3 Lovens formål samt stedlig og saklig virkeområde

3.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven inneholder ingen uttrykkelig bestemmelse om lovens formål. I NOU 1978:42 uttales det at «målsettingen for lovgivningen om verdipapirhandel må være å legge forholdene best mulig til rette for effektiv, sikker og ordnet verdipapirhandel. Det heter videre (NOU 1978:42 s. 78):

«Den samfunnsmessige betydningen av verdipapirhandelen tilsier dette. Det samme gjør hensynet til de parter som opptrer på verdipapirmarkedet, dvs. selskaper hvis verdipapirer markedsføres eller omsettes, investorene og fondsmeglerne og andre formidlere av handel i verdipapirer. Det er særlig grunn til å fremheve hensynet til den store gruppe private små-investorer som i senere år har gjort seg sterkt gjeldende på verdipapirmarkedet. Vernet av forbrukerinteresser blir således et vesentlig element i lovgivningen om verdipapirhandel.»

I Ot.prp. nr. 68 (1984-85) s. 8 slutter departementet seg til at «lovens siktemål bør, som anført av utvalget, være å legge forholdene til rette for en effektiv, sikker og ordnet verdipapirhandel». Finanskomiteen sa seg enig i dette i Innst.O. nr. 91 (1984-85) s. 10. I tillegg til de generelle uttalelsene om lovens formål knyttes det i forarbeidene enkelte formålsbetraktninger til de enkelte bestemmelser.

Verdipapirhandelloven (vphl.) inneholder heller ingen særskilt bestemmelse om lovens virkeområde. I NOU 1978:42 s. 141 uttales det følgende om lovens stedlige virkefelt:

«Loven vil gjelde omsetning av verdipapirer her i riket, men utvalget har ikke funnet det nødvendig å ta dette med i lovteksten. Det avgjørende i denne forbindelse må være hvor omsetningen finner sted, omsetning i utlandet vil således ikke være undergitt bestemmelsene i denne lov. Det kan selvsagt være hensyn som taler for å innføre meglertvang dvs. plikt til å benytte norsk fondsmegler - også ved slik omsetning, men dette kan ikke begrunnes ut fra de hensyn som ligger bak en lov som denne. Det som her er sagt gjelder tilsvarende for tegning og markedsføring av verdipapirer for egen eller fremmed regning.»

Lovens saklige virkeområde er virksomhet i tilknytning til omsetning av verdipapirer/finansielle instrumenter. I relasjon til lovens alminnelige regler i kap. 1, 2 og 2a som er omhandlet i denne proposisjonen gjelder definisjonen av verdipapirer i vphl. § 1-1. Lovens kapitler 3 til 8 er knyttet til definisjonen av bl.a. finansielle instrumenter og investeringstjenester i § 3-1.

Det kan forøvrig nevnes at Finansdepartementet ved vedtak av 6. september 1988 har fastsatt at grunnfondsbevis i norske sparebanker skal anses som verdipapir, jf. vphl. § 1-1 bokstav g.

3.2 Endringsforslag

3.2.1 Lovens formål

Lovutvalgets forslag

Verdipapirhandellovutvalget legger til grunn at lovens formål fortsatt bør være å legge forholdene til rette for en effektiv, sikker og ordnet verdipapirhandel, slik at verdipapirmarkedet kan funksjonere tilfredsstillende som kapitalkilde for næringslivet. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1996:2 s. 39-40):

«Mellom hensynet til effektivitet på den ene side og hensynet til sikkerhet og orden på den annen side, kan det tenkes å oppstå motstrid i det enkelte tilfelle. Utvalget vil imidlertid peke på at noen av de mest effektive og likvide verdipapirmarkeder i den vestlige verden, også er blant dem som er underlagt en omfattende regulering. En viss grad av regulering synes å være nødvendig for å skape tillit blant investorer og verdipapirutstedere. Det sentrale vurderingskriterium er at reguleringens omfang står i forhold til behovet og de kostnader reguleringen medfører for markedsdeltagerne. Lovens enkelte bestemmelser skal bidra til at det oppnås den rette balanse for de enkelte reguleringsområder. Dette gjelder reglene om verdipapirforetak og deres virksomhet, de mer generelle handelsregler og etiske regler som gjelder for alle markedsaktørene og reglene om tilsyn med verdipapirmarkedet. Mot denne bakgrunn vil utvalget foreslå at formålet lovfestes. Den foreslåtte formålsparagrafen vil være retningsgivende for tolkningen av loven og for skjønnsutøvelse i medhold av loven.»

