7 Ny sanksjonsbestemmelse i helsepersonelloven – tilbakekall av rett til å utstede attester, erklæringer o.l.

7.1 Innledning

I tillegg til forslag som knytter seg til utforming og innhold av ulike attester eller erklæringer, foreslo Gravergruppen også tiltak som skulle gjøre det enklere for tilsynsmyndighetene å reagere overfor helsepersonell som har overtrådt relevant regelverk knyttet til utstedelse av attester og erklæringer. Gruppen foreslo i den forbindelse en ny bestemmelse om tilbakekall av retten til å utstede attester og erklæringer, jf. punkt 7.3.

7.2 Gjeldende rett

Helsepersonelloven inneholder ikke særskilte bestemmelser som gir Statens helsetilsyn hjemmel til å foreta tilbakekall eller suspensjon av helsepersonells rett til å utferdige attester/erklæringer overfor ulike instanser eller til bruk ved ulike formål. Med hjemmel i helsepersonelloven § 57 og § 58 kan imidlertid Statens helsetilsyn fatte vedtak om henholdsvis tilbakekall eller suspensjon av helsepersonells autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning. Slikt vedtak vil dermed også få betydning for helsepersonellets adgang til å utstede attester, erklæringer o.l. som autorisert helsepersonell.

Etter helsepersonelloven § 59 er det adgang til å begrense helsepersonells autorisasjon dersom helsepersonellet, til tross for at vilkårene for tilbakekall er oppfylt, anses skikket til å utøve virksomhet med begrensninger. En forutsetning for slikt begrenset tilbakekall er imidlertid at vilkårene for «fullt» tilbakekall av autorisasjon etter helsepersonelloven § 57 er oppfylt.

Det finnes også enkelte sanksjonsbestemmelser i folketrygdloven som blant annet kan komme til anvendelse overfor leger og psykologer som skriver uriktige attester/erklæringer, jf. nærmere om dette i punkt 8.1.

7.3 Nærmere om forslaget

Gravergruppen har fremhevet det som en svakhet ved helsepersonellovens system at tilsynsmyndighetene i tilfeller hvor helsepersonell utferdiger attester/erklæringer i strid med lovens bestemmelser, i hovedsak kun kan velge mellom reaksjonsalternativene advarsel (helsepersonelloven § 56) og tilbakekall/suspensjon av helsepersonellets autorisasjon eller lisens (helsepersonelloven § 57 og § 58). Det er vist til at tilbakekall er en streng reaksjon som sjelden brukes, noe som kan føre til at det i for liten grad blir reagert når helsepersonell skriver mangelfulle eller misvisende attester/erklæringer.

Arbeidsgruppen har videre lagt til grunn at helsepersonelloven § 59 vil være mindre egnet i disse tilfellene, idet bestemmelsen i hovedsak tar sikte på situasjoner hvor det anses nødvendig å begrense helsepersonellets autorisasjon til utøvelse av nærmere bestemte typer virksomhet eller yrkesutøvelse. I tillegg er det en forutsetning for bruk av bestemmelsen at vilkårene for tilbakekall av «hele» autorisasjonen er oppfylt. I noen tilfeller hvor reglene for attester/erklæringer er overtrådt, vil overtredelsen ikke være så grov at det vil være hjemmel for å tilbakekalle «hele» autorisasjonen, samtidig som en advarsel etter § 56 vil kunne fremstå som en for mild eller mindre formålstjenelig reaksjon.

Arbeidsgruppen har vist til at tilbakekall av autorisasjon eller lisens etter helsepersonelloven § 57 gjøres for å ivareta pasientsikkerhet/beskytte pasienter og opprettholde tillit til helsepersonell/helsetjeneste. Formålet med bestemmelsen er ikke å straffe de som bryter normen, men å hindre at de i fremtiden kan påføre sine pasienter skade eller komme til å krenke det tillitsforholdet det nødvendigvis må være mellom allmennheten og helsetjenesten/helsepersonell. Gruppen har vist til at tilbakekall av «attestretten» vil ha et mer straffende formål, idet dette i hovedsak vil måtte gjøres hvor helsepersonell ved sin opptreden bidrar til eller medvirker til at noen urettmessig oppnår fordeler eller slipper ulemper, samt der hvor uriktige attester/erklæringer gjør at forvaltningens eller domstolenes avgjørelser blir uriktige. Samtidig finnes det imidlertid tilfeller hvor liv og helse kan bli satt på spill ved en uforsvarlig utøvelse av attestretten, jf. for eksempel førerett til bil/fly og arbeid offshore.

