 år, ellers rammes forholdet av bokstav c.

Om bokstav c, se nærmere i punkt 7.14.1 nedenfor.

Ved lov 13. april 2007 nr. 14 om endringer i straffeloven 1902 mv. (straffebud om å møte et barn med forsett om å begå seksuelt overgrep mv.) ble det tilføyd et annet ledd som presiserer at atferd som nevnt i bokstav b og c anses forøvet overfor noen også når den er forøvet gjennom bruk av telefon, internett eller annen elektronisk kommunikasjon. Tilføyelsen var rent pedagogisk begrunnet og gjorde ingen endringer i rettstilstanden. Også før endringen ble slik atferd rammet av bestemmelsen.

7.9.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-14 å ta inn en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 201. Kommisjonen antar at det er tilstrekkelig med en strafferamme i det lavere sjiktet, se delutredning VII side 366.

Ingen høringsinstanser uttaler seg om forslaget.

7.9.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 201 i to bestemmelser i straffeloven 2005:

• § 298 som gjelder seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd forøvet på offentlig sted eller overfor noen som ikke har samtykket, og

• § 305 som gjelder slik atferd forøvet i nærvær av eller overfor barn under 16 år.

Departementet foreslår ikke å videreføre presiseringen av at bestemmelsen også gjelder atferd forøvet gjennom elektronisk kommunikasjon. Dette innebærer ingen endringer i rettstilstanden. Det gjelder generelt for kapitlet om seksuallovbrudd i straffeloven 2005 at henvisninger som at noe har skjedd «overfor noen» eller at noen «overværer» noe eller lignende må forstås slik at de også gjelder når slike handlinger foretas gjennom elektronisk kommunikasjon. Det ville være upraktisk og kunne føre til misforståelser å gjenta dette i lovteksten i de forskjellige bestemmelsene.

7.10 Seksuelt misbruk av mindreårige - internasjonale forpliktelser

Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 18 gjelder forpliktelse til å kriminalisere seksuelt misbruk av mindreårige. Bestemmelsen lyder slik i engelsk originalversjon og uoffisiell norsk oversettelse:

«Article 18 - Sexual abuse

1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct is criminalised:

   1. engaging in sexual activities with a child who, according to the relevant provisions of national law, has not reached the legal age for sexual activities;

   2. engaging in sexual activities with a child where:

      • use is made of coercion, force or threats; or

      • abuse is made of a recognised position of trust, authority or influence over the child, including within the family; or

      • abuse is made of a particularly vulnerable situation of the child, notably because of a mental or physical disability or a situation of dependence.

2. For the purpose of paragraph 1 above, each Party shall decide the age below which it is prohibited to engage in sexual activities with a child.

3. The provisions of Article 18, paragraph 1a do not intend to govern consensual sexual activities between minors.»

«Artikkel 18 - Seksuelt misbruk

1. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at følgende forsettlige atferd kriminaliseres:

   1. å utøve seksuelle aktiviteter med et barn som, i henhold til de relevante bestemmelser i nasjonal lovgivning, ikke har nådd seksuell lavalder,

   2. å utøve seksuelle aktiviteter med et barn ved:

      • å benytte tvang, makt eller trusler, eller

      • å misbruke et tillitsforhold, eller myndighet eller innflytelse over barnet, også innen familien, eller

      • å misbruke en situasjon der barnet er særlig sårbart, spesielt på grunn av nedsatt psykisk eller fysisk funksjonsevne eller fordi det befinner seg i en avhengighetssituasjon.

2. For anvendelsen av nr. 1 skal hver part fastsette en seksuell lavalder.

3. Bestemmelsene i artikkel 18 nr. 1 bokstav a er ikke ment å omfatte frivillige seksuelle aktiviteter mellom mindreårige.»

Konvensjonen fastslår ikke selv noen generell seksuell lavalder, men partene er forpliktet til å etablere en slik alder, jf. artikkel 18 nr. 2. Begrepet «seksuelle aktiviteter» er ikke definert i konvensjonen. Det er opp til partene å definere innholdet og rekkevidden av uttrykket.

Kriminaliseringsforpliktelsene i artikkel 18 nr. 1 er ikke ment å omfatte frivillige seksuelle aktiviteter mellom mindreårige, jf. artikkel 18 nr. 3.

Etter artikkel 24 er konvensjonspartene også forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.

Etter departementets syn blir forpliktelsene i artikkel 18 oppfylt gjennom forslaget til straffeloven 2005 §§ 291, 295, 299, 302 og 312-314. Konvensjonens krav til kriminalisering av medvirkning og forsøk er dekket gjennom straffeloven 2005 § 15 og 16.

Konvensjonen stiller i tillegg krav til kriminalisering av blant annet handlinger knyttet til barneprostitusjon, fremstillinger og fremvisninger av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn, forberedelse til seksuelt overgrep mot barn og korrumpering av barn. Innholdet i disse bestemmelsene gjennomgås nærmere der de systematisk hører hjemme nedenfor, se punkt 7.14-1.15 og 7.18-1.20 nedenfor.

7.11 Voldtekt og grov voldtekt av barn under 14 år

7.11.1 Voldtekt av barn under 14 år

7.11.1.1 Gjeldende rett

Seksuell omgang med barn under 14 år

Den seksuelle lavalder etter straffeloven 1902 er 16 år, det vil si at barn under 16 år ikke kan gi gyldig samtykke til seksuelle relasjoner med andre. Straffeloven 1902 har to bestemmelser som regulerer seksuell omgang med mindreårige: § 195 som gjelder seksuell omgang med barn under 14 år og § 196 som gjelder seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år. Forskjellen mellom de to bestemmelsene er i hovedsak strafferammene.

Bestemmelsene gjelder både seksuell omgang som fremstår som frivillig fra barnets side og seksuell omgang oppnådd ved tvang eller misbruk av overmaktsforhold eller lignende. I sistnevnte tilfeller kan andre straffebestemmelser anvendes i konkurrens.

Gjerningsbeskrivelsen består av bare to elementer: Seksuell omgang og fornærmedes alder. For hva som menes med seksuell omgang, se punkt 7.4.1 foran.

Skyldkravet for vilkåret om seksuell omgang er forsett, jf. straffeloven 1902 § 40. Om skyldkravet med hensyn til fornærmedes alder, jf. straffeloven 1902 § 195 tredje ledd, se punkt 7.16 nedenfor.

Om muligheten for straffbortfall eller nedsettelse under minstestraff ved jevnbyrdighet i alder og utvikling mellom de involverte, jf. straffeloven 1902 § 195 fjerde ledd, se punkt 7.17 nedenfor.

Om strafferammer og straffenivå, se punkt 7.11.3 nedenfor.

Seksuell handling med barn under 16 år

Straffeloven 1902 § 200 annet ledd første punktum retter seg mot den som foretar seksuell handling med barn under 16 år. Som for bestemmelsene om seksuell omgang med mindreårige er det barnets alder som er avgjørende for straffbarheten. Om grensen mellom seksuell omgang og seksuell handling vises det til punkt 7.4.1 foran.

Skyldkravet for vilkåret om seksuell handling er forsett, jf. straffeloven 1902 § 40. Om skyldkravet i forhold til fornærmedes alder, jf. straffeloven 1902 § 200 fjerde ledd, jf. § 196 tredje ledd, se punkt 7.16 nedenfor.

Om muligheten for straffbortfall ved jevnbyrdighet og alder mellom de involverte, jf. straffeloven 1902 § 200 fjerde ledd, jf. § 196 fjerde ledd, se punkt 7.17 nedenfor.

Den øvre strafferammen er fengsel inntil 3 år. Etter straffeloven 1902 § 200 tredje ledd heves den øvre strafferammen til fengsel inntil 6 år dersom handlingen er begått under særdeles skjerpende omstendigheter. Ved avgjørelsen av om særdeles skjerpende omstendigheter foreligger, skal det særlig legges vekt på hvor lang tid forholdet har pågått, om handlingen er misbruk av slektskapsforhold, omsorgsforhold, stilling, avhengighetsforhold eller nært tillitsforhold og om handlingen er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte.

7.11.1.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-5 en bestemmelse om seksuell omgang med barn under 14 år som tilsvarer straffeloven 1902 § 195 første ledd første punktum og tredje og fjerde ledd.

7.11.1.3 Høringsinstansenes syn

Redd Barna understreker i sin uttalelse at seksuelle overgrep overfor barn må vurderes på en annen måte enn for voksne. De mener det må være et klart budskap at barn ikke skal være seksuelle objekter for voksne.

7.11.1.4 Departementets vurdering

Bør seksuell omgang med barn under 14 år karakteriseres som voldtekt?

Etter gjeldende rett kan straffeloven 1902 § 192 om voldtekt anvendes for seksuell omgang med mindreårige oppnådd på den måten som er beskrevet i bestemmelsen. Med mindre volds- eller tvangsaspektet er klart fremtredende, synes det imidlertid som om voldtektsbestemmelsen sjelden blir brukt samtidig med bestemmelsene om seksuell omgang med mindreårige - til tross for at det ikke skal mye til for at voldsvilkåret i voldtektsbestemmelsen er oppfylt, jf. også straffeloven 1902 § 192 første ledd annet punktum. Det kan være tilstrekkelig at en voksen person klemmer barnet hardt inntil seg, jf. Rt. 1989 side 797 eller holder barnet fast, jf. Rt. 2004 side 1035.

Yngre barn vil nesten alltid kunne sies å være ute av stand til å motsette seg handlingen fordi de ikke forstår hva som skjer, fordi de blir manipulert eller fordi den voksne er i en klart overlegen posisjon fysisk, følelsesmessig og mentalt. Voldtektsbestemmelsen synes imidlertid ikke å ha vært anvendt på et slikt grunnlag.

I tillegg vil det i svært mange tilfeller foreligge misbruk av tillitsforhold, jf. straffeloven 1902 § 193 uten at denne bestemmelsen nødvendigvis anvendes i konkurrens med bestemmelsene om seksuell omgang med mindreårige.

Voldtektsbestemmelsen forutsetter at den seksuelle omgangen er straffbar på grunn av at den oppnås på en måte som utelukker samtykke fra den annen part. Det kan synes inkonsekvent å anvende bestemmelsen for seksuell omgang med barn under 16 år som uansett ikke kan gi straffriende samtykke til seksuell omgang med personer som ikke er nokså nær dem i alder og utvikling. For de sistnevnte kan straff som kjent bortfalle. Disse omstendighetene gjør at den tradisjonelle voldtektsbestemmelsen er mindre egnet til å fange opp særtrekkene ved seksuelle overgrep mot barn.

Siden seksuell omgang med mindreårige er straffbar uavhengig av hvordan den seksuelle omgangen er oppnådd, får anvendelse av voldtektsbestemmelsen bare betydning ved straffutmålingen. Anvendelse av flere bestemmelser samtidig (konkurrens) kan ha betydning fordi det hever den øvre strafferammen, jf. straffeloven 1902 § 62. Dette har imidlertid liten betydning for bestemmelsen om seksuell omgang med barn under 14 år siden de øvre strafferammene allerede er på fengsel inntil 10, 15 og 21 år og straffutmålingen normalt ligger i nedre sjikt av strafferammen.

Da Sverige i 2005 reviderte sin seksuallovbruddslovgivning, innførte de en egen bestemmelse (4 §) om voldtekt av barn. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lågst två och högst sex år.»

Det er altså tilstrekkelig for voldtekt av barn at det foreligger visse former for seksuell omgang og at barnet er under 15 år. Det oppstilles ingen krav til måten den seksuelle omgangen er oppnådd på. Anvendelse av vold eller trusler inngår i vurderingen av om lovbruddet er grovt, jf. 4 § tredje ledd. Ved voldtekt av barn er den vanlige strafferammen på fengsel i minst to og høyst tre år. Ved grov voldtekt av barn gjelder en minstestraff på fengsel i fire år og en lengstestraff på ti år.

Formålet med bestemmelsen om voldtekt av barn var å klargjøre at barn ikke kan samtykke i seksuelle handlinger, jf. Holmqvist m.fl.: Brottsbalken. En kommentar, del I (1-12 kap.) Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m.m. side 6: 26.

Det er nylig igangsatt en vurdering av seksuallovbruddsreformen 2005, jf. Dir. 2008: 94. Evalueringen skal undersøke hvordan reformen har fungert i praksis og om målet med reformen er innfridd. Arbeidet skal være ferdig senest 29. oktober 2010.

Departementet mener det er behov for en sterkere understrekning av at barn under den seksuelle lavalder ikke kan samtykke i seksuell omgang, og behov for å signalisere alvoret i seksuelle overgrep mot barn.

Voldtektsbegrepet kan forstås på flere måter. For det første kan det vise til selve handlingen - seksuell omgang ved vold. For det annet kan voldtektsbegrepet også oppfattes som en betegnelse på de mest alvorlige seksuelle overgrepene. Allerede i 2000-revisjonen utvidet man voldtektsbegrepet til å omfatte mer enn volds- og trusseltilfeller.

Departementet foreslår å definere alle tilfeller av seksuell omgang med barn under 14 år som voldtekt av barn, se forslag til straffeloven 2005 § 299. Departementet foreslår også at det samme skal gjelde for den som får et barn under 14 år til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, jf. punkt 7.4.1 foran og for den som foretar kvalifiserte seksuelle handlinger med barn under 14 år, jf. nedenfor.

Flere av betraktningene foran har relevans også for seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år, men veier tyngst i saker om barn under 14 år. Departementet foreslår derfor å begrense karakteristikken voldtekt av enhver seksuell omgang og kvalifisert seksuell handling med barn til de under 14 år.

Bestemmelsen skal ikke anvendes i konkurrens med den generelle voldtektsbestemmelsen i straffeloven 2005 § 291, heller ikke med de andre bestemmelsene som retter seg mot seksuell omgang uten samtykke i straffeloven 2005 §§ 295-296. Derimot skal den kunne anvendes i konkurrens med bestemmelsene om incest og seksuell omgang med nærstående i straffeloven 2005 § 312-314.

Skillet mellom seksuell omgang og handling

Om skillet mellom seksuell omgang og handling i alminnelighet vises det til punkt 7.4.1 foran. Skillet beror på en skjønnsmessig vurdering der grensen særlig trekkes etter berøringens intensitet og intimitet. Konsekvensene av å definere noe som omgang eller handling har stor betydning for strafferammene og dermed også for foreldelsesfristen. Etter straffeloven 1902 er den øvre strafferammen på fengsel inntil 10 år for seksuell omgang med barn under 14 år, mens den er på fengsel inntil 3 år dersom forholdet bedømmes som seksuell handling.

Skillet mellom omgang og handling ved overgrep mot barn er kritisert i teorien, se for eksempel Anne Robberstad: Bistandsadvokaten: Ofrenes stilling i straffesaker, 2. utgave, Oslo 2003 side 65-69. Grensedragningen mellom begrepene er også problematisert ved tidligere lovrevisjoner. I NOU 1991: 13 viste arbeidsgruppen til at det i praksis kan være vanskelig å få klare svar fra barn og ungdom om slike forhold. Fra utredningen side 19 gjengis:

«Det barnet vil huske, er ofte at berøringen har vært opplevd som ekkel eller ubehagelig, mens barnet kan være ute av stand til å svare på om, og i tilfelle hvordan, gjerningsmannen beveget hånden. Hvorvidt gjerningsmannens berøring er å anse som utuktig omgang eller handling har i slike grensetilfelle liten betydning for straffverdigheten av handlingen.»

Utenfor grensetilfellene derimot, mente arbeidsgruppen at det ville være store forskjeller på straffverdigheten mellom omgang og handling - for eksempel masturbasjon med inntrengning av fingre i skjeden (omgang) og berøring av bryster og kjønnsorganer utenpå klærne (handling). Arbeidsgruppen mente derfor at det ikke var riktig å foreslå en oppheving av skillet mellom omgang og handling. For å avdempe de rettslige konsekvensene av skillet mellom omgang og handling, foreslo arbeidsgruppen et nytt tredje ledd med forhøyet strafferamme i daværende § 212, som tilsvarer § 200 tredje ledd i straffeloven 1902 etter revisjonen ved lov 11. august 2000 nr. 76.

Da Seksuallovbruddsutvalget ble oppnevnt i desember 1995 var et av punktene i mandatet «om lovens begreper og grensedragninger passer i saker som gjelder seksuelle overgrep mot barn». Utvalget viste til at det i forbindelse med utredningen fra 1991 og senere var blitt foretatt flere lovendringer som i noen grad reduserte konsekvensene av skillet mellom de ulike overgrepskategoriene, jf. lov 22. mai 1992 nr. 49. Utvalget gikk inn for å beholde de eksisterende kategoriene. Fra utvalgets begrunnelse (NOU 1997: 23 side 33) gjengis:

«Utvalget har lagt særlig vekt på forskjellen i straffverdighet, og at det er behov for å markere denne gjennom ulike kategorier basert på overgrepets intensitet og differensierte strafferammer. Begrepene er innarbeidet i praksis, og innholdet i og avgrensningen mellom begrepene og overgrepskategoriene er blitt avklart gjennom høyesterettspraksis. Utvalget kan ikke se at det vil være mulig å oppnå noe av betydning ved å oppheve skillet mellom omgang og handling, verken i forhold til rettsvern for ofrene, straffenivået eller på andre måter. Det vil uansett kunne oppstå bevisproblemer i tilknytning til den straffbare handling og omstendighetene knyttet til denne.»

Departementet sluttet seg i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) til Seksuallovbruddsutvalgets forslag.

Departementet er nå av en annen oppfatning og mener det er grunn til å redusere betydningen av skillet mellom seksuell omgang og handling ved overgrep mot barn under 14 år. Forslaget til straffeloven 2005 § 299 omfatter derfor både seksuell omgang og kvalifiserte seksuelle handlinger med barn under 14 år. Med kvalifiserte seksuelle handlinger sikter departementet til de mest alvorlige seksuelle handlingene, hvor det kan være vanskelig å trekke grensen mellom seksuell handling og omgang. Dette vil først og fremst omfatte berøring av nakne kjønnsorganer.

Avgjørende for departementets syn er som de tidligere utredningene har pekt på, at det ved overgrep mot yngre barn kan være vanskelig å få frem detaljene som er av betydning for om noe skal bedømmes som seksuell omgang eller handling. Det sentrale er ikke hvorvidt innholdet i begrepene er avklart gjennom rettspraksis, men at barna ofte vil mangle forutsetningene - enten språklige eller knyttet til forståelse av egen anatomi - for å gi de opplysningene som er nødvendige for subsumpsjonen i praksis. Det kan også være at barna ikke ønsker å spesifisere overgrepet ytterligere på grunn av skamfølelser eller ubehag i avhørssituasjonen.

Departementet antar også at gjentatte spørsmål for å få frem detaljer i overgrepet kan virke forvirrende og skadelig for barnet. Barn bør skånes for unødige ekstra belastninger i avhørssituasjonen som følge av et markert skille mellom seksuell omgang og handling. Det vil også etter straffeloven 2005 være forskjell mellom seksuell omgang og handling, blant annet i straffenivå, men skillet vil være mindre betydningsfullt.

Den foreslåtte bestemmelsen i straffeloven 2005 § 299 om voldtekt av barn under 14 år har ingen minstestraff for ordinære tilfeller av omgang eller handling. Minstestraffen knytter seg til samleie og andre former for kvalifisert seksuell omgang, jf. straffeloven 2005 § 300. At kvalifiserte seksuelle handlinger reguleres sammen med seksuell omgang har derfor ingen betydning for minstestraffens anvendelsesområde.

Videre bør den forhøyede strafferammen ved grov overtredelse etter departementets syn bare gjelde for seksuell omgang, ikke handling, se forslag til straffeloven 2005 § 301 og punkt 7.11.2 nedenfor. Den ordinære øvre strafferammen på fengsel inntil 10 år er tilstrekkelig for å fange opp de grove tilfellene av kvalifiserte seksuelle handlinger. Til sammenligning er den øvre strafferammen i straffeloven 1902 § 200 tredje ledd på fengsel inntil 6 år. Momentene som er nevnt i straffeloven 1902 § 200 tredje ledd skal fortsatt ha samme betydning som straffskjerpende omstendigheter innenfor strafferammen.

7.11.2 Grov voldtekt av barn under 14 år

7.11.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 har ikke noen inndeling av seksuallovbrudd i vanlige og grove overtredelser. Men etter § 195 annet ledd heves den øvre strafferammen for seksuell omgang med barn under 14 år til 21 år hvis

1. handlingen er begått av flere i fellesskap,

2. handlingen er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte,

3. handlingen er foretatt overfor barn under 10 år og det har skjedd gjentatte overgrep,

4. den skyldige tidligere har vært straffet etter [§ 195] eller etter § 192, eller

5. fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse. Seksuelt overførbar sykdom og allmennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1-3 nr. 3, jf. nr. 1, regnes alltid som betydelig skade på legeme eller helse etter [§ 195].»

