5 Endring av forvaltningsloven § 17 – utrednings- og informasjonsplikt

5.1 Gjeldende rett

Forvaltningsloven har få formelle regler om forvaltningens bruk av sakkyndige eller fagpersoner. Av forvaltningsloven § 17 første ledd første punktum følger det imidlertid at: «Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.»

Forvaltningens selvstendige plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst medfører at forvaltningen ikke kan basere seg på at sakens parter har fremlagt alle nødvendige opplysninger eller foretatt de vurderinger som må gjøres. Selv om man i mange tilfeller er avhengig av at partene fremskaffer i hvert fall deler av de opplysninger som forvaltningen trenger, vil som regel forvaltningen selv måtte foreta de nødvendige utredninger, vurderinger eller avveininger av ulike hensyn som den konkrete sak reiser. Når det gjelder grundigheten av forvaltningens utredning eller forundersøkelse, må dette bero på en konkret avveining hvor man blant annet må veie hensynet til å oppnå forsvarlige resultater opp mot økonomiske hensyn og tidsbruk.

For at forvaltningen skal kunne oppfylle sin utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17 første ledd, vil det i en rekke saker kunne være nødvendig å basere seg på fagkyndige innspill eller bidrag fra eksterne sakkyndige. Dette kan skje ved at forvaltningen innhenter dette, eller ved at parten selv fremlegger det, for eksempel der hvor en part overfor trygdemyndighetene fremlegger en sakkyndig erklæring fra en lege som skal begrunne partens krav på en ytelse fra trygden.

Etter forvaltningsloven § 17 andre ledd er forvaltningen pålagt en informasjonsplikt overfor parten. Hovedregelen er at dersom forvaltningen mottar opplysninger om en part, og parten etter forvaltningsloven §§ 18 til 19 har rett til å gjøre seg kjent med disse opplysningene, skal forvaltningen forelegge opplysningene for parten med rett til å uttale seg.

Når det gjelder retten til partsinnsyn er det i forvaltningsloven §§ 18 til 19 inntatt enkelte begrensninger som blant annet kan få betydning for partens rett til å bli informert eller uttale seg til bruk av sakkyndige, herunder utforming av den sakkyndiges oppdrag eller mandat.

5.2 Nærmere om forslaget

Gravergruppen vurderte om forvaltningens bruk av sakkyndige eller fagpersoner kunne formaliseres, nærmere bestemt om det kunne være hensiktsmessig å lovfeste en regel knyttet til innhenting av uttalelse fra særlige rådgivere eller sakkyndige i forvaltningsloven kapittel III.

Arbeidsgruppen har blant annet vist til at åpenhet om faglige vurderinger og måten de brukes på i forvaltningen er viktig for tilliten både til de faglige rådgiveres rolle og forvaltningen. Dette fremheves som viktig både av hensyn til å få saken best mulig belyst, partens interesser, tilliten til forvaltningens avgjørelser og at parten har mulighet for å uttale seg om de premisser som legges ved bruken av eksterne rådgivere. Siden hovedregelen er at utredninger fra rådgivere er underlagt partsoffentlighet, har arbeidsgruppen hatt vanskelig for å se prinsipielle innvendinger mot å gi partsrettigheter også i denne fasen av saksbehandlingen.

Gruppen har vist til at det særlig i saker det knytter seg partsinteresser til, vil være aktuelt å pålegge forvaltningen en aktiv plikt til å forelegge spørsmålet om bruk av sakkyndig for utenforstående. Det er vist til at mandat og oppdrag til sakkyndige vil være underlagt generell offentlighet etter den nye offentlighetsloven og at unntak bare kan gjøres etter § 15 tredje ledd. Når det gjelder forvaltningsloven har gruppen foreslått at en slik regel bør knyttes til saksforberedelse av enkeltvedtak og da i form av et nytt tredje punktum i § 17 tredje ledd som lyder:

«Dersom organet innhenter vurdering til bruk i saksforberedelsen fra særlige rådgivere eller sakkyndige skal dokument om innhenting av slik uttalelse etter samme betingelser forelegges partene til uttalelse.»

