13 Tilsyn og sanksjoner

13.1 Gjeldende rett

13.1.1 Tilsyn med verdipapirhandelen

Det følger av kredittilsynsloven av 7. desember 1956 nr. 1 (tilsynsl.) § 1 nr. 13 at tilsyn etter loven skal føres med verdipapirforetak og andre foretak som driver virksomhet i forbindelse med verdipapirhandel, samt med overholdelsen av bestemmelser om verdipapirhandel gitt i eller i medhold av lov. Etter vphl. § 1-3 skal tilsyn med verdipapirhandelen og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandel forestås av departementet. I henhold til vphl. § 7-1 skal Kredittilsynet føre kontroll med verdipapirforetaks, opsjonssentralers og oppgjørssentralers virksomhet samt med overholdelsen av verdipapirhandellovens bestemmelser.

Det følger av børsl. § 1-5 at børsen skal medvirke i myndighetenes tilsyn med verdipapirhandelen. Etter vphl. § 7-1 annet ledd skal børsen gi meddelelse til Kredittilsynet dersom den har grunn til å anta at det i handelen med finansielle instrumenter er benyttet urimelige forretningsmetoder, opptrådt i strid med god forretningsskikk eller for øvrig handlet i strid med verdipapirhandelloven.

Foretak under tilsyn har opplysningsplikt overfor Kredittilsynet, jf. tilsynsl. § 3 annet ledd. Etter vphl. § 7-2 første ledd plikter verdipapirforetak, opsjonssentral og oppgjørssentral å gi de opplysninger Kredittilsynet krever om forhold som angår deres forretning og virksomhet. Etter tilsynsl. § 5 annet ledd kan Kredittilsynet kreve bevisopptak ved domstolene etter domstolsloven § 44.

Det følger av vphl. § 7-2 fjerde ledd at et foretak som har utstedt finansielle instrumenter plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendig for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven.

Etter vphl. § 7-2 femte ledd kan Kredittilsynet uten hinder av taushetsplikt kreve å få opplysninger det finner påkrevet i sin kontrollvirksomhet fra Verdipapirsentralen.

Det følger av børsl. § 4-8 at foretak hvis verdipapirer er notert på børsen og verdipapirforetak, uten hinder av taushetsplikt, skal gi slike opplysninger som er nødvendige for at børsen kan oppfylle sine plikter etter børslovgivningen og annen lovgivning. Opplysningsplikten gjelder tilsvarende for ansatte.

Kredittilsynets styremedlemmer og tjenestemenn er pålagt taushetsplikt etter tilsynsl. § 7, jf. vphl. § 7-3 samt etter forvaltningsloven. Overfor børsen kan Kredittilsynet meddele forhold som gjelder overtredelser av verdipapirhandelloven, jf. vphl. § 7-3 tredje ledd. Det følger av børsl. § 2-11 at tillits- og tjenestemenn og revisor ved børsen plikter å hindre at noen får adgang eller kjennskap til det som de i stillings medfør får vite om børsens eller andres forretningsmessige eller noens personlige forhold. Taushetsplikten er ikke til hinder for at opplysninger gis tilsynsmyndighetene, jf. børsl. § 2-11 (3).

13.1.2 Sanksjoner

Kredittilsynet kan gi verdipapirforetak, opsjonssentral og oppgjørssentral pålegg om retting etter vphl. § 7-4. Hvis et pålegg ikke blir etterkommet kan departementet fastsette en daglig løpende mulkt inntil forholdet er rettet, jf. tilsynsloven § 10. Regler om tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester er fastsatt i vphl. § 7-5.

Overtredelse av verdipapirhandellovens regler er straffe-sanksjonert etter bestemmelsene i § 9-1.

13.2 Endringsforslag

13.2.1 Generelt om tilsyn

Lovutvalgets forslag

Utvalget foreslår en videreføring av vphl. § 1-3 (tidligere § 3). Bestemmelsen foreslås tatt inn i bestemmelsen om Kredittilsynets tilsyn. I samsvar med de endrede definisjoner og begreper som er foreslått, foreslår utvalget at departementet skal ha det overordnede tilsyn med handelen i finansielle instrumenter og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandelen. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1996:2 s. 194):

«Forslaget innebærer at også de bankdominerte markeder for særlig rente- og valutainstrumenter vil bli underlagt tilsyn. I dag skjer dette tilsynet gjennom tilsynet med institusjonene. Utvalget legger til grunn at dette også i fremtiden vil bli det mest praktiske. Markedene for valutainstrumenter og ikke-standardiserte renteinstrumenter er ikke å anse som regulerte markeder i henhold til utvalgets forslag til ny definisjon. Det vises til at de fleste av de bestemmelsene som regulerer handelen i verdipapirmarkedet er rettet mot børsnoterte finansielle instrumenter. Dette gjelder blant annet reglene om innsidehandel, flaggingsplikt, meldeplikt og tilbudsplikt. Bestemmelsen om kravet til god forretningsskikk og forbudet mot urimelige forretningsmetoder er imidlertid etter utvalgets forslag gitt anvendelse på finansielle instrumenter generelt, og vil derfor også gjelde for de nevnte markedene for rente- og valutainstrumenter.»

Når det gjelder varederivatmarkedet viser utvalget til at varederivater i dag ikke er omfattet av verdipapirdefinisjonen i vphl. § 1-1 (tidligere § 1)og heller ikke er omfattet av forslaget til ny definisjon av finansielle instrumenter. Utvalget uttaler videre (NOU 1996:2 s. 194):

«I den grad institusjonene under tilsyn av Kredittilsynet er aktører i dette markedet, vil det gjennom institusjonstilsynet føres et visst tilsyn også med varederivatmarkedet. Som nevnt i punkt 11.2.5 er det i dag etablert et organisert marked for kraftderivater. Statsforetaket Statnett SF's heleide datterselskap Statnett Marked AS er gitt konsesjon etter energiloven § 4-2 til å organisere markeder for fysisk krafthandel. Statnett Marked fungerer som børs og som oppgjørssentral. Det følger som nevnt i punkt 11.3.3 av konsesjonen fra Norges vassdrags og energiverk at Statnett Marked AS bl.a. plikter å gi Norges vassdrags- og energiverk de opplysninger som er nødvendige for utøvelse av tilsyn med monopolvirksomhet og arbeid med konkurransefremmede tiltak.»