Fengsel inntil 21 år kan idømmes uavhengig av om den seksuelle omgangen besto i samleie dersom vilkårene i § 195 annet ledd bokstav a - e er oppfylt.

7.11.2.2 Straffelovkommisjonens skisse

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-6 en bestemmelse om grov seksuell omgang med barn under 14 år. Kommisjonens flertall foreslår at det skal gjelde en minstestraff på fengsel i 2 år ved grov seksuell omgang med barn under 14 år, se delutredning VII side 366.

Bestemmelsen er foreslått utformet etter samme mønster som de øvrige bestemmelsene om grove overtredelser, slik at det beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering om handlingen skal anses som grov.

Ved opplistingen av momenter som særlig skal tillegges vekt i vurderingen, mener kommisjonen det er naturlig å ta utgangspunkt i de forholdene som nevnes i straffeloven 1902 § 195 annet ledd, se delutredning VII side 362. Kommisjonen mener imidlertid at barnets alder burde trekkes frem som et generelt moment i stedet for en bestemt aldersgrense, sml. straffeloven 1902 § 195 annet ledd bokstav c. Kommisjonen mener også at gjentatte overgrep mot samme barn burde være et selvstendig moment i oppregningen, uavhengig av barnets alder.

I tråd med det generelle synspunktet på gjentakelsesstraff, går kommisjonen ikke inn for å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 195 annet ledd bokstav d.

Som i forslaget til bestemmelsen om grov voldtekt, blir henvisningen til allmennfarlig smittsom sykdom i straffeloven 1902 § 195 annet ledd bokstav e ikke foreslått videreført.

Kommisjonen mener videre det bør tas med som et moment i grovhetsvurderingen om den seksuelle omgangen var å betrakte som samleie.

7.11.2.3 Høringsinstansenes syn

Redd Barna mener at momenter som alder, grovhet, utnyttelse av tillitsforhold og fare for ettervirkninger må omfattes av vurderingen og bør nevnes særskilt enten i lovteksten eller i forarbeidene. De mener også at det er viktig at momentet «betydelig skade på legeme eller helbred» uttrykkelig omfatter psykisk skade.

Incestsenteret for Menn og JURK mener at gjentakelsesstraffen bør beholdes.

7.11.2.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 301 en bestemmelse om grov voldtekt av barn under 14 år som i hovedsak bygger på straffeloven 1902 § 195 annet ledd og Straffelovkommisjonens skisse til § 28-6.

Som for voldtekt av voksne mener departementet at minstestraffen bør videreføres, men ikke være knyttet til om voldtekten anses som grov eller ikke, se forslag til straffeloven 2005 § 300 om minstestraff for voldtekt til samleie av barn under 14 år og punkt 7.11.3.3 nedenfor. Anvendelse av minstestraffen bør være knyttet til klare kriterier, ikke bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Siden minstestraff ved samleie videreføres i egen bestemmelse, følger ikke departementet opp kommisjonens forslag om at samleie bør være et moment i vurderingen av om voldtekten er grov.

Departementet er enig med kommisjonen i at fornærmedes alder og om det har skjedd gjentatte overgrep generelt bør være straffskjerpende omstendigheter og inngå i vurderingen av om voldtekten er grov.

Når det gjelder gjentakelse, viser departementet til drøftelsene foran i punkt 7.5.2.4. Departementet foreslår å videreføre den særskilte reguleringen av gjentakelsesstraff også for voldtekt av barn under 14 år.

Departementet foreslår videre, som Straffelovkommisjonen, å oppheve alternativet om at handlingen har påført offeret «allmennfarlige smittsomme sykdommer». Det vises til kommisjonens begrunnelse og departementets vurdering foran i punkt 7.5.2.4.

Begrunnelsen for å lage en egen bestemmelse om voldtekt av barn under 14 år, jf. punkt 7.11.1.4 foran taler imot å innta som vurderingsmomenter i forslaget til straffeloven 2005 § 301 om den seksuelle omgangen er oppnådd på en måte som oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 2005 § 291 om voldtekt eller straffeloven 2005 § 295 om misbruk av overmaktsforhold og lignende.

7.11.3 Strafferammer og straffenivå

7.11.3.1 Straffenivået etter straffeloven 1902

Det er vanskelig å si noe helt generelt om straffenivået for straffeloven 1902 § 195. Nedenfor nevnes noen eksempler på straffenivået i avgjørelser fra den senere tid. Det er skilt mellom saker hvor straffeloven 1902 § 195 er anvendt alene og saker hvor bestemmelsen er anvendt i konkurrens med andre bestemmelser, typisk straffeloven 1902 § 197 om incest. I tillegg er det skilt mellom samleie og annen seksuell omgang. Enkelte av avgjørelsene gjelder overgrep begått før lovendringen i 2000 trådte i kraft. Disse avgjørelsene er likevel tatt med for å gi et helhetsbilde av straffenivået i saker etter straffeloven 1902 § 195.

Straffeloven § 195 alene (samleie)

Rt. 2007 side 61: En lettere psykisk utviklingshemmet mann på 41 år hadde ved en anledning hatt seksuell omgang likestilt med samleie med en jente på 13 år og 11 måneder. Den seksuelle omgangen besto i at han førte sin penis inn i hennes munn og at han slikket hennes kjønnsorgan. Fengsel i 11 måneder.

Rt. 2005 side 1274: En gutt på 18 år og 10 måneder hadde hatt samleie med en pike på 13 år og 8 måneder. Uforbeholden tilståelse. Fengsel i 2 år, hvorav 1 år og 10 måneder betinget. Dissens 4-1. Mindretallet ville heve den ubetingede delen av straffen til 120 dager.

Rt. 2005 side 29: En gutt på 17 år og 9 måneder hadde hatt samleie med en jente på snart 13 år. Fengsel i 2 år hvorav 1 år betinget. Dissens 4-1. Mindretallet ville idømme en straff på fengsel i 1 år og 6 måneder, hvorav 1 år betinget.

Rt. 2004 side 28: En 33 år gammel mann hadde hatt samleie med en jente på 13 år og 8 måneder. Fengsel i 2 år.

Straffeloven § 195 alene (annen seksuell omgang)

Rt. 2008 side 892: Domfelte, som er politibetjent, var på fest hos familien til fornærmede. Fornærmede var elleve år og ti måneder gammel. Flere ganger i løpet av kvelden stakk han en eller to fingre inn i fornærmedes skjede med kortvarige bevegelser inn og ut. Handlingen ble begått før lovendringen i 2000. Høyesterett la til grunn at straffenivået som gjaldt før 2000 ville tilsi en straff på ca. ett års fengsel. Det gikk syv år fra handlingene ble begått til saken ble anmeldt til politiet. På denne bakgrunnen ble straffen redusert. Fengsel i 8 måneder, hvorav 4 måneder betinget.

Rt. 2007 side 504: Ett tilfelle av seksuell omgang med en jente på 12 år og 11 måneder. Domfelte var nærmere 45 år. Fornærmede var i en svært vanskelig situasjon. Hun hadde samme dag rømt fra en psykiatrisk ungdomsinstitusjon og hadde også forsøkt å skade seg. Domfelte ble kjent skyldig i å ha ført en finger inn i fornærmedes skjede og/eller latt henne ta tak i sin penis og føre den i kontakt med sitt kjønnsorgan. Høyesterett mente at handlingen isolert sett kvalifiserte til en fengselsstraff på rundt 1 år og 4 måneder, men på grunn av domfeltes uforbeholdne tilståelse, ble straffen satt til fengsel i 1 år.

Rt. 2006 side 809: Ett tilfelle av seksuell omgang med gutt på 13 år og 11 måneder. Domfelte tok fornærmedes penis i sin munn mens han masturberte ham. Isolert sett mente Høyesterett at straffen kvalifiserte til en fengselsstraff på noe mindre enn ett og et halvt år. Domfelte var flere ganger tidligere straffet for seksualforbrytelser mot mindreårige. På den annen side hadde domfelte tilstått de faktiske forhold. Fengsel i 1 år og 5 måneder.

Rt. 2004 side 437: Tre tilfeller av seksuell omgang med jente på ni og et halvt år. Den seksuelle omgangen besto i at han fikk fornærmede til å masturbere seg. Fengsel i 1 år og 9 måneder.

Rt. 2003 side 327: En 17 1/2 år gammel gutt hadde ført en finger inn i kjønnsorganet til en 7 år gammel jente, slikket hennes kjønnsorgan og fått henne til å onanere seg. På grunn av sterke individualpreventive hensyn opprettholdt Høyesteretts flertall på tre dommere lagmannsrettens dom på 240 timer samfunnsstraff. Mindretallet mente straffen burde settes til fengsel og hadde ikke noe å bemerke til tingrettens utmåling av straff på 8 måneder hvorav 90 dager ubetinget.

Straffeloven § 195 i konkurrens med andre bestemmelser (samleie)

Rt. 2006 side 40: En 22 år gammel mann hadde hatt fire samleier med to jenter på under 14 år og 13 samleier med to jenter under 16 år. Tilståelse. Fengsel i 2 år og 9 måneder, hvorav 9 måneder betinget.

Rt. 2005 side 1766: Langvarige og alvorlige overgrep overfor to døtre. Overgrepene besto i seksuelle overgrep overfor den ene og voldsbruk overfor den andre. De seksuelle overgrepene varte fra B var tre-fire år til hun var 14 år gammel. Mishandlingen av C varte fra hun var tre år til hun flyttet hjemmefra 16 år gammel. Fengsel i 9 år.

Rt. 2005 side 1235: Gjentatte tilfeller av seksuell omgang med to ti år gamle gutter som domfelte var støttekontakt for. Overfor en av guttene ble det begått handling som loven likestiller med samleie. Uforbeholden tilståelse. Domfelte meldte selv fra om overgrepene. Fengsel i 2 år og 3 måneder, hvorav 6 måneder betinget.

Rt. 2005 side 564: En 21 år gammel gutt hadde hatt tre samleier med en jente på 13 år og 10 måneder. Straffen dekker også overtredelse av vegtrafikkloven. Fengsel i 2 år og 1 måned hvorav 1 år og 4 måneder betinget.

Rt. 2005 side 559: En 22 år gammel mann dømt for to tilfeller av seksuell omgang likestilt med samleie med en 13 år og 9 måneder gammel jente. Domfelte hadde erkjent de faktiske forhold. Straffen var en fellesstraff med overtredelser av straffeloven § 227 første straffalternativ om trusler og to overtredelser av § 228 første ledd om legemsfornærmelse. I tillegg hadde domfelte vedtatt to forelegg i tiden mellom de straffbare forhold som tiltalen gjaldt og tingrettens dom, slik at straffeloven § 64 om etterskuddsdom kom til anvendelse. Fengsel i 2 år og 1 måned, hvorav 6 måneder betinget.

Rt. 2004 side 1949: En 16 år gammel gutt hadde hatt samleie med sin 9 år gamle søster. Forholdet ble først anmeldt seks år senere. Domfelte tilsto da umiddelbart. Domfelte hadde en vanskelig oppvekst. Hendelsen fant sted før revisjonen 2000. Betinget fengsel i 9 måneder.

Rt. 2004 side 755: En 20 år gammel mann hadde hatt samleie med en jente på 13 år og 9 måneder. Straffen dekket også overtredelse av straffeloven § 229 første ledd og overtredelse av drukkenskapsloven § 17. Uforbeholden tilståelse. Fengsel i 2 år og 1 måned, hvorav 1 år og 1 måned betinget.

Rt. 2004 side 606: Forsøk på seksuell omgang med en 12 år gammel gutt, to tilfeller av utuktig handling med en gutt mellom 11 og 13 år og seks tilfeller av seksuell omgang med gutt på 14 1/2 år. Fengsel i 2 år og 6 måneder. Dissens 3-2. Mindretallet ønsket å idømme en straff på fengsel i 3 år.

Straffeloven § 195 i konkurrens med andre bestemmelser (annen seksuell omgang)

Rt. 2007 side 1190: Gjentatt seksuell omgang med datter på seks år ved at domfelte i løpet av en kort periode lot datteren masturbere seg. Fengsel i 1 år og 6 måneder.

Rt. 2005 side 1707: Ett tilfelle av seksuell omgang med datter på 3 1/2 år. Far og datter hadde sovet i samme seng. Han hadde hatt ereksjon. Datteren berørte hans penis og slikket den på eget initiativ. Det straffbare forholdet ble kjent ca. 1 1/2 år etterpå. Domfelte tilsto umiddelbart. Betinget fengsel i 120 dager.

Rt. 2005 side 544: To tilfeller av seksuell omgang med seks år gamle niese. Domfelte tok bilder mens han fikk fornærmede til å masturbere seg. Senere slikket han hennes kjønnsorgan. Straffen gjaldt også besittelse av barnepornografi. Uforbeholden tilståelse om de seksuelle overgrepene mot niesen. Det var gått fire år siden overgrepene mot niesen ble avdekket. Fengsel i 1 år og 3 måneder.

Rt. 2004 side 1408: Enkeltstående tilfelle av seksuell omgang med sin 4 1/2 år gamle datter. Forholdet skjedde før reformen 2000. Fengsel i 7 måneder.

Rt. 2004 side 1035: Fem-seks tilfeller av seksuell omgang med åtte til ti år gammel nevø, hvorav ett av tilfellene skjedde ved voldtekt. Fengsel i 1 år og 10 måneder.

Rt. 2004 side 24: Seksuell omgang med tolv år gammel datter. Fengsel i 2 år.

Rt. 2004 side 23: Seksuell omgang med tolv år gammel datter. Fengsel i 9 måneder.

Straffenivået for kvalifiserte krenkelser av straffeloven 1902 § 200 annet ledd

Det foreligger få høyesterettsavgjørelser om straffenivået etter straffeloven 1902 § 200 annet ledd og ingen som gir direkte veiledning om straffenivået for kvalifiserte seksuelle handlinger som i straffeloven 2005 § 299 er foreslått regulert sammen med seksuell omgang med barn under 14 år. Fra lagmannsretten foreligger noen avgjørelser som kan gi noen eksempler på straffenivået. Det er imidlertid vanskelig å si noe helt generelt om straffenivået siden det er få saker hvor overtredelse av straffeloven 1902 § 200 annet ledd er det eneste forholdet som blir pådømt. De fleste sakene gjelder også gjentatte tilfeller av seksuell handling enten med samme eller flere fornærmede. Straffenivået synes også å variere.

I LA-2008-95516 ble en mann dømt til 90 dagers fengsel, hvorav 45 dager ubetinget, for å ha befølt en 7 1/2 år gammel pikes kjønnsorgan (og for uten samtykke å ha befølt brystene til en kvinne). Domfelte var samboer med barnets bestemor, og hadde rolle som bestefar for barnet.

I LB-2008-60090 ble en 29 år gammel mann idømt fengsel i 8 måneder for beføling av kjønnsorgan til tre gutter på som på gjerningstiden var 7, 13 og 13 år gamle. For to av de fornærmede ble forholdet subsumert under straffeloven 1902 § 200 tredje ledd.

I LB-2007-94910 ble en mann dømt til fengsel i 8 måneder for gjentatte seksuelle handlinger med sin datter fra hun var ca. 9 år gammel. Retten uttalte at det riktige utgangspunktet for straffutmålingen ville være fengsel i 1 år, men på grunn av tilståelse ble straffen satt til 8 måneder.

I LE-2008-38078 ble en 48 år gammel mann, stefar til fornærmede, dømt for gjentatte seksuelle handlinger med sin 10 år gamle stedatter. Forholdet ble subsumert under straffeloven 1902 § 200 tredje ledd. De seksuelle handlingene lå tett opp mot seksuell omgang. Straffen ble fastsatt til fengsel i 90 dager.

I LE-2007-162865 ble en 65 år gammel mann dømt til fengsel i 6 måneder for å ha befølt kjønnsorganet til sitt 8-9 år gamle barnebarn ved minst tre anledninger. Lagmannsretten uttalte at straffenivået i utgangspunktet ville være 6 måneders ubetinget fengsel, men 90 dager ble gjort betinget på grunn av domfeltes dårlige helse og at saken var blitt gammel.

I LB-2006-110066 ble en SFO-assistent dømt til fengsel i 5 måneder for gjentatte seksuelle handlinger overfor en jente, over en to års periode, fra hun var 7 til 9 år. Forholdet omfattet minst ti ganger med kyss på munnen og minst ett tilfelle der fornærmede måtte berøre domfeltes penis, først utenpå klærne, deretter ved direkte berøring.

7.11.3.2 Behov for skjerping av straffenivået

Gjennomgåelsen i punkt 7.11.3.1 foran viser at straffenivået for seksuell omgang med barn under 14 år, med unntak av i Rt. 2005 side 1766, ligger i nedre sjikt av strafferammene. I hovedsak synes straffenivået å ligge i sjiktet mellom fengsel i 1-2 år. I mange tilfeller gjøres deler av straffen betinget. I saker hvor minstestraffen på fengsel i 2 år kommer til anvendelse, det vil si hvor den seksuell omgangen har vært samleie, er den utmålte straffen som oftest lite over minstestraffen. I enkelte tilfeller har Høyesterett også valgt å gå under minstestraffen på grunn av domfeltes alder eller lettere psykiske utviklingshemming, se straffeloven 1902 §§ 55 og 56. Når man vurderer straffenivået, må det også tas i betraktning at det i flere av avgjørelsene har vært avgitt en uforbeholden tilståelse, som for øvrig også åpner adgang til å gå under minstestraffen, jf. straffeloven 1902 § 59, og at det i en del tilfeller har gått lengre tid fra handlingen ble begått til saken ble anmeldt og pådømt.

Departementet mener straffenivået for seksuell omgang med barn under 14 år, som etter straffeloven 2005 er karakterisert som voldtekt, bør skjerpes. Straffenivået er gjennomgående lavere enn for voldtekt etter straffeloven 1902 § 192 - som departementet for øvrig mener må heves, se punkt 7.5.3.1-7.5.3.5 foran. På nevnte sted gir departementet uttrykk for at straffenivået må opp for å hindre at voldslovbrudd blir straffet strengere enn seksuallovbrudd uten at det foreligger tilstrekkelig grunn til en slik forskjellsbehandling. Disse betraktningene gjelder tilsvarende for voldtekt av barn under 14 år.

Som for voldtekt etter straffeloven 2005 § 291 foreslår departementet en heving av minstestraffen til fengsel i 3 år, se forslag til straffeloven 2005 § 300 og punkt 7.11.3.3 nedenfor. Normalstraffenivået for voldtekt av barn under 14 år bør ikke være lavere enn fengsel i 4 år, se punkt 7.11.3.4 nedenfor.

Straffenivået for kvalifiserte seksuelle handlinger med barn under 14 år synes å variere, men nivået befinner seg uansett i nedre sjikt av strafferammene. Departementet mener straffenivået også for disse tilfellene generelt bør skjerpes.

7.11.3.3 Heving av minstestraffen

Etter gjeldende rett gjelder det en minstestraff på fengsel i to år dersom den seksuelle omgangen var samleie, jf. straffeloven 1902 § 195 første ledd annet punktum. For hva som regnes som samleie, se straffeloven 1902 § 206 og punkt 7.4.3 foran.

Straffelovkommisjonens flertall foreslår å beholde minstestraffen på to år, men knyttet til bestemmelsen om grov seksuell omgang med barn under 14 år, jf. foran i punkt 7.11.2.2. Dette er en annen konstruksjon enn etter straffeloven 1902 der minstestraffen i § 195 første ledd annet punktum og hevingen av lengestraffen til 21 år i annet ledd er uavhengig av hverandre. Flertallets forslag innebærer derfor på den ene siden en utvidelse av minstestraffens anvendelsesområde siden også andre forhold enn samleie ville kunne føre til anvendelse av minstestraff. På den annen side innebærer forslaget en innskrenkning siden anvendelsen av minstestraff vil bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering av om handlingen kan anses som grov.

Et mindretall i kommisjonen mener det ikke er behov for minstestraff.

I høringen gir Advokatforeningen støtte til utvalgets mindretall og mener minstestraffer generelt bør fjernes.

Redd Barna støtter kommisjonens flertall og ønsker å beholde minstestraffen på to år ved grov seksuell omgang med barn under 14 år.

Departementet gikk i Ot.prp. nr. 8 (2003-2004) side 138 foreløpig inn for å beholde minstestraffen på fengsel i 2 år. Departementet foreslår nå å heve minstestraffen til fengsel i 3 år.