Gruppen har deretter foreslått en ny bestemmelse om tilbakekall av retten til å utstede attester og erklæringer. Bestemmelsen er foreslått som ny § 62 a i helsepersonelloven. I henhold til bestemmelsen bør tilbakekall kunne skje hvis helsepersonellet har utstedt attester, erklæringer o.l. i strid med loven eller bestemmelser gitt i medhold av den. Tilbakekall bør kunne skje ut fra en helhetsvurdering som særlig omfatter hvor alvorlig overtredelsen er, om den har foregått over tid eller om den har et stort omfang. Helsepersonellets subjektive forhold bør også være av betydning, samt også om utstedelse av slik attest/erklæring har ført til uriktige avgjørelser i rettsforhold, herunder at noen ikke har fått rettigheter eller fordeler de ellers ville hatt krav på eller at noen uberettiget har oppnådd fordeler.

Arbeidsgruppen har foreslått at slikt tilbakekall skal gjelde for en bestemt tid. Videre er det foreslått at tilbakekall skal, når forholdene taler for det, begrenses til å gjelde bestemte typer attester, erklæringer o.l. eller til å gjelde attester, erklæringer o.l. som utferdiges til bruk for nærmere bestemte formål eller overfor nærmere bestemte mottakere. Det er vist til at både når det gjelder tid og omfang, må vedtak om tilbakekall stå i et proporsjonalt forhold til overtredelsen. Slikt tilbakekallsvedtak vil være inngripende, og bør derfor være enkeltvedtak etter forvaltningsloven.

I forbindelse med forslaget til ny tilbakekallsbestemmelse, har arbeidsgruppen også vurdert om sanksjonsbestemmelsene i folketrygdloven bør overføres til helsepersonelloven og om trygdens arbeid med slike saker bør overføres til Statens helsetilsyn. Departementet viser i den forbindelse til proposisjonens kapittel 8 hvor dette diskuteres nærmere.

7.4 Høringen

Flere høringsinstanser har støttet forslaget til ny tilbakekallsbestemmelse. Enkelte av disse har imidlertid kommet med forslag til visse justeringer eller mindre endringer.

Akershus universitetssykehus HF har blant annet uttalt:

«Akershus universitetssykehus finner det betimelig at en ny, egen hjemmel supplerer helsepersonelloven kapittel som omhandler administrativ reaksjoner. Den foreslåtte bestemmelse, § 62 a, er fleksibel i forhold til alvorlighetsgraden av brudd på helsepersonelloven § 15 i helsepersonelloven.»

Den rettsmedisinske kommisjon har uttalt:

«I lov om helsepersonell m.v. § 62 a er det foreslått i tredje avsnitt at «tilbakekall av retten til å utferdige attester, erklæringer ol skal, når forholdende taler for det, begrenses til å gjelde bestemte typer attester, erklæringer o.l »

Dette bør etter vår mening endres til en kan-regel, nettopp fordi det at «forholdende taler for det», er en skjønnsmessig vurdering. Ved en kan-regel blir det da klart at det er et skjønn som skal utøves.»

Også Sosial- og helsedirektoratet har støttet bestemmelsen. Direktoratet mener det er en mangel ved dagens regelverk at man i denne type saker ikke har andre reaksjonsalternativer enn advarsel eller tilbakekall/suspensjon. I den forbindelse uttales det blant annet:

«(…). Advarsel etter § 56 vil i mange tilfeller ikke være en tilstrekkelig streng reaksjon, særlig med tanke på at alternativet er suspensjon/tilbakekall av autorisasjonen som er en svært streng reaksjon. Det kan dessuten tenkes at helsepersonellet gjør et godt arbeid ellers til tross for brudd på kravene i § 15. Det vil da kunne virke galt å benytte det strengeste alternativet, samtidig som at advarsel vil kunne virke for mildt. Adgang til å tilbakekalle helsepersonells rett til å utferdige attester, erklæringer og lignende enten varig eller tidsbegrenset, vil innebære at helsepersonellet fortsatt i det vesentlige kan utøve sitt yrke. Det vil også kunne bidra til at mottakere av mangelfulle attester i større grad klager inn sakene, fordi det i større grad kan forventes reaksjoner. Dette vil igjen kunne føre til større oppmerksomhet mot gjeldende krav og forhåpentligvis at kravene etterleves i større grad.»