Utvalget viser til det samarbeid som er etablert mellom Oslo Børs og Kredittilsynet når det gjelder tilsynet med verdipapirhandelen. Erfaring viser etter utvalgets syn at dette samarbeidet i praksis fungerer bra. Utvalget legger til grunn at den gjeldende kompetansefordeling bør videreføres, sålenge børsen er organisert som i dag. Utvalget viser for øvrig til at en vurdering av børslovens bestemmelser faller utenfor utvalgets mandat.

Høringsuttalelsene

Bankforeningen legger til grunn at det i fremtiden vil være behov for at de forskjellige avdelingene i Kredittilsynet samordner arbeidet i større grad enn hva som er tilfellet i dag. Bankforeningen etterlyser dessuten klarere retningslinjer for arbeidsdelingen mellom Kredittilsynet og Økokrim med sikte på å unngå «overlappende» behandling.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets vurderinger eller forslag.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at vphl. § 1-3 om tilsyn systematisk hører sammen med § 7-1 om kontroll med handelen i finansielle instrumenter. Ettersom lovens anvendelsesområde i stor grad vil være knyttet til finansielle instrumenter, slutter departementet seg til den foreslåtte presisering av at departementet skal føre tilsyn med handelen i finansielle instrumenter. I likhet med utvalget antar departementet at tilsynet med de bank dominerte markedene for rente- og valutainstrumenter også i fremtiden i stor grad vil foretas i forbindelse med tilsynet i institusjonene.

Når det gjelder Bankforeningens merknader vedrørende samordning av arbeidet i de ulike avdelingene i Kredittilsynet, viser departementet til at dette er spørsmål som forutsettes å være gjenstand for løpende vurdering i Kredittilsynet. En slik vurdering må foretas på bakgrunn av de oppgaver tilsynet til enhver tid har. Tilsvarende vil arbeidsdelingen mellom Kredittilsynet og Økokrim fastlegges av de to organene innenfor de reglene som gjelder for de to institusjonene.

13.2.2 Opplysningsplikt overfor Kredittilsynet

Lovutvalgets forslag

Utvalget viser til at det i dag kun er institusjoner under tilsyn og til en viss grad verdipapirutstedende foretak som har opplysningsplikt overfor Kredittilsynet. Kredittilsynet har ikke myndighet til å innhente opplysninger fra investorer generelt uten gjennom rettslig bevisopptak. Dette er etter utvalgets syn en meget tidkrevende fremgangsmåte. Utvalget mener på denne bakgrunn at det bør fastsetter en særskilt opplysningsplikt overfor Kredittilsynet i saker som gjelder overtredelser av forbudene mot innsidehandel og kursmanipulasjon.

Utvalget viser til at det her vil være tale om å innføre en regel om offentligrettslig forklaringsplikt tilsvarende de regler som forøvrig finnes i forvaltningslovgivningen og at en slik alminnelig opplysningsplikt gjelder overfor bl.a. Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven 11. juni 1993 nr. 65 § 6-1. Videre viser utvalget til lov om valutaregulering av 14. juli 1950 nr. 11 § 7 første ledd som fastsetter at enhver er forpliktet til å gi Finansdepartementet eller Norges Bank de opplysninger som er nødvendige for «å gjennomføre føresegner gjevne i eller med heimel i denne lova, eller som trengst til kontrollen med at slik føresegn vert etterlevd». Som eksempel nevner utvalget også vphl. § 1-7 tredje ledd (tidligere § 5C) som gir børsen adgang til å kreve opplysninger fra personer som kan ha betydning for spørsmål om tilbudsplikt, samt finansieringsvirksomhetsloven § 5-3 om at Kredittilsynet kan kreve opplysninger fra enhver aksjonær i finansinstitusjon eller morselskap i finanskonsern som er nødvendig for gjennomføringen av tilsynet med og overholdelsen av finansieringsvirksomhetsloven.

Når det gjelder behovet for tilsvarende opplysningspliktbestemmelser i saker vedrørende innsidehandel og kursmanipulasjon, uttaler utvalget bl.a. (NOU 1996:2 s. 195):

«Kontrollen med etterlevelsen av forbudet mot urimelige forretningsmetoder, kursmanipulasjon og innsidehandel er avhengig av at Kredittilsynet får nødvendige faktiske opplysninger. I disse tilfellene foreligger det ofte ikke bakgrunnsinformasjon i form av skriftlig materiale som regnskaper, offentlige oppgaver og annen dokumentasjon. Dette er materiale Kredittilsynet har tilgang til i tilsynet med institusjonene, mens det i innsidesaker og saker om urimelige forretningsmetoder ofte ikke finnes skriftlig dokumentasjon.

Innsidehandel og kursmanipulasjon er som tidligere nevnt svært vanskelig å bevise. Når det gjelder innsidehandel har dette særlig sammenheng med det sentrale kravet i gjerningsbeskrivelsen om at den som handler må inneha innsideinformasjon. Hvorvidt vedkommende faktisk hadde kunnskap om den relevante informasjon er ikke gjenstand for direkte iakttagelse.

Kredittilsynet har i disse tilfellene et særlig behov for å rette forespørsler i flere retninger, og ikke bare til den som angivelig har overtrådt reglene. Særlig ved håndhevelsen av forbudet mot innsidehandel er det behov for å kunne kreve opplysninger fra også andre enn den som faktisk har foretatt transaksjonen. Dette vil f.eks. gjelde ved oppkjøp, fusjoner og ved emisjoner i verdipapirer.