Minstestraffen bør, som i straffeloven 1902, være knyttet til hvilken type seksuell omgang som foreligger - ikke en skjønnsmessig helhetsbedømmelse av alle omstendighetene ved handlingen slik Straffelovkommisjonens flertall går inn for. Minstestraff er etter departementets syn et så alvorlig virkemiddel at anvendelsen av den bør være knyttet til forholdsvis presise kriterier. Også dette kan imidlertid ha ulemper. Som ved skillet mellom omgang og handling, kan det i enkelte tilfeller være vanskelig å få frem tilstrekkelig detaljerte eller sikre opplysninger for å kunne ta stilling til om det har skjedd samleie. Dette vil særlig være tilfellet ved overgrep mot små barn. Her som ellers må tvil komme tiltalte til gode.

De ordinære strafferammene gir imidlertid domstolene atskillig rom i straffutmålingen. Det er ikke noe som forhindrer domstolen i å idømme en straff som tilsvarer nivået for minstestraff også i tilfeller som ikke er omfattet av minstestraffen.

Forslaget til felles regulering av seksuell omgang og kvalifiserte seksuelle handlinger får ikke betydning for minstestraffen - som bare knytter seg til samleie og andre typer kvalifiserte former for seksuell omgang.

7.11.3.4 Straffenivået etter straffeloven 2005

Med straffeloven 2005 skal det etableres et nytt straffenivå for seksuell omgang og kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år (voldtekt av barn under 14 år). I dette punktet gis det retningslinjer for hvor straffenivået bør ligge i saker om voldtekt av barn under 14 år etter straffeloven 2005 § 299. Om betydningen for straffeloven 1902, se punkt 7.11.3.5 nedenfor.

Retningslinjene søker å angi et normalstraffenivå for utvalgte sakstyper. Med normalstraffenivå mener departementet saker hvor det ikke foreligger spesielle skjerpende eller formildende omstendigheter. En slik angivelse av normalstraffenivå er ikke ment å gjøre straffutmålingen statisk eller skjematisk. Normalstraffenivået angir bare utgangspunktet for vurderingene - hvor på skalaen vurderingene skal starte. Straffen skal fortsatt fastsettes etter en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte sak. Skjerpende eller formildende omstendigheter kan tilsi at straffen fastsettes over eller under normalstraffenivået.

Departementets angivelse av straffenivå er heller ikke ment å begrense utviklingen i straffenivået i tid. Også etter at straffeloven 2005 trer i kraft, vil det kunne være behov for justeringer av straffenivået for å reflektere den til enhver tid rådende oppfatning av hva som er riktig straff.

Departementet mener det er behov for å heve straffenivået i saker om voldtekt av barn, særlig ved voldtekt til samleie der minstestraffen kommer til anvendelse. Synspunktene i punkt 7.5.3.2 foran om forholdsmessighet og ekvivalens gjelder tilsvarende for voldtekt av barn under 14 år.

Det er også her en forutsetning at minstestraffen bare skal anvendes for de minst alvorlige sakene, se punkt 7.5.3.4 foran. I normaltilfellene bør straffenivået ligge godt over minstestraffen. Til sammenligning kan nevnes Rt. 2004 side 28 hvor en 33 år gammel mann hadde hatt samleie med en jente på 13 år og 8 måneder. Straffen ble satt til minstestraffen på fengsel i 2 år - uten at det forelå formildende omstendigheter. I en tilsvarende sak etter straffeloven 2005 må straffen settes vesentlig høyere enn minstestraffen.

Departementet mener normalstraffenivået i saker hvor minstestraffen kommer til anvendelse, bør være rundt fengsel i 4 år. Det helt klare utgangspunktet er at straffen skal være ubetinget.

Der det foreligger skjerpende omstendigheter, må straffenivået være høyere.

Det skal sterke formildende omstendigheter til for å utmåle en mildere straff enn fengsel i 4 år. Det kan likevel tenkes tilfeller der også minstestraffen på fengsel i 3 år vil være for streng. Departementet mener disse tilfellene avhjelpes ved adgangen til å gå under minstestraffen i tilfeller som nevnt i straffeloven 2005 § 80 og § 308. I tillegg kommer adgangen til å gjøre deler av straffen betinget.

Departementet vil bemerke at det at det ikke foreligger skjerpende omstendigheter, ikke kan anses som noen formildende omstendighet som kan gi grunnlag for å fravike normalstraffenivået. For eksempel kan det være skjerpende om handlingen er planlagt fra tiltaltes side, men det kan normalt ikke være formildende at den ikke er det. Der det foreligger både skjerpende og formildende omstendigheter, må de formildende omstendighetene være av vesentlig større betydning enn de skjerpende omstendighetene for at straffen skal kunne settes under normalstraffenivået.

At den seksuelle omgangen har vært frivillig, kan ikke være en formildende omstendighet i straffutmålingen ettersom straffebestemmelsen nettopp bygger på den forutsetning at mindreårige ikke kan gi samtykke til seksuelt samkvem, se også punkt 7.11.1.4 foran om hensynene som taler for å karakterisere all seksuell omgang med barn under 14 år som voldtekt.

Departementet mener også at det må utvises forsiktighet med å legge vekt på kjæresteforhold mellom de involverte der det ikke er grunnlag for å vurdere straffbortfall på grunn av jevnbyrdighet i alder og utvikling, se punkt 7.17 nedenfor. Selve det å etablere et kjæresteforhold til et barn under 14 år der det er stor forskjell mellom de involverte, vil i seg selv kunne være kritikkverdig og kan ikke generelt anses som noen formildende omstendighet.

Det er vanskelig å angi noe normalstraffenivå for saker som ikke omfattes av minstestraffen siden det kan være stor forskjell mellom dem. Departementet mener imidlertid at det ikke skal gå noe markert skille i straffenivå mellom saker som er omfattet av minstestraffen og andre saker. At minstestraffen ikke kommer til anvendelse, er ikke til hinder for at domstolen utmåler en like streng eller strengere straff som i saker hvor minstestraffen kommer til anvendelse. Der den seksuelle omgangen ligger nær opp til handlinger som omfattes av minstestraffen, bør dette også gjenspeiles i straffenivået. Dette kan blant annet gjelde visse tilfeller av inntrengning med fingre eller oralsex som ikke omfattes av minstestraffen.

Det er også vanskelig å angi noen konkrete retningslinjer for kvalifiserte seksuelle handlinger med barn under 14 år. Straffenivået etter straffeloven 1902 synes å være varierende. Departementet vil peke på at flyttingen av disse forholdene til bestemmelsen om voldtekt av barn under 14 år er ment å understreke handlingenes alvorlighetsgrad. Dette må også ha betydning for straffenivået. Departementet legger til grunn at skillet mellom omgang og handling fortsatt skal tillegges betydning i straffutmålingen, men slik at grensedragningen mellom de to kategoriene ikke blir like betydningsfull som etter straffeloven 1902. Den felles reguleringen av omgang og handling med barn under 14 år har særlig betydning for grensetilfellene, men endringsforslaget er også ment som en generell markering av alvoret ved av alle typer overgrep mot barn.

7.11.3.5 Betydning for straffenivået etter straffeloven 1902

Etter departementets syn bør betraktningene om straffenivået i punkt 7.11.3.2.- 7.11.3.4 foran ha betydning også for straffenivået etter straffeloven 1902. Under forutsetning av at Stortinget slutter seg til forslagene i proposisjonen her, vil det også før straffeloven 2005 trer i kraft, være grunnlag for en gradvis heving av straffenivået, blant annet for å fange opp den utviklingen i synet på straffenivå som denne proposisjonen gir uttrykk for.

7.11.3.6 Øvre strafferammer

Etter gjeldende rett er den øvre strafferammen fengsel i 10 år, jf. straffeloven 1902 § 195 første ledd første punktum. Dersom den seksuell omgangen er samleie, er straffen fengsel i minst 2 år, jf. straffeloven 1902 § 195 første ledd annet punktum. Den øvre strafferammen heves samtidig til fengsel inntil 15 år, jf. straffeloven 1902 § 17 første ledd bokstav a.

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre den øvre strafferammen på fengsel inntil 10 år for ordinær seksuell omgang med barn under 14 år. For grov seksuell omgang med barn under 14 år foreslår kommisjonen en øvre strafferamme på fengsel inntil 15 år. Dette innebærer en senking av strafferammen i forhold til straffeloven 1902 § 195 annet ledd hvor den øvre strafferammen er fengsel inntil 21 år.

Incestsenteret for Menn, Politidirektoratet, JURK, PION og Oslo politidistrikt går imot forslaget om å senke den øvre strafferamme ved grov seksuell omgang med barn under 14 år.

Incestsenteret for Menn peker blant annet på at en senking av den øvre strafferammer vil ha konsekvenser for foreldelsesfristen. Senteret viser til at de psykiske skadene ved seksuelle overgrep kan føre til skamfølelse, skyld for overgrep og andre skader som medfører at overgrep ikke blir erkjent eller videreformidlet til andre før etter mange år.

Også PION viser til sammenhengen mellom de øvre strafferammene og foreldelsesfristen. PION anfører også at strafferammene kan ha betydning for politiets prioriteringer i bruk av ressurser.

Departementet mener ikke det er grunn til å senke de øvre strafferammene i saker om overgrep mot barn. Seksuelle overgrep mot barn tilhører de mest alvorlige forbrytelsene. At straffenivået ligger lavt i forhold til strafferammene, kan like gjerne tilsi at det er straffenivået i praksis som bør justeres og ikke strafferammene, jf. punkt 7.11.3.2 - 7.11.3.5 foran.

Departementets forslag til en ny felles regulering av seksuell omgang og handling med barn under 14 år, medfører en heving av den øvre strafferammen for kvalifiserte seksuelle handlinger fra fengsel inntil 3 år i straffeloven 1902 § 200 annet ledd (men fengsel inntil 6 år etter tredje ledd) til fengsel inntil 10 år etter straffeloven 2005 § 299.

7.12 Seksuell omgang og grov seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år

7.12.1 Gjeldende rett

Seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år straffes etter straffeloven 1902 § 196. Som i straffeloven 1902 § 195 er straffbarheten kun avhengig av at det har skjedd seksuell omgang og barnets alder.

Den ordinære øvre strafferammen er fengsel inntil 5 år. Det gjelder ingen minstestraff ved samleie slik som i § 195.

Den øvre strafferammen heves til fengsel inntil 15 år etter straffeloven 1902 § 196 annet ledd dersom

1. handlingen er begått av flere i fellesskap,

2. handlingen er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte,

3. den skyldige tidligere har vært straffet etter [§ 196] eller etter § 192 eller § 195, eller

4. fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse. Seksuelt overførbar sykdom og allmennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1-3 nr. 3, jf. nr. 1, regnes alltid som betydelig skade på legeme eller helse etter [§ 196].»

Innholdet i bokstavene a til d er det samme som bokstav a-c og e i straffeloven 1902 § 195 annet ledd (med unntak for at § 196 annet ledd bokstav c også viser til tidligere overtredelser av § 195, mens det motsatte ikke er tilfellet).

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49. Det samme gjelder medvirkning, jf. straffeloven 1902 § 205.

Etter tredje ledd utelukker villfarelse om alder ikke straffeskyld, med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte, se nærmere punkt 7.16 nedenfor.

Etter fjerde ledd kan straff falle bort dersom de som har hatt den seksuell omgangen, er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling, se nærmere punkt 7.17 nedenfor.

7.12.2 Straffelovkommisjonens skisse

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-7 en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 196 første, tredje og fjerde ledd.

Kommisjonen foreslår videre en bestemmelse om grov seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år i sin skisse til § 28-8. Bestemmelsen er utformet etter mønster av § 28-6 om grov seksuell omgang med barn under 14 år. Kommisjonen mener imidlertid at samleie ikke bør være et eget moment i oppregningen av grovhetsmomenter for seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år. Etter kommisjonens syn vil det i denne aldersgruppen sjeldnere være slik at samleie innebærer en så alvorlig krenkelse at forholdet må subsumeres som grovt, se delutredning VII side 362.

Kommisjonen foreslår en øvre strafferamme på fengsel inntil 6 år for ordinær overtredelse, som innebærer en heving av den øvre strafferammen på ett år sammenlignet med fengsel inntil 5 år etter straffeloven 1902 § 196 første ledd. For grov overtredelse foreslår kommisjonen en øvre strafferamme på fengsel inntil 10 år, som innebærer en senking av den øvre strafferammen sammenlignet med fengsel inntil 15 år etter straffeloven 1902 § 196 annet ledd.

7.12.3 Høringsinstansenes syn

Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening er uenig i Straffelovkommisjonens synspunkt på hvorvidt samleie bør inngå i vurderingen av om overgrepet er grovt:

«Vi stiller oss undrende til utvalgets forståelse av at det i denne aldersgruppen sjeldnere vil være slik at samleie er en så alvorlig krenkelse at forholdet må subsumeres som grovt. Alderstrinnet 14-16 år er en særlig sårbar tid når det gjelder utvikling av seksuell identitet og forhold til egen kropp og seksuelle funksjon. Å bli utsatt for seksuelt overgrep med fullbyrdet samleie vil for denne aldersgruppen være særlig grovt, ikke fordi de som barn under 14 år er seksuelt umodne, men fordi de befinner seg i en modningsfase der aktsomhet og respekt er særlig viktig for den videre utviklingen.»

Incestsenteret for Menn, Politidirektoratet, PION og Oslo politidistrikt går i mot forslaget om å senke øvre strafferamme ved grov seksuell omgang med barn under 16 år.

7.12.4 Departementets vurdering

7.12.4.1 Seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 302 en bestemmelse om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år som viderefører innholdet i straffeloven 1902 § 196 første ledd og som hovedsaklig svarer til Straffelovkommisjonens skisse til § 28-7. Det er foreslått et annet punktum som rammer det å få et barn mellom 14 og 16 år til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, se punkt 7.4.1 foran.

For barn mellom 14 og 16 år mener departementet det er grunn til å opprettholde skillet mellom omgang og handling, sml. punkt 7.11.1.4 foran. Denne aldersgruppen vil normalt ha tilstrekkelige språklige forutsetninger og forståelse av egen kropp til at det kan avgjøres hva slags type overgrep som har funnet sted. Det antas at denne aldersgruppen også selv vil kunne oppleve seksuell omgang som mer intimt og integritetskrenkende enn seksuell handling.

Selv om departementet understreker at den seksuelle lavalderen er 16 år og at ingen under 16 år kan gi straffriende samtykke til seksuell omgang, mener departementet at seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år ikke automatisk bør kalles voldtekt slik det foreslås for seksuell omgang med barn under 14 år. Også etter straffeloven 1902 er det en forskjell mellom bestemmelsene om seksuell omgang med barn under 14 og mellom 14 og 16. Det er bare straffeloven 1902 § 195 som har samme strafferammer som straffeloven 1902 § 192 om voldtekt. Derimot skal forslaget til straffeloven 2005 §§ 291 flg. om voldtekt anvendes i konkurrens med forslaget til straffeloven § 302 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år dersom vilkårene er oppfylt.

7.12.4.2 Grov seksuell omgang mv. med barn mellom 14 og 16 år

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 303 en bestemmelse om grov seksuell omgang mv. med barn mellom 14 og 16 år som i det vesentligste svarer til straffeloven 1902 § 196 annet ledd og Straffelovkommisjonens skisse til § 28-8. Bestemmelsen fastsetter også forhøyet strafferamme ved tidligere domfellelser for handlinger som nevnt i forslaget til straffeloven 2005 §§ 291, 299 og 302.

7.12.4.3 Strafferammer

Departementet foreslår å videreføre strafferammene i straffeloven 1902 § 196, med den endring at den øvre strafferammen for ordinær overtredelse, som en konsekvens av standardiseringen av strafferammer i straffeloven 2005 heves til fengsel inntil 6 år. Strafferammen for grov seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år foreslås fastsatt til fengsel inntil 15 år, som er i samsvar med den forhøyede strafferammen etter straffeloven 1902 § 196 annet ledd.

7.12.4.4 Straffenivået etter straffeloven 1902

I Rt. 2005 side 126 uttaler Høyesterett seg generelt om straffenivået etter straffeloven 1902 § 196. Saken gjaldt en 30 år gammel mann som hadde hatt samleie med en pike på 14 år og 11 måneder. Fra avgjørelsen avsnitt 9-12 gjengis:

«(9) Straffelovens kapittel 19 om seksualforbrytelser ble vesentlig revidert i 2000, men det ble ikke foretatt noen realitetsendring av bestemmelsen i § 196 første ledd. Uttalelser i forarbeidene om en generell skjerping av straffenivået ved seksuelle krenkelser overfor barn har imidlertid betydning også for straffutmålingen etter denne bestemmelsen. Dette er allerede fulgt opp i Høyesteretts praksis, jf. blant annet Rt-2002-844og Rt-2004-278, to saker som aktor særlig har fremhevet og som begge gjelder overtredelse av § 196 første ledd begått etter lovendringen.

(10) På side 846 i Rt-2002-844 peker førstvoterende på at straffeloven § 196 første ledd omfatter « forhold av svært forskjellig karakter og grovhet, beroende på fornærmedes og lovbryterens alder og utvikling og omstendighetene for øvrig. Dette må straffutmålingen i den enkelte sak reflektere «. Jeg er enig i dette og understreker at også i forarbeidene til lovrevisjonen i 2000 fremheves at straffen må stå i forhold til lovbruddets grovhet.

(11) I skjerpende retning vektla lagmannsretten at domfelte tok initiativet til fornærmedes besøk, og videre at « fornærmede er en sårbar jente med dårlig selvtillit, og forholdet har noe preg av at domfelte, som er vesentlig eldre og fremstår som mer ressurssterk enn fornærmede, har utnyttet henne». Det ble også vektlagt at domfelte skjenket fornærmede alkohol og at det ikke ble benyttet prevensjon. Jeg er enig i at disse forhold må tillegges vekt i skjerpende retning. Etter min vurdering veier særlig den omstendighet at det dreier seg om en vesentlig eldre og mer erfaren manns utnyttelse av en ung jente - etter at han hadde servert henne alkohol - tungt. Det forhold at domfelte ikke benyttet prevensjon - noe som utsatte fornærmede for å bli gravid, og iallfall for engstelsen for å bli det - bidrar også etter mitt syn til å gjøre forholdet alvorlig.

(12) Begge de tidligere instanser har - om enn i ulik grad - ellers lagt til grunn i skjerpende retning at fornærmede i ettertid har vært preget av angst, som iallfall delvis er en følge av overgrepet. Jeg går ikke nærmere inn på dette, men nøyer meg med å peke på at det generelt er fare for at et samleie som fornærmede ikke ønsket, kan gi psykiske skadevirkninger, og at dette må tillegges betydning ved straffutmålingen. «

Etter dette fastsatte Høyesterett straffen til fengsel i 120 dager.

7.12.4.5 Straffenivået etter straffeloven 2005 og betydning for nivået etter straffeloven 1902

Med straffeloven 2005 skal det etableres et nytt straffenivå for seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år. I dette punktet angis normalstraffenivået i slike saker etter straffeloven 2005. Med normalstraffenivå mener departementet saker hvor det ikke foreligger spesielle skjerpende eller formildende omstendigheter. En slik angivelse av normalstraffenivå er ikke ment å gjøre straffutmålingen statisk eller skjematisk. Normalstraffenivået angir bare utgangspunktet for vurderingene - hvor på skalaen vurderingene skal starte. Straffen skal fortsatt fastsettes etter en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte sak. Skjerpende eller formildende omstendigheter kan tilsi at straffen fastsettes over eller under normalstraffenivået.

Departementets angivelse av straffenivå er heller ikke ment å begrense utviklingen i straffenivået i tid. Også etter straffeloven 2005 trer i kraft, vil det kunne være behov for justeringer av straffenivået for å reflektere den til enhver tid rådende oppfatning av hva som er riktig straff.

Departementet mener straffenivået for seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år bør skjerpes. Dette gjelder særlig ved samleie. Det vises til synspunktene i punkt 7.5.3.2 og 7.11.3.2 foran.

Den seksuelle lavalderen på 16 år gir uttrykk for at barn under 16 år ikke har forutsetningene for å gi straffriende samtykke til seksuell omgang. Selv om en del av sakene kan være av en annen karakter enn etter bestemmelsen om seksuell omgang med barn under 14 år, kan også seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år være alvorlige straffbare forhold, selv om graden av straffverdighet vil kunne variere avhengig av fornærmedes og gjerningspersonens alder, utvikling og forhold seg imellom. Departementet viser til uttalelsen fra Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening gjengitt foran i punkt 7.12.3 der foreningen fremhever at alderstrinnet 14-16 år er en særlig sårbar tid når det gjelder utvikling av seksuell identitet og forhold til egen kropp og seksuelle funksjon. Foreningen uttaler at det å bli utsatt for seksuelt overgrep med fullbyrdet samleie for denne aldersgruppen vil kunne være særlig grovt fordi barna befinner seg i en modningsfase der aktsomhet og respekt er særlig viktig for den videre utviklingen.