Den norske legeforening har på visse vilkår støttet forslaget og har blant annet uttalt:

«Legeforeningen har ingen innvendinger mot innføring av en egen sanksjonsbestemmelse knyttet til utstedelse av attester, erklæringer o.l. Det skal dog pekes på at (hel eller delvis) tilbakekall av retten til å utferdige attester, erklæringer o.l. for privatpraktiserende helsepersonell vil ha en betydelig effekt, som også kan vare ut over den tiden retten er tilbakekalt. Det er således ikke gitt at pasienter vil søke seg tilbake til helsepersonell (eksempelvis fastlege), som for en tid helt eller delvis ikke har kunnet utstede attester/erklæringer. Dette taler etter Legeforeningens syn for at den nye sanksjonsmuligheten reserveres til de virkelig alvorlige tilfeller, og dette bør utrykkes enda tydeligere av bestemmelsens forarbeider enn hva som kommer til uttrykk i utvalgets rapport.»

Av Legeforeningens høringsuttalelse fremgår imidlertid at foreningens støtte er betinget av at Gravergruppens forslag om å gjøre Statens helsepersonellnemnd til klageinstans for visse vedtak etter folketrygdloven også følges opp, jf. nærmere om dette i kapittel 8.

Enkelte høringsuttalelser er vanskeligere å karakterisere som henholdsvis støtte eller motstand mot bestemmelsen. Statens helsepersonellnemnd har i sin uttalelse påpekt:

«Som utgangspunkt anser nemnda at det kan være hensiktsmessig med en adgang til å tilbakekalle retten til å utferdige attester, erklæringer o.l. En slik adgang antas å være aktuell å bruke i saker hvor advarsel blir en for mild reaksjon og tilbakekall av autorisasjon uforholdsmessig strengt. Dersom et slikt virkemiddel inntas i loven, bør reaksjonen i hovedsak ikke anses å være begrunnet i strafferettslige betraktninger. Det er viktig å holde fast ved lovens sanksjonssystem, som i dag er tosporet og skiller mellom administrative reaksjoner og straff. Bestemmelsen må i hovedsak anses begrunnet ut fra å sikre allmennhetens tillit til helsepersonell og helsetjenesten samt å beskytte pasienter.

Imidlertid er nemnda av den oppfatning at et slikt virkemiddel bør utredes noe mer, blant annet bør det utredes nærmere i hvilke tilfeller det vil være aktuelt å bruke en slik reaksjon.»

Når det gjelder Helse Vest RHF må deres uttalelse forstås som støtte til tilbakekallsbestemmelsen, men at de i så fall ønsker en strengere regulering i form av at «attestretten» bør tilbakekalles helt, ikke delvis slik Gravergruppens forslag også åpner for.

Enkelte høringsinstanser har også uttalt seg mot forslaget. I sin høringsuttalelse har Statens helsetilsyn blant annet uttalt:

«Etter Statens helsetilsyns vurdering er det ikke hensiktsmessig med en særreaksjon på dette området. Utstedelse av attest, erklæring o.l. er ikke en rettighet enkelte helsepersonellgrupper får på lik linje med legers og tannlegers rekvireringsrett. Alt helsepersonell kan i prinsippet utstede en attest, erklæring o.l., selv om det i praksis i hovedsak vil være leger og psykologer som vil bli vurdert etter § 15.

Det vil etter vår vurdering være vanskelig å kontrollere om et tilbakekall etter den foreslåtte bestemmelsen blir overholdt av det aktuelle helsepersonell. Skal de instanser (barnevern, rettsvesenet, trygden, arbeidsgiver, utdanningsinstitusjoner etc) som mottar en attest, erklæring o.l. sjekke helsepersonellregisteret om utstederen har denne retten, helt eller delvis? Dersom for eksempel en lege har mistet retten til å utstede attester, erklæringer o.l. til bruk i barnevernssaker, vil det antagelig kunne bli reist tvil om vedkommendes egnethet til å utstede attester, erklæringer o.l. også overfor andre instanser.»