Det er grunn til å anta at primærinnsidere eller andre som rettmessig innehar innsideinformasjon og som ønsker å foreta ulovlig innsidehandel, neppe vil gjøre dette i eget navn. Den som foretar innsidehandel på bakgrunn av urettmessig besittelse av innsideinformasjon vil eksempelvis kunne ha mottatt informasjon fra en person som rettmessig innehar denne. I disse tilfellene er det viktig for Kredittilsynet å fastslå personrelasjoner, følge pengestrømmer samt kartlegge behandlingen av fortrolig informasjon.

Tilsynsl. § 5 annet ledd, jf. domstolsloven § 44, om bevisopptak gir anvisning på en mer omstendelig fremgangsmåte, i forbindelse med fremskaffing av opplysninger i tilknytning til overvåking av markedet. Adgangen blir derfor sjeldent benyttet. Dette vil kunne medføre at tilsynsmyndigheten kan ha problemer med å avdekke eventuelle rettsstridige forhold. Hensiktsmessighetshensyn kan derfor tale for at vitneplikten som gjelder overfor retten når Kredittilsynet begjærer bevisopptak, bør gjelde direkte overfor Kredittilsynet. Rettslig bevisopptak vil normalt bare være aktuelt overfor personer som ikke ønsker å forklare seg, eller i tilfeller der Kredittilsynet har grunn til å anta at vedkommende forklarer seg uriktig eller ufullstendig. En lovfestet opplysningsplikt vil også, trolig i større grad enn opplysninger gitt på frivillig basis, bidra til å sikre nøyaktighet og fullstendighet i den informasjon som Kredittilsynet skal basere sine vurderinger på.»

Opplysningsplikten foreslås å gjelde enhver, og plikten skal etter forslaget omfatte opplysninger som anses nødvendig i sakens undersøkelse.

Utvalget viser til at opplysningsplikten overfor Konkurransetilsynet, etter konkurransel. § 6-1 ikke er begrenset i samsvar med straffeprosesslovens bestemmelser. Det at Kredittilsynet i realiteten driver etterforskning med sikte på å avdekke straffbare forhold, taler imidlertid etter utvalgets syn for en rett til å nekte å forklare seg, tilsvarende den som følger av straffeprosesslovens bestemmelser. En eventuell generell opplysningsplikt bør derfor etter utvalgets syn bare gjøres gjeldende med de begrensninger som følger av straffeprosessloven. Det vises for øvrig til utvalgets nærmere vurdering i NOU 1996:2 s. 196.

Utvalget foreslår at det ikke skal kunne kreves opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Utvalget synes ikke å begrunne sitt forslag særskilt. Det foreslås imidlertid en særskilt regel om at kredittinstitusjoner og finansieringsforetak uten hinder av taushetsplikten, plikter å gi Kredittilsynet opplysninger om kunders konti når disse kreves i saker der det foreligger konkret mistanke om overtredelse av innsidehandelforbudet eller kursmanipulasjonbestemmelsen.

Under henvisning til forvaltningsloven § 12 foreslår utvalget at det fastsettes en rett for den som begjæres avhørt til å la seg bistå av advokat.

Etter utvalgets syn bør det være en forutsetning at opplysningene bare brukes i den aktuelle saken. Utvalget forutsetter også at kun det endelige underskrevede avhør følger saken hvis den går videre, og at det gis kopi til den avhørte.

Utvalget påpeker hvilken belastning en opplysningsplikt kan innebære for de berørte parter, og viser til at innkreving av opplysninger kun skal skje i saker hvor det foreligger konkret mistanke om overtredelse av de aktuelle bestemmelsene.

Etter utvalgets syn er det noe uklart hvor langt bestemmelsen om utstederforetaks opplysningsplikt i vphl. § 7-2 fjerde ledd (tidligere § 35 tredje ledd) rekker. Utvalget antar at bestemmelsen ikke gir hjemmel for å kreve opplysninger fra et utstederforetak som anses nødvendig for å avgjøre om det har skjedd lovbrudd ved handel i verdipapirer utstedt av andre foretak. Utvalget foreslår en presisering av dette i loven, og uttaler bl.a. (NOU 1996:2 s. 197):

«Utvalget vil foreta en presisering i bestemmelsens ordlyd for å gjøre det klart at bestemmelsen kun gjelder opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendig for å avdekke brudd på vphl. med forskrifter i forbindelse med foretakets verdipapirer. Foretaket plikter imidlertid i denne forbindelse å opplyse om alle forhold i tilknytning til foretaket og verdipapirene. Opplysningsplikten vil således ha en selvstendig betydning i saker som ikke gjelder innsidehandel eller kursmanipulasjon. Når det gjelder de lister utstederforetakene etter utvalgets forslag plikter å føre over eksterne mottakere av innsideinformasjon, vil Kredittilsynet kunne innhente disse med hjemmel i den nye bestemmelsen som foreslås, dersom undersøkelsen gjelder et annet foretaks verdipapirer.»

Høringsuttalelsene

Norges Bank støtter utvalgets forslag.

Kredittilsynet understreker behovet for en bestemmelse som gir «enhver» opplysningsplikt direkte overfor Kredittilsynet i saker som gjelder innsidehandel og kursmanipulasjon. Etter Kredittilsynets syn bør imidlertid opplysningsplikten også gjelde i saker vedrørende brudd på lovforslagets § 2-2 om taushetsplikt i forbindelse med presise og fortrolige opplysninger.

Konkurransetilsynet reiser spørsmål om det er riktig å la rettssikkerhetsgarantiene som gjelder i straffeprosessen få virkning allerede på forvaltningsstadiet. Etter Konkurransetilsynets syn krever en regel som foreslått en noe mer grundig drøftelse av den prinsipielle grensedragningen mellom forvaltningsrettslig undersøkelse og straffeprosessuell etterforskning enn det utvalget har foretatt.