Departementet mener normalstraffenivået for seksuell omgang som består i samleie, der det verken foreligger skjerpende eller formildende omstendigheter, bør være rundt fengsel i 6 måneder. Med samleie menes her innføring av penis eller gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning eller innføring av penis i fornærmedes munn. Det klare utgangspunktet er at straffen skal være ubetinget.

Bestemmelsen om seksuell omgang med mindreårige inneholder ikke noe vilkår om tvang, utnyttelse eller maktmisbruk. Det bør derfor ikke være formildende i straffutmålingen at den seksulle omgangen ikke er oppnådd ved slike midler. Er den det, er dette straffskjerpende og kan gi grunnlag for å anvende andre straffebestemmelser i konkurrens.

I flere avgjørelser har Høyesterett tatt stilling til hvilken betydning det skal ha at fornærmede og tiltalte har hatt et kjærlighetsforhold. I Rt. 2004 side 278 hadde en på gjerningstidspunktet 27 år gammel mann hatt samleie med en 14 år gammel jente som han hadde møtt på internett. Det hadde utviklet seg til et kjærlighetsforhold mellom dem, og forholdet var akseptert av fornærmedes foreldre inntil domfeltes riktige alder og bakgrunn kom frem. I lagmannsretten ble straffen fastsatt til fengsel i 60 dager hvorav 21 dager ble gjort betinget. Høyesteretts flertall på tre dommere mente at straffen burde settes til ubetinget fengsel i 60 dager. Flertallet la vekt på den store aldersforskjellen og betydelige ulikhet i livserfaring. Fra avsnitt 11-13 i flertallets begrunnelse gjengis:

«(11) Som begrunnelse for å gjøre straffen delvis betinget, fremhever lagmannsrettens flertall at det mellom domfelte og fornærmede besto et gjensidig kjærlighetsforhold, og at det ikke var «holdepunkter for at domfelte utnyttet fornærmede i denne konkrete saken». For meg er imidlertid et helt sentralt moment ved straffutmålingen at domfelte i det hele tatt etablerte en slik kontakt med fornærmede at dette utviklet seg til et kjærlighetsforhold. Dette skjedde til tross for at han på et meget tidlig tidspunkt hadde fått kunnskap om at hun nettopp var fylt 14 år. Jeg kan ikke se at den aksept av forholdet som han senere opplevde fra fornærmedes foreldre, kan tillegges nevneverdig vekt i formildende retning.

(12) Mindretallet i lagmannsretten la vekt på at det er svært lett for en voksen mann å komme i kontakt med mindreårige på Internett. Dette kan skape sterke følelser hos den mindreårige som uten en voksens motforestillinger deretter blir gjenstand for spesiell oppmerksomhet fra en langt eldre mann. Jeg er enig med mindretallet i at mindreårige har behov for sterk beskyttelse mot seksuelle krenkelser i en slik situasjon.

(13) Jeg er etter dette kommet til at straffen bør settes til ubetinget fengsel i 60 dager. Jeg har da tatt hensyn til at domfelte tilsto forholdet i det første politiavhøret, og at han dermed sparte fornærmede og hennes familie for den ytterligere belastning det ville være å bli mistrodd, jf. straffeloven § 59 annet ledd.»

Mindretallet på to dommere mente lagmannsrettens straffutmåling burde opprettholdes. Fra avsnitt 16 og 17 i mindretallets votum gjengis:

«(16) Jeg legger til grunn at det - forskjellen i alder og livserfaring til tross - har foreligget et gjensidig og oppriktig kjærlighetsforhold mellom domfelte og fornærmede. Forholdet var også kjent og akseptert av pikens foreldre. Jeg er enig med lagmannsretten i at forholdet vanskelig kan karakteriseres som noen utnyttelse av henne. At den første kontakten skjedde via Internett, er etter mitt syn uten betydning i denne saken.

(17) Ved straffutmålingen legger jeg større vekt på kjærlighetsforholdet enn det førstvoterende synes å gjøre. I dommen i Rt-2002-730, som førstvoterende viser til - og der straffen ble satt til 60 dager fengsel - var aldersforskjellen mindre, men det dreide seg ikke om et kjærlighetsforhold, og det forelå dessuten et preg av utnyttelse.»

Departementet vil bemerke at bestemmelsene om seksuell omgang med mindreårige i utgangspunktet beskytter mindreårige mot enhver form for seksuell omgang, også om den skjer i et kjærlighetsforhold. Poenget i bestemmelsene er nettopp at mindreårige ikke straffriende kan samtykke til seksuell omgang. Departementet mener en tilsvarende sak bør anses som et normaltilfelle av overtredelse av bestemmelsen om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år slik at straffenivået bør heves og det ikke vil være grunnlag for å vurdere betinget reaksjon.

Bestemmelsen om mulighet for straffbortfall i situasjoner der de som har hatt den seksuelle omgangen er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling, gir etter departementet den nødvendige fleksibiliteten for å justere anvendelsen av bestemmelsen. Utenfor disse tilfellene er det grunn til å vise varsomhet med å tillegge det noen større vekt i straffutmålingen at det var et forhold mellom fornærmede og domfelte. I mange tilfeller vil selve det å etablere et slikt forhold med en person under den seksuelle lavalder, være kritikkverdig, jf. også flertallets votum i Rt. 2004 side 278 gjengitt foran. Selv om fornærmede og domfelte oppfatter seg som kjærester, betyr ikke det at dette forholdet er jevnbyrdig eller at den mindreårig ikke har behov for den beskyttelsen som straffeloven gir.

Etter departementets syn bør betraktningene foran om straffenivået ha betydning også for straffenivået etter straffeloven 1902. Også før straffeloven 2005 trer i kraft vil det, under forutsetning av at Stortinget slutter seg til forslaget, være grunnlag for en gradvis heving av straffenivået for å fange opp den utviklingen i synet på straffenivå som denne proposisjonen gir uttrykk for.

7.13 Seksuell handling med barn mellom 14 og 16 år

7.13.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 200 annet ledd første punktum rammer den som foretar seksuell handling med barn under 16 år.

Bestemmelsen gjelder uavhengig av om fornærmede har samtykket i handlingen.

Innholdet i begrepet seksuell handling er beskrevet i punkt 7.4.1 foran.

Den øvre strafferammen er fengsel inntil 3 år. Etter straffeloven 1902 § 200 tredje ledd heves den øvre strafferammen til fengsel inntil 6 år dersom handlingen er begått under særdeles skjerpende omstendigheter. Ved avgjørelsen av om særdeles skjerpende omstendigheter foreligger, skal det særlig legges vekt på hvor lang tid forholdet har pågått, om handlingen er misbruk av slektskapsforhold, omsorgsforhold, stilling, avhengighetsforhold eller nært tillitsforhold og om handlingen er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte.

Etter straffeloven 1902 § 200 fjerde ledd gjelder straffeloven 1902 § 196 tredje og fjerde ledd om aktsomhetskravet til fornærmedes alder og mulighet for straffbortfall ved jevnbyrdighet i alder og utvikling tilsvarende, se nærmere nedenfor i punkt 7.16 og 7.17.

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49. Det samme gjelder medvirkning, jf. straffeloven 1902 § 205.

7.13.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-13 en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 200 annet og fjerde ledd. Kommisjonen ser ikke behov for å videreføre den forhøyede strafferammen ved særdeles skjerpende omstendigheter i straffeloven 1902 § 200 tredje ledd. Kommisjonen mener det er tilstrekkelig å legge vekt på momentene i tredje ledd innenfor den ordinære strafferammen, se delutredning VII side 364.

Ingen høringsinstanser uttaler seg om forslaget.

7.13.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 200 annet ledd første punktum, se forslag til straffeloven 2005 § 304. Siden departementet i punkt 7.11.1.4 foran foreslår å innta kvalifiserte seksuelle handlinger med barn under 14 år i bestemmelsen om voldtekt av barn under 14 år, er departementet enig med Straffelovkommisjonen i at det ikke er behov for en bestemmelse om grov seksuell handling med barn under 16 år med forhøyet strafferamme. De mest alvorlige tilfellene vil være dekket av forslaget til straffeloven 2005 § 299. Utenfor disse tilfellene er den øvre strafferammen på fengsel inntil 3 år i forslaget til straffeloven § 304 tilstrekkelig. Departementet er enig med kommisjonen i at de momentene som er nevnt i straffeloven 1902 § 200 tredje ledd bør tillegges skjerpende vekt i straffutmålingen.

Om straffeloven 1902 § 200 annet ledd annet punktum, se forslag til straffeloven 2005 § 306 og punkt 7.14 nedenfor.

7.14 Seksuelt krenkende atferd mv. overfor barn under 16 år

7.14.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav c rammer den som i ord eller handling utviser seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd i nærvær av eller overfor barn under 16 år. Hva som regnes som slik atferd, er en rettslig standard og må fortolkes i lys av sammenhengen atferden inngår i. Blotting og slibrigheter er typiske eksempler på atferd som rammes av bestemmelsen. Det har ingen betydning for straffbarheten hvordan barnet har oppfattet hendelsen, men det må være et minstekrav at vedkommende var i stand til å registrere det som foregikk, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 116-117.

Ved lov 13. april 2007 nr. 14 ble det presisert i straffeloven 1902 § 201 annet ledd at atferd som nevnt i bestemmelsen anses forøvet overfor noen også når den er skjedd gjennom bruk av telefon, internett eller annen elektronisk kommunikasjon.

Straffeloven 1902 § 200 annet ledd annet punktum rammer den som forleder et barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd som nevnt i § 201. Med forledelse menes ulike former for psykisk påvirkning, som lokking eller luring, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 116.

I en dom av Eidsivating lagmannsrett 1. april 2008 er det problematisert hva som ligger i henvisningen til § 201 i § 200 annet ledd annet punktum. Lagmannsretten kom til at det ikke var noe krav at den seksuelt krenkende eller uanstendige atferden er utvist på en måte som dekkes av bokstav a til c i § 201, det vil si på offentlig sted, i nærvær av eller overfor noen som ikke har samtykket til det eller i nærvær av eller overfor barn under 16 år. Det straffverdige er selve det å forlede den mindreårige til å utvise seksuell atferd, selv om bare gjerningspersonen er til stede eller iakttar atferden gjennom elektronisk kommunikasjon. Departementet er enig i denne forståelsen av bestemmelsen.

Den ordinære øvre strafferammen er fengsel inntil 3 år.

Etter tredje ledd heves den øvre strafferamme til fengsel inntil 6 år dersom handlingen er begått under særdeles skjerpende omstendigheter. Ved avgjørelsen av om særdeles skjerpende omstendigheter foreligger, skal det særlig legges vekt på hvor lang tid forholdet har pågått, om handlingen er misbruk av slektskapsforhold, omsorgsforhold, stilling, avhengighetsforhold eller nært tillitsforhold og om handlingen er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte.

Etter § 200 fjerde ledd gjelder § 196 tredje og fjerde om aktsomhetskravet til fornærmedes alder og mulighet for straffbortfall ved jevnbyrdighet i alder og utvikling tilsvarende, se nærmere nedenfor i punkt 7.16 og 7.17.

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49. Det samme gjelder medvirkning, jf. straffeloven 1902 § 205.

7.14.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-14 en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 201. Kommisjonen antar det er tilstrekkelig med strafferamme i det lavere sjiktet, se delutredning VII side 366.

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-13 å videreføre straffeloven 1902 § 200 annet ledd annet punktum.

Ingen høringsinstanser uttaler seg om forslagene.

7.14.3 Internasjonale forpliktelser

Artikkel 22 i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk lyder slik (i engelsk originalversjon):

«Article 22 - Corruption of children

Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional causing, for sexual purposes, of a child who has not reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, to witness sexual abuse or sexual activities, even without having to participate.»

I uoffisiell norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Artikkel 22 - Korrumpering av barn

Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å kriminalisere en handling som går ut på forsettlig å bevirke, for seksuelle formål, at et barn som ikke har nådd den alder som er fastsatt i henhold til artikkel 18 nr. 2, er vitne til seksuelt misbruk eller seksuelle aktiviteter, selv om det ikke må delta.»

Alderen som det vises til, er den seksuelle lavalderen som hver konvensjonspart selv skal fastsette, jf. artikkel 18 nr. 2.

Etter artikkel 24 er konvensjonspartene også forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.

7.14.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å regulere seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd utøvet av gjerningspersonen selv og det å forlede mindreårige til å utvise slik atferd i samme bestemmelse, se forslag til straffeloven 2005 § 305. Bestemmelsen viderefører innholdet i straffeloven 1902 § 200 annet ledd annet punktum og § 201 første ledd bokstav c. Bestemmelsen er foreslått utvidet til å gjelde også den som «tvinger» et barn til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd.

Etter departementets syn oppfyller forslaget forpliktelsene i artikkel 22 Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk som det er vist til i punkt 7.14.3 foran. Å ha seksuell omgang i nærvær av mindreårige, vil rammes både av straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav c og forslaget til straffeloven 2005 § 305 bokstav a. Norsk rett går også lenger enn konvensjonens krav blant annet siden det ikke er noe vilkår for straff i den norske bestemmelsen eller i forslaget til ny bestemmelse om tvang, press eller lokking. Hvis den mindreårige blir tvunget eller presset, bør dette anses som skjerpende omstendigheter i straffutmålingen. Det samme gjelder hvis den mindreårige blir utsatt for å være vitne til seksuelt misbruk av andre. Konvensjonens krav til kriminalisering av medvirkning og forsøk er dekket gjennom straffeloven 2005 § 15 og 16.

Av lovtekniske grunner videreføres ikke straffeloven 1902 § 201 annet ledd som presiserer at atferd anses forøvet overfor noen også når den forøvet gjennom bruk av elektronisk kommunikasjon. Dette er en teknisk endring som ikke påvirker innholdet i bestemmelsen, jf. punkt 7.9.3. foran.

7.15 Avale om møte for å begå seksuelt overgrep

7.15.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 201 a rammer den som har avtalt et møte med barn under 16 år og som med forsett om å ha seksuell omgang eller foreta seksuell handling med noen under 16 år har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas.

Etter § 201 a annet ledd utelukker villfarelse om fornærmedes alder ikke straffskyld, med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte. Selv om bestemmelsen viser til at gjerningspersonen må ha «forsett» om å ha seksuell omgang eller foreta seksuell handling med noen under 16 år, er det tilstrekkelig for straffskyld at gjerningspersonen har forsett om å ha seksuell omgang eller handling og har utvist den laveste graden av uaktsomhet med hensyn til barnets alder.

Etter § 201 a tredje ledd kan straff etter bestemmelsen falle bort dersom de som har avtalt å møtes, er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling.

Bestemmelsen ble tilføyd ved lov 13. april 2007 nr. 14 og trådte i kraft straks.

7.15.2 Internasjonale forpliktelser

Artikkel 23 i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk gjelder såkalt «grooming». Partene er forpliktet til å kriminalisere et forsettlig forslag om et møte fremsatt av en voksen person til et barn under den seksuelle lavalder, hvis formålet med møtet er å begå en handling som nevnt i artikkel 18 paragraf 1 a (seksuelle aktiviteter med mindreårige) eller artikkel 20 nr. 1 a (produksjon av fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn, i konvensjonen kalt barnepornografi) og forslaget etterfølges av handlinger som leder frem mot et møte. Bestemmelsen er begrenset til tilfeller der den forutgående kontakten skjer gjennom bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi.

I engelsk originalversjon lyder bestemmelsen slik:

«Article 23 - Solicitation of children for sexual purposes

Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional proposal, through information and communication technologies, of an adult to meet a child who has not reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, for the purpose of committing any of the offences established in accordance with Article 18, paragraph 1a or Article 20, paragraph 1a against him or her, where this proposal has been followed by material acts leading to such a meeting.»

I uoffisiell norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Artikkel 23 - Bearbeiding av barn for seksuelle formål

Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å kriminalisere et forsettlig forslag, ved hjelp av informasjons- og kommunikasjonsteknologi, fra en voksen om å møte et barn som ikke har nådd den alder som er fastsatt i henhold til artikkel 18 nr. 2, for det formål å begå en handling fastsatt som straffbar etter artikkel 18 nr. 1 bokstav a eller artikkel 20 nr. 1 bokstav a mot ham eller henne, når forslaget har vært etterfulgt av konkrete handlinger som leder frem til et slikt møte.»

Etter artikkel 24 er konvensjonspartene også forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.

7.15.3 Departementets vurdering

Straffeloven 1902 § 201 a ble vedtatt etter at Straffelovkommisjonen avga delutredning VII. Bestemmelsen er derfor ikke omtalt i kommisjonens skisse til seksuallovbruddskapittel. Straffeloven 1902 § 201 a var imidlertid på høring før bestemmelsen ble vedtatt ved lov 13. april 2007 nr. 14, se redegjørelse i Ot.prp. nr. 18 (2006-2007) om lov om endringer i straffeloven 1902 mv. (straffebud om å møte et barn med forsett om å begå seksuelt overgrep mv.).

Departementet har ikke opplysninger om at bestemmelsen har vært anvendt. Saksforholdet i avgjørelsen inntatt i Rt. 2008 side 867 synes imidlertid å gi et eksempel på et hendelsesforløp der bestemmelsen kunne ha hatt betydning hvis det hadde skjedd etter at straffeloven 1902 § 201 a var vedtatt og trådt i kraft. Fra beskrivelsen av hendelsesforløpet i dommens avsnitt 13-16 gjengis:

«(13) Etter det lagmannsretten har lagt til grunn, kom tiltalte i kontakt med fornærmede på chattekanalen sol.no våren 2005. Tiltalte omtalte seg som « mann 48 år «, mens fornærmede oppgav at hun fylte 18 år 14. juli 2005, og at hun hadde ett barn. Ut over våren og sommeren 2005 hadde tiltalte og fornærmede en del kontakt på internett og via SMS. Blant annet sendte tiltalte 14. juli 2005 en SMS hvor han gratulerte fornærmede med 18-årsdagen. Kontakten opphørte ut på høsten 2005, men 4. april 2006 tok fornærmede ny kontakt via SMS. Hun presenterte seg nå som « B med 2 barn «. Etter en lengre utveksling av tekstmeldinger ble de enige om å møtes på ettermiddagen dagen etter ved Lambertseter senter. De avtalte blant annet at tiltalte skulle bidra med penger til ny mobiltelefon til fornærmede, og at de deretter skulle dra på et hotell for å ha seksuell omgang.

(14) I samsvar med denne avtalen kjørte tiltalte 5. april 2006 til Lambertseter og hentet fornærmede ca. kl. 16.00. Etter først å ha vært innom to butikker for å lete etter den mobiltelefon som fornærmede ønsket seg, kjørte de til Alnabru Teleshop, hvor fornærmede kjøpte en Sony Ericsson mobiltelefon til kr 3 290. Det er noe uklart hvor stor del av kjøpesummen tiltalte betalte, men etter det tingretten og lagmannsretten har lagt til grunn, betalte han i alle fall en ikke uvesentlig del av denne.»

(15) Tiltalte har erkjent, og det er bekreftet av fornærmede, at tiltalte under bilturen befølte fornærmedes bryster utenpå klærne. Lagmannsretten har også funnet det bevist at tiltalte under bilturen la hånden på fornærmedes lår. Disse handlingene er grunnlaget for domfellelsen for overtredelse av straffeloven § 200 andre ledd første punktum (tiltalens post II).

(16) Etter at mobiltelefonen var innkjøpt, kjørte tiltalte og fornærmede til Thon Hotel Opera ved Oslo S. Da de ankom hotellet, var klokken blitt nærmere 17.30. Mens tiltalte sjekket inn, gikk fornærmede på toalettet i hotellets resepsjonsområde. Etter planen skulle de umiddelbart etter innsjekking gå på hotellrommet og ha seksuell omgang. Tiltalte betalte for hotellrommet med sitt bankkort, men da fornærmede kom fra toalettet, meddelte hun at hun likevel ikke ville gjennomføre planen. Dette ble akseptert av tiltalte, som deretter kjørte henne hjem.»

Høyesterett kom til at grensen for straffbart forsøk på seksuell omgang med barn under 16 år ikke var overskredet.

Departementet fastholder de vurderingene som ble gjort i Ot.prp. nr. 18 (2006-2007) om behovet for bestemmelsen. Forslaget til straffeloven 2005 § 306 viderefører innholdet i straffeloven 1902 § 201 a - med en viss utvidelse for å oppfylle Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk. Utvidelsen består i at forsett om produksjon av fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn, jf. forslaget til straffeloven 2005 § 311 bokstav a, likestilles med forsett om begå seksuell omgang eller handling med barn under 16 år.

