12 Motregning av enkelte derivatkontrakter

12.1 Innledning

Som nevnt i avsnitt 2.2 har en arbeidsgruppe nedsatt av Kredittilsynet foretatt en nærmere vurdering av såkalte avregningsavtalers (motregningsavtalers) rettsgyldighet. Det vises til nærmere omtale av arbeidsgruppens sammensetning og mandat i avsnitt 2.2 foran.

Arbeidsgruppen foreslår i sin rapport av 15. desember 1995 at det tas inn særskilte regler i verdipapirhandelloven om rettsgyldighet av avregningsavtaler (motregningsavtaler) i forbindelse med derivathandel.

Utvalgets forslag omfatter rente- og valutaderivater, samt valuta. Anvendelsesområdet er nærmere omtalt i punkt 12.4.2 under.

Arbeidsgruppen legger til grunn følgende forståelse av begrepet avregning:

«Hvor to eller flere parter har flere motstående fordringer på hverandre, kan de i stedet for å gjøre opp hver enkelt transaksjon på brutto basis, bli enige om å avregne posisjonene og kun la den netto fordring som blir resultatet gå til oppgjør. Avregning er altså en motregning av posisjoner. Internasjonalt betegnes dette normalt som netting.Også ordet clearingblir brukt, men dette ordet er flertydig og brukes også i andre sammenhenger. I denne innstilling brukes betegnelsen avregning.»

Arbeidsgruppen foreslår at avtale mellom to parter om at innbyrdes posisjoner ervervet ved handel med enkelte derivater skal avregnes mot hverandre, skal kunne gjøres gjeldende etter sitt innhold selv om den annen part kommer under insolvensbehandling eller offentlig administrasjon. Dette uavhengig av konkurslovens generelle regler om motregningsadgang og omstøtelsesadgang. Det foreslås videre at sikkerhet stilt overfor en oppgjørssentral i forbindelse med slik derivathandel, ikke skal kunne omstøtes etter dekningsloven § 5-7. Begge de foreslåtte bestemmelsene representerer unnak fra generelle konkursregler.

Arbeidsgruppens forslag er begrunnet i hensynet til å begrense risikoen ved oppgjør i forbindelse med de aktuelle derivatkontraktene. Det er vist til at når en finansinstitusjon og dens motpart har motgående posisjoner med hverandre og avregner sine gjensidige posisjoner til et nettobeløp, vil partenes likviditetsbehov, kostnader og risiko ved oppgjøret, bli redusert til netto posisjoner.

Kravet til kapitaldekning for enkelte type avtaler bør etter arbeidsgruppens syn kunne baseres på et nettobeløp som nevnt, i stedet for den enkelte parts bruttoeksponering mot den andre kontraktspart. I tillegg til de særskilte konkursreglene, foreslår arbeidsgruppen på denne bakgrunn en «skisse til endring i kapitaldekningsregelverket».

Arbeidsgruppens forslag bygger på et forslag til EU-direktiv om «contractual netting» Basert på dette forslaget ble det 21. mars 1996 fastsatt Europaparlaments- og Rådsdirektiv 96/10/EF om endring av direktiv 89/647/EØF med hensyn til vedkommende myndigheters godkjenning av novasjonskontrakter og avregningsavtaler (contractual netting). Direktivet ble tatt inn som del av EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning 27. september 1996. Direktivet åpner for utvidet adgang til å beregne kapitaldekningskrav utfra nettoposisjoner. En forutsetning er bl.a at det foreligger avregningsavtaler som kan gjøres gjeldende også ved konkurs. Dersom avregningsavtalene etter det aktuelle lands konkursrett har en slik status, pålegger direktivet myndighetene i det enkelte medlemsland å gi adgang til beregning av kapitalkravene på nettobasis. Det vises til nærmere omtale av direktivet under punkt 12.3.1 under.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om særskilte konkursregler for enkelte avregningsavtaler (motregningsavtaler). Departementet slutter seg også til arbeidsgruppens forslag om at slike avtaler, i tråd med nettingdirektivet, bør kunne føre til lavere kapitaldekningskrav for finansinstitusjonene. Eventuelle endringer i kapitaldekningsreglene vil foretas i forskrifts form. Forslag til konkret utforming av slike endringer vil i tilfelle sendes på separat høring, og vil derfor ikke omtales nærmere i denne proposisjonen.

12.2 Gjeldende rett

12.2.1 Motregningsavtalers stilling i konkurs m.v.

Behandling av avregningavtaler (motregningsavtaler) som omtalt av arbeidsgruppen (jf. punkt 12.1) i konkurs er ikke særskilt regulert i gjeldende lovgivning, men vurderes i forhold til de alminnelige konkursrettslige regler i lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshaveres dekningsrett (dekningsloven).

Etter dekningslovens § 7-3 har boet som hovedregel rett til å tre inn i de gjensidig tyngende avtaler skyldneren har sluttet. Velger boet å tre inn i skyldnerens avtale, blir det etter lovens § 7-4 berettiget og forpliktet på avtalens vilkår. Det har vært anført at boets valgrett kan føre til et så urimelig resultat for motparten at «rettsforholdets egenart» tilsier at boets rettigheter må begrenses. Det antas imidlertid at boet i all hovedsak har alminnelig adgang til å velge om det vil tre inn i en eller flere av konkursdebitors derivatkontrakter, uten å måtte tre inn i alle med samme medkontrahent.

Motregningsadgang i konkurs er regulert i dekningslovens kapittel 8. Hovedregelen etter lovens § 8-1 første ledd er at den som ved åpningen av bobehandlingen har en fordring (motkrav) på skyldneren som kan meldes i boet, kan benytte den til motregning med dens fulle beløp overfor en fordring som da tilkommer skyldneren (hovedkrav), men som inngår i boet. Det er lagt til grunn at krav som følge av at boet trer inn i skyldnerens avtale, ikke er å anse som en fordring som tilkommer skyldneren. I slike tilfelle anses boet å ha påtatt seg en selvstendig forpliktelse som skal dekkes som massekrav. Krav som følge av andre avtaler boet ikke trer inn i, kan derfor ikke motregnes i fordringer som følge av en avtale som løper videre med boet.

Etter dekningsloven §§ 6-4 og 6-5 blir alle fordringer på skyldneren (motkrav) omregnet til pengekrav i norsk mynt. Spørsmålet om det foreligger motregningsadgang når hovedkravet er i fremmed valuta og motkravet i norske kroner er ikke direkte regulerert i gjeldende rett. Adgang til motregning i konkurs for valutaderivatkontrakter har på denne bakgrunn vært hevdet å være noe uklar etter gjeldende rett.

Etter bestemmelsene i dekningslovens kapittel 5 har boet adgang til å omstøte enkelte allerede gjennomførte transaksjoner. Reglene tar sikte på å forhindre at skyldneren foretar disposisjoner i tiden før konkursåpning i den hensikt å forringe boet og/eller begunstige enkelte kreditorer på bekostning av boets øvrige kreditorer. Etter dekningsloven §§ 5-5 og 5-6 kan boet på nærmere vilkår omstøte ekstraordinær betaling og motregning foretatt senere enn tre måneder før fristdagen, med den virkning at motparten må fralegge seg den berikelse som er oppnådd, jf lovens § 5-11. Det anses ikke klart etter gjeldende rett om f.eks marginsikkerhet stillet overfor en oppgjørssentral kan rammes av dekningsloven § 5-7 om sikkerhetsstillelse for eldre gjeld. Det følger av bestemmelsen at pantsettelse eller annen sikkerhetsstillelse som skyldneren har foretatt senere enn tre måneder før fristdagen (dvs. den dag konkursbegjæring kommer inn til skifteretten) kan omstøtes bl.a. dersom sikkerheten er stilt for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt.

Etter dekningsloven § 5-9 kan boet etter nærmere vilkår omstøte disposisjoner som på en utilbørlig måte begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning, eller unndrar skyldnerens eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverene, eller forøker skyldnerens gjeld til skade for dem.

12.2.2 Kapitalkrav

Etter lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner § 2-9 skal en finansinstitusjon til enhver tid ha en forsvarlig kapitaldekning, jf. også lov 24. mai 1961 nr. 1 om sparebanker § 25, lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker § 21, lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet § 7-3 og lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner § 3-17. Finansinsinstitusjoner skal etter de nevnte bestemmelser ha en kapitaldekning som til enhver tid utgjør minst 8 prosent av foretakets aktiva og foretakets forpliktelser utenfor balansen, beregnet etter prinsipper for risikoveining. Nærmere regler er fastsatt i forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner og forskrift 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner.

I Kredittilsynets forskrift 21. januar 1993 om utfylling av kapitaldekningsoppgaven (skjema 700) (utfyllingsforskriften) fremgår det at Kredittilsynet kan fastsette regler for motregning av eiendelsposter og gjeldsposter, samt regler om motregning av poster utenom balansen ved beregning av kapitaldekningen. Inntil slike regler er fastsatt kan motregning ikke finne sted med mindre særskilt samtykke fra Kredittilsynet er innhentet. Kredittilsynet har etter det departementet kjenner til ikke gitt slikt samtykke.