Bankforeningen støtter forslaget om å innta en selvinkrimineringsreservasjon i bestemmelsen. Etter Bankforeningens syn bør det for øvrig fremgå klarere at «også kontoopplysninger bare skal kunne kreves utlevert i saker hvor Tilsynet har konkret mistanke om overtredelse og at opplysningene kun kan brukes i den sak de er innhentet for».

Sparebankforeningen synes betenkelighetene ved å utvide opplysningsplikten er store «selv med de modifikasjoner utvalget foreslår». Under tvil er foreningen innstilt på å tilrå at dette forslaget samt forslaget om opplysningsplikt for banker om kunders konti ved mistanke om ulovlig innsidehandel, ikke følges opp.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å innføre en særskilt opplysningsplikt overfor Kredittilsynet i saker som gjelder innsidehandel og kursmanipulasjon. Etter departementets syn vil en slik bestemmelse kunne bidra til å effektivisere tilsynet med å overholde av de nevnte bestemmelsene. Det vises til utvalgets vurderinger i NOU 1996:2 s. 195, som departementet i hovedsak slutter seg til. Det er både i dansk og svensk regelverk fastsatt særlige regler om opplysningsplikt overfor tilsynsmyndighetene i saker der det er grunn til å tro at innsidereglene er overtrådt. Det vises for øvrig til at det av høringsinstansene kun er Sparebankforeningen som «under tvil er innstilt på å tilrå» at utvalgets forslag ikke følges opp. De øvrige høringsuttalelsene har bare hatt merknader til den konkrete utforming av opplysningsplikten.

Departementet er enig med Kredittilsynet i at opplysningsplikten også bør gjelde i saker vedrørende brudd på bestemmelsen om taushetsplikt i forbindelse med presise og fortrolige opplysninger. Etter forslaget vil dermed opplysningsplikten gjelde i saker vedrørende brudd på forbudet mot innsidehandel, brudd på bestemmelsene om taushetsplikt i forbindelse med presise og fortrolige opplysninger og brudd på forbudet mot kursmanipulasjon.

I samsvar med utvalgets forslag foreslås det at den generelle opplysningsplikten bare skal komme til anvendelse der det foreligger mistanke om overtredelse av de nevnte bestemmelsene. Utvalget har foreslått at det skal foreligge «konkret mistanke». Etter departementets syn kan en slik avgrensning tyde på at det må foreligge mistanke knyttet til en særskilt person eller foretak. Departementet legger til grunn at det skal være tilstrekkelig at Kredittilsynet etter rutinemessige innledende undersøkelser, finner at det foreligger en mistanke om regelbrudd, uten at mistanken nødvendigvis kan knyttes til en konkret person eller foretak. Departementet foreslår derfor at uttrykket «konkret» tas ut av lovteksten. Departementet understreker for øvrig at det vil høre under Kredittilsynets skjønn å vurdere om det kan sies å foreligge mistanke om regelbrudd som nevnt.

Departementet slutter seg til at de opplysninger som innhentes bare skal kunne brukes i den sak de er innhentet for, samt at den som begjæres avhørt skal ha rett til å la seg bistå av advokat. Når det gjelder avhør av en som er mistenkt for regelbrudd vil det følge av forvaltningsloven § 12 at vedkommende har rett til å la seg bistå av advokat. Det særskilte bestemmelsen i verdipapirhandelloven vil imidlertid ha betydning der vedkommende som avhøres ikke kan anses som «part» i forvaltningslovens forstand.

Departementet slutter seg videre til utvalgets forslag om at den som begjæres avhørt kan nekte å svare på spørsmål når svaret vil kunne utsette den avhørte eller noen vedkommende står i forhold til som nevnt i straffeprosessloven § 122 første og annet ledd, for straff eller tap av borgerlig aktelse. Av høringsinstansene er det bare Konkurransetilsynet som har reist spørsmål om det er riktig å la rettssikkerhetsgarantiene som gjelder i straffeprosessen få virkning allerede på forvaltningsstadiet. Sett på bakgrunn av den type saker opplysningsplikten skal gjelde i, og at Kredittilsynets undersøkelser vil kunne føre til oversendelse til påtalemyndigheten, finner departementet det riktig å innføre en slik rettsikkerhetsgaranti på forvaltningsstadiet.

I samsvar med utvalgets forslag foreslår departementet at Kredittilsynet skal gjøre de opplysningspliktige oppmerksom på opplysningspliktens omfang og begrensninger.

Utvalget foreslår at opplysningsplikten skal vike for lovbestemt taushetsplikt. Det foreslås imidlertid en særskilt regel om at kredittinstitusjoner og finansieringsforetak uten hinder av taushetsplikten, plikter å gi Kredittilsynet opplysninger om kunders konti i saker der det foreligger konkret mistanke om overtredelse av innsideforbudet eller kursmanipuleringsbestemmelsen.

Departementet slutter seg til at opplysningsplikten overfor Kredittilsynet i utgangspunktet bør vike for lovbestemt taushetsplikt. En har bl.a. lagt vekt på at lovbestemt taushetsplikt normalt avskjære vitneplikt for domstolene. Det følger av tilsynsloven § 3 at de institusjon som er under tilsyn «plikter når som helst å la tilsynet få gå gjennom sine protokoller, bøker, dokumenter og beholdninger av enhver art og gi alle opplysninger som tilsynet måtte kreve». Departementet legger til grunn at institusjoner under tilsyn i medhold av denne bestemmelsen, kan avkreves f.eks. kontoopplysninger i saker vedrørende innsidehandel. Det anses derfor ikke nødvendig med en slik særskilt bestemmelse i verdipapirhandelloven som foreslått av utvalget.

Departementet foreslår å presisere utstederforetakenes opplysningsplikt. I samsvar med utvalgets forslag, foreslås det en plikt til å gi opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendig for å avgjøre om det har skjedd lovovertredelse vedrørende finansielle instrumenter utstedt av foretaket.

