10 Barneloven § 31 - Høring av barn

10.1 Gjeldende rett

Barnet har etter barneloven § 31 rett til å være med på avgjørelser. Det følger av bestemmelsens andre ledd at barn som har fylt 12 år skal få si sin mening før det tas avgjørelser om personlige forhold for barnet, og det skal legges stor vekt på hva barnet mener. Sak om hvem av foreldrene barnet skal bo hos, er spesielt nevnt i den forbindelse. Også før barnet er 12 år skal foreldre og andre, etter hvert som barnet utvikles og modnes, høre hva barnet har å si etter samme bestemmelses første ledd. Det skal legges vektpå barnets mening.

Barneloven § 31 gjelder for det første i forholdet mellom foreldre og deres barn. Foreldreansvaret etter barneloven § 30 innebærer at foreldrene har rett og plikt til å bestemme for barnet i personlige forhold. Foreldrenes bestemmelsesrett er imidlertid begrenset både av offentligrettslige regler og av barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse etter §§ 31-33. Barnets rett til medbestemmelse i økonomiske forhold er regulert i vergemålsloven § 40, som har en 14-års grense.

Etter barneloven § 31 første ledd tredje punktum gjelder barnets medbestemmelsesrett også i forhold til «andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere.» For så vidt gjelder forståelsen av denne passusen, som kom inn i forbindelse med Justiskomiteens behandling, siteres følgende fra Innst. O. nr. 30 (1980-81) s. 9:

«...Komiteen tenker her særlig på verger, fosterforeldre, institusjoner eller andre som barnet bor hos i kortere tid eller som på annen måte har med barnets personlige forhold å gjøre.

Spørsmålet om barnet bør høres av andre enn disse, for eksempel av offentlige myndigheter bl.a. bør etter komitèens mening reguleres i særlovgivningen, jf. her forslagene til lovendringer nedenfor under VIII nr. 3, 8 og 25, som komitèen slutter seg til. I den grad det ikke er gitt særregler, bør imidlertid komitèens utkast til § 31 første ledd, jfr. annet ledd være veiledende.

Enkelte avgjørelser om personlige forhold vil være særlig viktige for barnet. Spesielt gjelder dette spørsmålet om hvem barnet skal bo hos, dersom foreldrene flytter fra hverandre. Komitèen finner det riktig at barn høres i et slikt spørsmål, selv om det kan være tvil om hvor tidlig det bør gjøres, og hvilken vekt barnets syn skal tillegges. Komitèen er oppmerksom på at det er spesielle problem forbundet med å spørre mindre barn hvem de helst vil bo hos og at det derfor bør utvises stor varsomhet her. Komitèen mener imidlertid at når barnet er 12 år, har det alltid rett til å bli hørt og dets mening bør også tillegges stor vekt...

Komitèens utkast til § 31 annet ledd er generelt utformet og vil ikke bare gjelde for foreldrene, men også dem som i tilfelle av tvist skal ta den endelige avgjørelse om hvem barnet skal bo hos, dvs. fylkesmannen og retten, jfr. § 34 tredje ledd. Det samme gjelder barnevernsnemd og sakkyndige som blir trukket inn i saken etter § 41. De vil alle ha plikt til å påse at barnet får anledning til å uttale seg...»

Barneloven § 31 avløste en 12-års regel for medbestemmelsesrett i personlige forhold i vergemålsloven § 40. I NOU 1977: 35 og Ot. prp. nr. 62 (1979-80) ble det opprinnelig foreslått en 7 årsgrense for barnets rett til å bli hørt i personlige forhold. Utvalget ga uttrykk for at den anså den dagjeldende 12 - års grensen for å være for høy når det gjaldt personlige forhold og foreslo i stedet at den ble satt til den normale skolealder på 7 år (NOU 1977: 35 s. 48, 2. spalte). Justiskomiteen (Innst. O. nr. 30 (1980-81) s. 8 følgende) var enig i utvalgets og departementets prinsipielle vurdering av betydningen av at barnet tidlig bør få medbestemmelsesrett. Komiteen endret imidlertid regelen til den nåværende under henvisning til at en generelt formulert regel i barneloven kanskje kunne få større holdningsskapende virkning i positiv retning når den ikke var knyttet til en bestemt aldersgrense. På den måten ville en også kunne fange opp de tilfeller der det er naturlig at helt små barn får si sin mening. Komiteen uttalte videre at det normale utgangspunkt bør være at barnet blir hørt fra det er i skolepliktig alder.