Etter forskrift 17. juli 1996 om minstekrav til kapitaldekning for markedsrisiko mv. for kredittinstitusjoner og verdipapirforetak skal de nevnte institusjonene ha en ansvarlig kapital som minst utgjør 8 pst. av et nærmere angitt beregningsgrunnlag knyttet til handelsporteføljen, og et beregningsgrunnlag som følger av valutarisiko knyttet til institusjonens samlede virksomhet.

12.3 Utenlandsk rett

12.3.1 EØS - rett

Det er ikke gitt harmoniserte regler om motregning i konkurs innen EU/EØS.

I EØS-reglene som svarer til Rdir. 89/647/EØF om kredittinstitusjoners kapitaldekning (solvensdirektivet) er det fastsatt at «når det mellom en kredittinstitusjon og dens motpart foreligger en separat tosidig novasjonskontrakt som er godkjent av de nasjonale tilsynsmyndigheter og som fastsetter at gjensidige forpliktelser til å foreta betalinger i deres felles valuta på en viss dato automatisk slås sammen med andre lignende forpliktelser med forfall samme dato, skal det enkelte nettobeløp som er fastsatt i novasjonen vektlegges, ikke bruttobeløpet.

I Rdir. 96/10 om endring av direktiv 89/647/EØF med hensyn til vedkommende myndigheters godkjennelse av novasjonskontrakter og avregningsavtaler (contractual netting) er adgangen til vektlegging av nettobeløp utvidet. Etter denne endringen er det forutsatt at myndighetene kan godkjenne følgende typer avtaler som risikoreduserende:

• bilaterale novasjonskontrakter mellom en kredittinstitusjon og dens motpart, der innbyrdes fordringer og forpliktelser automatisk slås slik sammen at novasjonen gir ett enkelt nettobeløp hver gang den får anvendelse og derved skaper en enkelt ny juridisk bindende kontrakt som opphever tidligere kontrakter

• bilaterale avregningsavtaler inngått mellom en kredittinstitusjon og dens motpart

Direktivet fastsetter nærmere betingelser for at myndighetene kan godkjenne avtaler som nevnt som risikoreduserende. En av betingelsene er at det er på det rene at avtalen er juridisk gyldig.

12.3.2 Andre land

I både Sverige og Danmark er det fastsatt særskilte konkursregler for avregningsavtaler (motregningsavtaler). I den svenske lagen om handel med finansiella instrument er det fastsatt følgende bestemmelse:

«Har två parter vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter och åtaganden eller valuta, träffat ett avtal om att de förpliktelser som uppkommer vid handeln dem emellan skall avräknas mot varandra, och innehåller avtalet ett villkor om att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna går i konkurs, gäller vilkoret även mot konkursboet.

Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor om att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall förhandling om offentligt ackord beslutas för en av parterna, gäller villkoret även mot de borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga ackordet.»

En tilsvarende regel er fastsatt i Danmark.

I arbeidsgruppens rapport er det vist til at det i Storbritannia, Tyskland, Frankrike, Belgia, Nederland og USA er innført lovbestemmelser som i det vesentlige innebærer at avregningsavtaler (motregningsavtaler) er bindende etter sitt innhold i tilfelle av konkurs hos en av partene.

12.4 Endringsforslag

12.4.1 Generelt om motregningsavtalers (avregningsavtaler) gyldighet i konkurs m.v

Arbeidsgruppens vurderinger og forslag

Arbeidsgruppen viser til at det eksisterer forskjellige typer avregningsavtaler (motregningsavtaler) og at de som vanligvis benyttes internasjonalt er avtaler om betalingsavregning, fornyelsesavregning og sluttavregning. Den nærmere beskrivelse av slike avtaler er knyttet til avtaler som gjelder rente- eller valutahandel.

Betalingsavregning beskrives i rapporten som «en avregningsavtale som kun regulerer den praktiske gjennomføringen av løpende oppgjør mellom to parter, og innebærer at det bare foretas et oppgjør av partenes nettoforpliktelser for hver valuta på hver forfallsdato». Gruppen viser til at dette medfører et redusert antall oppgjørstransaksjoner, og dermed reduserte kostnader og likviditetsbehov, og at oppgjørsrisikoen vil bli redusert til partenes nettoposisjon, mens den løpende kredittrisikoen vil tilsvare hver av partenes bruttoeksponering.

Fornyelsesavregning beskrives av gruppen som en mer omfattende avregningsavtale som også omfatter de løpende kontraktsforholdene mellom partene. Gruppen viser til at en slik avtale medfører at nye og tidligere kontrakter erstattes av én ny oppdatert kontrakt mellom partene som innebærer en fortløpende nettobalanse mellom partene, der utestående beløp blir avregnet for hver valuta for hver forfallsdato etter hvert som nye kontrakter inngås.

Sluttavregning regulerer i følge gruppen partenes fremtidige forpliktelser ved mislighold, eventuelt konkurs. Dersom en slik situasjon oppstår avvikles alle uoppfylte kontrakter mellom partene og det beregnes et nettobeløp i en basisvaluta som den ene part skylder den andre etter en beregnet verdi på misligholdstidspunktet. Denne avtalen betegnes i rapporten som «mer omfattende» enn betalingsavregning og fornyelsesavregning idet man kan motregne over ulike valutaer og forfallsdatoer, også mht. ulike derivater.

Det er de tre nevnte hovedkategorier av avregningsavtaler arbeidsgruppen har vurdert i sin rapport. Disse vil i det følgende bli omtalt som «avregningsavtaler».

Arbeidsgruppen viser til at det karakteristiske for derivatkontraktene er at finansinstitusjoner inngår en rekke kontrakter seg i mellom og med andre kunder, og at det således foreligger et særlig tilknytningsforhold mellom partene. Gruppen viser til at i vurderingen av de rettspolitiske hensyn som begrunner motregningsrett i konkurs, har konnekse (sammenhengende) rettsforhold, eller forhold hvor partenes krav mot hverandre springer ut av samme rettsforhold, f.eks. av samme avtale, vært anført som situasjoner der motregningsretten har hatt en særlig berettigelse. Gruppen legger til grunn at behovet for å kunne inngå bindende avtaler om sluttavregning oppstår i de tilfeller der partene har tilknytningsforhold til hverandre som følge av løpende forretningsforhold, og at avtaler om bindende sluttavregning mellom partene således ligger innenfor et område hvor motregningsadgangen kan sies å være berettiget. Arbeidsgruppen uttaler videre side 55:

«Dekningslovens regler er ikke utarbeidet med henblikk på transaksjoner av denne type hvor partene inngår mange motgående kontrakter seg imellom. Dekningslovens prinsipper om boets rett til inntreden i debitors kontrakter, og reglene om motregning, er lite tilpasset slike situasjoner. Ved denne type kontraktsforhold synes en nettoberegning av partenes fordringer og gjeld til hverandre å være den mest hensiktsmessige oppgjørsform, også hvis en av partene har gått konkurs. Det kan virke lite rimelig at den som skylder penger til et konkursbo må betale hele sin gjeld til boet, og kun få dividende igjen fra boet, når det er en innbyrdes sammenheng mellom partenes gjensidige posisjoner.»

Når det gjelder de særskilte forhold som etter arbeidsgruppens syn gjør seg gjeldende ved avregning av derivatkontrakter, uttales det på s. 55 flg. i rapporten:

«Dersom avregningsavtaler ikke kan gjøres gjeldende overfor boet, vil partene være i flere gjelds- og fordringsposisjoner til hverandre som følge av en rekke innbyrdes derivatkontrakter. Boet vil kunne kreve oppfyllelse fullt ut av motparten for de kontrakter boet trer inn i, mens motparten kun vil ha rett til dividende av sitt krav mot boet for de kontrakter boet ikke trer inn i. Avregningsavtaler som kan gjøres gjeldende etter sitt innhold mot boet vil derimot resultere i at samtlige kontrakter omregnes til et enkelt nettokrav mellom boet og motparten. Hvis det er motparten som er i gjeld til boet skal nettosummen betales til boet. Hvis det er boet som er i gjeld til motparten, har motparten rett til dividende av nettosummen. Det er altså heller ikke etter avregningsavtaler slik at boet må oppfylle sin gjeld til motparten som masseforpliktelse. Motparten vil for dette kravet bli behandlet på linje med boets øvrige uprioriterte kreditorer.

Det kan bli en betydelig forskjell for partene om man kan legge en avregning til grunn eller ikke, fordi dividenden til kreditorer ofte er meget liten eller lik null. Differansen vil øke i boets favør i takt med økningen av omsetningsvolumet.