5.3 Høringen

Det er kun et fåtall høringsinstanser som eksplisitt har uttalt seg til arbeidsgruppens forslag om å endre forvaltningsloven § 17 tredje ledd.

Helsetilsynet i Rogaland og Akershus universitetssykehus HF har uttalt at de støtter forslaget. Statens helsetilsyn har i sin høringsuttalelse uttalt at de ikke har innvendinger til forslaget om å endre forvaltningsloven § 17 tredje ledd, men har påpekt at en slik løsning vil kunne medføre forlenget saksbehandlingstid. Også Statens helsepersonellnemnd har berørt dette og har blant annet uttalt at dersom en slik uttalerett innføres, bør det av hensyn til saksfremdriften bli adgang til å sette korte frister for slik uttalelse.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har i utgangspunktet støttet intensjonene bak forslaget om endring av forvaltningsloven § 17 tredje ledd, men også disse har vist til at dette kan medføre lengre saksbehandlingstid og få administrative konsekvenser for etaten. Direktoratet har derfor foreslått en modifisering av forslaget. Prinsipalt foreslås det at det gjøres unntak for erklæringer mv. som innhentes med hjemmel i lov. Subsidiært foreslås det at når det gjelder erklæringer mv. som innhentes med hjemmel i lov, så skal det være tilstrekkelig med en underretning til parten om innhenting av dokumentet uten rett til å uttale seg før innhentingsdokumentet sendes til rådgiveren/den sakkyndige. Direktoratet har videre foreslått at det presiseres i hvilke tilfeller bestemmelsen skal gjelde, nærmere bestemt bare når forvaltningen selv engasjerer særlige rådgivere eller sakkyndige og bare i forhold til eksterne fagpersoner i motsetning til fagpersoner som organet selv rår over.

Sosial- og helsedirektoratet støtter i prinsippet forslaget om endring av forvaltningsloven § 17 tredje ledd, men har hatt enkelte merknader. Direktoratet har blant annet uttalt:

«(…). Sakkyndige uttalelser vil ofte være avgjørende for sakens utfall, og kontradiksjonsprinsippet tilsier derfor at parten må sikres innsyn også i slike dokumenter. Dette sikres også gjennom den nye offentlighetsloven hvor mandat og oppdrag til sakkyndige vil være underlagt generell offentlighet. Høringsnotatets forslag til ny § 17 tredje ledd siste punktum følger opp dette utgangspunktet. Det bør imidlertid sikres at regelverket gir adgang for forvaltningen til å søke råd i fortrolighet slik det beskrives i rapporten, mens formelle uttalelser fra sakkyndige og rådgivere er tilgjengelige for parten.

Slik bestemmelsen er utformet legger den opp til at det kan foretas en skjønnsmessig vurdering av om parten aktivt skal opplyses om bruk av særlige rådgivere eller sakkyndige. Vi anser at det må kunne foretas en vurdering av om parten kan forutsettes å ha en interesse av å bli informert eller ikke. Det vesentlige bør være at parten opplyses om retten til å gjøre seg kjent med alle opplysninger og deretter kan be om dette om ønskelig.»

Justis- og politidepartementet har i sin høringsuttalelse uttalt at man er skeptisk til den foreslåtte endring av forvaltningsloven § 17 tredje ledd. Departementet har i den forbindelse blant annet uttalt:

«Arbeidsgruppen foreslår et nytt tredje punktum i forvaltningsloven § 17 tredje ledd, hvor det presiseres at sakens parter skal gis anledning til å uttale seg ved innhenting av uttalelser fra sakkyndige. Denne retten begrenses etter omstendighetene der hensynet til partene er tilstrekkelig ivaretatt på andre måter og der hensynet til en rask avgjørelse i saken tilsier at en slik rett må vike. Der parten etter reglene om partsinnsyn i §§ 18 – 19 ikke har rett til å se dokumentene, gjelder ikke den foreslåtte bestemmelsen. Etter § 18 annet ledd vil uttalelser fra sakkyndige anses for interne dokumenter som parten kun har en begrenset rett til å gjøre seg kjent med, jf tredje ledd. Adgangen til å unnta interne dokumenter fra reglene om partsinnsyn snevres inn ved ny § 18 b i forvaltningsloven. Bestemmelsen er ikke trådt i kraft.