Høringsuttalelsene

De av høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget til en egen formålsbestemmelse støtter dette forslaget. Kredittilsynet uttaler imidlertid at:

«Kredittilsynet vil likevel bemerke at reguleringens omfang ikke bare må ses i forhold til markedsaktørenes interesser, men også må ses i forhold til hva som er nødvendig for at verdipapirmarkedet skal fungere tilfredsstillende i den totale samfunnsøkonomien, og for at det skal inneha den nødvendige tillit til samfunnet ellers. Slike overordnede samfunnsbetraktninger bør derfor også vektlegges når formålsbestemmelsen i lovforslaget skal anvendes i den konkrete lovtolkning.»

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til lovutvalgets forslag om å ta inn en formålsbestemmelse i loven og viser i den forbindelse også til den støtte forslaget har fått i høringen. Det foreslås at lovens formål skal være å legge til rette for sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter. Departementet vil understreke at det legger til grunn at hensynet til at verdipapirmarkedet skal inneha den nødvendige tillit, ligger innenfor formålet om å legge forholdene til rette for en sikker og ordnet verdipapirhandel. Det vises i denne forbindelse til Kredittilsynets merknader.

3.2.2 Lovens stedlige virkeområde

Lovutvalgets forslag

Utvalget viser til at de lovendringer som foreslås bygger på det utgangspunkt at loven skal omfatte omsetning av finansielle instrumenter i Norge. Utvalget peker på at det norske regelverket vil gjelde uavhengig av investorenes nasjonalitet, og også i noen grad handel som foretas i utlandet, og uttaler (NOU 1996:2 s. 40):

«Som kjent kan norsk tvangsmyndighet bare utøves i Norge. Overfor utlendinger kan slik håndhevelse skje dersom de har verneting i Norge, eller dersom egne konvensjoner gir adgang til fullbyrdelse av norske dommer eller myndighetsvedtak i utlandet. Utvalget er ikke kjent med slike konvensjoner for myndighetsvedtak på verdipapirrettens område. Utvalget vil imidlertid ikke se bort fra at sivile dommer med tilknytning til verdipapirhandellovens bestemmelser, vil kunne falle inn under en av de konvensjoner som gjelder ved fullbyrdelse i andre land, på privatrettens område. Regler som er gitt av hensyn til det norske verdipapirmarkedet, vil etter dette ikke kunne håndheves på samme måte overfor utenlandske og norske investorer. Dette er imidlertid en generell problemstilling som ikke er særskilt for verdipapirretten.»

Utvalget foreslår enkelte presiseringer av anvendelsesområdet for de enkelte bestemmelsene. Utvalget viser til at det er lagt vekt på at det norske regelverket må sees i sammenheng med tilsvarende regler i andre europeiske land på områder der det er gitt felles minimumsregler innen EØS-området. Utvalget har lagt vekt på å klargjøre at det norske regelverket ikke gir noen beskyttelse for norske investorers handel i utenlandske markeder. Det er vist til at norske investorer som opererer i utenlandske verdipapirmarkeder, må forholde seg til de reglene som gjelder i dette markedet, på samme måte som utenlandske investorer som handler i det norske markedet, må holde seg til de regler som gjelder her.

Det er redegjort for den nærmere avgrensning av de reglene utvalget foreslår i NOU 1996:2 under hvert enkelt kapittel i utredningen. Utvalget drøfter i tillegg særskilt virkeområdet for de regler om verdipapirforetak og deres virksomhet som ble foreslått i NOU 1995:1.

Lovutvalget viser til at de reglene det har foreslått om tillatelse til å yte investeringstjenester, gjelder investeringstjenester som ytes i Norge. Dersom det ytes investeringstjenester til investorer bosatt i Norge, forutsetter dette derfor i utgangspunktet tillatelse i henhold til de vilkår loven stiller eller at det er gitt melding om utøvelse av virksomhet etter de særlige regler som gjelder for EØS-foretak. Utvalget viser til at vurderingen av om et utenlandsk foretak driver virksomhet i Norge, slik at det enten må ha tillatelse eller gi melding etter vphl., kan være vanskelig ved grenseoverskridende virksomhet, og uttaler (NOU 1996:2 s. 40-41):