Som vist ovenfor går den internasjonale utvikling i retning av at flere og flere land innfører lovreguleringer som innebærer at avregningsavtaler kan gjøres gjeldende overfor et konkursbo. Finansielle transaksjoner - særlig innen derivathandelen - skjer i stor grad over landegrensene, og det er av stor interesse for de enkelte parter at loven i det land hvor motparten befinner seg anerkjenner avregningsavtalene også ved konkurs. Risikoeksponeringen vil være betydelig høyere dersom man inngår handler med motparter hvor avregningsavtaler ikke kan gjøres gjeldende overfor et konkursbo. Norske finansinstitusjoner vil bli ansett som mindre attraktive handelspartnere ved inngåelse av derivatkontrakter dersom sluttavregningsavtaler ikke kan gjøres gjeldende overfor institusjonenes konkursbo i Norge. Omsetningsvolumet for denne typen kontrakter vil da kunne bli vesentlig redusert, men det er vanskelig å anslå hvor stor forskjellen vil være.

.....

Muligheten til å kunne inngå bindende avtaler om avregning vil øke norske aktørers markedsadgang og bidra til å skape en mer fleksibel økonomisk situasjon for bedriftene, særlig hva gjelder likviditetsstyring og investeringsstrategi. En nettobetraktning av risikoen vil binde mindre ansvarlig kapital i banken og gi reduserte kostander for bankens kunder. Disse forhold vil også være av positiv betydning for kreditorinteressene.»

Arbeidsgruppen uttaler at avregning av derivatkontrakter, på samme måte som avregning av betalingstransaksjoner, er en normal og effektiv oppgjørsform ved løpende forretningsforhold mellom partene. Gruppen viser til at dette ligger til grunn for de synspunkter som gjør seg gjeldende innen det arbeid som har foregått i regi av EU og Basel-komiteen som vist til i rapportens punkt 3.5 og at det foregår en stadig utvikling gjennom f.eks. etablering av internasjonale oppgjørssentraler som ECHO og Multinet, jfr. punkt 2.10 i rapporten.

Arbeidsgruppen uttaler videre side 57 i rapporten:

«I de fleste kontraktsforhold vil begge parter ha fordeler av kontrakten på oppfyllelsestidspunktet. Dette gjelder derimot ikke for derivatkontrakter. På oppfyllelsestidspunktet vil disse normalt gi tap for den ene part og tilsvarende gevinst for den annen part. Boet vil følgelig bare være interessert i å velge å fullføre de kontrakter som ser ut til å være til fordel for boet, og dermed gi tap for motparten, og avstå fra å tre inn i de kontrakter som vil gi gevinst for motparten. Sett i sammenheng med forskjellen mellom ytelsene motparten må gi fra seg med og uten en nettoavregning, vil boets adgang til å drive «cherry picking» sette boet i en særskilt gunstig posisjon i forhold til derivatkontrakter.

Boets behov for å kunne videreføre konkursdebitors derivatkontrakter er et sentralt moment i den foreliggende sammenheng. Utviklingen i finansielle priser er usikker, og en kontrakt som på konkursåpningstidspunktet synes å være gunstig for boet, kan senere utvikle seg ugunstig som følge av markedsutviklingen. Både swapper og terminkontrakter kan ha løpetid over flere år slik at boet vil være avviklet før kontraktens forfallstid. Boet vil påta seg en særlig risiko ved å forplikte seg til å oppfylle kontrakter med høy risikoeksponering, men vil også ha muligheten til å handle for å sikre kontrakter som er gunstige ved konkursåpningstidspunktet. Dessuten vil boet kunne ha behov for å tre inn i derivatkontrakter når dette sikrer andre underliggende ytelser knyttet til kontrakter boet har trådt inn i, for eksempel levering av varer på termin.

Hvis boet trer inn i derivatkontrakter vil det bli masseforpliktet og kan utsette seg for kredittrisiko, markedsrisiko og likviditetsulempe. For å få kontroll over avviklingen av engasjementene kan det for en kortere periode være ønskelig for boet å tre inn i derivatkontraktene. Men motparten kan i medhold av dekningsloven § 7-3 første ledd kreve at boet uten ugrunnet opphold tar stilling til om det vil tre inn i kontraktene, ellers kan motparten heve dem. En sluttavregning kan i mange tilfeller fremstå som et like gunstig alternativ for boet. Utfallet vil imidlertid være avhengig av flere forhold. Dess større antall foreliggende derivatkontrakter med en motpart, jo mer vil boet kunne vinne ved «cherry picking». Muligheten til å sikre åpne posisjoner vil også være et moment av betydning. I tillegg til risikoen vil boet kunne pådra seg ekstra administrasjonskostnader ved å sitte med uoppfylte derivatkontrakter. Om det er mest gunstig for boet å benytte sin adgang til å drive «cherry picking» eller foreta en sluttavregning vil således avhenge av den konkrete situasjon. Det må imidlertid fremheves at det antakelig vil være svært få som vil bli berørt av de aktuelle spørsmål.»

Arbeidsgruppen mener at internasjonaliseringen av det finansielle system kan medføre lovkonflikter dersom statene ikke har harmoniserte regelsett på dette området. Gruppen mener at nordisk rettsenhet i seg selv vil ha stor betydning og at rettstilstanden i øvrige sentrale land og i EU-retten også vil være av vesentlig betydning.

Arbeidsgruppen konkluderer med at fordelene med å innføre en lovgivning som sikrer de bilaterale avregningsavtalers stilling ved konkurs eller offentlig administrasjon vil være større enn ulempene, og foreslår derfor at en slik lovregulering gjennomføres i norsk rett.

Høringsuttalelsene

Bankforeningen gir full støtte til arbeidsgruppens vurderinger. Foreningen mener det er en forutsetning for at norske banker fortsatt skal være konkurransedyktige overfor norske bedrifter når det gjelder rente- og valutaprodukter, at de har lovlig adgang til «netting», slik at de blir like attraktive motparter overfor utenlandske banker som andre lands banker. Foreningen mener det vil få betydelige negative konsekvenser for norske banker og norsk finansnæring dersom «nettinglovgivningen» ikke kommer på plass innen kort tid.

Bankforeningens høringsuttalelse er vedlagt et notat av 20. september 1995 fra en arbeidsgruppe i Bankforeningen: «Ny lovgivning for å sikre rettsgyldigheten av avtaler om motregning (netting)». I notatet vises det til at i en liten, åpen økonomi som den norske, er utenrikshandel en sentral del av den økonomiske aktiviteten. Det vises videre til at mange norske næringer er preget av stor utenrikshandel og at Norge har en dominerende internasjonal shippingvirksomhet. Det uttales i denne forbindelse:

«Shipping er i tillegg et forretningsområde som preges av langsiktig tenkning. Når et nytt skip blir kontrahert, medfører det ofte et behov for valuta- og rentesikring. Valutakontrakten avtales ved kontrahering av skipet for å sikre byggekostnadene mot den valutaen inntektene kommer i. Kontraheres skipet i Japan og inntektene kommer i USD, vil selskapet sikre sine utgifter ved å gjøre JPY/USD valutaforretning (normalt 2-3 års varighet). Når det gjelder selve finansieringen, som normalt har en varighet på 5-10 år, sikres denne ved en renteforretning.

Slike lange avtaler spiser forholdsvis mer av kredittlinjene enn korte avtaler (påslag for risiko øker ved lengre løpetider). Vi ser altså her et eksempel hvor norske banker kan komme til å miste norske shippingkunder til utenlandske aktører fordi norske banker ikke har tilstrekkelige linjer til å håndtere behovet, og fordi norske banker blir kvotert priser av sine internasjonale motparter som ikke er konkurransedyktige (risikopåslag). Den norske shippingkunden vil med stor sannsynlighet få en pris av den norske banken uansett, men prisen vil ikke være konkurransedyktig fordi banken får for store påslag på sine avledede forretninger (hedging) med motpartsbanken.

Tilsvarende forhold gjelder all norsk industri som har internasjonal virksomhet og som trenger å sikre finansieringsforhold og/eller kostnads-/inntektsside.»

Videre uttales det:

«Nettingavtaler har i alle tilfeller vist seg å redusere motpartsrisiko med mer enn 50 %. I noen tilfeller har effekten vært opp mot 80 %. En slik strategi (som idag gjelder mange internasjonale banker) vil nødvendigvis måtte ramme de norske bankene på ett eller annet tidspunkt, dersom netting ikke blir godkjent i Norge. De norske bankene blir rett og slett stående utenfor eller tilbudt priser som ikke er konkurransedyktige, fordi det finnes andre banker som kan tilby vesentlig bedre kredittkapasitet.

I Norge finnes det et aktivt marked innen rente- og valutaforretninger. Dette kommer bl.a. som et resultat av den handel norske bedrifter har med utlandet. Det er flere aktører i dette markedet blant bankene. Vi har valgt å se på volumene mellom de tre største valutabankene i Norge - Kreditkassen, Den norske Bank og Citibank - slik de var på en i denne sammenheng tilfeldig valgt dag: 30.06.95. Beregninger viser at de tre bankene hadde en total kreditteksponering på ca. USD 500 millioner. Dersom netting var tillatt, ville effekten mellom de tre bankene medføre en stipulert reduksjon av Pre Settlement Risk (PSR) i størrelsesområdet USD 250-300 millioner. Eksportfinans har også gjort en beregning samme dag som viser at effekten av netting ville være en redusert kreditteksponering på ca. 50 %.