Den foreslåtte endringen i forvaltningsloven vil etter vårt syn neppe endre gjeldende rett, men den kan bidra til å presisere rettstilstanden i en sammenheng. Forvaltningen må i henhold til § 17 vurdere om hensynet til sakens opplysning eller partenes rett til å uttale seg, tilsier at opplysningene forelegges parten. Det er den samme avveiningen av kryssende hensyn som skissert over, som forvaltningsorganet må foreta. Den skisserte bestemmelsen er utformet særlig med sikte på et spesialområde – bruk av sakkyndig helsepersonell innen justissektoren. Det er i høringsnotatet ikke gjort rede for ønskeligheten av en slik bestemmelse på andre områder (og det kan være grunn til å gå ut fra at den ikke innebærer noen endring av gjeldende rett der heller). Forvaltningsloven er en alminnelig lov som i utgangspunktet skal gjelde på alle saksområder. Vi er på denne bakgrunnen noe skeptiske til behovet for å endre forvaltningsloven § 17, men vil komme tilbake til spørsmålet i lys av øvrige høringsuttalelser i saken.»

5.4 Departementets vurderinger og forslag

Som flere høringsinstanser har påpekt, kan alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper som kontradiksjon, åpenhet og ivaretakelse av partsinteresser, tale for at det foretas en endring eller presisering av forvaltningsloven § 17 tredje ledd i tråd med hva Gravergruppen har skissert i sitt forslag.

På den annen side er departementet, i likhet med hva Justis- og politidepartementet har påpekt i sin høringsuttalelse, noe i tvil om i hvilken utstrekning den foreslåtte bestemmelse vil medføre endringer i gjeldende rett. Departementet legger til grunn at forvaltningsloven § 17 allerede i dag vil kunne innebære en plikt for forvaltningen til å orientere om, eller forelegge for sakens parter, spørsmål om bruk av sakkyndige, herunder spørsmål om utforming av den sakkyndiges oppdrag eller mandat. Slik departementet ser det kan det derfor diskuteres om ikke den foreslåtte lovendring kun vil få selvstendig betydning i et mindre antall saker.

Departementet viser også til at Gravergruppen kun har vurdert lovendringen i forhold til bruk av sakkyndig helsepersonell innenfor justissektoren. Ønskeligheten eller hensiktsmessigheten av en slik bestemmelse på andre forvaltningsområder er ikke utredet. Det er heller ikke vurdert hvorvidt en slik bestemmelse bør gjelde for alle sakstyper forvaltningen behandler eller om man for eksempel bør gjøre unntak i saker hvor erklæringer innhentes med hjemmel i lov.

Det at forvaltningsloven er en alminnelig lov som i utgangspunktet gjelder for alle forvaltningsområder, taler etter departementets oppfatning også for at man før eventuelle lovendringer foreslås, bør ha foretatt en grundigere utredning av lovendringenes konsekvenser for forvaltningen generelt. Dette gjelder ikke minst når det er snakk om endringer av så vidt sentrale bestemmelser som forvaltningens plikt til utredning og informasjon. Slike endringer bør som utgangspunkt kun skje på bakgrunn av en mer prinsipiell og overordnet vurdering hvor endringene også sees i sammenheng med andre relevante deler av forvaltningsloven.

Under henvisning til ovennevnte mener derfor departementet at det kan være uheldig å foreta slike lovendringer løsrevet fra en vurdering av forvaltningslovens øvrige bestemmelser, og da særlig lovens alminnelige bestemmelser om saksbehandling, saksforberedelse, vedtak, klage og omgjøring, jf. forvaltningsloven kapittel III – VI. Departementeter derfor av den oppfatning at forslaget om endring av forvaltningsloven § 17 tredje ledd ikke bør følges opp i denne proposisjonen.