«Etter utvalgets syn må spørsmålet om i hvilket land det ytes investeringstjenester, avgjøres etter en konkret vurdering. Som utgangspunkt bør det ses hen til om verdipapirforetaket selv henvender seg til investorer i det norske markedet, eller om investorene kontakter foretaket på eget initiativ. Utvalget legger til grunn at det som hovedregel ikke skal regnes som virksomhet i Norge der investorene kontakter utenlandske verdipapirforetak. Dette gjelder uavhengig av antall investorer som på eget initiativ velger å benytte det utenlandske foretaket. I tilfeller der utenlandske foretak tilbyr sine tjenester i det norske markedet, må foretaket følge reglene om tillatelse eller melding etter vphl. uavhengig av om tilbudet skjer i form av f.eks. en annonsering, eller om det tas direkte kontakt med enkelte investorer. Utvalget viser i denne forbindelse til EU-kommisjonens «Draft Commission Communication, Freedom to provide services and the interest of the general good in the Second Banking Directive, 95/C 291/06». Kommisjonen gir her uttrykk for endel synspunkter mht. hva som skal regnes som grenseoverskridende virksomhet i relasjon til bankvirksomhet. Det er lagt til grunn at generell annonsering av en kredittinstitusjons tjenester i utgangspunktet ikke vil anses som slik grenseoverskridende virksomhet som skal meldes til myndighetene. Der annonseringen fremstår som en invitasjon til å etablere forretningsforbindelse, vil det regnes som grenseoverskridende virksomhet dersom annonsen inneholder tilstrekkelig informasjon til at leseren/kunden kan gjøre seg opp en mening (om f.eks. rente, omkostninger mv.) og kontrakten kan inngås i leserens hjemland uten at kredittinstitusjonen og kunden er tilstede på samme sted til samme tid (f.eks. ved handel pr. telefon, vedlagt svarblankett mv.). Dersom kredittinstitusjonen etter en annonsering, har til hensikt å oppsøke leseren/kunden i vedkommendes hjemland, er det lagt til grunn at enhver annonse vil anses som grenseoverskridende virksomhet som forutsetter melding til myndighetene.»

Verdipapirhandellovutvalget antar at EU-kommisjonens synspunkter som gjelder for kredittinstitusjoner også vil gjøre seg gjeldende i forhold til verdipapirforetak som ikke er kredittinstitusjon, jf. NOU 1996:2 s. 41.

Lovutvalget viser til at det i Ot.prp. nr. 15 (1995-96) er foreslått en særskilt bestemmelse om hvilke av lovens regler som skal komme til anvendelse for utenlandske foretaks virksomhet i Norge. Det vises videre til at Kongen etter forslaget kan gjøre unntak fra reglene der virksomheten er begrenset eller der foretakets virksomhet er regulert av tilsvarende bestemmelser fastsatt av myndighetene i foretakets hjemstat. Når det gjelder den nærmere avgrensning av grenseoverskridende virksomhet som skal anses utført i Norge, viser utvalget til sin tidligere drøftelse. Når det gjelder ytelse av tjenester gjennom filial uttaler utvalget (NOU 1996:2 s. 41):

«Det vises til at utenlandsk filial etablert i Norge vil kunne drive grenseoverskridende virksomhet i andre EØS-stater etter de fastsatte meldepliktsreglene. Spørsmålet om hva som skal anses som slik grenseoverskridende virksomhet, blir forsåvidt det samme som nevnt i punkt 3.2.2.2.1. Et særskilt avgrensningsproblem kan imidlertid reises der filialen driver virksomhet rettet mot hjemstaten, og det derfor ikke skal gis noen særskilt melding etter EØS-reglene. Utvalget legger til grunn at bestemmelsene i vphl. i utgangspunktet skal gjelde filialens virksomhet i sin helhet. Dersom det ytes grenseoverskridende virksomhet i andre EØS-stater, må det i samsvar med de prinsipper som nevnt i punkt 3.2.2.2.1 vurderes hvilken virksomhet som skal anses foretatt i det norske verdipapirmarkedet og hva som skal anses som virksomhet i annen EØS-stat. Utvalget legger til grunn at det på bakgrunn av den praksis som antas utviklet, samt på bakgrunn av samarbeid mellom ulike lands tilsynsmyndigheter, vil utvikles grunnlag for å gjøre de nødvendige unntak fra vphl. i tilfeller der utenlandsk foretaks virksomhet i Norge er regulert av tilsvarende regler fastsatt av myndighetene i hjemstaten. Tilsvarende gjelder i forhold til foretak fra stater utenfor EØS-området.»

Når det gjelder norske foretak med tillatelse etter verdipapirhandelloven legger utvalget til grunn at lovens virksomhetsregler i utgangspunktet skal komme til anvendelse på den virksomhet foretaket driver, uavhengig av om denne retter seg mot det norske eller et utenlandsk marked. Det er imidlertid vist til at utvalget i NOU 1995:1 ikke gikk direkte inn på i hvilken grad hensynene bak de enkelte reglene tilsier at disse gis anvendelse også på norske foretaks virksomhet i utlandet. Utvalget har derfor vurdert disse virksomhetsreglene i forbindelse med gjennomgangen av lovens generelle virkeområde.