Når loven bruker uttrykket «og som med forsett om å begå en handling som nevnt i ...» er det tilstrekkelig at forsettet dekker den typen handling som er oppregnet (seksuell omgang, handling eller produksjon av fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn). Barnets alder trenger ikke å være dekket av forsettet. Her gjelder et strengt aktsomhetskrav, se straffeloven 2005 § 307 første punktum og punkt 7.16 nedenfor.

At konvensjonsbestemmelsen bruker uttrykket «the intentional proposal» mens den norske bestemmelsen krever «avtale» kan ikke ha betydning siden også konvensjonsbestemmelsen krever at forslaget «has been followed by material acts leading to such a meeting». Forslaget må altså ha ledet frem til en forventning om et møte. I den forklarende rapporten til konvensjonen er det sagt at «this requires concrete actions, such as, for example, the fact of the perpetrator arriving at the meeting place».

I Ot.prp. nr. 18 (2006-2007) side 30 er det sagt følgende om avtalevilkåret i straffeloven 1902 § 201 a:

«Begrepet «avtale» må tolkes vidt. Det er ikke nødvendig at det foreligger en eksplisitt avtale om å møtes. Det avgjørende må være at tiltalte har hatt en begrunnet forventning om å treffe barnet på et bestemt sted innenfor et bestemt tidsrom.»

Straffeloven 1902 § 201 a og forslaget til straffeloven 2005 § 306 suppleres dessuten av forsøksansvaret etter straffeloven 1902 § 49 og straffeloven 2005 § 16. Det norske straffansvaret må følgelig anses for å oppfylle forpliktelsene i konvensjonsbestemmelsen.

Straffeloven 2005 § 15 oppfyller konvensjonens krav til medvirkning.

7.16 Skyldkravet for fornærmedes alder

7.16.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven 1902 § 195 tredje ledd gjelder etter ordlyden et objektivt ansvar for fornærmedes alder. Høyesterett i plenum kom imidlertid i Rt. 2005 side 833 til at dette vilkåret var i strid med uskyldspresumsjonen i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 2. Høyesterett ga anvisning på at bestemmelsen måtte tolkes på samme måte som straffeloven 1902 § 196 tredje ledd slik at den gir plass for en aktsomhetsvurdering.

Etter straffeloven 1902 § 196 tredje ledd gjelder et strengt aktsomhetskrav med hensyn til fornærmedes alder. Om dette kravet sa Høyesterett i Rt. 2005 side 833 at det er «et meget strengt kriterium, hvor siktede må utvise aktivitet for å bevise at han er uskyldig ved å redegjøre for konkrete omstendigheter som kan underbygge at han har vært aktsom i relasjon til fornærmedes alder.»

Det er ikke tilstrekkelig om tiltalte har stolt på fornærmedes egne opplysninger om alder eller basert seg på fornærmedes utseende, se for eksempel Rt. 2008 side 867.

Aktsomhetskravet med hensyn til fornærmedes alder gjelder tilsvarende for seksuell handling med barn under 16 år og for å forlede et barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd, jf. straffeloven 1902 § 200 fjerde ledd med henvisning til § 196 tredje og fjerde ledd. Det samme gjelder for den som møter et barn med forsett om å begå seksuelt overgrep, jf. straffeloven 1902 § 201 a annet ledd.

Derimot gjelder det ikke noe særskilt aktsomhetskrav for fornærmedes alder ved seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd i nærvær av eller overfor mindreårige, jf. straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav c. I disse tilfellene kreves det dermed forsett også om fornærmedes alder.

Etter straffeloven 1902 § 203 tredje ledd gjelder et vanlig aktsomhetskrav til fornærmedes alder. Tiltalte må ha vært i aktsom god tro om fornærmedes alder for å gå fri av straffansvar.

Straffeloven 1902 § 204 a annet ledd rammer uaktsom befatning med fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn, som nevnt i første ledd. Som barn regnes personer som er eller fremstår som under 18 år. Når skyldkravet i annet ledd er uaktsomhet, må dette også gjelde for barnets alder.

7.16.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å opprettholde barnets alder som et objektivt straffbarhetsvilkår i bestemmelsen om seksuell omgang med barn under 14 år, se delutredning VII side 362. Kommisjonen mener at man av rettstekniske grunner burde avskjære enhver form for bevisførsel om subjektiv skyld knyttet til barnets alder. Delutredning VII ble imidlertid avgitt før Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 833.

I skissen til § 28-7 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år foreslår kommisjonen å endre skyldkravet for barnets alder til simpel uaktsomhet. Dette har antagelig også betydning for skissen til § 28-13 om seksuell handling med mindreårig hvor det foreslås inntatt en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 200 annet og fjerde ledd.

Redd Barna støtter kommisjonens forslag om å videreføre alder som et objektivt straffbarhetsvilkår ved overgrep mot barn under 14 år.

7.16.3 Departementets vurdering

Departementet er prinsipielt enig med Straffelovkommisjonen og Redd Barna i at det gir sterkest beskyttelse for barn om alder opprettholdes som et objektivt straffbarhetsvilkår. Med en slik regel vil barnet være spart for bevisførsel om fremtoning og oppførsel som kan være belastende.

Det foreligger ingen EMD-avgjørelser som direkte gjelder spørsmålet. De EMD-avgjørelsene som Høyesterett bygget på i Rt. 2005 side 833 gjaldt helt andre rettsområder. Departementet er også etter Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 833 blitt oppmerksom på at den engelske Sexual Offences Act 2003 etablerer et objektivt straffansvar for barnets alder ved seksuelle overgrep mot barn under 13 år. I R v. G kom Court of Appeal (Criminal Division) til at det objektive ansvaret for barnets alder var forenlig med EMK artikkel 6 nr. 2. Videre ankeprøving av dette spørsmålet ble ikke tillatt.

På grunnlag av Rt. 2005 side 833 har departementet likevel kommet til at fornærmedes alder ikke bør opprettholdes som et objektivt straffbarhetsvilkår for seksuell omgang med barn under 14 år. Departementet foreslår i stedet en generell bestemmelse i straffeloven 2005 § 307 første punktum som oppstiller et strengt aktsomhetskrav for barnets alder for alle bestemmelser som gjelder barn under den seksuelle lavalder hvor barnets alder er det sentrale vilkåret for straffansvar. Forslaget til straffeloven 2005 § 307 første punktum dekker følgelig voldtekt av barn under 14 år, seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år, seksuell handling med barn under 16 år, seksuell atferd overfor barn under 16 år (herunder forledelse av barn under 16 år til å utvise slik atferd) og avtale om møte for å begå seksuelt overgrep. At regelen også gjelder for den som utviser seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd i nærvær av eller overfor en mindreårig, er en utvidelse i forhold til straffeloven 1902. Departementet mener det er grunn til å etablere et strengt ansvar for seksuell kontakt med unge personer. I flere tilfeller synes også den seksuelle kontakten å bli innledet ved seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd for deretter å gå over til fysisk seksuell kontakt.

Bestemmelsen viderefører samme aktsomhetsnorm som i straffeloven 1902 § 196 tredje ledd.

Departementet har vurdert om det skjerpede aktsomhetskravet også burde gjelde for bestemmelser som beskytter barn under 18 år, for eksempel bestemmelsen om kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige. For disse bestemmelsene er imidlertid barnets alder ikke det eneste og heller ikke nødvendigvis det mest sentrale vilkåret for straffansvar. Det kan også være vanskeligere å bedømme om noen er under eller over 18 år enn en lavere aldersgrense. Departementet har derfor kommet til at det i disse bestemmelsene vil være tilstrekkelig med et alminnelig aktsomhetskrav om fornærmedes alder, se forslag til straffeloven 2005 § 307 annet punktum med henvisninger til § 295 bokstav c om å utnytte en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon, § 309 om kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige og § 310 om overværelse av fremvisning av seksuelle overgrep mot barn eller fremvisning som seksualiserer barn. Der barnet er under 16 år og bestemmelsene om mindreårighet kan anvendes i konkurrens med §§ 295, 309 og 310, vil det strenge aktsomhetskravet gjelde for bestemmelsene om mindreårighet.

7.17 Mulighet for straffbortfall

7.17.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven 1902 § 195 fjerde ledd, § 196 fjerde ledd, § 200 fjerde ledd, jf. § 196 fjerde ledd og § 201 a tredje ledd kan straffansvaret etter bestemmelsene falle bort eller settes under minstestraffen dersom de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling.

Vilkårene om jevnbyrdighet i alder og utvikling er kumulative. Det vil si at begge vilkår må være oppfylt for at straff skal kunne falle bort på dette grunnlaget - partene må være jevnbyrdige både i alder og utvikling.

I Rt. 2003 side 442 avsnitt 9-11 sier Høyesterett følgende generelt om straffbortfallsregelen i straffeloven 1902 § 195 og 196:

«(9) Vilkårene etter bestemmelsen om straffbortfall er kumulative; partene må være omtrent jevnbyrdige både med hensyn til alder og utvikling. Spørsmålet om jevnbyrdighet i utvikling vil bero på en vurdering av partenes fysiske og psykiske utvikling.

(10) Det foreligger lite nyere praksis fra Høyesterett om § 195 fjerde ledd. I en avgjørelse tilbake fra 1974 som gjaldt samleie med en pike på 13 år, ble en aldersforskjell på 3 1/2 år ansett for stor til at bestemmelsen kunne anvendes, jf. Rt-1974-746. Derimot er det flere avgjørelser om den tilsvarende bestemmelse i § 196 fjerde ledd. Jeg viser blant annet til Rt-1990-1217og særlig til Rt-1994-1000. I sistnevnte avgjørelse ble en aldersforskjell på 3 år og 11 måneder akseptert i forhold til en jente på 14 år og 3 måneder. Det ble fremhevet at aldersforskjellen må ses i sammenheng med partenes alderstrinn og utvikling.

(11) Aktor har anført at det går et markert skille mellom straffeloven § 195 fjerde ledd og § 196 fjerde ledd og begrunner dette med at det er vesentlig mer straffverdig å ha seksuell omgang med et barn under 14 år enn med en ungdom mellom 14 og 16 år. Skal det bli tale om straffbortfall etter straffeloven § 195 fjerde ledd, kan det - anføres det - ikke dreie seg om mer enn små aldersforskjeller. Etter mitt syn er det ikke grunnlag for å stille opp en slik skarp grense ved praktiseringen av disse to bestemmelsene, som legger opp til konkrete vurderinger av alder og utvikling for å avverge domfellelser som kan oppfattes som urimelige. Noe annet er at partenes alderstrinn har betydning ved den nærmere vurdering. Det kan være grunn til å akseptere noe større aldersforskjeller når fornærmede er over 14 år, enn når vedkommende er under 14 år. Slik er praksis også forstått i forarbeidene ved lovendringen i 2000, jf. Ot.prp.nr.28 (1999-2000) på side 54. «

I den konkrete saken valgte Høyesterett å frifinne på grunnlag av en aldersforskjell på 2 år og 10 måneder. De involverte tilhørte samme ungdomsmiljø og hadde samme venner.

7.17.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sine skisser til § 28-5 om seksuell omgang med barn under 14 år, § 28-7 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år og § 28-13 om seksuell handling mv. med mindreårig å videreføre bestemmelsen om mulighet for straffbortfall ved jevnbyrdighet i alder og utvikling.

Ingen høringsinstanser har merknader til forslaget.

7.17.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår en generell bestemmelse (straffeloven 2005 § 308) om mulighet for straffbortfall eller nedsettelse av straffen under minstestraffen i § 300 som gjelder for forslagene til straffeloven 2005 §§ 299-304, § 305 bokstav b annet alternativ og § 306. Bestemmelsen viderefører de tilsvarende bestemmelsene i straffeloven 1902, se punkt 7.17.1 foran.

De terminologiske endringene ved at seksuell omgang med barn under 14 år er foreslått kalt voldtekt og at de forhøyede strafferammene er knyttet til grove overtredelser, er ikke ment å innvirke på muligheten for straffbortfall på grunnlag av jevnbyrdighet i alder og utvikling. Departementet vil likevel bemerke at det i utgangspunktet skal mye til for at straffen skal falle bort på dette grunnlaget dersom noen av vilkårene i bestemmelsene om grov overtredelse er oppfylt.

Muligheten for straffbortfall på grunnlag av jevnbyrdighet i alder og utvikling gjelder bare for bestemmelsene som retter seg mot mindreårighet, ikke for bestemmelser som retter seg mot for eksempel manglende frivillighet. Hvis bestemmelsene om manglende frivillighet anvendes i konkurrens, tilsier imidlertid forholdene at straffen heller ikke bør falle bort etter bestemmelsene om mindreårighet.

7.18 Kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige mv.

7.18.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 203 rammer kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige. I desember 2008 ble gjerningsbeskrivelsen endret til å lyde slik:

«Med fengsel inntil 2 år straffes den som

1. skaffer seg eller andre seksuell omgang eller handling med personer under 18 år ved å yte eller avtale vederlag,

2. oppnår seksuell omgang eller handling med personer under 18 år ved at slikt vederlag er avtalt eller ytet av en annen, eller

3. på den måten som beskrevet i bokstav a eller b får personer under 18 år til å utføre med seg selv handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv.

Er den seksuelle omgang eller handling skjedd på en særlig krenkende måte, uten at forholdet straffes etter andre bestemmelser, er straffen fengsel inntil 3 år.»

7.18.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-15 en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 203 slik bestemmelsen lød da delutredning VII ble avgitt. Kommisjonen antar at det vil være tilstrekkelig med strafferammer i det lavere sjiktet, se delutredning VII side 366.

I høringen får kommisjonens forslag om videreføring av straffeloven 1902 § 203 støtte av PION.

7.18.3 Internasjonale forpliktelser

Norge er forpliktet av flere internasjonale instrumenter til å kriminalisere nærmere angitte handlinger knyttet til prostitusjon av mindreårige. Dette gjelder blant annet FNs barnekonvensjon med den valgfrie protokollen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi, og Europarådets konvensjon om bekjempelse av menneskehandel.

Etter artikkel 3 nr. 1 bokstav b i FN-protokollen er partene forpliktet til å kriminalisere «offering, obtaining, procuring or providing a child for child prostitution as defined in article 2.» I artikkel 2 er barneprostitusjon definert som «the use of a child in sexual activities for remuneration or any other form of consideration».

Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 19 lyder slik i engelsk original versjon:

«Article 19 - Offences concerning child prostitution

1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct is criminalised:

   1. recruiting a child into prostitution or causing a child to participate in prostitution;

   2. coercing a child into prostitution or profiting from or otherwise exploiting a child for such purposes;

   3. having recourse to child prostitution.

2. For the purpose of the present article, the term «child prostitution» shall mean the fact of using a child for sexual activities where money or any other form of remuneration or consideration is given or promised as payment, regardless if this payment, promise or consideration is made to the child or to a third person.»

I uoffisiell norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Artikkel 19 - Straffbare handlinger som dreier seg om barneprostitusjon

1. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at følgende forsettlige atferd kriminaliseres:

   1. å rekruttere et barn til prostitusjon eller bevirke at et barn deltar i prostitusjon,

   2. å tvinge et barn til prostitusjon eller profitere på eller på annen måte utnytte et barn for disse formål,

   3. å benytte seg av et barns prostitusjon.2.

2. I denne artikkel menes med uttrykket "barneprostitusjon", det forhold at et barn brukes til seksuelle aktiviteter mot et tilbud eller løfte om betaling i form av penger eller annen form for belønning eller motytelse, uavhengig av om betalingen, løftet eller motytelsen gis til barnet eller til en tredjeperson.»

Etter artikkel 24 er konvensjonspartene også forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.

7.18.4 Departementets vurdering

Ved en lovendring i 2008 er kjøp av seksuelle tjenester generelt gjort straffbart, se straffeloven 1902 § 202 a. Bestemmelsen i straffeloven 1902 § 203 er beholdt som en separat regulering av kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige. I Ot.prp. nr. 48 (2007-2008) om lov om endringer i straffeloven 1902 og straffeprosessloven (kriminalisering av kjøp av seksuell omgang eller handling mv.) side 8 sier departementet at man vil komme tilbake til valget mellom en eller to bestemmelser i forbindelse med fremlegging av forslag til ny straffelov - spesiell del.

Et flertall av høringsinstansene til forslaget som Ot.prp. nr. 48 (2007-2008) bygger på, støttet forslaget om to forskjellige straffebestemmelser som rammer kjøp av seksuelle tjenester fra voksne og fra barn. Flere høringsinstanser var enige i departementets utgangspunkt om at to straffebud ville synliggjøre barns særlige behov for beskyttelse, se Ot.prp. nr. 48 (2007-2008) side 8.

Departementet fastholder de vurderinger som ble gjort i Ot.prp. nr. 48 (2007-2008). Systematikken i forslaget til kapittel om seksuallovbrudd i straffeloven 2005 er ment å understreke enda sterkere enn i straffeloven 1902 mindreåriges særlige behov for beskyttelse mot seksuelle overgrep og seksuell utnytting, jf. punkt 7.3.2 foran. Departementet foreslår derfor også i straffeloven 2005 en egen bestemmelse om kjøp av seksuelle tjenester fra personer under 18 år, se forslag til straffeloven 2005 § 309.

Forslaget anses for å oppfylle artikkel 19 nr. 3 i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk, jf. punkt 7.18.3 foran. Artikkel 19 nr. 1 og 2 er dekket gjennom menneskehandelbestemmelsen, se straffeloven 2005 § 257. Konvensjonens krav til kriminalisering av medvirkning og forsøk er dekket gjennom straffeloven 2005 § 15 og 16.

7.19 Fremvisning av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn

7.19.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 204 a første ledd bokstav b, jf. § 204 første ledd bokstav d rammer den som holder offentlig foredrag eller istandbringer offentlig forestilling eller utstilling med fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn eller fremstillinger som seksualiserer barn. Bestemmelsen kan blant annet anvendes overfor striptease og liveshow, se Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 92.

Utnyttelse av mindreårige for seksuelle formål rammes dessuten av straffeloven 1902 § 224 om menneskehandel. I tillegg rammer straffeloven 1902 § 200 annet ledd annet punktum den som forleder et barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd. Hvis fremvisningen involverer seksuell omgang eller handling med noen under 16 år, vil handlingen også kunne straffes som medvirkning til seksuell omgang eller handling med mindreårig. Hvis handlingen er forøvet ved vold eller truende atferd eller fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, vil også straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav c om voldtekt kunne anvendes.

7.19.2 Internasjonale forpliktelser

Etter FNs barnekonvensjon artikkel 34 er Norge forpliktet til å treffe alle egnede nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre at noen utnytter barn ved å bruke dem i pornografiske opptredener.

Artikkel 21 i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk lyder slik i engelsk originalversjon:

«Article 21 - Offences concerning the participation of a child in pornographic performances

1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct is criminalised:

   1. recruiting a child into participating in pornographic performances or causing a child to participate in such performances;

   2. coercing a child into participating in pornographic performances or profiting from or otherwise exploiting a child for such purposes;

   3. knowingly attending pornographic performances involving the participation of children.

2. Each Party may reserve the right to limit the application of paragraph 1c to cases where children have been recruited or coerced in conformity with paragraph 1a or b.»

I uoffisiell norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Artikkel 21 - Straffbare handlinger som gjelder et barns deltakelse i pornografisk opptreden

1. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at følgende forsettlige atferd kriminaliseres:

   1. å rekruttere et barn til å delta i pornografisk opptreden eller bevirke at et barn deltar i slik opptreden,

   2. å tvinge et barn til å delta i pornografisk opptreden eller profitere på eller på annen måte utnytte et barn for disse formål,

   3. bevisst å være til stede ved pornografisk opptreden der barn deltar.

2. Hver part kan forbeholde seg retten til å begrense anvendelsen av nr. 1 bokstav c til tilfeller der barn er blitt rekruttert eller tvunget i samsvar med nr. 1 bokstav a eller b.»

Det er opp til partene selv å definere innholdet av begrepet «pornographic performance». I den forklarende rapporten til konvensjonen er det vist til at kjernen i begrepet er organiserte «live» opptredener med barn involvert i eksplisitt seksuell atferd.

Barn er definert som personer under 18 år, jf. konvensjonen artikkel 3 bokstav a.

Etter artikkel 24 er konvensjonspartene også forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.

7.19.3 Departementets vurdering

Departementet ser det slik at innholdet i artikkel 34 i FNs barnekonvensjon og artikkel 21 nr. 1 bokstav a og b i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk i det vesentlige er oppfylt gjennom forslaget til straffeloven 2005 § 257 om menneskehandel og forslaget til videreføring av øvrige straffebestemmelser som nevnt i punkt 7.19.1 foran.