Disse beregningene viser at norske banker for tiden er meget sårbare overfor utenlandske banker mht. eventuelle kutt i kredittlinjer og konsentrasjon av forretningsvolumer. Det er få store banker aktivt involvert i de nordiske valutaer, og handelen vil på sikt - dersom netting ikke tillates - kunne dreie fra de norske til f.eks. de svenske bankene. Dette er meget uheldig for de norske bankene som skal fungere som støttespillere for norsk eksportindustri og dekke deres finansielle behov.»

Også Kredittilsynet er enig med utvalget i at uten fastsettelse av regler som foreslått, vil norske banker fremstå som mindre attraktive kontraktsmotparter for utenlandske banker. Dette både fordi avregningsavtalene ikke kan gjøres gjeldende i konkurs slik at risikoen blir større, og fordi beregningsgrunnlaget for kravet til ansvarlig kapital derfor ikke kan reduseres. Kredittilsynet antar at situasjonen blir «ytterligere forverret» ved at de gjeldende EØS-regler for filialetablering gjør det relativt enkelt for finansinstitusjoner med hovedsete i en annen EØS-stat å etablere seg med filial i Norge. Dette medfører etter Kredittilsynets syn at selv i de tilfeller hvor det er naturlig å inngå avtale med en aktør som er etablert i Norge, vil slike filialer kunne fremstå som mer attraktive kontraktsmotparter enn norske banker. Kredittilsynet antar at uavhengig av hvilket standpunkt man velger med hensyn til avregningsavtalenes stilling i konkurs, vil en avklaring i seg selv redusere en del risiko ved at partene får klarere rammebetingelser.

Kredittilsynet uttaler videre:

«Gjennom mekanismen med å inngå nye avtaler som forutsettes avregnet gjennom en avregningsavtale oppnår partene det de ønsker på en hensiktsmessig måte. Standardavtaler kan inngås meget raskere enn stadig revisjon av tidligere forpliktelser, samtidig som den avtalte motregning reduserer eksponeringen. Hvis avtalene ikke kan gjøres gjeldende overfor et konkursbo vil imidlertid eksponeringen kunne bli betydelig.

Kredittilsynet vil bemerke at partene i de tilfellene det her er snakk om å regulere, normalt vil ha svært mange flere motgående kontrakter enn parter i andre kontraktsforhold. Dette medfører at hvis avregningsavtalen ikke kan gjøres gjeldende overfor et konkursbo, vil den solvente part ikke bare vært eksponert for tap på en enkelt avtale, men på en hel rekke avtaler inngått med konkursdebitor. Siden avtalene gjerne omfatter betydelige beløp vil konkurskreditors eksponering overfor konkursdebitor kunne øke dramatisk i forhold til eksponeringen overfor solvent debitor.

Det må videre legges vekt på at på avtaletidspunktet vil det være usikkert hvem av partene som vil tjene på en derivatkontrakt. Slik sett avviker avtalene fra et vanlig kontraktsforhold med gjensidig bebyrdende kontrakter. Partene som kjøper og selger derivatavtaler har ulik forventning til hvordan markedet vil utvikle seg, og bare den som handler i samsvar med markedet vil tjene penger på handelen. En ensidig rett til nærmere forfall å plukke ut hvilke kontrakter man vil oppfylle medfører derfor en betydelig og utilsiktet fordel for boet som konkursdebitor ikke kunne oppnådd hvis han var solvent. Denne fordelen er vesentlig større enn i andre kontraktsforhold på grunn av at partene kan ha svært mange motgående avtaler. Boet vil derfor kunne velge ut alle de kontrakter som går i boets favør, mens de motgående kontraktene bare dekkes med dividende. Ved å gjøre avregningsavtalen bindende for boet, blir valgretten begrenset til hvorvidt boet ønsker å tre inn i det totale kontraktsforhold omfattet av avregningsavtalen. Dette er i seg selv en ikke ubetydelig fordel for boet, og etter Kredittilsynets vurdering mer i samsvar med den valgretten boet er tiltenkt etter dekningsloven.

Etter Kredittilsynets vurdering vil boets eventuelle rett til å velge blant de underliggende kontrakter som omfattes av en avregningsavtale, medføre en uheldig forskyvning av rettigheter og forpliktelser i det totale avtaleforhold. Sammenliknet med andre avtaleforhold gir boets valgrett en betydelig større fordel for boet, samtidig som resultatet for den solvente part kan bli meget urimelig. Kredittilsynet antar at dette går betydelig utover de fordeler boet er tiltenkt etter dekningsloven. En presisering av lovverket som stadfester at avregningsavtaler kan gjøres gjeldende overfor et konkursbo er etter Kredittilsynets vurdering i samsvar med dekningslovens intensjon og vil bidra til å opprettholde balansen i avtaleforholdet.»

Etter Norsk Opsjonssentrals syn er det klart behov for at netting av derivatkontrakter lovreguleres, i tråd med hovedprinsippet i arbeidsgruppens forslag.

Norges Bank slutter seg til hovedkonklusjonen i arbeidsgruppens rapport og støtter de motiver som ligger til grunn for den.

Justisdepartementet er enig i at det bør gis en hjemmel som sikrer gyldigheten av avregningsavtaler i konkurs, selv om dette vil innebære et avvik fra prinsippet om likebehandling for de øvrige kreditorene. Justisdepartementet slutter seg til begrunnelsen som arbeidsgruppen gir for forslaget.

Fondsmeglerforbundet og Oslo Børs slutter seg til arbeidsgruppens forslag.

Også Sparebankforeningen gir sterk støtte til utvalgets forslag. Foreningen er i all hovedsak enig i gruppens vurderinger når det gjelder behovet for slik lovgivning og går derfor ikke nærmere inn på begrunnelser for at slike bestemmelser bør gis.

Ingen av høringsinstansene har gått mot arbeidsgruppens forslag.

Departementets vurdering

Departementet viser til at det etter de alminnelige konkursrettslige regler er et grunnleggende prinsipp at det i størst mulig grad skal foretas en likedeling mellom boets kreditorer. Enkelte kreditorer har imidlertid allerede etter gjeldende rett en separatistrett eller et dekningsprivilegium som kan gjøres gjeldende mot boet på bekostning av de øvrige kreditorer. I denne forbindelse viser departementet til Konkurslovutvalgets innstilling i NOU 1993:16 hvor det bl.a. er vist til at den utvidede pantsettelsesadgangen ved panteloven av 1980, har medført at pantekreditorenes krav i konkurser har redusert både muligheten for å dekke en normal bobehandling, og muligheten for å gi de uprioriterte kreditorer dividende av betydning. Konkurslovutvalget viser i NOU 1993:16 til at det er nødvendig å skaffe flere midler til bobehandlingen og til dekning av uprioriterte kreditorers krav.

Departementet er oppmerksom på at innføring av særskilte konkursregler for avregningsavtaler ved derivathandel som foreslått av arbeidsgruppen, vil kunne medføre en svekkelse av boets stilling i enkelte situasjoner. Dette hensynet må imidlertid veies mot de særskilte hensyn som gjør seg gjeldende ved enkelte derivatkontrakter. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at dekningslovens regler ikke kan antas å være utarbeidet med henblikk på enkelte typer derivatkontrakter, der partene inngår et stort antall «motgående» kontrakter med hverandre. Som påpekt av arbeidsgruppen og høringsinstansene vil endel derivatkontrakter i motsetning til de fleste andre kontraktsforhold, normalt gi tap for den ene part og tilsvarende gevinst for den andre. Boets adgang til selv å velge hvilke kontrakter det vil tre inn i, vil derfor kunne sies å sette boet i en særskilt gunstig posisjon i forhold til enkelte derivatkontrakter. Departementet viser for øvrig til utvalgets vurdering i rapportens punkt 4.7.

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om arbeidsgruppens forslag har stilt seg positive til at det bør innføres særskilte konkursrettslige regler for enkelte derivatkontrakter. Bankforeningen og Kredittilsynet har bl.a. lagt vekt på at norske banker vil kunne fremstå som mindre attraktive kontraktsmotparter for utenlandske banker dersom avregningsavtaler ikke kan gjøres gjeldende i konkurs.

På bakgrunn av arbeidsgruppens vurderinger og høringsinstansenes uttalelser, slutter departementet seg til arbeidsgruppens forslag om at det fastsettes særlige konkursrettslige regler knyttet til avregningsavtaler ved enkelte derivatkontrakter. Det nærmere anvendelsesområdet for reglene, herunder hvilke derivatkontrakter som skal omfattes, drøftes i punkt 12.4.2.