Utvalget foreslår at departementet for ansatte i filial av norsk foretak i utlandet kan gjøre unntak fra reglene om ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet og å handle for egen regning dersom dette anses nødvendig ut fra konkurransemessige hensyn for verdipapirforetaket. Det er forutsatt at den ansatte i slike tilfeller skal være underlagt eventuelle tilsvarende regler i vertsstaten. Utvalget uttaler i denne forbindelse bl.a. (NOU 1996:2 s. 42):

«Etter utvalgets syn kan konkurransemessige hensyn tilsi at ansatte i filial av norsk foretak etablert i annen EØS-stat, underlegges de regler som på dette området gjelder i vertsstaten. Det vises til at filialen skal konkurrere med andre foretak som er underlagt vertslandets regler. Konkurransehensynet vil imidlertid bare gjøre seg gjeldende i forhold til foretakets mulighet til å ansette meglere i filialen i konkurranse med de andre verdipapirforetakene i dette markedet. Uavhengig av hvor langt konkurransehensynet kan sies å gjøre seg gjeldende, antar utvalget at hensynet til interessekonflikter i andre EØS-markeder, må anses ivaretatt av regler i det aktuelle markedet. Utvalget anser det derfor i utgangspunktet ikke nødvendig at de norske reglene gis anvendelse på meglere som er ansatt i filial i utlandet.»

Utvalget foreslår at departementet kan gjøre unntak fra det norske regelverket om såkalt «short salg» (salg av finansielle instrumenter vedkommende ikke eier) dersom filialen er underlagt eventuelle regler om dette i vertsstaten, og der foretaket har tilstrekkelig sikkerhet for oppgjøret. Utvalget uttaler i denne forbindelse bl.a. (NOU 1996:2 s. 43):

«Ettersom bestemmelsene også er begrunnet i risikohensyn antar utvalget at de i utgangspunktet bør gjelde generelt for norske foretaks virksomhet, uavhengig av om virksomheten utføres i Norge eller i utlandet og uansett om de finansielle instrumentene er norske eller utenlandske. Utvalget legger til grunn at spørsmålet om eventuelle unntak fra reglene om formidling av salg av finansielle instrumenter kunden ikke eier, i første rekke er aktuelt der vertsstaten åpner for såkalt udekket short salg. Ved dekket short salg, som forslaget i Ot. prp. nr. 15 åpner for, antar utvalget at kravet til tilgang til de finansielle instrumentene og sikkerhet for rettidig levering, vil kunne oppfylles ved f.eks. lån av instrumentene i samsvar med de regler som gjelder i vertsstaten. Dersom det i vertsstaten er åpnet for udekket short salg antar utvalget at også filial av norsk verdipapirforetak av konkurransemessige hensyn bør kunne tilby slike tjenester etter de regler som gjelder i vertsstaten. En forutsetning bør allikevel være at filialen har tilstrekkelig sikkerhet for oppgjøret. Hva som skal anses som tilstrekkelig sikkerhet bør bero på regelverket i vertsstaten, samt de kapitaldekningskrav foretaket er underlagt.»

Utvalget foreslår ingen tilsvarende unntakshjemmel i reglene om lån av finansielle instrumenter. Utvalget legger til grunn at en også i forhold til disse reglene må vurdere kravet til betryggende sikkerhet ut fra bl.a. organiseringen i de ulike markedene, og uttaler (NOU 1996:2 s. 43):

«Det legges videre til grunn at det i forskrift om marginsikkerhet, bør fastsettes at marginkrav som følger av vertsstatens regelverk skal anses tilstrekkelig også etter det norske regelverket. Tilsvarende bør låneavtaler inngått i samsvar med vertsstatens regler, godkjennes av Kredittilsynet. Slik godkjenning kreves ikke der avtalen er inngått under medvirkning av en oppgjørssentral. Utvalget legger til grunn at dette skal gjelde uavhengig av om oppgjørssentralen er norsk og organisert i samsvar med de forskrifter departementet gir, eller om sentralen er utenlandsk og organisert i samsvar med utenlandske regler. De nevnte synspunkter bør etter utvalgets syn gjøres gjeldende for norske foretaks virksomhet uavhengig av om denne anses utøvet i Norge, eller om den anses utøvet i utlandet gjennom filial eller grenseoverskridende virksomhet.»

Utvalget legger til grunn at bestemmelsen om kredittgivning og verdipapirforetakenes egenhandel skal gjelde uavhengig av i hvilket marked foretaket foretar sin egenhandel. Generelle regler om god forretningsskikk bør etter lovutvalgets syn omfatte all virksomhet verdipapirforetaket utøver. Tilsvarende gjelder regler om handel i finansielle instrumenter gjennom verdipapirforetak. Det vises til nærmere omtale i NOU 1996:2 s. 42 og 43.

Høringsuttalelsene

Oslo Børsuttaler følgende om utvalgets vurderinger:

«Utvalget har ikke funnet grunn til å gi egne bestemmelser om lovens stedlige og saklige virkeområde, men har i stor grad regulert dette i enkeltbestemmelser som omhandler bestemte forhold eller situasjoner.