For handlinger som nevnt i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 21 nr. 1 bokstav c - som rammer «kundene» - er det imidlertid behov for en ny bestemmelse, se forslag til straffeloven 2005 § 310.

Konvensjonen bruker uttrykket «pornographic performance». Departementet har valgt å bruke uttrykket «fremvisning av seksuelle overgrep eller som seksualiserer barn», etter mønster av bestemmelsen om fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn, jf. straffeloven 1902 § 204 a og forslaget til straffeloven 2005 § 311. Forskjellen mellom de to bestemmelsene er at § 310 gjelder «live» fremvisninger mens § 311 gjelder befatning med et lagret materiale.

Det er ikke et vilkår for straff at det ytes vederlag for å være til stede under fremvisningen eller andre krav til organisering eller lignende. Bestemmelsen rammer også den som overværer slike fremvisninger gjennom elektronisk kommunikasjon.

Konvensjonens krav til kriminalisering av medvirkning og forsøk er dekket gjennom straffeloven 2005 § 15 og 16.

7.20 Fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn

7.20.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 204 a rammer ulike befatningsmåter med fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn.

Uttrykket «fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn» kom inn under justiskomiteens behandling av Ot.prp. nr. 37 (2004-2005) om lov om endringar i straffelova (eige straffebod om kjønnslege skildringar som gjer bruk av barn). I Innst. O. nr. 66 (2004-2005) om lov om endringar i straffelova (eige straffebod om kjønnslege skildringar som gjer bruk av barn) er det sagt følgende:

«Komiteen vil understreke at med bruken av ordet «fremstilling» mener man at dette rammer enhver fremstilling uansett medium, også tekst. Fremstillinger som er animert, manipulert eller på andre måter kunstig fremstilt, rammes også hvis de viser seksuelle overgrep mot barn eller seksualiserer barn.

Komiteen vil videre presisere at den foreslåtte lovtekst ikke bare skal ramme fremstillinger der det dokumenteres seksuelle overgrep, men også hvor barn fremstilles som et seksualobjekt. Seksualisering av barn kan være fremstillinger der barn blir tvunget til å posere i seksuelt utfordrende posisjoner.»

Komiteen understreker at fremstilinger av seksuelle overgrep mot barn eller fremstillinger som seksualiserer barn i seg selv er et overgrep mot barnet. Henvisningen til seksuelle overgrep i lovteksten må antageligvis i hvert fall forstås som fremstillinger som viser handlinger som rammes av straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd, for eksempel voldtekt eller seksuell omgang eller handling med barn under 16 år. Som barn regnes imidlertid enhver person som er eller fremstår som under 18 år, jf. straffeloven 1902 § 204 a annet ledd. Om fremstilling som seksualiserer barn, se gjengivelsen av justiskomiteens uttalelser i Innst. O. nr. 66 (2004-2005) foran.

Etter første ledd bokstav a rammes den som produserer, anskaffer, innfører, besitter, overlater til en annen eller mot vederlag eller planmessig gjør seg kjent med fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn.

Etter første ledd bokstav b rammes den som utgir, selger eller på annen måte søker å utbre slike fremstillinger, innfører slike fremstillinger med sikte på utbredelse, overlater slike fremstillinger til personer under 18 år eller holder offentlig foredrag eller istandbringer offentlig forestilling eller utstilling med slikt innhold, jf. henvisningen til straffeloven 1902 § 204 første ledd.

Etter første ledd bokstav c rammes den som forleder noen under 18 år til å la seg avbilde som ledd i kommersiell fremstilling av rørlige og urørlige bilder med seksuelt innhold, eller produserer slike fremstillinger hvor noen under 18 år er avbildet. Alternativet «produserer» her er overflødig ved siden av produksjon som allerede rammes av første ledd bokstav a, etter at barn ble definert som personer som er eller fremstår som under 18 år ved lov 1. august 2003 nr. 86 om endringer i menneskerettsloven mv. (innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk lov). Før denne endringen var barn ikke definert i loven, og det var derfor behov for et eget alternativ om produksjon av bilder med seksuelt innhold for særlig å beskytte barn mellom 16 og 18 år.

Bestemmelsen gjelder ikke kjønnslige skildringer som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål eller for film eller videogram som Medietilsynet ved forhåndskontroll har godkjent til ervervsmessig fremvisning eller omsetning, jf. § 204 a femte ledd, jf. § 204 fjerde ledd.

Skyldkravet er forsett eller uaktsomhet, jf. straffeloven 1902 § 40 og § 204 a tredje ledd.

For forsettlig overtredelse er straffen bøter eller fengsel inntil 3 år. For uaktsom overtredelse er straffen bøter eller fengsel inntil 6 måneder, jf. tredje ledd første punktum.

Tredje ledd annet punktum rammer den innehaver eller overordnede som forsettlig eller uaktsomt unnlater å hindre at det i en virksomhet blir foretatt handling som nevnt i første ledd. Strafferammen både for forsettlig og uaktsom overtredelse er bøter eller fengsel inntil 6 måneder.

Etter fjerde ledd kan straff falle bort for den som tar og besitter et bilde av en person mellom 16 og 18 år, dersom denne har gitt sitt samtykke og de to er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling.

7.20.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffeloven 1902 § 204 a ble tilføyd ved lov 20. mai 2005 nr. 29, altså etter at Straffelovkommisjonen avga sin utredning og høringen av denne var gjennomført.

Straffelovkommisjonen foreslår ikke endringer i utformingen av den dagjeldende straffelov § 204 første ledd bokstav d som gjaldt barnepornografi. Kommisjonen foreslår å endre skyldkravet generelt i bestemmelsen til grov uaktsomhet. I den ustrekning alder videreføres som straffbarhetsvilkår for deler av gjerningsinnholdet, foreslår kommisjonen at det er tilstrekkelig at det er utvist uaktsomhet med hensyn til alderen. Kommisjonen antar at det vil være tilstrekkelig med strafferammer i det lavere sjiktet.

Redd Barna går i mot kommisjonens forslag om å endre skyldkravet og å senke strafferammene.

Høringsinstansenes syn på endringer som ble foretatt ved lov 20. mai 2005 nr. 26 er referert i Ot.prp. nr. 37 (2004-2005).

7.20.3 Internasjonale forpliktelser

Norge har flere internasjonale forpliktelser til å kriminalisere og strafforfølge fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn og fremstillinger som seksualiserer barn (tidligere benevnt som barnepornografi). Forpliktelsene etter FNs barnekonvensjon og den valgfrie protokollen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi, og Europarådets konvensjon om datakriminalitet er gjennomgått i Ot.prp. nr. 37 (2004-2005) side 4. Det samme gjelder EUs rammevedtak 22. desember 2003 (2004/68/JHA) mot seksuell utnytting av barn og barnepornografi.

Artikkel 20 i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk bygger videre på og utvider eksisterende internasjonale forpliktelser på området. Bestemmelsen lyder slik, i engelsk originalversjon:

«Article 20 - Offences concerning child pornography

1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct, when committed without right, is criminalised:

   1. producing child pornography;

   2. offering or making available child pornography;

   3. distributing or transmitting child pornography;

   4. procuring child pornography for oneself or for another person;

   5. possessing child pornography;

   6. knowingly obtaining access, through information and communication technologies, to child pornography.

2. For the purpose of the present article, the term «child pornography» shall mean any material that visually depicts a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of a child's sexual organs for primarily sexual purposes.

3. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1a and e to the production and possession of pornographic material:

   • consisting exclusively of simulated representations or realistic images of a non-existent child;

   • involving children who have reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, where these images are produced and possessed by them with their consent and solely for their own private use.

4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1f.»

I uoffisiell norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Artikkel 20 - Straffbare handlinger som dreier seg om barnepornografi

1. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at følgende forsettlige atferd kriminaliseres, når den er urettmessig:

   1. å produsere barnepornografi,

   2. å tilby barnepornografi eller gjøre det tilgjengelig,

   3. å distribuere eller overføre barnepornografi,

   4. å skaffe til veie barnepornografi til seg selv eller andre,

   5. å være i besittelse av barnepornografi,

   6. bevisst å skaffe seg tilgang til barnepornografi gjennom informasjons- og kommunikasjonsteknologi.

2. I denne artikkel menes med "barnepornografi", ethvert materiale som visuelt framstiller et barn som er involvert i reelle eller simulerte eksplisitte seksuelle aktiviteter, eller enhver fremstilling av et barns kjønnskarakteristiske kroppsdeler, for hovedsakelig seksuelle formål.

3. Hver part kan forbeholde seg retten til helt eller delvis å unnlate å anvende nr. 1 bokstav a og e på produksjon og besittelse av pornografisk materiale

   • som utelukkende består av simulerte representasjoner eller realistiske bilder av et ikke-eksisterende barn,

   • med barn som har nådd den alder som er fastsatt i henhold til artikkel 18 nr. 2, når bildene produseres og besittes av dem med deres samtykke og utelukkende til deres eget private bruk.

4. Hver part kan forbeholde seg retten til helt eller delvis å unnlate å anvende nr. 1 bokstav f.»

Etter artikkel 24 er konvensjonspartene også forpliktet til å straffe medvirkning til og forsøk på overtredelser av straffebestemmelsene etablert i medhold av konvensjonen.

7.20.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 311 hovedsakelig å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 204 a, men med enkelte utvidelser og i en endret lovteknisk utforming.

Angivelsen av de ulike befatningsmåtene som rammes foreslås omstrukturert. Straffeloven 1902 § 204 a inneholder en tre-delt systematisering av alternative straffbare befatningsmåter med fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn. Slik departementet hadde foreslått bestemmelsen i Ot.prp. nr. 37 (2004-2005) var det en forskjell mellom hvilke typer materiale som ble rammet av første ledd bokstav a og b (bokstav a gjaldt kjønnslige skildringer i rørlige og urørlige bilder mens bokstav b også gjaldt andre typer kjønnslige skildringer).

Etter justiskomiteens endringer gjelder bokstav a og b samme type materiale - fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn. Dermed er enkelte av alternativene i straffeloven 1902 § 204 første ledd, jf. § 204 a første ledd bokstav b overlappende med alternativene i § 204 a første ledd bokstav a. Som eksempler kan nevnes at alternativet «innfører pornografi med sikte på utbredelse» i straffeloven 1902 § 204 første ledd bokstav b, jf. § 204 a første ledd bokstav b også er dekket av det mer generelle alternativet «innfører» i § 204 a første ledd bokstav a. Det samme gjelder alternativet «overlater pornografi til personer under 18 år» i straffeloven 1902 § 204 første ledd bokstav c, jf. § 204 a første ledd bokstav b som også er dekket av det mer generelle alternativet «overlater til en annen» i § 204 a første ledd bokstav a.

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 311 å endre systematikken slik at bestemmelsen om fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn ikke inneholder noen henvisning til bestemmelsen om pornografi, men i stedet selv fullt ut angir hvilke befatningsmåter som rammes. De ulike befatningsmåtene er, forenklet gjengitt, foreslått systematisert slik:

• bokstav a gjelder produksjon av fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn,

• bokstav b gjelder handlinger som utbrer slike fremstillinger,

• bokstav c gjelder ulike måter å skaffe seg tilgang til slike fremstillinger,

• bokstav d gjelder det å holde offentlige foredrag eller istandbringe offentlig forestilling eller utstilling med fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn, og

• bokstav e gjelder det å forlede noen under 18 år til å la seg avbilde som ledd i kommersiell fremstilling av rørlige eller urørlige bilder med seksuelt innhold.

Forslaget til endret systematikk innebærer ikke i seg selv noen realitetsendringer i forhold til hvilke handlinger som rammes av straffeloven 1902 § 204 a.

For å oppfylle forpliktelsene i Europarådets konvensjon artikkel 20 nr. 1 foreslås det enkelte tillegg i oppregningen over straffbare befatningsmåter sammenlignet med straffeloven 1902 § 204 a. For det første foreslås det i straffeloven 2005 § 311 første ledd bokstav b å ta inn alternativene «tilbyr» og «gjør tilgjengelig» for å oppfylle konvensjonen artikkel 20 nr. 1 bokstav b.

For det annet foreslås alternativet «mot vederlag eller planmessig gjør seg kjent med» erstattet med alternativet «forsettlig skaffer seg tilgang til». Etter konvensjonen artikkel 20 nr. 1 bokstav f skal konvensjonspartene kriminalisere det å skaffe seg bevisst tilgang til fremstilling av seksuelle overgrep eller fremstilling som seksualiserer barn gjennom informasjons- og kommunikasjonsteknologi. I den forklarende rapporten til konvensjonen avsnitt 140 er det sagt følgende om dette alternativet:

«Paragraph 1 f is a new element introduced in this Convention. It is intended to catch those who view child images online by accessing child pornography sites but without downloading and who cannot therefore be caught under the offence of procuring or possession in some jurisdictions. To be liable the person must both intend to enter a site where child pornography is available and know that such images can be found there. Sanctions must not be applied to persons accessing sites containing child pornography inadvertently. The intentional nature of the offence may notably be deduced from the fact that it is recurrent or that the offences were committed via a service in return for payment.»

Det synes som om de utvidelser av straffbare befatningsmåter med fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn som ble gjort ved lov 20. mai 2005 nr. 29 om endringar i straffelova (eige straffebod om kjønnslege skildringar som gjer bruk av barn) i stor grad var begrunnet i samme hensyn som konvensjonsbestemmelsen, se Ot.prp. nr. 37 (2004-20005) side 6-11. Formålet var særlig å ramme oppsøking på nettet uten nedlastning av slikt materiale. Den gangen ble alternativene «anskaffer» og «planmessig gjør seg kjent med» ansett for å dekke disse tilfellene.

Konvensjonsbestemmelsen synes likevel noe mer generelt formulert. For å sikre at den norske straffebestemmelsen oppfyller konvensjonens krav, foreslår derfor departementet å innta i straffeloven 2005 § 311 første ledd bokstav c et alternativ som rammer den som «forsettlig skaffer seg tilgang til» slikt materiale som bestemmelsen rammer. Dette alternativet tar opp i seg det tidligere alternativet om «mot vederlag eller planmessig gjør seg kjent med», men favner videre. Forutsatt at det kan bevises at det skjedde forsettlig, rammer alternativet alle måter å skaffe seg tilgang til slikt materiale. Alternativet vil typisk ramme oppsøking av slikt materiale på internett. Derimot er det ikke meningen å ramme den som uforvarende kommer over slikt materiale, heller ikke ved uaktsomhet.

Skyldkravet er forsett, jf. straffeloven 2005 § 21. Etter forslaget til straffeloven 2005 § 311 tredje ledd rammes også uaktsomhet. Dette gjelder imidlertid ikke for alternativet i straffeloven 2005 § 311 første ledd bokstav c om den som forsettlig skaffer seg tilgang til slikt materiale som bestemmelsen gjelder.

Konvensjonens krav til kriminalisering av medvirkning og forsøk er dekket gjennom straffeloven 2005 § 15 og 16.

7.21 Foreldelse av seksuelle overgrep mot barn

Etter straffeloven 1902 § 68 første ledd første punktum regnes fristen for foreldelse fra den dag det straffbare forhold er opphørt. Etter første ledd annet punktum regnes likevel fristen for overtredelse av straffeloven §§ 195 og 196 (seksuell omgang med barn under 14 og under 16 år) først fra den dag fornærmede fyller 18 år.

Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 33 gjelder beregningen av foreldelsesfrister og lyder slik i engelsk originalversjon:

«Article 33 - Statute of limitation

Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the statute of limitation for initiating proceedings with regard to the offences established in accordance with Articles 18, 19, paragraph 1a and b, and 21, paragraph 1a and b shall continue for a period of time sufficient to allow the efficient starting of proceedings after the victim has reached the age of majority and which is commensurate with the gravity of the crime in question.»

I uoffisiell norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Artikkel 33 - Foreldelsesfrist

Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at fristen for å innlede rettsforfølgning i forbindelse med handlinger fastsatt som straffbare etter artikkel 18, artikkel 19 nr. 1 bokstav a og b, og artikkel 21 nr. 1 bokstav a og b skal fortsette å løpe i et tidsrom tilstrekkelig til å kunne innlede rettsforfølgning etter at offeret har nådd myndighetsalder, og som står i forhold til den aktuelle forbrytelsens alvorlighetsgrad.»

Henvisningene gjelder seksuelt misbruk av mindreårige og straffbare handlinger knyttet til organisering av barneprostitusjon og fremvisning av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn.

Innholdet i straffeloven 1902 § 68 første ledd annet punktum er videreført i straffeloven 2005 § 87. I Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) på side 476 uttaler departementet at det under arbeidet med den spesielle delen til ny straffelov vil bli klart hvilke bestemmelser det henvises til og at departementet vil foreslå å ta paragrafhenvisningene inn i bestemmelsen. Departementet foreslår derfor å innta henvisninger til straffeloven 2005 § 299 og 302.

Artikkel 33 i europarådskonvensjonen stiller ikke direkte krav om utskutt beregning av utgangspunktet for foreldelsesfristen. Det avgjørende er at det skal være adgang til strafforfølging i et tidsrom tilstrekkelig til å kunne innlede rettsforfølging etter at offeret har nådd myndighetsalder. Dette kan for eksempel ivaretas ved at fristen for foreldelse er lang.

Seksuelle overgrep mot barn under 16 år vil være dekket gjennom henvisningene til straffeloven 2005 §§ 299 og 302. For seksuelle overgrep mot barn mellom 16 og 18 år som er dekket av konvensjonen artikkel 18 (særlig § 291 om voldtekt, § 295 om misbruk av overmaktsforhold og lignende og incest-bestemmelsene) er det etter departementets syn ikke nødvendig med noen særregulering av fristens utgangspunkt siden fristen uansett vil være lang nok til å dekke behovet. For de fleste av disse bestemmelsene er foreldelsesfristen 10 år.

Kriminaliseringsforpliktelsene som nevnt i europarådskonvensjonen artikkel 19 nr. 1 bokstav a og b og artikkel 21 nr. 1 bokstav a og b er ansett oppfylt gjennom menneskehandelbestemmelsen, se punkt 7.18 og 7.19 foran. For å oppfylle konvensjonsbestemmelsen foreslår departementet å innta henvisning til straffeloven 2005 § 257 i § 87 første ledd annet punktum. Dette er en generell utvidelse som gjelder for alle tilfeller av menneskehandel der fornærmede er under 18 år og rekker dermed lenger enn konvensjonsforpliktelsen tilsier. Departementet mener likevel at de samme hensynene gjør seg gjeldende også i andre tilfeller av menneskehandel med mindreårige.

Departementet mener at hensynene bak den utskutte beregningen av foreldelsesfristen også gjør seg gjeldende i saker om kjønnslemlestelse og foreslår føyd til straffeloven 2005 § 284 i oppregningen i endringsforslaget til straffeloven 2005 § 87 første ledd annet punktum.

Samlet vil det utskutte tidspunktet for foreldelsesfristens utgangspunkt etter forslaget til endringer i straffeloven 2005 § 87 første ledd annet punktum dermed gjelde for menneskehandel (§ 257), kjønnslemlestelse (§ 284), voldtekt av barn under 14 år (§ 299) og seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år (§ 302).

7.22 Seksuell omgang mellom nærstående

7.22.1 Incest

7.22.1.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 197 rammer den som har seksuell omgang med slektning i nedstigende linje. Bestemmelsen gjelder bare seksuell omgang, ikke handling. Om hva som regnes som seksuell omgang, se foran i punkt 7.4.1. Seksuell handling rammes etter straffeloven 1902 § 200.

Som slektning i nedstigende linje regnes etter annet punktum biologiske og adopterte etterkommere.

Straffebudet rammer bare ascendenten (den eldre slektningen). Alder har ingen betydning for straffbarheten, men bestemmelsen anvendes i praksis ved overgrep mot mindreårige og i konkurrens med bestemmelsene om seksuell omgang med mindreårige.

Skyldkravet er forsett, jf. straffeloven 1902 § 40 første ledd. Forsøk er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49. Det samme gjelder medvirkning, jf. straffeloven 1902 § 205.

7.22.1.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre straffeloven 1902 § 197 uendret, se skisse til § 28-9.

Ingen av høringsinstansene uttaler seg om forslaget.

7.22.1.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 312 å videreføre gjerningsinnholdet i straffeloven 1902 § 197. Det foreslås at bestemmelsen også skal ramme den som får en slektning i nedstigende linje til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, jf. punkt 7.4.1 foran. Seksuell handling med mindreårig slektning i nedstigende linje rammes av forslaget til straffeloven 2005 §§ 299 og 309.