12.4.2 Nærmere om forslaget til særskilte motregningsregler

Arbeidsgruppen foreslår at lovforslaget tas inn som to paragrafer i et eget kapittel i verdipapirhandelloven. Det foreslås en bestemmelse om at avtale mellom to parter om at innbyrdes posisjoner ervervet ved handel med enkelte finansielle instrumenter (derivater) skal avregnes mot hverandre, kan gjøres gjeldende etter sitt innhold selv om den annen part kommer under insolvensbehandling eller offentlig administrasjon. Begrepet insolvensbehandling skal i følge utvalget dekke gjeldsforhandling og konkurs. Videre foreslår arbeidsgruppen en bestemmelse om at sikkerhet stilt overfor en oppgjørssentral i samsvar med reglene for deltakelse i sentralen i forbindelse med handel med finansielle instrument, ikke kan omstøtes etter dekningsloven § 5-7.

Bestemmelsene foreslås å gjelde handel med rente- og valutaderivater. Det er vist til at dette er i overensstemmelse med de forslag til endringer av solvensdirektivet som foreligger innen EU, og som i henhold til EØS-avtalen kan bli en del av norske internasjonale forpliktelser. Gruppen uttaler at det fra markedshold er disse produktene det særlig har vært fokusert på som viktige å få regulert, og at det er innen disse produktgruppene omsetningen er størst. Gruppen uttaler videre på side 62 i rapporten:

«I tillegg til valutaderivater bør også uoppgjorte spotforretninger i valuta (avista) omfattes av lovreguleringen. Dette er forretninger med to virkedagers levering, og vil rettslig være å karakteriseres som en termin. Spotforretninger som er uoppgjorte ved konkursåpning skiller seg ikke rettslig fra andre terminkontrakter. Spotforretningene utgjør en vesentlig del av valutaomsetningen, ofte som en del av valutabytteavtaler. Også den svenske loven og det danske lovutkast omfatter spotforretninger.

Markedsutviklingen og den internasjonale regelutvikling kan senere endre seg slik at det vil være behov for at også andre produkter må underlegges samme regulering. Innen EU foreligger det forslag om å utvide listen for derivater som er underlagt kapitaldekningskrav, jf. pkt. 3.5.4. Dette gjelder i første rekke omsettelige verdipapirderivater og råvarederivater. En slik regulering vil medføre at avregningsavtaler også vil kunne bli aktuelle for disse derivatene ved beregning av kapitaldekningskrav.

En utvidelse av produktspekteret vil i det vesentlige bygge på de samme vurderinger som arbeidsgruppen har foretatt, og arbeidsgruppen finner det hensiktsmessig at det i forskrifts form kan fastsettes en utvidelse av produktspekteret uten å gå veien om lovendring.»

Arbeidsgruppen viser til at den «har funnet behov for at alle avregningsavtalene skal underlegges lovregulering slik at de kan gjøres gjeldende etter sitt innhold overfor et konkursbo». Det synes derfor som om forslaget omfatter betalingsavregning, fornyelsesavregning og sluttavregning. Avtaletypene er nærmene beskrevet i rapporten side 17 til 18. Departementet viser forøvrig til omtalen i punkt 12.4.1 i proposisjonen. Gruppen uttaler imidlertid videre (side 63):

«Etter arbeidsgruppens oppfatning vil det ikke være grunnlag for at dekningslovens objektive omstøtelsesregler kan få anvendelse på avregninger foretatt på bakgrunn av avtaler om betalingsavregning eller fornyelsesavregning, jfr pkt 4.5.1, og det foreslås derfor heller ikke noen lovregulering om dette.»

Om forslagets stedlige virkeområde uttaler arbeidsgruppen på side 61:

«I overensstemmelse med vanlig interlegal rett kan lovreguleringen kun få anvendelse overfor norske konkursbo, og avtaler som inngås mellom to norske parter vil derfor omfattes av lovreguleringen. Norske aktører som inngår avregningsavtaler med utenlandske parter må vurdere avtalens stilling i forhold til konkurslovgivningen i den jurisdiksjon hvor motparten befinner seg.»

Arbeidsgruppen foreslår at de særskilte regler skal omfatte bilaterale avregningsavtaler, dvs. avtaler som består mellom to parter. Gruppen viser til at multilateral avregning (ved avtaler mellom flere enn to parter) «i overensstemmelse med mandatet vil falle utenfor det foreslåtte kapitlets virkeområde».

Arbeidsgruppen har drøftet om det skal stilles krav om at minst en av avtalepartene bør være finansinstitusjon eller oppgjørssentral og på den måten underlagt offentlig tilsyn. Gruppen uttaler i denne forbindelse, jf. rapporten side 63:

«I likhet med den svenske lovreguleringen og det danske lovutkast har arbeidsgruppen ikke funnet grunn til å foreta noen avgrensning av hvilke aktører bestemmelsen skal omfatte. En slik løsning ville kunne virke diskriminerende i forhold til andre aktører som blir berørt, f.eks større industriforetak oa. I praksis vil minst en av partene i avtaler av denne art være en finansiell aktør som er underlagt tilsyn og kapitaldekningskrav. Det er pekt på at nettoavregning synes å være naturlig for parter med mange motgående posisjoner, og arbeidsgruppen har funner det vanskelig å begrunne hvorfor kreditorene til finansinstitusjoner og andre investeringsforetak skal få en annen rettslig posisjon i disse tilfeller enn kreditorene til andre foretak.»

Når det gjelder vurderingen av hvilke situasjoner bestemmelsen skal regulere uttaler gruppen på side 64:

«Den første bestemmelsen i lovforslaget vil innebære at inngåtte avregningsavtaler kan gjøres gjeldende etter sitt innhold hvis en av partene blir underlagt offentlig administrasjon eller gjeldsforhandling, eller går konkurs. Når det gjelder offentlig administrasjon, vil bestemmelsen føre til at avregningsavtaler kan gjøres gjeldende etter sitt innhold uten at det kreves noen særskilt tillatelse fra Kredittilsynet. Hvilket alternativ den offentlige administrasjonen ender opp med, berører heller ikke avregningsavtalens rettsstilling.

Hvilke vilkår som må foreligge for at en situasjon som betinger sluttavregning skal inntre, er opp til partene å avtalefeste. Normalt vil dette skje ved mislighold eller forventet mislighold hos en av partene. Innledelse av gjeldsforhandling, konkurs eller offentlig administrasjon vil etter avtalen vanligvis føre til at en sluttavregning skal skje.»

Arbeidsgruppen har etter nærmere vurderinger ikke funnet det nødvendig eller hensiktsmessig å foreslå krav om særskilt notoritets eller rettsvernsakt for å sikre at avregningsavtaler kan gjøres gjeldende etter sitt innhold ved konkurs. Gruppen uttaler side 64:

«Ved enhver bobehandling vil det kunne oppstå bevismessige spørsmål vedrørende de inngåtte avtaler, og sakene må også i disse tilfelle løses på vanlig måte. I arbeidsgruppens skisse til endringer i kapitaldekningsregelverket foreslås at aktører som er underlagt kapitaldekningskrav må ha samtykke fra Kredittilsynet dersom de ønsker at kapitaldekningskravet skal beregnes ut fra nettoposisjonen. Dette vil også ha en viss notoritetsvirkning.»

Høringsuttalelsene

Bankforeningen gir sin tilslutning til regelforslaget, men har enkelte kommentarer forsåvidt gjelder forslaget om at reglene ved forskrift kan gis anvendelse på handel med andre finansielle instrumenter enn rente- og valutaderivater. Foreningen uttaler:

«Begrunnelsen for denne del av forslaget er inntatt på s. 62 i rapporten, der det vises til at markedsutviklingen og den internasjonale regelutvikling senere vil kunne endre seg, slik at det vil være behov for at også andre produkter kan underlegges samme regulering. Det vises i den sammenheng til pågående regelarbeid innenfor EU, som særlig relaterer seg til «omsettelige verdipapirderivater og råvarederivater». En slik regulering vil, ifølge rapporten, medføre at avregningsavtaler også vil kunne bli aktuelle for disse derivatene ved beregning av kapitaldekningskrav.

Bankforeningen gir full tilslutning til disse vurderinger. Vi er imidlertid i tvil om intensjonene bak denne del av forslaget vil kunne ivaretas med den utforming som lovforslaget har fått.

Gjennom bruken av uttrykket «finansielle instrumenter» vil virkeområdet for bestemmelsen bli avgrenset i henhold til definisjonen i verdipapirhandellovens § 3-1. Denne definisjon anses pr. idag ikke å omfatte råvarederivater. For å forhindre en slik sammenkobling, som vil kunne avskjære en hensiktsmessig utvikling av netting-regelverket, vil Bankforeningen derfor foreslå at lovforslaget under § x-1, annet ledds annet punktum justeres, ved at «andre finansielle instrumenter» rettes til «andre produkter».

Bankforeningen foreslår tilsvarende justeringer i forhold til lovforslaget som omhandler marginsikkerheter stilt overfor oppgjørssentraler.