Oslo Børs har ikke prinsipielle innvendinger mot denne måten å regulere virkeområdet på. Det savnes likevel en avklaring som regulerer hvilket lands regler som kommer til anvendelse på ulike områder som involverer flere land. Blant annet gjelder dette for utenlandske fjernmedlemmer av børsen der medlemmets aktivitet nærmest i sin helhet foregår i hjemlandet. I hovedsak gjelder dette regler som var dekket i delutredning I, men det synes ikke å ha fått noen avklaring hverken der eller i delutredning II. Utvalget har antatt at dette vil finne sin løsning i internasjonal praksis, noe som etter Børsens vurdering vil kunne føre til uensartet praksis i lang tid. Betydningen av dette vil kunne være av konkurransemessig art børser imellom som kan synes uheldig.»

Den norske Bankforening (Bankforeningen) støtter forslaget om at det kan gjøres unntak for norske verdipapirforetaks filialer i utlandet for å sikre like konkurransemessige vilkår, men mener at unntaket bør gjøres generelt. Bankforeningen uttaler i denne forbindelse:

«Bankforeningen anser det for nødvendig med en generell unntaksregel for norske foretaks filialer i utlandet for å sikre like konkurransemessige vilkår for filialene. Dette gjelder både med hensyn til virksomhetsreglene og rammebetingelsene for selve foretaket og for de ansatte. Det forutsettes at de ansatte/virksomheten blir underlagt eventuelle tilsvarende regler i vertsstaten. Man må legge til grunn at det innenfor EØS-området foreligger regler på basis av Investeringstjenestedirektivet som er tilfredsstillende for norske myndigheter og således ivaretar kravet til et tilstrekkelig og betryggende regelverk.»

Fondsmeglerforbundet ber om at bestemmelser om verdipapirhandellovens anvendelse for norske verdipapirforetaks filial i utlandet «slår fast at det kun er soliditets- og kapitalkravsreglene som gjelder, og at virksomheten i filialen reguleres av vertsstatens regler.» Forbundet uttaler i denne forbindelse:

«Etter Forbundets syn bør det være åpenbart at filialen bør kunne drive under samme rammebetingelser som de foretak som er etablert i vertslandet så lenge norske krav til soliditet og kapitalkrav er oppfylt. Å legge restriksjoner på filialer eller dets ansatte som er særnorske, vil være direkte skadelig for det norske finansvesenets konkurransedyktighet. Derfor bør det ikke være nødvendig med en egen departemental prøving om det er nødvendig for foretaket på «bakgrunn av konkurransemessige hensyn» å få unntak fra §§ 8-3 og 8-6 for ansatte i filialer, eller fra § 8-7 for den virksomhet som drives i filialer i utlandet.»

Kredittilsynet foreslår at bestemmelsen om ansattes adgang til å handle for egen regning ikke skal gjelde for «ansatte i norsk filial i utlandet, med mindre vedkommende handler i finansielle instrumenter notert på norsk børs eller utstedt av norsk foretak».

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til lovutvalgets forslag mht. å regulere virksomhetsområdet til de enkelte av lovens bestemmelser særskilt. Som påpekt av utvalget vil anvendelsesområdet for konsesjonsbestemmelsene og virksomhetsbestemmelsene for verdipapirforetak i en rekke tilfelle avhenge av i hvilken grad et foretak anses å drive virksomhet i Norge. Departementet legger til grunn at den nærmere avgrensning må bero på en konkret vurdering, bl.a. på bakgrunn av den praksisen som må forventes utviklet innen EØS-området. Det vises i denne forbindelse til at EU-kommisjonens «Draft Commission Communication» som utvalget henviser til, er til nærmere vurdering på bakgrunn av merknader fra diverse høringsinstanser.

Oslo Børs gir som referert fra høringsrunden uttrykk for at det etter deres oppfatning savnes en «avklaring som regulerer hvilket lands regler som kommer til anvendelse på ulike områder som involverer flere land». Blant annet er det ifølge Oslo Børs et slikt behov for utenlandske fjernmedlemmer av børsen der medlemmets aktivitet i stor grad foregår i hjemlandet. Som nevnt må den nærmere avgrensning av verdipapirhandellovens virksomhetsregler etter departementets syn bero på en konkret vurdering på bakgrunn bl.a. av formålet med den enkelte bestemmelsen og den praksisen som utvikles innen EØS-området om hvor investeringstjenesteytelser skal anses utøvet. For eventuelle fjernmedlemmer av Oslo Børs viser departementet til Rdir. 93/22 (investeringstjenestedirektivet) art. 15. Det følger av denne bestemmelsen at vertsstaten skal sørge for at EØS-foretak som yter tjenester etter reglene om gjensidig anerkjennelse, direkte eller indirekte kan bli medlemmer av eller få adgang til de regulerte markeder i vertsstaten. EØS-foretak som på bakgrunn av denne bestemmelsen gis adgang til fjernmedlemskap på Oslo Børs, vil falle inn under gjeldende vphl. § 3-10 om verdipapirhandellovens anvendelse for utenlandske verdipapirforetak. I bestemmelsen er det spesifisert hvilke av lovens regler som kommer til anvendelse. I den grad børsen mener det er behov for en avklaring av børsregelverkets anvendelsesområde, anser departementet det naturlig at dette tas opp som egen sak.