På grunn av reduksjonen av antall strafferammer i straffeloven 2005 foreslås øvre strafferamme satt til fengsel inntil 6 år, som er ett år høyere enn i straffeloven 1902 § 197. Denne hevingen av strafferammen er av teknisk karakter og er ikke ment å skjerpe straffenivået i praksis.

7.22.2 Søskenincest

7.22.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 198 rammer såkalt søskenincest. Bestemmelsen retter seg mot den som har samleie med bror eller søster. Om hva som menes med samleie, se straffeloven 1902 § 206 og punkt 7.4.3 foran.

Bestemmelsen gjelder både hel- og halvsøsken, samt adoptivsøsken.

Straff kommer ikke til anvendelse på personer under 18 år, jf. straffeloven 1902 § 198 annet ledd.

Den øvre strafferammen er fengsel inntil 1 år.

7.22.2.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-10 å begrense bestemmelsen til å gjelde samleie i snever forstand, jf. straffeloven 1902 § 206 første punktum, det vil si vaginalt og analt samleie. Kommisjonen antar det er tilstrekkelig med en strafferamme i det lavere sjiktet, se delutredning VII side 366.

Oslo politidistrikt går i mot Straffelovkommisjonens skisse.

7.22.2.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 313 å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 198 med visse utvidelser.

For det første foreslår departementet å utvide bestemmelsen til å gjelde all seksuell omgang, ikke bare samleie.

For det annet foreslår departementet å utvide bestemmelsen til å gjelde den som får en bror eller søster til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, jf. punkt 7.4.1 foran.

For det tredje foreslår departementet ikke videreført begrensningen i straffansvar til personer over 18 år. Departementet antar at det mest praktiske er at seksuell omgang med søsken finner sted før fylte 18 år. En 15-åring som har seksuell omgang med en bror eller søster på 10 år bør etter departementets syn kunne rammes av bestemmelsen for å fange opp det ekstra straffverdige i at den seksuelle omgangen er foretatt av en nærstående til fornærmede.

I utgangspunktet er bestemmelsen utformet slik at straffansvaret rammer begge involverte. Hvis søsken over 15 år har frivillig seksuell omgang, vil altså begge kunne straffes etter bestemmelsen. Derimot er det ikke meningen at en person som blir tvunget, presset eller utnyttet til seksuell omgang av en søster eller bror selv skal rammes av bestemmelsen. Departementet finner det unødvendig å presisere dette i ordlyden.

7.22.3 Seksuell omgang med andre nærstående

7.22.3.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 199 første ledd retter seg mot den som har seksuell omgang med fosterbarn, pleiebarn, stebarn eller noen annen person under 18 år som står under hans omsorg, myndighet eller oppsikt.

Aldersbegrensningen er bare knyttet til det siste alternativet. Med «omsorg» menes i bestemmelsen den faktiske omsorg, i slik forstand at gjerningspersonen fungerer i foreldrenes sted, enten til daglig, eller f.eks. ved utøvelse av samværsrett i helger og ferier. Uttrykket er ikke ment å omfatte den omsorg som sporadisk barnevakttjeneste eller lignende innebærer, jf. NOU 1991: 13 side 21.

Om hva som menes med seksuell omgang, se punkt 7.4.1 foran.

Straffeloven 1902 § 199 annet ledd er en særskilt medvirkningsregel som rammer den som skaffer en annen seksuell omgang med noen som hun eller han selv står i et forhold til som nevnt i første ledd.

Den øvre strafferammen er fengsel inntil 5 år.

7.22.3.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i sin skisse til § 28-11 en bestemmelse som i hovedsak svarer til straffeloven 1902 § 199 første ledd. Bestemmelsen bør etter kommisjonens oppfatning generelt begrenses til tilfeller hvor fornærmede er under 18 år. Kommisjonen foreslår å oppheve den særskilte medvirkningsbestemmelsen i annet ledd. Den viser til at det ikke finnes noen tilsvarende medvirkningsbestemmelse i incestbestemmelsen og at denne forskjellen virker inkonsekvent.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om forslagene.

7.22.3.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 314 bokstav a å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 199, med unntak for alternativet om pleiebarn. Departementet forslår også en bokstav b som rammer den som får en person som nevnt i bokstav a til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv.

Departementet følger ikke opp kommisjonens forslag om å begrense bestemmelsen generelt til mindreårige. Bestemmelsen om seksuell omgang mellom andre nærstående ivaretar langt på vei de samme hensyn som incestbestemmelsen i straffeloven 2005 § 312, som ikke har noen tilsvarende begrensning. Derimot er departementet enig med kommisjonen at det virker lite konsekvent at det gjelder en egen og strengere medvirkningsregel for fosterforeldre mv. enn for biologiske foreldre eller adoptivforeldre. Det er etter departementets oppfatning tilstrekkelig å straffe for medvirkning til seksuell omgang med mindreårige i slike tilfeller. Dersom den seksuelle omgangen ikke er frivillig, kan også straffeloven 2005 § 291 om voldtekt eller § 295 om misbruk av overmaktsforhold være anvendelig.

7.23 Straffbare handlinger knyttet til prostitusjon

7.23.1 Hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon mv.

7.23.1.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 202 rammer det som med en samlebetegnelse kalles hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon mv.

Første ledd bokstav a retter seg mot den som fremmer andres prostitusjon. Bestemmelsen ble endret ved lov 4. juli 2003 nr. 78 om endringer i straffeloven mv. (lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel, gjengangerstraff mv.). «Å fremme andres prostitusjon» rammer det å bidra til andres frivillige prostitusjon. I forarbeidene er nevnt som eksempler å drive mellommannsvirksomhet eller å organisere sex-klubber der prostituerte deltar frivillig eller å sørge for at den prostituerte har kunder, en leilighet å jobbe fra eller transport til et sted der kundene er, se Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel, gjengangerstraff mv.) side 97.

Er det brukt tvang eller slike midler som nevnt i straffeloven 1902 § 224 om menneskehandel, er det den siste bestemmelsen som skal anvendes.

Første ledd bokstav b rammer den som leier ut lokaler og forstår at lokalene skal brukes til prostitusjon eller utviser grov uaktsomhet i så måte.

Straffen er bøter eller fengsel inntil 5 år.

Annet ledd retter seg mot den som i offentlig kunngjøring utvetydig tilbyr, formidler eller etterspør prostitusjon. Etter straffeloven 1902 § 7 nr. 2 er en handling forøvet offentlig når «naar den er forøvet ved Udgivelse af trykt Skrift eller i Overvær af et større Antal Personer eller under saadanne Omstændigheder, at den let kunde iagttages fra et offentligt Sted og er iagttaget af nogen der eller i Nærheden værende.» Straffen er bøter eller fengsel inntil 6 måneder.

Prostitusjon er definert i tredje ledd som at en person har seksuell omgang eller handling med en annen mot vederlag.

7.23.1.2 Straffelovkommisjonens skisse og høringsinstansenes syn

Gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 202 ble endret etter at kommisjonen fremla sin utredning og høringen til denne.

Straffelovkommisjonen foreslår en bestemmelse som svarte til straffeloven 1902 § 202 før lovendringen i 2003. I alternativet som retter seg mot den som leier ut lokaler og forstår at lokalene skal brukes til prostitusjon, mener kommisjonen at bestemmelsen burde omformuleres slik at det kommer klarere frem at ordet «forstår» gir uttrykk for et forsettskrav.

Kommisjonen mener det kan reises spørsmål ved om annonseringsforbudet i straffeloven 1902 § 202 annet ledd har særlig praktisk betydning, men foreslår likevel å videreføre bestemmelsen under henvisning til at det kan bidra til å verne allmennheten mot ufrivillig eksponering for slike annonser.

I høringen støtter PION forslaget om å fortsatt straffeforfølge hallikvirksomhet, men mener dagens bestemmelse er uheldig utformet fordi den også rammer prostituertes egenorganisering, spesielt gjelder dette utleieforbudet. PION anfører at utleieforbudet har ført til at prostituerte nærmest er rettsløse i leiemarkedet. I alle tilfeller mener PION uaktsomhetsdelen av utleieforbudet bør bort. PION tar også til orde for at annonseringsforbudet bør begrenses til det som kan rammes av hallikvirksomhet.

7.23.1.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 315 å videreføre innholdet i straffeloven 1902 § 202 slik denne bestemmelsen lyder etter lovendringen i 2003. Den øvre strafferammen er foreslått hevet med ett år til fengsel inntil 6 år på grunn av reduksjonen i antall strafferammer i straffeloven 2005. Dette er en teknisk endring som ikke er ment å påvirke straffenivået. Definisjonen av prostitusjon er tilpasset gjerningsbeskrivelsene i bestemmelsene om kjøp av seksuelle tjenester.

7.23.2 Kjøp av seksuelle tjenester fra voksne

I desember 2008 ble det vedtatt en ny § 202 a i straffeloven 1902 som lyder slik:

«Med bøter eller fengsel inntil 6 måneder eller begge deler straffes den som

1. skaffer seg eller andre seksuell omgang eller handling ved å yte eller avtale vederlag,

2. oppnår seksuell omgang eller handling ved at slikt vederlag er avtalt eller ytet av en annen, eller

3. på den måten som beskrevet i bokstav a eller b får noen til å utføre med seg selv handlinger som svarer til seksuell omgang.

Er den seksuelle omgang eller handling skjedd på en særlig krenkende måte, uten at forholdet straffes etter andre bestemmelser, er straffen fengsel inntil 1 år.»

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 316 en bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 202 a, med en endring som går ut på å innta bot som et alternativ i strafferammen i annet ledd.

7.24 Pornografi

7.24.1 Utforming av pornografibestemmelsen

7.24.1.1 Gjeldende rett

Straffeloven 1902 § 204 første ledd rammer den som utgir, selger eller på annen måte søker å utbre pornografi, innfører pornografi med sikte på utbredelse, overlater pornografi til personer under 18 år, eller holder offentlig foredrag eller istandbringer offentlig forestilling eller utstilling med pornografisk innhold.

Annet ledd definerer pornografi som «kjønnslige skildringer som virker støtende eller på annen måte er egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående, herunder kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av lik, dyr, vold og tvang».

Hva som oppfattes som støtende, er en rettslig standard som viser til samfunnets alminnelige moral- og rettsoppfatning. Kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av lik, dyr, vold og tvang er nevnt eksplisitt som eksempler på skildringer som vil rammes. Eksemplifiseringen er imidlertid ikke uttømmende.

Høyesterett har i avgjørelsen inntatt i Rt. 2005 side 1628 tatt stilling til hva som skal regnes som støtende. Spørsmålet var om et magasin som viste eksplisitt seksuell aktivitet mellom voksne og samtykkende personer ble rammet av bestemmelsen. Høyesterett fant at terskelen ikke var overskredet.

Ved vurderingen av om skildringene er egnet til å virke «menneskelig nedverdigende,» skal det legges vekt på om mennesker fremstilles uten noen annen verdi enn det å være nytelsesobjekt for det annet kjønn, og uten selvbestemmelsesrett, slik at respekten for den menneskelige personlighet krenkes, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 91 med videre henvisning til Innst. O. nr. 52 (1984-85) side 28. Alternativet forrående tar sikte på «forsimplende og avstumpende» fremstillinger som kan tenkes å ha slik virkning på barn, unge og andre særlig påvirkelige, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 91.

Unntatt fra pornografibestemmelsen er skildringer som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål, jf. straffeloven 1902 § 204 annet ledd annet punktum. Det samme gjelder filmer eller videogram forhåndsgodkjent av Medietilsynet til ervervsmessig fremvisning eller omsetning, jf. straffeloven 1902 § 204 fjerde ledd.

Skyldkravet er forsett, jf. § 40 eller uaktsomhet, jf. § 204 tredje ledd.

Straffen for forsettlig overtredelse av første ledd er bøter eller fengsel inntil 3 år. Straffen for uaktsom overtredelse er bøter eller inntil 6 måneders fengsel.

I tillegg kan innehaver eller overordnede som forsettlig eller uaktsomt unnlater å hindre at det i en virksomhet blir foretatt handling som nevnt i første ledd, straffes etter straffeloven 1902 § 204 tredje ledd annet punktum. Straffen er bot eller fengsel inntil 6 måneder.

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49. Det samme gjelder medvirkning, jf. straffeloven 1902 § 205.

7.24.1.2 Straffelovkommisjonens skisse

Straffelovkommisjonen avga sin utredning før Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 1628. Kommisjonen foreslår en liberalisering av pornografibestemmelsen. Den har ikke selv noe konkret forslag, men mener Seksuallovbruddutvalgets forslag i NOU 1997: 23 vil være et naturlig utgangspunkt ved utformingen av en ny straffebestemmelse mot pornografi.

Seksuallovbruddutvalgets flertall foreslo i NOU 1997: 23 å definere pornografi som «kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av barn, lik, dyr, vold eller tvang og lignende grove kjønnslige skildringer». Forslaget skulle innebære at skildringer av alminnelig seksuell aktivitet ikke lenger skulle være omfattet av definisjonen. Med alminnelig seksuell aktivitet ble det særlig siktet til «skildringer av samleie, onani, oralsex og lignende aktiviteter mellom voksne personer, hetero - eller homoseksuelle», se oppsummering av utvalgets forslag i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 92-93.

Straffelovkommisjonen mener videre det vil være tilstrekkelig å ramme grovt uaktsomme overtredelser, men slik at uaktsomhet med hensyn til alder er nok der dette er et straffbarhetsvilkår, se delutredning VII side 365.

Kommisjonen foreslår ikke å videreføre straffeloven 1902 § 204 tredje ledd annet punktum som retter seg mot innehaver eller overordnet som forsettlig eller uaktsomt unnlater å hindre at det i en virksomhet blir foretatt handlinger som strider med bestemmelsen.

Kommisjonen antar at det vil være tilstrekkelig med strafferammer i det lavere sjiktet.

7.24.1.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten mener det er tvilsomt om det er tilstrekkelig grunn til å liberalisere pornografibestemmelsen.

JURK mener at kommisjonen i sitt forslag om å endre skyldkravet har lagt feil skadepotensial til grunn: Prosessen som leder frem til et salgbart produkt kan generere store skader, selv om ikke salget isolert sett gjør det. JURK mener dermed kommisjonens eget system tilsier at simpel uaktsomhet burde beholdes som skyldkrav. Effektivitetshensyn taler også for dette. JURK går også i mot kommisjonens forslag om at straffeloven 1902 § 204 tredje ledd annet punktum ikke skal videreføres.

Kirkerådet er negative til en liberalisering av pornografibestemmelsen, og uttrykker særlig skepsis til å anvende skadefølgeprinsippet som begrunnelse for endringen. Rådet frykter at det er eller kan være sterkere sammenheng mellom seksuelle overgrep og fremstillinger av alminnelig seksuell aktivitet enn hva som er lagt til grunn av utvalgene som har foreslått liberalisering. For øvrig slutter Kirkerådet seg til departementets argumentasjon mot liberalisering i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000).

PION støtter kommisjonens forslag om å begrense hva som rammes av pornografibestemmelsen, men er skeptiske til detaljstyring av hva som skal regnes som grove kjønnslige skildringer. Som eksempel viser PION til at hvis sadisme/machoisme (S/M) praktiseres frivillig, er dette et spørsmål om seksuell preferanse - selv om en skildring av dette kan inneholde elementer av vold eller tvang. Det er derimot uakseptabelt hvis noen mot sin vilje blir del av en slik fremstilling. Bestemmelsen bør derfor legge til grunn hvilke forhold pornografien er skapt under, ikke dens uttrykk.

7.24.1.4 Dok. 8: 11 (2005-2006)

I dok. 8:11 (2005-2006) fremmet stortingsrepresentantene Tørresdal, Molvær Grimstad og Syversen flere forslag som følge av Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2005 side 1628. Tre av forslagene gjaldt endringer i straffeloven § 204:

1. «Stortinget ber Regjeringen om å fremme forslag om endring i straffeloven § 204 for å sikre at kjønnskrenkende skildringer omfattes av forbudet, og for å sikre at hensynet til uheldig påvirkning av barn og unge tillegges vekt ved vurderingen av hva som er pornografi i lovens forstand.

2. Stortinget ber Regjeringen fremme forslag om forbud mot produksjon av alle former for pornografi for utbredelse.

3. Stortinget ber Regjeringen fremme forslag om forbud mot spredning av pornografiske bilder i form av utsendelse, utdeling eller annen form for distribusjon til personer som ikke har bestilt materialet.»

Justiskomiteen ba om at disse forslagene ble vurdert i forbindelse med revisjonen av straffelovens spesielle del, se Innst. S. nr. 103 (2005-2006) side 2-3.

7.24.1.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i straffeloven 2005 § 317 å videreføre gjeldende rett fullt ut. Den rettslige standarden i pornografibestemmelsen gir fleksibilitet til å tilpasse straffebestemmelsens rekkevidde til den generelle oppfatning og utvikling i samfunnet. Høyesteretts fortolkning av standarden i avgjørelsen inntatt i Rt. 2005 side 1628 innebærer at skildringer av alminnelig seksuell aktivitet mellom voksne mennesker normalt ikke vil rammes av pornografibestemmelsen. Dermed er Straffelovkommisjonens forslag ivaretatt ved å videreføre den gjeldende formulering av pornografibestemmelsen.

Departementet mener ellers at straffeloven 1902 § 204 og forslaget til videreføring i straffeloven 2005 § 317 gir en hensiktsmessig avgrensning for hvilke befatningsmåter med pornografi som skal straffebelegges.

7.24.2 Utstillingsforbud

7.24.2.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven 1902 § 204 første ledd bokstav a er det straffbart å utgi, selge eller på annen måte søke å utbre pornografi. Bokstav d i samme bestemmelse rammer den som istandbringer offentlig utstilling med pornografisk innhold. Det er derfor ikke tillatt å stille ut materiale som er pornografi.

Etter Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 1628 er imidlertid skildringer av alminnelig seksuell omgang mellom voksne, samtykkende personer ikke å anse som pornografi i straffelovens forstand. Utstillinger av magasiner med omslag som viser slik aktivitet vil derfor ikke rammes av straffeloven 1902 § 204 første ledd bokstav a eller d.

7.24.2.2 Innst. O. nr. 92 (1999-2000)

Under behandlingen av Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) traff justiskomiteens flertall følgende anmodningsvedtak, jf. Innst. O. nr. 92 (1999-2000) side 37:

«Stortinget ber Regjeringen fremme forslag om forbud mot i ervervsøyemed offentlig å stille ut nakenbilder eller kjønnslige skildringer som er egnet til å vekke anstøt.»

7.24.2.3 Forslaget i høringsbrevet og høringsinstansenes syn

Da delutredning VII ble sendt på høring, ba departementet, på bakgrunn av anmodningsvedtaket i Innst. O. nr. 92 (1999-2000) om høringsinstansenes syn på spørsmålet om utstillingsforbud. Departementet ønsket instansenes vurdering både under den forutsetning av at pornografibestemmelsen endres slik Straffelovkommisjonen foreslår, og under den forutsetning at straffebudet ikke liberaliseres.

I høringen uttrykker følgende instanser generell støtte for et utstillingsforbud: Barne- og familiedepartementet, Kirkerådet, KRÅD og Likestillingsombudet.

Norsk Fengsels- og friomsorgsforbund mener barn og unge må skjermes mot ufrivillig å bli utsatt for nakenbilder og kjønnslige skildringer og at det fortsatt må eksistere et forbud mot slike oppslag på alminnelig beferdete steder.

Følgende instanser støtter et utstillingsforbud forutsatt at pornografibestemmelsen liberaliseres:

Riksadvokaten, Asker og Bærum politidistrikt og Likestillingsrådet i Bærum kommune.

Riksadvokaten går i utgangspunktet imot et utstillingsforbud, men mener behovet for et slikt forbud kan bli større dersom pornografibestemmelsen blir liberalisert.

Følgende instanser går generelt i mot et utstillingsforbud: Nærings- og handelsdepartementet, Hordaland politidistrikt, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Barneombudet, Forsvarergruppen av 1977, Politiets fellesforbund, Politiembetsmennenes Landsforening og Norsk Psykologforening.

Flere av instansene som går i mot et utstillingsforbud peker på risikoen for at håndhevelse av forbudet ikke kan eller vil bli prioritert av politi eller påtalemyndighet. Det blir vist til ressurssituasjonen, men også til de skjønnsmessige vurderingene som et slikt forbud vil kunne medføre.

Nærings- og handelsdepartementet peker i tillegg på at et forbud vil kunne ramme deler av næringslivet hardt. Fra uttalelsen gjengis:

«Omsetningen på lovlige bilder vil stå i fare for å synke i det tilgjengeligheten blir vanskeligere. Dette vil kunne omfatte også omsetningen av blader som ikke faller inn under utstillingsforbudet, i det selger kan være usikker på hvor grensene i lovbestemmelsen går. Videre vil det være en belastning for de næringsdrivende å foreta de skjønnsmessige vurderinger forbudet krever i forhold til hvor bladene fysisk kan plasseres i butikken, og hvilke blader bestemmelsen omfatter.»