Kredittilsynet har ingen merknader til det foreslåtte lovutkastet, og antar at det sammen med utvalgets spesielle motiver vil skape den nødvendige rettslige avklaring.

Norges Bank støtter forslaget om at de særskilte reglene tas inn i verdipapirhandelloven. Når det gjelder forslaget om at bestemmelsene skal gjelde alle uoppgjorte valutatransaksjoner, inkludert spothandel, uttaler Norges Bank:

«Det kan diskuteres om ikke lovbestemmelsen også burde gjelde for andre derivater enn valuta og rente, dvs. aksjer og råvarederivater. Ved å utvikle virksomhetsområdet til å gjelde flere kontraktstyper, vil reglene medføre større reduksjoner i finansinstitusjonenes risikoeksponering. Det bør være en målsetting å redusere den finansielle risikoen mest mulig hos finansinstitusjonene. Dersom avregningsavtaler har en risikoreduserende effekt, vil målet etter Norges Banks mening bedre kunne oppnås ved å utvikle omfanget av hvilke finansielle kontrakter som kan motregnes. Etter Norges Banks vurdering bør i utgangspunktet alle derivater som inngår i NOS oppgjørene, omfattes av lovforslaget. I tillegg til større risikoreduksjon hos aktørene, vil det også være en fordel for Norges Bank som oppgjørsbank om alle kontraktene som inngår i et oppgjør, har samme rettsgrunnlag. Dersom dette ikke er tilfellet, må kravene til garantier ved oppgjørene muligens vurderes på nytt. Arbeidsgruppen har valgt å følge listen over OTC-derivater (dvs. ikke-standardiserte derivater som handles utenom børs) som er underlagt kapitaldekningskrav. Lovforslaget legger opp til at produktspekteret kan utvides i forskrifts form, slik at Kongen kan bestemme om listen over finansielle instrument som inngår skal utvides. Med de endringer som skjer i produkter og markedsbehov for risikostyring, kan en slik tilnærming likevel vise seg å være fleksibel og hensiktsmessig. Norges Bank vil altså foretrekke at også derivater på aksjer inngår i virkeområdet, men vil også kunne akseptere den foreslåtte løsningen.»

Norges Bank savner en avklaring i forarbeidene av spørsmålet om lovforslaget også fanger opp avregning av krav og motkrav i ulike valutaslag, og viser eksempelvis til avregningsavtaler hvor det i realiteten motregnes i forskjellige valuta og hvor det ikke omregnes til en felles «basisvaluta».

Norsk Opsjonssentral mener at lovforslaget vedrørende avregningsavtaler setter for snevre rammer når det i utgangspunktet begrenses til netting av handel med rente og valutaderivater. Sentralen uttaler:

«Det er for derivatkontrakter med andre objekter enn finansielle instrumenter som underliggende, at behovet for lovregulering er størst, ettersom VPS-registrering av panteretter da ikke er et alternativ. NOS har sikkert rettsvern for netting av derivatkontraktene som noteres på Oslo Børs og cleares i NOS, som alle er VPS-registrerte verdipapirer. Adgangen til netting er derimot mer usikker ved handel med derivatkontrakter knyttet til verdipapirer når derivatkontraktene ikke VSP-registreres (ad hoc-handelen), samt ikke minst for handel med kraftterminer og andre varederivater.»

Etter Opsjonssentralens syn bør reglene omfatte alle kontrakter som gjelder finansielle instrumenter, samt varederivater. Sentralen mener at adgangen til netting bør være uavhengig av om det er snakk om handel eller andre kontrakter som gjelder slike instrumenter, herunder lånekontrakter. Det er vist til at den tilsvarende svenske lovtekst hjemler netting ved handel med finansielle instrumenter og «..andre lignende rettigheter m.m....».

Når det gjelder spørsmålet om i hvilken grad konkrete bestemmelser i dekningsloven skal fravikes, uttaler Opsjonssentralen:

«Forarbeidene til den svenske lovbestemmelse om netting viser at man mente å beskytte såkalte «close-out» avtaler med sluttregning, hvor boet nektes å videreføre kontraktene og deretter møtes med netting for krav som i utgangspunktet ikke er kompatible, i strid med de alminnelige regler i den svenske konklurslov. Den svenske lovtekst beskriver dette som at avtalte «..vilkår som innebærer at en sluttavregning skal skje for samtlige utestående forpliktelser for det tilfelle at en av partene settes i konkurs, så gjelder vilkåret mot konkursboet og kreditorene i konkursen», men fastsetter ikke eksplisitte unntak fra de nevnte generelle konkursregler, og det har derfor oppstått en viss diskusjon i Sverige om den hjemler close out netting av ikke-kompatible krav.»

Opsjonssentralen mener at man bør søke å unngå dette i det norske regelverket ved å angi mer utførlig hva det innebærer at netting- eller avregningsavtaler har vern mot konkursboet. Opsjonssentralen uttaler:

«Et første element i dette vernet, er at den solvente part kan foreta et sluttoppgjør ved den annen parts insolvens, noe som bl.a. innebærer at boet ikke kan kreve å få videreføre kontraktene etter dl § 7-3. Videre kan den solvente part omregne og deretter motregne kravene uten hensyn til om de opprinnelig gikk ut på det samme eller forfalt til ulik tid, se motsatt de generelle regler i dl § 8-1. Når det gjelder sluttoppgjøret er det nærliggende å stille visse minimumskrav til oppgjørs-modellene som benyttes, herunder at kontraktene skal omregnes til aktuell markedsverdi. Dette vil bl.a. forhindre de såkalte walkaway-klausuler, hvor boet ikke utbetales nettogevinsten. Vi synes ellers det tradisjonelle norske begrepet «motregning» er mer dekkende og bedre får frem den rettslige sammenhengen enn avregningsbegrepet. Lovteknisk er det snakk om vern også for ekstraordinære motregningsrett («close out netting») som utløses av den ene parts insolvens, men hvor motregning ikke skulle skje mellom de solvente parter. Aarbakke-gruppen foreslår at man også gir vern for «betalingsavregning» og «fornyelsesavregning», men behovet er her neppe det største. Et vern for et close out-netting og sluttoppgjør vil også inkludere krav som var ment å bli gjenstand for slik netting eller avregning mellom de solvente parter.

På den annen side bør det som et minimum kunne kreves at avtalene inngås skriftlig, av hensyn til notoriteten. Det er ellers praktisk for den solvente part at samtlige kontrakter med en motpart motregnes, men i clearing- og oppgjørssentraler kan det forekomme at man kun netter kontrakter pr. den enkelte kundekonto, også om kunden har flere konti, og loven bør åpne for dette.

Det er spørsmål om hvor langt «rettsvernet» for netting egentlig bør rekke. Å gi regler som forhindrer boet fra «cherry picking» ved inntreden etter dl § 7-3, slik rapporten foreslår, synes åpenbart på sin plass. Det er derimot ikke klart at boet i et topartsforhold (forslaget omfatter mer enn kun clearing i en oppgjørssentral) heller ikke kan omstøte motregning etter dl § 5-6 eller motsette seg motregning etter dl §§ 8-2 og 8-3. Sett fra et internasjonalt perspektiv er det klart å foretrekke at adgangen til netting er ubetinget og vilkårsløs, og dette bør komme frem i lovteksten.»

Fondsmeglerforbundet støtter vurderingene og forslaget i rapporten. Forbundet mener imidlertid at forskriftshjemmelen i lovforslagene er for snever i det den synes å utelukke mulighet for å utvikle netting-regelverk for f.eks råvarederivater. Forbundet viser til at med den utviklingen man i dag ser når det gjelder produkter som handles innen finansmarkedene, er det ikke hensiktsmessig å knytte forskriftshjemmelen opp mot definisjonen av «finansielle instrument». Begrepet bør etter Forbundets syn erstattes med et videre begrep som f.eks «andre produkter.»

Sparebankforeningen støtter utvalgets forslag, men bemerker at den foreslåtte lovtekst bruker uttrykket «rente- og valutaderivater» uten at det er entydig hva som menes med et derivat i denne forbindelse. Foreningen uttaler:

«EUs direktiv som «solvency ratio annex III» gir god veiledning i så måte, men utviklingen kan medføre at avtaler ser dagens lys som adskiller seg fra det som i dag regnes som «kjernederivater». For å unngå tvil bør den foreslåtte § X-1, annet ledd 2 pkt. kunne omformuleres noe og gis en tilføyelse, f.eks. sålydende: «(Kongen kan ved forskrift) gi nærmere bestemmelser om hva som skal regnes som rente- og valutaderivat etter denne bestemmelse, samt(bestemme at første ledd også skal gjelde....).»

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å innta særregler om motregningsavtaler (avregningsavtaler) i konkurs knyttet til enkelte finansielle instrumenter i et eget kapittel i verdipapirhandelloven.