Departementet går ikke inn for en generell unntaksregel fra verdipapirhandellovens virksomhetsbestemmelser for norske foretaks filialer i utlandet, slik det er foreslått av Bankforeningen og Fondsmeglerforbundet. Eventuelle unntak fra de norske virksomhetsreglene for norske foretak som driver virksomhet gjennom filial, må etter departementets syn begrunnes konkret ut fra de hensyn de eventuelle regler skal ivareta. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger i NOU 1996:2 s. 42 og 43 som gjelder reglene om lån av finansielle instrumenter, kredittgivning, verdipapirforetakenes egenhandel, kravene til god forretningsskikk og reglene om handel i finansielle instrumenter gjennom verdipapirforetak.

Departementet er i tvil om det vil være behov for utvalgets forslag om at det skal kunne gjøres unntak fra reglene om ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet og til å drive egenhandel for ansatte i norsk foretaks filial i utlandet. Utvalget har foreslått at unntak kan gjøres «dersom det anses nødvendig for foretaket på bakgrunn av konkurransemessige hensyn». Departementet antar i utgangspunktet at en begrenset adgang til egenhandel og til å drive annen næringsvirksomhet kan kompenseres i form av ordinære avlønninger. De eventuelle økte kostnadene dette måtte medføre for verdipapirforetaket, må vurderes opp mot den økte tilliten til foretaket som de aktuelle begrensningene kan bidra til. Eventuelle konkurransemessige hensyn er på denne bakgrunn mer sammensatte enn det som fremgår av utvalgets utredning. Departementet finner derfor etter en helhetsvurdering ikke å kunne slutte seg til utvalgets forslag på dette punktet.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det for filialer av norske foretak kan gjøres unntak fra bestemmelsen om at verdipapirforetak bare kan formidle salg av finansielle instrumenter kunden ikke eier dersom kunden har tilgang til de finansielle instrumentene og foretaket er sikret rettidig levering på avtaletidspunktet. Unntak vil bare kunne gjøres dersom filialen er omfattet av eventuelle tilsvarende regler i vertsstaten og under forutsetning av at foretaket har betryggende sikkerhet for oppgjøret.

3.2.3 Lovens saklige virkeområde

Lovutvalgets forslag

Verdipapirhandellovens saklige virkeområde fremgår i stor grad direkte av de ulike bestemmelsene. Det er imidlertid gitt enkelte definisjoner som har betydning for det saklige virkeområdet mer generelt. Utvalget foreslår enkelte endringer og presiseringer i de generelle definisjonsbestemmelsene.

Utvalget viser til at lovens saklige virkeområde etter gjeldende regler bl.a. er knyttet til definisjonen av verdipapirer. Utvalget viser til at det er foreslått en ny definisjon av «finansielle instrumenter» i Ot.prp. nr. 15 (1995-96). Definisjonen bygger på tilsvarende definisjon i EØS-avtalen som svarer til Rdir. 93/22 om investeringstjenester (ISD). Omsettelige verdipapirer er blant de instrumentene som inngår i definisjonen av finansielt instrument. Definisjonene er foreløpig bare foreslått gjort gjeldende for lovens regler om adgang til å yte investeringstjenester. For i størst mulig grad å ha lik begrepsbruk i loven foreslår utvalget at bestemmelsen i loven skal bygge på den definisjon som er foreslått av finansielle instrumenter og den foreslåtte underdefinisjon av omsettelige verdipapirer. Utvalget foreslår at definisjonen av verdipapirer i vphl. § 1 oppheves. Det vises til utvalgets vurdering i NOU 1996:2 s. 44.

Utvalget foreslår med visse endringer en videreføring av gjeldende lovs konsolideringsbestemmelser. Konsolideringsregler er bestemmelser som fastsetter at like med aksjonærens aksjer skal regnes aksjer eiet av enkelte nærstående personer eller selskaper. Slike regler fremgår bl.a. av gjeldende bestemmelser om flaggingsplikt og tilbudsplikt. For å forenkle lovteksten foreslår utvalget at det gis en felles konsolideringsbestemmelse for de tilfeller der de konkrete regler begrunner slik konsolidering. Lovteknisk foreslås det at en slik felles bestemmelse gis i form av felles definisjon av verdipapireieres nærstående. En nærmere gjennomgang av de ulike grunnlag for konsolidering fremgår i utvalgets forslag til regler om tilbudsplikt. Ettersom tilbudsplikten må anses som en av de mest tyngende plikter som følger av vphl., har utvalget funnet det hensiktsmessig å knytte vurderingen av ulike konsolideringsgrunnlag til dette regelsettet, jf. NOU 1996:2 s. 44. Det er imidlertid vist til at de vurderinger som fremgår i kapittelet om tilbudsplikt vil gjelde tilsvarende i forhold til de øvrige regelsett som inneholder konsolideringsbestemmelser.