Barnekonvensjonen ble vedtatt av FNs generalforsamling 20. november 1989 og ratifisert av Norge 8. januar 1991. Den trådte i kraft for Norge 7. februar 1991. Norge er på denne bakgrunn folkerettslig forpliktet til å oppfylle alle bestemmelsene i konvensjonen. Slik beskrevet nedenfor, pågår det for tiden et arbeid som tar sikte på å innarbeide barnekonvensjonen i norsk lov.

Artikkel 12 i barnekonvensjonen gjelder barnets rett til å bli hørt i alle forhold som angår barnet selv og lyder slik i norsk oversettelse:

«1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og gi barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

2. For disse formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller ved en representant eller et egnet myndighetsorgan og på en måte som samsvarer med vedkommende lands saksbehandlingsregler.»

Det følger av artikkel 12 at barnet skal ha rett til å gi uttrykk for sine synspunkter i saker som berører det, og at barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. I artikkelens nr. 2 er det slått fast spesielt at denne retten også gjelder i rettssaker og forvaltningssaker. Bestemmelsen gir uttrykk for et generelt prinsipp. Det vil være opp til statene å presisere og konkretisere bestemmelsen på de forskjellig saksområder.

10.2 Utenlandsk rett

De nordiske land, England og Australia har regler om høring av barn i barnefordelingssaker som i det vesentlige inneholder en generell formulering om høring av barn, til dels kombinert med at barn over 12 år har en ubetinget rett til å bli hørt.

10.3 Høringsnotat av februar 2001

14. februar 2001 sendte Justisdepartementet ut et høringsnotat som drøfter ulike metoder å innarbeide barnekonvensjonen på, samtidig som det ble foreslått endringer i eksisterende norsk lovverk for å synliggjøre barnekonvensjonen bedre. Som beskrevet innledningsvis i kap. 2.5, vil Justisdepartementet i en kommende odelstingsproposisjon foreslå å inkorporere FNs barnekonvensjon i norsk lov gjennom menneskerettsloven. Videre vil det bli foreslått endringer i forvaltningsloven, tvistemålsloven, barneverntjenesteloven og adopsjonsloven for å synliggjøre og presisere barnekonvensjonens artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt. I barneverntjenesteloven og adopsjonsloven (spørsmålet om adopsjonsbevilling skal gis) vil det bli foreslått at dagens 12 års-grense for barns ubetingede rett til å bli hørt senkes til 7 år, men slik at også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal gis anledning til å bli hørt. Videre at barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

I ovennevnte høringsbrev ba man også om høringsinstansenes syn på forskjellige forslag som kan styrke barnets rettigheter etter barnekonvensjonen artikkel 12 sett i forhold til barneloven, herunder spørsmålet om dagens 12-års grense bør senkes og om dette i så fall skal føre til endring i bestemmelsen om at det skal legges stor vekt på hva barnet mener. Oppfølgningen av disse spørsmålene har Barne- og familiedepartementet ansett det mest naturlig å følge opp i sammenheng med forslagene i denne Odelstingsproposisjonen.

10.4 Høringsinstansenes syn på barnets rett til å bli hørt etter barneloven

Et stort flertall av høringsinstansene som har uttalt seg ønsker å senke aldersgrensen for barnets ubetingede rett til å bli hørt i barneloven, på linje med forslagene i barneverntjenesteloven og adopsjonsloven. Begrunnelsen for dette er i hovedsak at det vil samsvare bedre med barnekonvensjonen og/eller føre til at flere barn blir hørt. Flere påpeker at et ev. manglende apparat til å høre barn ikke kan begrunne en opprettholdelse av dagens regelverk, og at man heller må satse på kompetanseheving.

Forum for barnekonvensjonen, Barneombudet, Redd Barna, Aksjonsgruppen for barns rett til samvær, Statens råd for funksjonshemmede, Norsk kvinnesaksforening, YS, Fylkesmannskollegiet, Fylkesmannen i Nordland, Fylkesmannen i Buskerud, Den norske kirke, Giske overformynderi, Østfold fylkeskommune, Buskerud fylkeskommune, Oslo kommuneog Meldal kommune går inn for en 7-års grense også i barneloven. Trondheim tingrett og fylkesmannen i Østfold ønsker en lavere aldersgrense enn dagens.