13.2.3 Taushetsplikt

Lovutvalgets forslag

Utvalget foreslår at Kredittilsynets taushetsplikt etter vphl. § 7-3 (tidligere § 36) ikke skal gjelde overfor VPS og oppgjørssentraler. Utvalget uttaler i denne forbindelse bl.a. (NOU 1996:2 s. 197-198):

«Kredittilsynet har ansvar for det løpende tilsyn med verdipapirmarkedet. I tillegg til Oslo Børs har også Norges Bank, Verdipapirsentralen (VPS) og Opsjonssentralen sentrale roller i handelen på verdipapirmarkedet. For å gjennomføre et tilfredsstillende tilsyn er det hensiktsmessig med et etablert samarbeid mellom disse ulike organer. Kredittilsynet kan i hovedsak få de opplysninger som er nødvendig fra de nevnte organer. Det kan imidlertid også være behov for Kredittilsynet å gi opplysninger ikke bare til Norges Bank og Oslo Børs, men også til VPS og opsjonssentralen. Dette kan være i forbindelse med håndtering av krisesituasjoner i foretak under tilsyn eller ved annet mislighold fra markedsdeltagere, hvor varsling av disse organer kan bidra til å begrense skader.

I Investeringstjenestedirektivet (ISD) følger det av art. 25 nr. 1 at medlemsstatene skal fastsette at tilsynsmyndighetene skal være underlagt taushetsplikt om fortrolig informasjon som mottas i embets medfør. Det gjelder imidlertid en rekke unntak. Blant annet skal taushetsplikten ikke være til hinder for at tilsynsmyndigheten oversender taushetsbelagt informasjon til oppgjørssentral eller et lignende organ som etter nasjonal lovgivning kan foreta avregning eller oppgjør på et av markedene i den aktuelle medlemstat, dersom dette anses nødvendig for å sikre at disse organer fungere som de skal i forbindelse med en markedsdeltakers mislighold eller potensiellt mislighold, jf. art. 25 nr. 7. Det forutsettes imidlertid at opplysninger mottatt i denne forbindelse skal være underlagt taushetsplikt. Videre følger det at dersom opplysningene kommer fra utenlandske tilsynsmyndigheter kan de i disse tilfelle ikke gis videre uten uttrykkelig samtykke fra vedkommende myndighet.»

Høringsuttalelsene

Ingen av høringsinstanene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets forslag. Unntak fra Kredittilsynets taushetsplikt i samsvar med utvalgets forslag er fastsatt i lovvedtak 20. desember 1996, jf. Innst. O. nr. 21 (1996-97) og Ot.prp. nr. 75 (1995-96).

13.2.4 Administrative sanksjoner

Lovutvalgets forslag

Utvalget har vurdert om Kredittilsynet bør gis et sivilrettslig sanksjonsmiddel som alternativ til politianmeldelse overfor verdipapirforetakene og øvrige markedsaktører som overtrer verdipapirhandellovens bestemmelser. Både overtredelsesgebyr og vinningsavståelse kan i følge utvalget være aktuelle sivilrettslige sanksjonsmidler. Når det gjelder overtredelsesgebyr viser utvalget til at det kan reises spørsmål om prinsipielle sider ved en gebyrordning, idet en gebyrordning vil kunne være å betrakte som straff i forhold til Grunnloven § 96. Utvalget anser derfor ikke overtredelsesgebyr som et hensiktsmessig sanksjonsmiddel, men foreslår å innføre adgang for Kredittilsynet til å pålegge vinningsavståelse.

Utvalget viser til at Konkurransetilsynet etter konkurranseloven § 6-5 kan gi pålegg om vinningsavståelse ved overtredelse av konkurranseloven eller vedtak fattet med hjemmel i loven. Utvalget gir en nærmere redegjørelse for konkurranselovens bestemmelser i NOU 1996:2 s. 199. De hensynene som begrunnet innføring av vinningsavståelse som sanksjonsmiddel for Konkurransetilsynet, gjør seg etter utvalgets syn i stor grad også gjeldende for Kredittilsynet. Utvalget uttaler i denne forbindelse bl.a. (NOU 1996:2 s. 199-200):

«Overtredelser av verdipapirhandellovgivningen er ofte motivert av muligheten for å oppnå økonomisk gevinst. Dette er særlig tilfelle ved overtredelser av forbudene mot urimelige forretningsmetoder og innsidehandel, og det er nettopp ved overtredelser av disse bestemmelsene at de tradisjonelle investorene vil kunne oppnå en urettmessig vinning i verdipapirmarkedet. Verdipapirforetakene vil i tillegg kunne oppnå vinning ved overtredelse av andre bestemmelser, som f.eks. reglene om god meglerskikk. Denne bestemmelsen fanger bl.a. opp de tilfeller der fortaket har hatt vinning på bekostning av en kunde, eller megler transaksjoner til priser som avviker fra markedspris. I praksis har de tilfellene der et fondsmeglerforetak har fått forelegg om inndragning vært i saker hvor bestemmelsen om god meglerskikk har vært overtrådt. Når kapitaldekningskravene for verdipapirforetakene innføres kan overtredelse av disse medføre vinning. Slik vinning oppstår når foretaket i en periode har hatt for store posisjoner i forhold til kapitaldekningsbestemmelsene og disse har gitt fortjeneste .

Den økonomiske gevinsten som oppnås gjennom overtredelse av vphl's bestemmelser vil ofte skje på bekostning av en eller flere investorer. Dette er egnet til å svekke den generelle tillit til verdipapirmarkedet. Det er derfor rimelig at lovovertrederen fratas vinningen som er oppnådd ved overtredelsen. Ved innføring av vinningsavståelse som sanksjonsmiddel for Kredittilsynet vil man reduserer utsiktene til økonomisk vinning på en mer effektiv måte enn inndragning etter strfl. § 34, noe utvalget antar vil ha en preventiv effekt.