Utvalget foreslår en egen definisjon av oppgjørsvirksomhet. Som oppgjørsvirksomhet foreslås å regnes «yrkesmessig virksomhet som består i å tre inn som part eller på annen måte garantere for oppfyllelse av avtaler som gjelder finansielle instrumenter som nevnt i § 1-2 annet ledd nr. 4-7 og forpliktelser vedrørende lån av finansielle instrumenter». Utvalget viser til at det er oppmerksom på at «oppgjørsvirksomhet» språklig sett også kan knyttes til slik virksomhet som utføres av verdipapirforetak, Norges Bank og Verdipapirsentralen. Utvalget har imidlertid ikke funnet noe mer dekkende betegnelse og legger til grunn at selve definisjonen vil bidra til å forhindre misforståelser.

Utvalget viser til at det i Ot.prp. nr. 15 (1995-96) er foreslått en definisjon av «regulert marked» i samsvar med ISD. Utvalget viser videre til at det i det norske markedet i dag bare er børs med konsesjon etter børsloven som kan anses som et regulert marked etter definisjonen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bl.a. innsidereglene og reglene om tilbudsplikt skal gjelde for børsnoterte finansielle instrumenter. Det foreslås imidlertid at departementet skal kunne fastsette at reglene skal gjelde tilsvarende for finansielle instrumenter som omsettes i andre regulerte markeder, dersom det opprettes slike i Norge. Det vises til utvalgets vurdering i NOU 1996:2 s. 45.

Høringsuttalelsene

Utvalget foreslår som nevnt at definisjonen av verdipapirer oppheves og fullt ut erstattes av definisjonen av finansielle instrumenter. Ingen av høringsinstansene har merknader til forslagene om å oppheve definisjonen av verdipapirer. Enkelte av høringsinstansene har imidlertid foreslått at det presiseres at indeksopsjoner omfattes av definisjonen av finansielt instrument. Norsk Opsjonssentralhar dessuten foreslått at det vurderes å ta inn en egen definisjon av derivater.

Ingen av høringsinstansene har merknader til forslagene om å gi en felles definisjon av «verdipapireiers nærstående». Høringsinstansene har heller ikke merknader til forslaget om å gi departementet kompetanse til å fastsette at reglene for børsnoterte finansielle instrumenter skal gjelde tilsvarende for finansielle instrumenter som omsettes i andre regulerte markeder.

Når det gjelder definisjonen av oppgjørsvirksomhet og oppgjørssentral er Norges Fondsmeglerforbund av den oppfatning at man med fordel kunne benyttet begrepet clearingsentral fremfor oppgjørssentral. Norges Bank mener på sin side at avregningssentral er en mer dekkende betegnelse enn oppgjørssentral.

Oslo Børs savner en begrunnelse for at definisjonen av oppgjørsvirksomhet utvides slik at oppgjørsvirksomhet i forbindelse med lån av finansielle instrumenter blir konsesjonsbelagt.

Verdipapirsentralen uttaler bl.a. følgende om definisjonen av oppgjørsvirksomhet:

«Ovennevnte definisjon retter seg mot derivatoppgjøret, hvor NOS [Norsk Opsjonssentral] går inn som sentral motpart og garanterer for gjennomføringen av de enkelte handler. Verdipapiroppgjøret forøvrig vil ikke falle inn under definisjonen.

Etter vår vurdering er en slik innsnevring av oppgjørsbegrepet lite forenlig med utvalgets utkast til formålsbestemmelse sett på bakgrunn av de volumer og den risiko som faktisk knytter seg til oppgjøret av verdipapirer generelt.

....

Det alminnelige verdipapiroppgjør omfatter også mer enn betalingssiden, som er omtalt ovenfor. Dette oppgjøret er todelt og omfatter en leveringsside og en betalingsside. VPS medvirker ved leveringen av verdipapirer ved eierovergang. Det kan derfor synes hensiktsmessig å knytte oppgjørsbegrepet mer direkte også til denne del av verdipapirmarkedet der VPS er direkte deltaker i oppgjørsfunksjonen.

Vi vil i denne forbindelse spesielt pekte på problemstillingen knyttet til avregningens rettslige status. Både internasjonalt og nasjonalt har det i de senere årene vært nedlagt et betydelig arbeid i å utvikle oppgjørssystemer som eliminerer eller i betydelig grad reduserer risikoen knyttet til verdipapiroppgjøret. Det har i denne forbindelse vært spesielt fokusert på avregningens rettslige status i forhold til det endelige oppgjøret både av verdipapirer og penger.»