Arbeidsgruppen har foreslått at de særlige reglene om avregningsavtaler skal omfatte avtaler som gjelder rente- og valutaderivater og valuta. Det er videre foreslått at det i forskrift kan fastsettes at bestemmelsene også skal gjelde handel med andre finansielle instrumenter.

Norges Bank har stilt spørsmål ved om ikke reglene også bør gjelde for andre derivater enn valuta- og rentederivater. Det er bl.a. vist til at det bør være en målsetting å redusere den finansielle risikoen mest mulig hos finansinstitusjonene. Dersom avregningsavtaler har en risikoreduserende effekt, vil målet etter Norges Banks mening kunne oppnås ved å «utvikle omfanget av hvilke finansielle kontrakter som kan motregnes». Norsk Opsjonssentral har gitt uttrykk for tilsvarende synspunkter, og foreslår at reglene skal omfatte alle kontrakter som gjelder finansielle instrumenter, samt varederivater.

Som nevnt under punkt 12.4.1, legger departementet til grunn at det bør vises tilbakeholdenhet når det gjelder å gi særskilte konkurs- og dekningsregler knyttet til enkelte avtaleforhold. Slike regler vil i noen grad kunne medføre en svakere dekning for de øvrige kreditorene, enn det som ville vært tilfelle dersom de alminnelige reglene var fulgt. Arbeidsgruppen har begrunnet sitt forslag i de særskilte hensyn som etter arbeidsgruppens syn gjør seg gjeldende innen visse typer derivathandel. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at motregningsadgangen i konkurs normalt ikke kan anses motiverende for om kreditor skal innlate seg på et engasjement, idet sikkerhet for avtalen normalt skaffes til veie på annen måte. Innen derivathandelen vil motregningsadgangen imidlertid kunne ha særlig betydning for kredittrisikoen, og motregningsadgangen vil kunne fremstå som mer begrunnet. Etter departementets syn vil behovet for en utvidet motregningsadgang i første rekke være tilstede ved ikke omsettelige derivatkontrakter som tradisjonelt inngås i et større antall i forbindelse med risikostyring. Slike kontrakter inngås tradisjonelt i det såkalte bankmarkedet og er knyttet til rente eller valuta. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag om at det fastsettes særskilte motregningsregler for rente- og valutaderivater.

Departementet vil bemerke at i den grad valuta- og rentederivater børsnoteres, vil aktørenes behov for å «nette ut» sine posisjoner i utgangspunktet kunne ivaretas ved salg av derivatkontraktene. Det forhold som kan begrunne motregningsregler er i hovedsak at posisjoner i rente- og valutamarkedet tradisjonelt har blitt avdekket gjennom inngåelse av nye kontrakter. Departementet viser til at det følger av forslaget til derivatregler at børsnoterte derivater skal handles under medvirkning av en oppgjørssentral. Med en slik ordning antas de øvrige parters behov for å inngå motregningsavtaler å bortfalle. Når departementet likevel ikke har funnet grunn til å begrense de særskilte motregningsreglene til ikke-børsnoterte derivater, skyldes dette at det kan være behov for oppgjørssentralen å inngå motregningsavtaler med sine kontraktsparter.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag om at særskilte regler om motregningsavtaler (avregningsavtaler) skal omfatte rente- og valutaderivater som tradisjonelt handles i bankmarkedet, dvs. ikke-børsnoterte rente- og valutaderivater. Det vises til nærmere omtale av slike derivater i kapittel 11.

Ettersom derivater ikke er noe begrep som er definert i verdipapirhandelloven, foreslår departementet at reglene knyttes til enkelte av de instrumenter som omfattes av definisjonen av finansielt instrument. Det foreslås at reglene skal gjelde fremtidige renteavtaler (jf. § 1-2 annet ledd nr. 5), rente- og valutaterminer (jf § 1-2 annet ledd), rente- og valutabytteavtale (jf. § 1-2 annet ledd nr. 6) og valuta- og renteopsjoner (jf. § 1-2 annet ledd nr. 7).

Departementet legger vekt på at reglene skal begrenses til instrumenter og handler der det gjør seg gjeldende særlige behov i samsvar med arbeidsgruppens vurderinger. Departementet anser det videre hensiktsmessig at myndighetene vurderer virkningene av de nye reglene før disse eventuelt utvides. Departementet finner på denne bakgrunn ikke å kunne slutte seg til Norsk Opsjonssentrals forslag om at reglene også skal omfatte lån av de aktuelle instrumentene.

Arbeidsgruppens forslag omfatter i tillegg til valuta- og rentederivater, også valuta. Departementet anser det i utgangspunktet lite hensiktsmessig å ta inn i verdipapirhandelloven en særskilt bestemmelse om motregningsadgang i konkurs i forbindelse med handel i valuta. Etter departementets syn bør verdipapirhandellovens regler begrenses til de instrumenter som omfattes av definisjonen av finansielt instrument. Departementet har dessuten vanskelig for å se at det foreligger særskilte hensyn som tilsier at valuta bør behandles på annen måte enn f.eks. aksjer i forhold til de generelle regler om motregningsrett i konkurs. Arbeidsgruppen har vist til at «spotforretninger som er uoppgjorte ved konkursåpning skiller seg ikke rettslig fra andre terminkontrakter». Departementet har vanskelig for å se at handel med valuta der oppgjørsfristen normalt er to dager, skiller seg fra handel i andre varer, herunder aksjer, der det også kan foreligge en oppgjørsrisiko i et kort tidsrom fra avtaleinngåelse til levering. Departementet finner på denne bakgrunn ikke å kunne slutte seg til arbeidsgruppens forslag på dette punktet. De særskilte motregningsreglene foreslås dermed å omfatte valuta- og rentederivater, dvs. opsjoner, terminer og bytteavtaler, noe som er i samsvar med anvendelsesområdet for de særlige kapitaldekningsreglene som følger av EØS-avtalen som svarer til Rdir. 96/10. Departementet viser for øvrig til at Banklovkommisjonen i NOU 1996:24 Betalingssystemer mv. har foreslått særskilte regler for avtaler om avregning og oppgjør mellom banker. Departementet legger til grunn at eventuelle særskilte regler om motregning (avregning) i forbindelse med valutatransaksjoner, bør vurderes i forbindelse med den videre oppfølging av Banklovkommisjonens utredning.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at reglene om motregningsavtaler (avregningsavtalers) stilling i konkurs ved forskrift kan gjøres gjeldende også for handel med andre finansielle instrumenter enn de foreslåtte. Som nevnt over er det imidlertid departementets syn at det bør vises tilbakeholdenhet mht. å gi særskilte motregningsregler i konkurs for enkelte avtaler. Det bør derfor foreligge særlige hensyn før reglenes anvendelsesområde eventuelt utvides gjennom forskrift.

Blant annet Bankforeningen har vist til at den forskriftshjemmel arbeidsgruppen har foreslått, ikke vil omfatte råvarederivater. Foreningen foreslår derfor at det gis hjemmel for å gjøre bestemmelsen gjeldende for «andre produkter» i stedet for «andre finansielle instrumenter» som foreslått av arbeidsgruppen. Som det fremgår i kap. 11, anser departementet det nødvendig med en nærmere utredning av spørsmålet om regulering av varederivater. Etter departementets syn bør det i påvente av en slik vurdering ikke fastsettes regler i medhold av verdipapirhandelloven om motregningsavtaler (avregningsavtaler) knyttet til varederivater.

I arbeidsgruppens rapport fremstår det ikke klart hvilke motregningsavtaler (avregningsavtaler) som skal omfattes av de særlige reglene. Det synes imidlertid som om forslaget omfatter betalingsavregning, fornyelsesavregning og sluttavregning. Som det fremgår nedenfor foreslår departementet at reglene utformes som unntak fra konkrete regler i dekningsloven. Ved en slik utforming, er det etter departementets syn ikke behov for noen nærmere spesifisering av hvilke avtaler som omfattes. Etter forslaget vil enhver motregnings-/avregningsavtale knyttet til de aktuelle finansielle instrumentene kunne gjøres gjeldende ved konkurs, gjeldsforhandling eller offentlig administrasjon. En forutsetning bør imidlertid som påpekt av Norsk Opsjonssentral, være at kontraktene omregnes til aktuell markedsverdi. Departementet legger til grunn at avtaler om at den part som er konkurs ikke skal ha krav på et eventuelt nettobeløp i vedkommendes favør, ikke skal kunne gjøres gjeldende overfor boet. Dette foreslås presisert i lovteksten ved at det er avtaler om at partenes forpliktelser skal motregnes til markedskurs løpende eller ved mislighold, som vil kunne gjøres gjeldende uten hinder av dekningslovens bestemmelser.

Arbeidsgruppens forslag omfatter bilaterale avtaler, dvs. avtaler mellom to parter. Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til arbeidsgruppens forslag på dette punkt. Departementet slutter seg til forslaget. Det vises til at nettingdirektivet som inngår i EØS-avtalen er begrenset til bilaterale avtaler. Tilsvarende gjelder de særlige konkursregler som er gitt i Sverige og Danmark. Departementet legger i likhet med arbeidsgruppen til grunn at avtaler som inngås under medvirkning av en oppgjørssentral skal omfattes av reglene, idet aktørenes forhold overfor oppgjørssentralen vil bestå av en rekke bilaterale avtaler.