Det vises til at det kan ta lang tid å få avgjort saker om overtredelse av vphl. gjennom politi og påtalemyndighet til domstolen. En bestemmelse om vinningsavståelse som kan håndheves utenom straffesak og straffeprosess, vil derfor kunne effektivisere håndhevingen av vphl., gjennom en raskere avgjørelsesprosess.

Utvalget peker på at man ved vedtagelsen av et forelegg om vinningsavståelse vil få en raskere avklaring enn om saken oversendes til politiet, og slipper dermed belastningen med å være under etterforskning over et lenger tidsrom. Videre vil overtrederen ikke bli registrert i strafferegisteret.»

Utvalget legger til grunn at vinningsavståelse skal være et alternativ til oversendelse til politiet og foreslår en bestemmelse i verdipapirhandelloven tilsvarende konkurranseloven § 6-5. Utvalget viser imidlertid til at vilkåret for å anvende bestemmelsen om vinningsavståelse i konkurranseloven § 6-5 er at loven eller vedtak fattet med hjemmel i loven objektivt sett er overtrådt. For at vinningsavståelse skal ha en preventiv virkning, legger utvalget til grunn at det i tillegg må foreligge skyld. Utvalget foreslår derfor at det stilles krav til uaktsom eller forsettlig overtredelse. Utvalget viser for øvrig til at vinningsavståelse som et sivilrettslig sanksjonsmiddel, kan anvendes uavhengig av om man vurderer bevisene sterke nok til å holde i en straffesak og at en domstolsbehandling vil følge bevisreglene i sivilprosessen.

Når det gjelder vurderingen av hvilken vinning som skal avstås, uttaler utvalget (NOU 1996:2 s. 200):

«For Kredittilsynet vil adgang til å utferdige forelegg på vinningsavståelse representere et helt nytt virkemiddel. Utvalget er oppmerksom på at det er vanskelig å fastslå vinning eksakt. Kredittilsynet må i tvilstilfelle skjønnsmessig fastsette denne. Dette er imidlertid ikke et argument mot å innføre vinningsavståelse som sanksjonsmiddel. Forelegget må vedtas, og vil måtte prøves av domstolene dersom det ikke vedtas.»

Utvalget foreslår at det skal gjøres fradrag i inndragningsbeløpet for det beløp vedkommende er tilpliktet å betale tilbake til den skadelidte. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1996:2 s. 200):

«Den vinning som avstås må tilfalle staten. I de tilfeller det ikke er dekning vil det kunne oppstå en situasjon hvor kravet om vinningsavståelse konkurrerer med et sivilt erstatningssøksmål. Det vises til at unntaket fra Kredittilsynets taushetsplikt i vphl. § 36 annet ledd, som er foreslått videreført i Ot. prp. nr. 15 (1995-96) § 7-3 annet ledd, kan medføre at det gis opplysninger til noen som har lidd tap ved den konkrete lovovertredelsen. I de tilfeller der det er klart at en privat part vil reise søksmål, er det etter utvalgets syn rimelig at Kredittilsynet viser tilbakeholdenhet. For å gjøre dette klart foreslår utvalget at det tas inn i loven en fradragsbestemmelse etter mønster fra den tidligere prisloven § 56 om inndragning av ulovlig merpris mv.»

Høringsuttalelsene

Etter Kredittilsynets syn er forslaget til regler om vinningsavståelse en «vesentlig nyvinning». Kredittilsynet uttaler bl.a.:

«Erfaringen viser at Kredittilsynet trenger administrative sanksjonsmidler i tillegg til eller istedenfor straff. Dette er sist påpekt i Kredittilsynets rapport om Wiker-utvalgets arbeid. Det har avtegnet seg et klart behov for andre og mer smidige sanksjonsmidler av ikke strafferettslig karakter. Forslaget om vinningsavståelse vil derfor være en meget vesentlig reform i riktig retning. Vinningsavståelse er et sivilt krav om at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer loven må fralegge seg sin uberettiget vinning. Det er viktig å presisere at ethvert element av straff er fraværende så lenge kravet bare gjelder den uberettigede vinning. Bestemmelsen understøtter de rettferdighetsbetraktninger som ellers ligger til grunn for lovforslaget ved at betingelsene derved kan bli mest mulig like for alle i markedet. Den som uberettiget - ikke sjelden på bekostning av andre - oppnår en fortjeneste, må følgelig avlegge denne til det offentlige, eventuelt med fradrag for erstatning til skadelidte. Det er hensiktsmessig at Kredittilsynet gis kompetanse til å fastsette størrelsen på den uberettiget vinning, og utferdige forelegg. Den preventive effekt må antas å bli stor dersom sanksjonen håndteres effektivt. Lovovertrederens rettssikkerhet er tilbørlig ivaretatt ved at han kan nekte å vedta forelegget; enten grunnen er at han bestrider det objektive gjerningsinnhold, den subjektive skyld eller beløpets størrelse, som er lagt til grunn i forelegget. I så fall vil saken kunne bringes inn for domstolene. Men allerede før forelegget utferdiges, vil Kredittilsynet ut fra forsvarlige saksbehandlingsprinsipper, ha gitt vedkommende anledning til å gi sin uttalelse i saken, som tas i betraktning når de objektive og subjektive forhold samt beløpets størrelse skal fastlegges. De rettssikkerhetsgarantier som ligger i systemet vil følgelig fullt ut komme vedkommende til del under såvel den forberedende saksbehandling som i en eventuell etterfølgende rettssak.»

Også Norges Bank støtter utvalgets forslag.