Departementets vurdering

Utvalget foreslår å oppheve definisjonen av verdipapirer og fullt ut erstatte denne med definisjonen av finansielle instrumenter. Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til dette forslaget. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å oppheve definisjonen av verdipapirer. Departementet finner i likhet med utvalget at anvendelsesområdet for lovens alminnelige regler i gjeldende kapittel 1, 2 og 2a kan knyttes til definisjonen av finansielle instrumenter og omsettelige verdipapirer. Departementet vil for øvrig foreta en vurdering av om dette bør medføre endringer i lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond. Departementet legger således til grunn at verdipapirfondlovens definisjon av verdipapirer inntil spørsmålet er nærmere avviklet skal være knyttet til de regler som nå foreslås opphevet.

I samsvar med forslag fra bl.a. Norges Bank foreslår departementet en presisering av at indeksopsjoner omfattes av definisjonen av finansielt instrument.

Departementet går inn for at lovens ulike konsolideringsbestemmelser knyttes til en ny definisjon av nærstående. Det foreslås videre at slike konsolideringsregler i loven omtales som regler om identifikasjon mellom nærstående. Den nærmere avgrensning av definisjonen vurderes i kapittel 9 om tilbudsplikt. Definisjonen er utformet i samsvar med den tilsvarende definisjonen som foreslås i Ot.prp. nr. 23 (1996-97) om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven).

Departementet anser det hensiktsmessig at de bestemmelsene i verdipapirhandelloven som skal gjelde finansielle instrumenter som er gjenstand for organisert omsetning, i utgangspunktet knyttes til børsnoterte instrumenter. Som påpekt av utvalget er det bare finansielle instrumenter notert på norsk børs som kan sies å være gjenstand for «organisert omsetning» i Norge, eller kan anses å omsettes i et norsk «regulert marked». I den grad det etableres andre organiserte og regulerte markeder, slutter departementet seg til utvalgets forslag om at reglene for børsnoterte finansielle instrumenter bør kunne gis tilsvarende anvendelse.

Utvalget har foreslått en definisjon av oppgjørsvirksomhet som bl.a. omfatter yrkesmessig virksomhet som består i å tre inn som part eller på annen måte garantere for oppfyllelse av avtaler med opsjoner, terminer mv. Slik virksomhet er i dag regulert i verdipapirhandelloven § 2a-1 for opsjoner og terminer basert på verdipapirer. Det nye i forhold til gjeldende regler om derivater, er at definisjonen vil omfatte også slik virksomhet knyttet til valutaderivater og rentederivater som i stor grad handles mellom bankene. Departementet slutter seg til en definisjon av oppgjørsvirksomhet knyttet til derivater som foreslått av utvalget.

Oslo Børs har gitt uttrykk for at de «savner en begrunnelse for at definisjonen av oppgjørsvirksomhet i forbindelse med lån av finansielle instrumenter blir konsesjonsbelagt». Departementet vil vise til at det følger av gjeldende vphl. § 4-8 at departementet kan gi forskrifter om organiseringen av og virksomheten til oppgjørssentral som enten garanterer eller trer inn som part i avtaler om lån av finansielle instrumenter. Slike forskrifter er ikke gitt. Etter det departementet er kjent med er det heller ikke etablert slike oppgjørsordninger i det norske markedet. Etter departementets syn vil det at oppgjørsvirksomhet knyttet til lån av finansielle instrumenter tas inn i en generell definisjon av oppgjørsvirksomhet, ikke medføre noen stor endring i forhold til gjeldende regelverk. Det bør uansett stilles krav til foretak som skal drive denne type virksomhet. At det fastsettes et klart konsesjonskrav i samsvar med det som gjelder for oppgjørsvirksomhet knyttet til derivater, gjør etter departementets syn regelverket mer helhetlig på dette området.

Departementet viser til Verdipapirsentralens anmerkning om at «verdipapiroppgjøret forøvrig» ikke vil falle inn under definisjonen av oppgjørsvirksomhet. Etter Verdipapirsentralens vurdering «er en slik innsnevring av oppgjørsbegrepet lite forenlig med utvalgets utkast til formålsbestemmelse». Departementet er oppmerksom på at det kan knytte seg særskilte spørsmål til sider av verdipapiroppgjøret som organiseres bl.a. av verdipapirsentralen. Eventuelle spørsmål knyttet til denne siden av verdipapiroppgjøret bør etter departementets syn behandles som særskilt lovsak. Departementet kan vanskelig se at slike eventuelle spørsmål bør ha betydning for vurderingen av hvilke krav som bør stilles i verdipapirhandelloven, for så vidt gjelder adgangen til å garantere for eller tre inn i avtaler om handel i derivater eller lån av finansielle instrumenter.

Departementet slutter seg for øvrig til forslaget om å benytte begrepet «oppgjørsvirksomhet». I likhet med utvalget legger departementet til grunn at selve definisjonen vil bidra til å hindre misforståelser i forhold til den virksomhet som drives av verdipapirforetak, Verdipapirsentralen mv.