Arbeidsgruppen har vurdert om det bør stilles krav om at minst en av avtalepartene skal være finansinstitusjon eller oppgjørssentral for at de særlige konkursrettslige reglene skal gjelde. Under henvisning til bl.a. svensk og dansk rett har arbeidsgruppen ikke funnet grunn til å foreta noen avgrensning av hvilke aktører reglene skal omfatte. Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til utvalgets vurdering på dette punkt. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag. Departementet viser til at arbeidsgruppen antar at minst en av partene i avtaler av denne art i praksis vil være en institusjon som er underlagt tilsyn og kapitaldekningskrav.

Norsk Opsjonssentral har av hensyn til den nødvendige notoritet foreslått at det kreves at de aktuelle motregningsavtalene (avregningsavtalene) inngås skriftlig. Arbeidsgruppen har ikke ansett det nødvendig å fastsette særskilte notoritetskrav, idet det er vist til at det «ved enhver bobehandling vil kunne oppstå bevismessige spørsmål vedrørende de inngåtte avtaler, og sakene må også i disse tilfelle løses på vanlig måte». Departementet legger til grunn at det bare i unntakstilfeller vil foreligge motregningsadgang som ikke er kommet til uttrykk i en skriftlig avtale. I likhet med Norsk Opsjonssentral foreslår derfor departementet at det skal kreves skriftlig avtale for at de særskilte konkursreglene skal gis anvendelse. Dette er etter departementets syn viktig for å sikre notoriteten både i forhold til boet og i forhold til eventuelle særskilte kapitaldekningskrav som følge av inngåtte motregningsavtaler (avregningsavtaler). Departementet legger til grunn at avtaler om motregning kan inngås som en form for standardavtale eksempelvis i forbindelse med etablering av et forretningsforhold.

Arbeidsgruppen foreslår at avtaler om at innbyrdes posisjoner ervervet ved handel i enkelte finansielle instrumenter skal avregnes (motregnes) mot hverandre, kan gjøres gjeldende etter sitt innhold selv om den annen part kommer under insolvensbehandling eller offentlig administrasjon. Norsk Opsjonssentral har gitt uttrykk for at det bør angis mer utførlig hva det innebærer at avtalene har vern mot konkursboet. Departementet slutter seg til Opsjonssentralens forslag om at lovreglene i større grad bør knyttes opp til de regler i konkurs- og dekningsloven som skal fravikes ved de nevnte avtaler. Dette gjelder dekningsloven § 7-3 om boets rett til å tre inn i debitors avtaleforhold og dekningsloven § 8-1 om motregningsrett. Motregning skal i de tilfeller som omfattes av forslaget kunne foretas uavhengig av om fordringene opprinnelig gikk ut på det samme eller forfalt til samme tid. Departementet mener at boet ikke bør være forhindret fra å foreta omstøtelse på subjektivt grunnlag i de aktuelle situasjonene, jf. dekningsloven §§ 5-6, 8-2 annet ledd og 8-3. Det vises til at arbeidsgruppen i rapportens pkt. 5.2.3.4 legger til grunn at det ikke er behov for endringer eller presiseringer i forhold til dekningsloven § 5-9 om omstøtelse hvor den annen part ikke har vært i god tro, ut over det som fremgår av gjeldende rett. Slik de aktuelle avregningsavtalene er organisert, antas det i følge arbeidsgruppen ikke å være grunnlag for omstøtelse på subjektivt grunnlag etter norsk rett. Den tekniske utformingen departementet foreslår anses etter dette ikke å medføre realitetsendringer i forhold til arbeidsgruppens forslag.

Arbeidsgruppen har foreslått at de nevnte avregningsavtaler skal kunne gjøres gjeldende der den annen part «kommer under insolvensbehandling eller offentlig administrasjon». Begrepet insolvensbehandling skal ifølge gruppen dekke gjeldsforhandling og konkurs. Etter reglene i konkursloven kan gjeldsforhandling åpnes på bakgrunn av illikviditet. Det kreves ikke i tillegg insuffisiens (at vedkommendes eiendeler er mindre enn forpliktelsene). Insolvens dekker både illikviditet og insuffisiens. Departementet legger til grunn at de særskilte reglene skal gjelde der det åpnes gjeldsforhandling eller konkurs hos en av partene.

12.4.3 Særlig om marginsikkerhet ved deltakelse i oppgjørssentral

Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår en bestemmelse om at sikkerhet stilt overfor en oppgjørssentral i samsvar med reglene for deltakelse i sentralen i forbindelse med handel i rente- og valutaderivater, ikke kan omstøtes etter dekningsloven § 5-7.

Arbeidsgruppen uttaler side 63:

«Det er etter arbeidsgruppens vurdering en viss usikkerhet i norsk rett om den marginsikkerhet som stilles ved deltakelse i oppgjørssentraler i noen tilfeller kan rammes av den objektive omstøtelsesregel i dekningsloven § 5-7 om omstøtelse av sikkerhetsstillelse for eldre gjeld, jf pkt 4.5.2. Dette vil i så fall kunne være til hinder for norske bankers deltakelse i internasjonale oppgjørssystemer. Deltakelse i slike systemer vil kunne ha en reduserende effekt på kostnader, likviditetsbehov og risiko. For å sikre norske bankers mulighet for deltagelse i slike systemer, foreslår arbeidsgruppen en egen bestemmelse om dette.»

Arbeidsgruppen foreslår at Kongen ved forskrift kan bestemme at bestemmelsen også skal gjelde handel med andre finansielle instrumenter.

Høringsuttalelsene

Norsk Opsjonssentral mener det neppe er et stort behov i norsk rett for å lovfeste vern mot omstøtelse av sikkerhet stilt overfor oppgjørs- eller clearingsentraler slik som arbeidsgruppen foreslår, men uttaler at vedtagelse av en slik bestemmelse likevel synes hensiktsmessig for å avskjære all tvil om rettsstillingen. Opsjonssentralen vil i tilfelle anbefale at bestemmelsene generaliseres i større grad enn i rapportens forslag, slik at det omfatter sikkerhet for alle kontrakter som gjelder finansielle instrumenter og index basert på slike, samt varederivater. Opsjonssentralen viser til at rettstilstanden hittil har vært «sikker og praktikabel for de norske oppgjørs-sentraler som NOS og Statnett Marked AS», og at man ikke bør skape uklarhet ved å fastsette mer snevre bestemmelser som kan gi grunnlag for uberettigede antiteser.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har hatt merknader til arbeidsgruppens forslag.

Departementets vurdering

Arbeidsgruppen foreslår at sikkerhet stillet overfor oppgjørssentral ikke skal kunne omstøtes etter dekningsloven § 5-7. En forutsetning er etter forslaget at sikkerheten er stillet i samsvar med reglene for deltakelse i sentralen. Bestemmelsen foreslås å omfatte de samme finansielle instrumenter som bestemmelsen om avregningsavtaler. Ingen av høringsinstansene har hatt særskilte merknader til den foreslåtte bestemmelsen med unntak av Norsk Opsjonssentral som anbefaler at bestemmelsen gjøres gjeldende for alle finansielle instrumenter og indeks basert på slike.

Departementet slutter seg til Norsk Opsjonssentrals vurdering av at det neppe er et stort behov for å lovfeste et særskilt vern mot omstøtelse av sikkerhet stilt overfor norsk oppgjørssentral. Arbeidsgruppen har imidlertid vist til at det i forbindelse med svenske bankers deltakelse i ECHO³1-systemet, er reist spørsmål om den marginsikkerhet som stilles kan omstøtes dersom den svenske deltakeren går konkurs. Det er ikke opplyst i hvilken grad en tilsvarende problemstilling anses aktuell for norske banker i dag. Departementet ser imidlertid ikke bort fra at det kan foreligge et behov for avklaring også i forhold til norske foretaks eventuelle deltakelse i slike oppgjørssystemer. I samsvar med arbeidsgruppens forslag, foreslår departementet på denne bakgrunn en bestemmelse om at sikkerhet for rente- og valutaderivater som er stillet overfor en oppgjørssentral i samsvar med de regler som gjelder for setnralen, ikke skal kunne omstøtes etter dekningsloven § 5-7.

Departementet viser forøvrig til at den bestemmelsen som foreslås i verdipapirhandelloven, ikke medfører endringer i rettstilstanden når det gjelder eventuell avskjæring av omstøtelse også ved sikkerhet stillet for andre typer finansielle instrumenter.

Den særskilte bestemmelsen om sikkerhetsstillelse overfor oppgjørssentral foreslås i likhet med det som gjelder motregningsavtaler, å kunne gjøres gjeldende for andre finansielle instrumenter etter nærmere bestemmelse av departementet.