Etter Bankforeningens syn bør man istedet for å innføre administrative sanksjoner for Kredittilsynet, effektivisere arbeidet hos politi/påtalemyndighet. Når det gjelder det konkrete forslaget om vinningsavståelse, uttaler Bankforeningen bl.a.:

«Det påpekes av utvalget at vinningsavståelse kan pålegges uavhengig av om tilsynet anser bevisene sterke nok til å holde i en straffesak. Det må bety at hvis Kredittilsynet etter at et forhold er ferdig etterforsket, konstaterer at bevisene ikke vil være tilstrekkelige til å få fellende dom i en straffesak, i stedet kan velge å ilegge forelegg om vinningsavståelse. Utvalget viser til at da en senere domstolsbehandling av pålegget vil følge reglene i sivilprosessen vil det være tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt. Utvalget legger imidlertid også til grunn at vinningsavståelsen skal være et alternativ til oversendelsen til politiet, for å få raskere avklaring mm. Bankforeningen vil påpeke at hvis dette skal være et sanksjonsmiddel som kommer i stedet for anmeldelse, bør ikke tilsynet kunne pålegge vinningsavståelse uten å ha tilstrekkelig bevis for å anmelde det straffbare forholdet.

Fjerde ledd fastsetter at Kredittilsynet ikke bør utstede forelegg om vinningsavståelse når det også anlegges privat erstatningssak. Hvis vinningsavståelse er gjennomført før privat sak reises, og det ikke er midler å hente for saksøker, bør det fremgå av regelverket at erstatningskravet skal dekkes av den tidligere vinningsavståelsen.»

Økokrim uttaler følgende om utvalgets forslag:

«Økokrim er enig i at dette virkemidlet vil innebære en effektivisering av sanksjonsapparatet når det gjelder overtredelser av verdipapirhandelloven. Samtidig må det erkjennes at bestemmelsen ikke er helt uproblematisk ut fra rettssikkerhetshensyn. Inndragning i straffesak etter strl. § 34 forutsetter at både de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt, evt. etter anvendelse av den straffeprosessuelle bevisbyrderegel. Som påpekt av utvalget i NOU s 200 første spalte gjelder det svakere beviskrav i en sivil sak, og det virker lite heldig at Kredittilsynet fritt skal kunne velge bort denne rettssikkerhetsgaranti for den det gjelder.»

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at en adgang for Kredittilsynet til å pålegge vinningsavståelse vil kunne effektivisere håndhevelsen av verdipapirhandelloven. Ved å innføre et slikt sivilrettslig virkemiddel kan politianmeldelse med begjæring om straff og eventuell inndragning forbeholdes de grovere overtredelsene.

Av høringsinstansene har Bankforeningen og Økokrim motforestillinger mot utvalgets forslag. Bankforeningen har vist til at det isteden bør arbeides for å effektivisere saksbehandlingen hos politi og påtalemyndighet. Etter departementets syn vil en kunne effektivisere håndhevelsen av verdipapirhandelloven på flere måter.

Økokrim har vist til at en bestemmelse om vinningsavståelse «ikke er helt uproblematisk ut fra rettssikkerhetshensyn». Departementet viser til at Konkurransetilsynet i dag har en tilsvarende kompetanse som den lovutvalget har foreslått tillagt Kredittilsynet. Etter departementets syn er det betydelige likhetstrekk mellom den tilsynsvirksomhet som utøves av Konkurransetilsynet og den tilsynsvirksomhet som utøves av Kredittilsynet. De hensyn som begrunnet innføring av vinningsforståelse som virkemiddel for Konkurransetilsynet, gjør seg etter departementets syn i stor grad også gjeldende for Kredittilsynet. Som påpekt av lovutvalget vil den økonomiske gevinsten som oppnås gjennom overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser, ofte skje på bekostning av en eller flere investorer. Dette vil være egnet til å svekke den generelle tillit til verdipapirmarkedet.

Departementet slutter seg etter dette til utvalgets forslag om å innføre vinningsavståelse som et virkemiddel for Kredittilsynet i forbindelse med tilsynet med verdipapirmarkedet.

Utvalget har foreslått at vinningsavståelse kan pålegges dersom det er oppnådd vinning ved en uaktsom eller forsettlig overtredelse av verdipapirhandelloven. I utvalgets merknader er det spesielt vist til forbudene mot urimelige forretningsmetoder og innsidehandel samt reglene om god meglerskikk, som eksempel på overtredelser som ofte er motivert av muligheten for å oppnå økonomisk gevinst. Departementet legger til grunn at vinningsavståelse bare skal kunne benyttes ved overtredelser av de av verdipapirhandellovens regler som også kan straffes med fengsel. Etter departementets syn bør bestemmelsens anvendelsesområde videre begrenses til de regelbrudd som kan antas å være egnet til å oppnå konkret økonomisk vinning i det enkelte tilfelle. Departementet foreslår på denne bakgrunn at vinningsavståelse skal kunne pålegges ved overtredelse av følgende bestemmelser:

• § 2-1 første ledd (innsideforbudet)

• § 2-2 (taushetsplikt og rådgivningsforbud i forbindelse med innsideopplysninger)

• § 2-3 (handleforbud i visse perioder)

• § 2-5 (forbud mot urimelige forretningsmetoder)

• § 2-6 (forbud mot kursmanipulering)

• §§ 8-2 til 8-6 (kredittgivning, egenhandel og annen næringsvirksomhet)

• § 9-2 (god forretningsskikk/meglerskikk)

• § 9-3 (god forretningsskikk ved egenhandel)

• § 9-4 annet ledd (handel i suspenderte verdipapirer)

Departementet går i samsvar med utvalgets forslag inn for at beslutning om å utferdige forelegg ikke skal anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Kredittilsynet etter forslaget reise sak etter de regler som følger av lov om rettergangsmåten for tvistemål. Departementet legger til grunn av vinningsavståelse bare skal pålegges der det etter Kredittilsynets vurdering foreligger tilstrekkelige bevis til at forholdet ville kunne anmeldes til påtalemyndigheten.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det skal gjøres fradrag i kravet om vinningsavståelse for beløp som den ansvarlige ved dom blir pålagt å betale tilbake til den skadelidte. Bankforeningen har gitt uttrykk for at det bør fremgå at et slikt erstatningskrav skal dekkes av den tidligere vinningsavståelsen, der vinningsavståelse er gjennomført før privat sak reises og det ikke er midler å hente for saksøker. Departementet slutter seg til Bankforeningens syn på dette punktet og foreslår en bestemmelse om dette i loven.