Helsetilsynet har derfor foreslått å endre advarselsbestemmelsen i helsepersonelloven § 56 og vist til at dette vil kunne erstatte formålet med ny § 62 a. Tilsynet har i den forbindelse uttalt:

«Slik advarselsbestemmelsen i helsepersonelloven § 56 er utformet, er det meget sjeldent at det er aktuelt å bruke denne overfor helsepersonell som har brutt § 15. De aller fleste attester, erklæringer o.l. som blir vurdert av tilsynsmyndighetene er sakkyndigerklæringer til bruk utenfor helsetjenesten, for eksempel i barnefordelingssaker. Personen som erklæringen omhandler er heller ikke alltid pasient. Vilkåret i § 56 «hvis pliktbruddet er egnet til å medføre fare for sikkerheten i helsetjenesten eller til å påføre pasienter en betydelig belastning» er således sjelden tilstede ved uaktsomt brudd på § 15. Disse tilsynssakene blir dermed i hovedsak avsluttet hos Helsetilsynet i fylkene uten formell reaksjon.

Statens helsetilsyn vil foreslå en endring av § 56 slik at uaktsomt og forsettlig brudd på alle helsepersonellovens pliktbestemmelser kan føre til en advarsel til aktuelt helsepersonell. Lovens formål skal sikre tre forhold: pasientsikkerhet, kvalitet i helsetjenesten og tillit til helsepersonell og helsetjeneste. § 56 fanger kun opp de to første formål, slik at et tillitsbrudd fra helsepersonellets side må være så alvorlig at det er aktuelt med tilbakekall av autorisasjonen etter § 57 for å kunne reagere med en formell reaksjon fra Statens helsetilsyn. Vi mener det er behov for en endring av dette slik at § 56 gjenspeiler de tre likestilte formål som loven skal sikre. Vi foreslår at følgende blir tilføyd § 56 første ledd: eller er egnet til å svekke tilliten til helsepersonell og/eller helsetjenesten.

Muligheten for å kunne gi advarsel til helsepersonell for uaktsomt brudd på § 15 vil etter vår vurdering bidra til at helsepersonellet i større grad vil innrette sin praksis i tråd med de krav som stilles. Gjentatte brudd vil da kunne bli vurdert etter helsepersonelloven § 57 andre ledd.

Statens helsetilsyn mener det er mer hensiktsmessig å ta i bruk dagens reaksjonssystem med endring av § 56 i samsvar med lovens formålsbestemmelse. Etter vår oppfatning vil da formålet med den foreslåtte § 62 a langt på vei være ivaretatt.»

Også Helsetilsynet i Rogaland har stilt spørsmål ved om den foreslåtte lovbestemmelsen vil være et hensiktsmessig tiltak. I den forbindelse er det blant annet anført at bestemmelsen slik den er begrunnet, vil få preg av å være en straffesanksjon, og at den i mindre grad er diskutert eller relatert mot helsepersonellovens formål som er å bidra til sikkerhet for pasienter, kvalitet i helsetjenesten og tillit til helsepersonell og helsetjeneste.

7.5 Departementets vurderinger og forslag

Under henvisning til at en del tunge høringsinstanser tok visse forbehold for sin støtte til forslaget, og særlig på bakgrunn av høringsuttalelsen fra Statens helsetilsyn, fant departementet grunn til å vurdere enkelte andre lovendringer i sammenheng med Gravergruppens forslag til ny helsepersonellov § 62 a. I departementets høringsnotat av 22. februar 2007 foreslo derfor departementet å endre helsepersonellovens advarselsbestemmelse i § 56 og en ny § 59 a for å gi adgang til å treffe vedtak om begrenset autorisasjon uten at vilkårene for fullt tilbakekall er oppfylt.

Som en konsekvens av nevnte høringsnotat og høringsuttalelsene i den forbindelse, har departementet foreslått endringer i advarselsbestemmelsen i § 56 og en ny § 59 a om begrenset tilbakekall av autorisasjon, i stedet for å foreslå en ny § 62 a i samsvar med Gravergruppens rapport. Departementet viser i den forbindelse til proposisjonens kapittel 9 og kapittel 10 hvor det redegjøres nærmere for disse endringsforslagene.