Barneombudet tar særlig opp behovet for at barn skånes mot eksponering for pornografisk materiale. Ombudet mener det er viktig at næringen selv gis ansvaret for og tillit til å regulere plasseringen av slikt materiale og går på den bakgrunn i mot lovregulering av et utstillingsforbud.

Norsk Psykologforening har forståelse for og støtter intensjonen i justiskomiteens anmodningsvedtak, men mener forslaget er uklart formulert og i liten grad åpner for praktiske løsninger.

7.24.2.4 Dok. 8: 11 (2005-2006)

I dok. 8:11 (2005-2006) fremmet stortingsrepresentantene Tørresdal, Molvær Grimstad og Syversen flere forslag som reaksjon på Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2005 side 1628. Et av forslagene gjaldt utstillingsforbud:

«4. Stortinget ber Regjeringen fremme forslag om forbud mot i ervervsøyemed offentlig å stille ut nakenbilder eller kjønnslige skildringer som er egnet til å vekke anstøt.»

Justiskomiteen ba om at disse forslagene ble vurdert i forbindelse med revisjonen av straffelovens spesielle del, se Innst. S. nr. 103 (2005-2006) side 2-3.

7.24.2.5 Departementets vurdering

Etter Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2005 side 1628 vil kjønnslige skildringer av alminnelig seksuell aktivitet ikke være ansett som straffbar pornografi i straffelovens forstand. Departementet foreslår på denne bakgrunn i straffeloven 2005 § 318 en egen straffebestemmelse om forbud mot i ervervsøyemed å stille ut bilder av eksplisitt seksualisert karakter, herunder bilder av kjønnsorganer, på en lett synlig måte på offentlig sted, et sted som lett kan iakttas fra offentlig sted eller utsalgssted. Forbudet vil i praksis særlig ramme oppstilling av magasiner og andre trykte skrifter med omslagsbilder av eksplisitt karakter. Forbudet mot utstilling på utsalgssted gjelder ikke for spesialforretninger.

Formålet med bestemmelsen er å verne allmennheten mot uforvarende og ufrivillig å bli utsatt for bilder av eksplisitt seksualisert karakter. Bestemmelsen oppstiller ikke noe forbud må å selge blader med slike bilder på omslaget, men stiller krav til plasseringen slik at de ikke oppstilles lett synlig. Hvis for eksempel bladene plasseres i en høyde hvor barn ikke lett ser dem og med skjerming av deler av forsiden, vil kravet være oppfylt.

7.25 Obligatorisk vurdering av rettighetstap

Etter gjeldende rett pålegger straffeloven 1902 § 207 retten å vurdere om rettighetstap etter § 29 skal idømmes når noen kjennes skyldig i seksuell omgang, handling eller atferd med eller overfor mindreårig. Bestemmelsen ble innført ved reformen av seksuallovbruddskapitlet i 2000.

Rettighetstap etter straffeloven 1902 § 29 gjelder tap av stilling eller retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet. Plikten etter straffeloven 1902 § 207 er av prosessuell, ikke materiell, art. Det vil si at plikten bare går ut på at retten skal vurdere om rettighetstap bør ilegges. Straffeloven 1902 § 207 hjemler ingen plikt til å ilegge slikt rettighetstap.

Straffelovkommisjonen foreslår at innholdet i straffeloven 1902 § 207 ikke videreføres i ny straffelov.

Ingen høringsinstanser uttaler seg om forslaget.

Søk på Lovdata gir i liten grad veiledning om hvordan bestemmelsen er anvendt. Departementet fastholder imidlertid de vurderingene som ble gjort i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 61-63 og side 119-120 og foreslår bestemmelsen videreført i straffeloven 2005 § 319. I de fleste sakene som er omfattet av straffeloven 1902 § 207 og forslaget til straffeloven 2005 § 319 vil fornærmede ha bistandsadvokat, jf. straffeprosessloven § 107 a. Det vil være en naturlig oppgave for bistandsadvokaten å ta opp spørsmålet om rettighetstap der dette anses aktuelt. Dette fratar likevel ikke retten dens selvstendige plikt til å passe på at spørsmålet blir vurdert.

7.26 Forholdet til erstatningsansvar for ærekrenkelser

7.26.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven 1902 § 208 kan den som beskylder noen for å ha begått visse seksualforbrytelser (§§ 192-197, § 200 tredje ledd eller § 205) ikke gjøres rettslig ansvarlig for beskyldningen etter straffelovens kapittel om ærekrenkelser eller etter skadeserstatningsloven § 3-6 dersom beskyldningen er fremsatt i en anmeldelse eller av den som hevder å være fornærmet eller en av hennes eller hans nærmeste i en fortrolig samtale med en person som det er naturlig å betro seg til, for å bearbeide konsekvensene av handlingen. Beskyldninger fremsatt på andre måter medfører derimot rettslig ansvar etter de alminnelige reglene.

Etter annet ledd kan anmelderen eller den som hevder å være fornærmet likevel gjøres rettslig ansvarlig hvis det var grovt uaktsomt å legge til grunn at opplysningene var sanne. Den nærmeste kan gjøres rettslig ansvarlig dersom det var uaktsomt å legge til grunn at opplysningene var sanne. Rettslig ansvar omfatter både straff, erstatning, oppreisning, mortifikasjon og sakskostnader.

Bestemmelsen ble vedtatt ved revisjonen av seksuallovbruddskapitlet i 2000 etter forslag fra justiskomiteen, jf. Innst. O. nr. 92 (1999-2000) side 14-17. Fra side 15 gjengis:

«Flertallet viser til at det i den senere tid har vært eksempler på rettssaker der en mann har gått til injuriesøksmål mot en kvinne fordi hun har påstått at mannen voldtok henne. Flertallet har merket seg at det ikke er selve anmeldelsen som ligger til grunn for injuriesøksmålet, men det at kvinnen har fortalt om den påståtte voldtekten til andre. Flertallet mener det er svært uheldig at et voldtektsoffer kan bli erstatningsansvarlig overfor en voldtektsmann dersom hun ikke kan bevise at påstandene er riktige, samtidig som flertallet er innforstått med at det også er viktig å ivareta hensynet til de personer som urettmessig blir beskyldt for slike forbrytelser.»

Det foreligger lite rettspraksis om bestemmelsen. I Rt. 2001 s 1720 kom Høyesterett til at den nye straffeloven § 208 ikke fikk anvendelse, fordi saken gjaldt en beskyldning fremsatt før bestemmelsen trådte i kraft. Flertallet la imidlertid til grunn at norsk strafferett i lys av EMK allerede hadde et innhold som delvis var i samsvar med den nye bestemmelsen.

7.26.2 Straffelovkommisjonens skisse

Straffelovkommisjonen foreslår at § 208 ikke videreføres i ny straffelov. Kommisjonen mener bestemmelsen er lite prinsipiell, og legger vekt på at det ikke bare er påstander om seksualforbrytelser som kan lede til urimelige søksmål, men at søksmål kan reises på bakgrunn av enhver påstand om at den ærekrenkede har foretatt noe straffbart. Kommisjonen stiller seg skeptisk til å videreføre en så kasuistisk bestemmelse. Videre vises det til at bestemmelsens anvendelsesområde vil bortfalle som følge av de foreslåtte innskrenkningene i straffeloven kapittel 23 om ærekrenkelser. Kommisjonen peker også på at bestemmelsen har fått mindre selvstendig betydning på grunn av Rt. 2001 s 1720, jf. foran i punkt 7.26.1.

Kommisjonen tar ikke stilling til om deler av innholdet i straffeloven 1902 § 208 bør videreføres i sivilretten.

7.26.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten mener det fortsatt er «grunn til å ha særlige regler som beskytter den som anmelder et seksuelt overgrep mot senere ærekrenkelsessøksmål» og ser ikke tilstrekkelig grunn til å svekke offerets stilling i sedelighetssakene. Riksadvokaten foreslår derfor bestemmelsen i straffeloven § 208 opprettholdt.

Advokatforeningen støtter forslaget om ikke å videreføre § 208 fordi bestemmelsen er av utpreget kasuistisk karakter og i praksis har vist seg å få uheldige følger for enkelte anmeldere.

JURK mener § 208 bør videreføres og uttaler at

«Den er [...] svært viktig i det henseende at den beskytter personer som har vært utsatt for seksuelle overgrep, slik at de har muligheten til å fortelle om det de har vært utsatt for. Lovregelen har kun eksistert i kort tid og grunnen til at den ble inntatt i straffeloven, var mange æreskrenkelsessaker etter påstander om seksualforbrytelser. JURK mener dette viser at strl § 208 har en berettiget betydning i norsk straffelov. Siden alvorligheten av forbrytelsen er så grov og rammer offerets personlige integritet så sterkt, mener JURK at en selvstendig regel om æreskrenkelser etter påstand om seksuallovbrudd har sin berettigelse. Siden majoriteten av de som utsettes for seksuelle overgrep er kvinner så mener JURK at man svekker rettsstillingen til kvinner i Norge ved å fjerne strl § 208.»

7.26.4 Departementets vurdering

Departementet viser til at regelen i straffeloven 1902 § 208 er begrunnet i hensynet til å beskytte ofrene og mener det ikke er grunn til å svekke dette vernet, særlig sett i lys av det arbeidet som er gjort den senere tid for å styrke ofrenes rettsstilling, jf. blant annet lov 7. mars 2008 nr. 5 om endringer i straffeprosessloven mv. (styrket stilling for fornærmede og etterlatte). Ettersom ærekrenkelser foreslås avkriminalisert, se kapittel om vern av den personlige frihet og fred, foreslår departementet i straffeloven 2005 § 319 en bestemmelse som regulerer forholdet til erstatningsansvar for ærekrenkelser.

Forslaget viderefører innholdet i straffeloven 1902 § 208 hva gjelder fritak for erstatningsansvar for anmelderen eller den som hevder å være fornærmet. Regelen innebærer i realiteten en heving av skyldkravet til grov uaktsomhet for erstatningsansvar i disse tilfellene. Anmelderen eller den som hevder å være fornærmet kan både etter straffeloven 1902 § 208 annet ledd første punktum og etter forslaget til straffeloven 2005 § 320 annet ledd gjøres rettslig ansvarlig dersom det var grovt uaktsomt å legge til grunn at opplysningene var sanne.

Straffeloven 1902 § 208 annet ledd annet punktum fritar den nærmeste for rettslig ansvar dersom det var uaktsomt å legge til grunn at opplysningene var sanne. Ettersom skyldkravet for erstatningsansvar er uaktsomhet, er det ikke grunnlag for å videreføre denne bestemmelsen når den bare regulerer forholdet til erstatningsansvar.

7.27 Jurisdiksjon over seksuallovbrudd

7.27.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven 1902 § 12 har Norge strafferettslig jurisdiksjon (det vil si at norsk straffelovgivning kommer til anvendelse) over seksuallovbrudd

• foretatt i riket (§ 12 nr. 1 med videre presiseringer i bokstav a - e),

• på norsk fartøy eller luftfartøy hvor enn det befinner seg, av noen av dets besetning eller andre som medfølger fartøyet; som fartøy regnes også boreplattform eller lignende flyttbar innretning (§ 12 nr. 2),

• i utlandet av norsk statsborger eller noen i Norge hjemmehørende person (§ 12 nr. 3 bokstav a, unntatt for straffeloven 1902 § 200 om seksuell handling og § 201 om seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd med mindre handlingen også er straffbar etter lovgivningen i landet der den er foretatt og dermed omfattes av § 12 nr. 3 bokstav c),

• i utlandet av utlending (§ 12 nr. 4 bokstav a, gjelder bare straffeloven 1902 §§ 192-195)

7.27.2 Straffeloven 2005

Etter straffeloven 2005 er Norges strafferettslige jurisdiksjon regulert i § 4 for handlinger foretatt i Norge og på norske jurisdiksjonsområder mv. og i § 5 for handlinger foretatt i utlandet. I tillegg kommer straffeloven 2005 § 6 som sier at norsk straffelovgivning også gjelder for handlinger som Norge etter overenskomster med fremmede stater eller etter folkeretten for øvrig har rett eller plikt til å strafforfølge.

Om innholdet i straffeloven 2005 §§ 4-6 vises det til merknadene til bestemmelsene i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 399-405. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å påpeke at straffeloven 2005 § 5 i utgangspunktet ikke viderefører jurisdiksjonen for handlinger som nevnt i straffeloven 1902 § 12 nr. 3 bokstav a og § 12 nr. 4 bokstav a.

7.27.3 Internasjonale forpliktelser

Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 25 oppstiller krav til partenes strafferettslige jurisdiksjon. Bestemmelsen lyder slik i engelsk originalversjon:

«Article 25 - Jurisdiction

1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to establish jurisdiction over any offence established in accordance with this Convention, when the offence is committed:

   1. in its territory; or

   2. on board a ship flying the flag of that Party; or

   3. on board an aircraft registered under the laws of that Party; or

   4. by one of its nationals; or

   5. by a person who has his or her habitual residence in its territory.

2. Each Party shall endeavour to take the necessary legislative or other measures to establish jurisdiction over any offence established in accordance with this Convention where the offence is committed against one of its nationals or a person who has his or her habitual residence in its territory.

3. Each Party may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, declare that it reserves the right not to apply or to apply only in specific cases or conditions the jurisdiction rules laid down in paragraph 1e of this article.

4. For the prosecution of the offences established in accordance with Articles 18, 19, 20, paragraph 1a, and 21, paragraph 1a and b, of this Convention, each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that its jurisdiction as regards paragraph 1d is not subordinate to the condition that the acts are criminalised at the place where they were performed.

5. Each Party may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, declare that it reserves the right to limit the application of paragraph 4 of this article, with regard to offences established in accordance with Article 18, paragraph 1b, second and third indents, to cases where its national has his or her habitual residence in its territory.

6. For the prosecution of the offences established in accordance with Articles 18, 19, 20, paragraph 1a, and 21 of this Convention, each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that its jurisdiction as regards paragraphs 1d and e is not subordinate to the condition that the prosecution can only be initiated following a report from the victim or a denunciation from the state of the place where the offence was committed.

7. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to establish jurisdiction over the offences established in accordance with this Convention, in cases where an alleged offender is present on its territory and it does not extradite him or her to another Party, solely on the basis of his or her nationality.

8. When more than one Party claims jurisdiction over an alleged offence established in accordance with this Convention, the Parties involved shall, where appropriate, consult with a view to determining the most appropriate jurisdiction for prosecution.

9. Without prejudice to the general norms of international law, this Convention does not exclude any criminal jurisdiction exercised by a Party in accordance with internal law.»

I uoffisiell norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Artikkel 25 - Jurisdiksjon

1. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å etablere jurisdiksjon over enhver handling fastsatt som straffbar etter denne konvensjon, når den straffbare handlingen er begått:

   1. på dens territorium, eller

   2. om bord i et skip som fører dens flagg, eller

   3. om bord i et luftfartøy som er registrert i henhold til dens lovgivning, eller

   4. av en av dens statsborgere, eller

   5. av en person som er bosatt på dens territorium.

2. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å etablere jurisdiksjon over enhver handling fastsatt som straffbar etter denne konvensjon, når den straffbare handlingen er begått mot en av dens statsborgere eller en person som er bosatt på dens territorium.

3. Hver part kan på tidspunktet for undertegning eller når den deponerer sitt ratifikasjons-, godtakelses-, godkjennings- eller tiltredelsesdokument, ved en erklæring rettet til Europarådets generalsekretær erklære at den forbeholder seg retten til ikke å anvende de jurisdiksjonsregler som er fastsatt i nr. 1 bokstav e i denne artikkel, eller anvende dem bare i bestemte tilfeller eller under bestemte forhold.

4. Ved strafforfølgning av handlinger fastsatt som straffbare etter artikkel 18 og 19, artikkel 20 nr. 1 bokstav a, og artikkel 21 nr. 1 bokstav a og b i denne konvensjon, skal hver part ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at dens jurisdiksjon med hensyn til nr. 1 bokstav d ikke er betinget av at handlingene er straffbare der de har funnet sted.

5. Hver part kan på tidspunktet for undertegning eller når den deponerer sitt ratifikasjons-, godtakelses-, godkjennings- eller tiltredelsesdokument, ved en erklæring rettet til Europarådets generalsekretær erklære at den forbeholder seg retten til å begrense anvendelsen av nr. 4 i denne artikkel, med hensyn til handlinger fastsatt som straffbare etter artikkel 18 nr. 1 bokstav b annet og tredje strekpunkt, til tilfeller der dens statsborger er bosatt på dens territorium.

6. Ved strafforfølgning av handlinger fastsatt som straffbare etter artikkel 18 og 19, artikkel 20 nr. 1 bokstav a, og artikkel 21 i denne konvensjon, skal hver part ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at dens jurisdiksjon med hensyn til nr. 1 bokstav d og e ikke er underordnet vilkåret om at strafforfølgning kan finne sted først etter at det foreligger en anmeldelse fra offeret eller en anklage fra staten der den straffbare handlingen ble begått.

7. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å etablere jurisdiksjon over handlinger fastsatt som straffbare etter denne konvensjon i tilfeller der en angivelig overgriper oppholder seg på dens territorium, og den ikke utleverer ham eller henne til en annen part utelukkende på grunnlag av hans eller hennes nasjonalitet.

8. Når mer enn en part gjør krav på jurisdiksjon over en angivelig handling fastsatt som straffbar etter denne konvensjon, skal de involverte parter, når det er hensiktsmessig, rådføre seg med hverandre med sikte på å avgjøre hvilken jurisdiksjon som er mest hensiktsmessig for strafforfølgningen.

9. Med forbehold for folkerettens generelle regler, utelukker denne konvensjon ikke noen strafferettslig jurisdiksjon som en part utøver i samsvar med sin interne rett.»

7.27.4 Departementets vurdering av behovet for ekstraterritoriell jurisdiksjon over seksuallovbrudd

Etter departementets vurdering er det behov for å videreføre jurisdiksjonen over de mest alvorlige seksuallovbruddene begått i utlandet av norske statsborgere eller personer som hører hjemme i Norge. Seksuallovbruddene som er oppregnet i straffeloven 1902 § 12 nr. 3 bokstav a er alvorlige integritetskrenkelser hvor adgangen til strafforfølgning ikke bør bero på lovgivningen i det landet hvor handlingene er begått. Denne jurisdiksjonen er derfor foreslått videreført i forslag til straffeloven 2005 § 5 første ledd nytt nr. 9. Dette gjelder også for menneskehandel etter straffeloven 2005 § 257. Av hensyn til Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk er jurisdiksjonen utvidet til å gjelde også § 305 om seksuell atferd mv. overfor barn under 16 år og § 306 om avtale om møte for å begå seksuelt overgrep. Når disse bestemmelsene omfattes, bør det samme gjelde § 304 om seksuell handling med barn under 16 år. Etter forslaget til straffeloven 2005 § 5 første ledd nytt nr. 9 vil dermed alle bestemmelser om seksuelle overgrep mot barn være omfattet av norsk straffelovgivning også når de er begått i utlandet av norske statsborgere eller personer som hører hjemme i Norge.

Det er etter departementets syn også behov for strafferettslig jurisdiksjon over de mest alvorlige seksuallovbruddene når de er begått i utlandet av utlendinger uten tilknytning til Norge, men mot en norsk statsborger eller person som er bosatt i Norge, se forslag til straffeloven 2005 § 5 nytt femte ledd. Etter forslaget vil straffelovgivningen gjelde for slike handlinger som rammes av straffebestemmelser med lengstestraff på fengsel i mer enn 6 år. Dette vil dekke bestemmelsene om voldtekt (§§ 291-294), misbruk av overmaktsforhold og lignende (§ 295), seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon (§ 296), voldtekt av barn under 14 år (§§ 299-301), seksuell omgang med barn mellom 14 og 17 år (§§ 302-303), incest og seksuell omgang mellom andre nærstående (§§ 312 og 314) og hallikvirksomhet (§ 315).

Etter departementets syn vil forslaget til endringer i straffeloven 2005 § 5 første ledd nr.1, nytt nr. 9 og nytt femte ledd i hovedsak oppfylle forpliktelsene etter Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk artikkel 25. Forpliktelsene vil i tillegg være oppfylt gjennom straffeloven 2005 § 6 som sier at Norge har jurisdiksjon for handlinger som Norge etter overenskomster med fremmede stater eller etter folkeretten for øvrig har rett eller plikt til å strafforfølge.