13.2.5 Straff

Lovutvalgets forslag

Utvalget viser innledningsvis til at spørsmålet om de bestemmelser utvalget foreslår i denne instillingen skal straffesanksjoneres, behandles for seg under det enkelte kapittel. Når det gjelder straffesanksjonering av de bestemmelser utvalget foreslo i NOU 1995:1, uttaler utvalget bl.a. (NOU 1996:2 s. 200):

«Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig å straffebelegge de bestemmelser som ikke er straffebelagt pr. i dag. Utvalget har derfor ved vurderingen av spørsmålet om straff, tatt utgangspunkt i de bestemmelser som er foreslått straffesanksjonert i Ot. prp. nr. 15 (1995-96), se punkt 12.1.2.1 over. Dette er regler som er gitt for å sikre at verdipapirforetakenes virksomhet blir utøvet på en forsvarlig måte, og som har sitt grunnlag i behovet for å sikre en ordnet verdipapirhandel. Utvalget foreslår i utgangspunktet å videreføre en straffebestemmelse for slike regler, men har vurdert nærmere om det fortsatt er behov for straff som sanksjon ved overtredelse av bestemmelsen om god forretningsskikk.

Utvalget foreslår under noe tvil å opprettholde straffesanksjoneringen av bestemmelsen om god forretningsskikk. Det vises til utvalgets nærmere vurdering i NOU 1996:2 s- 200-201. Under henvisning til hensynet til forutberegnelighet og de betenkeligheter en straffesanksjonering kan ha, foreslår utvalget at straff kun kan benyttes ved grove eller gjentatte overtredelser av bestemmelsen om god forretningsskikk.

Utvalget legger til grunn at uaktsom og forsettlig overtredelse av bestemmelsene om verdipapirforetakenes virksomhet skal kunne straffes med bøter eller fengsel inntil ett år eller begge deler, slik som etter gjeldende regler. Videre foreslår utvalget at medvirkning fortsatt skal være straffbart, og at påtale bare skal finne sted når allmenne hensyn krever det.

Høringsuttalelsene

Bankforeningen viser til at det er behov for å opprettholde straffesanksjonen for brudd på god meglerskikk, og at det derfor er viktig å gjøre regelverket mer forutberegnelig. Etter Bankforeningens syn bør Kredittilsynet i større grad enn idag offentliggjøre avgjørelser og merknader som klargjør grensene for hva tilsynet aksepterer/ikke aksepterer innenfor standarden god meglerskikk.

Økokrim viser til at det foreslås en videreføring av en strafferamme på seks år også for uaktsomme overtredelser. Etter Økokrims syn synes «en gradering av strafferammen som f.eks. etter ligningsloven § 12» mer hensiktsmessig.

Kredittilsynet foreslår en særskilt bestemmelse om foreldelse. Det foreslås at adgangen til å reise straffesak eller avsi straffedom faller bort etter 5 år, hvor ikke lenger foreldelsesfrist følger av annen lov. Det er vist til at de alminnelige foreldelsesfrister i straffelovens § 67 vil kunne blir noe for kort for så vidt gjelder overtredelser som straffes med fengsel inntil 1 år.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets vurderinger eller forslag.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre gjeldende strafferegler om overtredelse av reglene om verdipapirforetak og deres virksomhet. Det legges til grunn at straffeutmålingen på vanlig måte vil måtte vurderes på bakgrunn av overtredelsens karakter, herunder om overtredelsen kan anses forsettlig eller uaktsom. Departementet anser det ikke hensiktsmessig å gradere strafferammen i loven.

Kredittilsynet har foreslått en særskilt bestemmelse om foreldelse. Departementet ser ikke bort fra at de alminnelige foreldelsesfristene i straffelovens § 67 vil kunne bli noe korte for så vidt gjelder overtredelser som straffes med fengsel inntil 1 år. Etter departementets syn vil dette være et generelt problem, som ikke nødvendigvis bør løses særskilt når det gjelder overtredelsen av verdipapirhandelloven. Departementet foreslår derfor, i likhet med utvalget, at straffelovens alminnelige foreldelsesfrister gis anvendelse. Etter straffeloven § 67 vil fristen for foreldelse være 10 år ved overtredelser som straffes med fengsel inntil 6 år. Ved overtredelser som straffes med fengsel inntil ett år, vil fristen for foreldelse være 2 år.

Departementet viser til drøftelsene om sanksjoner under hvert enkelt kapittel i proposisjonen.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre gjeldende straffebestemmelser for de regler i verdipapirhandelloven som ble endret ved lovvedtak 7. juni 1996. I samsvar med utvalgets forslag foreslås det imidlertid en endring ved at det kun er grove eller gjentatte overtredelser av bestemmelsene om god forretningsskikk som skal kunne straffes. Departementet antar at endringen i praksis ikke vil ha avgjørende betydning, idet det synes som det også i dag er grove eller gjentatte overtredelser som behandles av påtalemyndighet og domstolen. Departementet viser for øvrig til at det er tatt inn en bestemmelse om straff ved overtredelse av plikten til å oppbevare finansielle instrumenter, og midler tilhørende investorene atskilt fra foretakets midler. Dette er i samsvar med tidligere vphl. § 25, jf. § 62. Da denne bestemmelsen ble flyttet til den nye bestemmelsen om organisering av verdipapirforetaks virksomhet ved lovendring 7. juni 1996 ble straffebestemmelsen ved en inkurie ikke videreført.

Når det gjelder Bankforeningens syn på offentliggjøring av avgjørelser som klargjør hva Kredittilsynet aksepterer innenfor standarden god meglerskikk, antar departementet at Kredittilsynet vurderer slik offentliggjøring innen de lovfastsatte rammer som gjelder, herunder offentlighetsloven.