Fra Barneombudetshøringsuttalelse siteres:

«...Ordlyden i artikkel 12 favner videre enn aldersgrensen i norsk lovgivning. Barneombudet har ved en rekke anledninger gitt uttrykk for et ønske om å fjerne aldersgrensen for når barn skal høres for å presisere at Barnekonvensjonen gir det enkelte barn en rett (ikke en plikt) til å høres og få sine synspunkter vektlagt i samsvar med dets alder og modenhet. Således har hvert barn krav på å bli hørt ut fra individuelle kriterier.

Barneombudet ser likevel gode argumenter for å foreslå en aldersgrense, forutsatt at den er betydelig lavere enn någjeldende. Dette vil trolig bidra til at flere barn blir hørt enn det som er tilfelle i dag. Aksept av en nedre aldersgrense forutsetter at også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter blir gitt praktiske muligheter til å bli hørt. Det vises til Barneombudets supplerende rapport til FNs Barnekomité fra 2000.

For å oppfylle intensjonen i Barnekonvensjonen, er det nødvendig å stille høye krav til hvordan barn blir møtt i marginaliserte livssituasjoner. Derfor er det ikke nok å senke grensen for når barn skal høres, det må også være fokus på innholdet i slike møter mellom voksne og barn. Barneombudet mener at det er behov for økt kompetanse til å møte denne utfordringen...»

...Barneloven

Barneombudet presiserer at Barnekonvensjonen artikkel 12 er en «demokratiartikkel» som gir barn rett til fritt å gi uttrykk for sin mening i alle forhold som berører barnet og anmoder departementet om å inkludere barneloven i forslaget til senking av grensen for når barn skal høres...»

Forum for Barnekonvensjonen (FFB)uttaler:

«...Barn er deltakere på mange arenaer i dag, men deres deltakelse blir ofte ikke verdsatt eller tatt hensyn til. Med barns deltakelse mener FFB at barn må få muligheten til å uttrykke sine synspunkter og være med på å påvirke beslutninger om saker som gjelder dem selv og det samfunnet de vokser opp i. Barn er kompetente individer som bør delta nettopp fordi de har viktige erfaringer og meninger å bidra med. Det må imidlertid ikke oppfattes som om barnet skal bestemme hvordan utfallet i den enkelte sak skal bli - i de fleste saker er det de voksnes ansvar. Medbestemmelse og selvbestemmelse må holdes klart fra hverandre.

FFB erfarer at det er langt igjen før barn oppnår reell innflytelse på situasjoner som angår dem. Ved å erkjenne dette vil det også måtte stilles krav til voksne beslutningstakere om å gi informasjon på en mer barnevennlig måte.

Det at barnet har rett til å uttale seg betyr imidlertid ikke at det har plikt til å uttale seg. Det vil i alle situasjoner være viktig å formidle til barnet at det også er lov å la være å si noe.

Som FFB har påpekt i supplerende rapport til FN´s barnerettighetskomite er det en rekke områder som har stor innvirkning på barns hverdag, men hvor barna selv verken får si sin mening eller blir tatt hensyn til.

I FNs barnerettighetskomites merknader anbefales det blant annet:

Pkt. 24 at parten regelmessig vurderer i hvilken grad barnets synspunkter tas i betraktning og hva dette har å si for den politikk som føres, for gjennomføringen av tiltak og for barna selv.

FFB synes det er positivt at det legges opp til en endring av barnevernloven § 6-3 som bedre samsvarer med artikkel 12. Likedan den endringen som er foreslått for adopsjonssaker i adopsjonsloven § 6. FFB kan imidlertid ikke se noen gode argumenter for departementets konklusjon om å holde barneloven utenfor synliggjøringen av artikkel 12. Det er tross alt barneloven som regulerer de fleste forhold som angår barn - forholdet mellom barn og foreldre. FFB er av den oppfatning at endringer også må skje i barneloven ved en senking av 12 års grense...»

Den Norske Advokatforening, JURK, BUS Midt-Norgeog Bærum kommuneer negative til en senking av dagens aldersgrense. Den Norske Advokatforeningmener at någjeldende regel i § 31 bør beholdes, og gir uttrykk for at yngre barn i praksis ofte blir hørt/får rett til å uttale seg. JURKstiller spørsmål ved om det å stille opp aldersgrenser er i tråd med konvensjonen, og savner også en nærmere redegjørelse for hvorfor de aktuelle aldersgrensene er valgt. Den norske Dommerforeningmener barnekonvensjonen artikkel 12 har en bedre formulering enn forslagene til endringer i barneverntjenesteloven og adopsjonsloven, og påpeker at praktiseringen av en skjønnsmessig bestemmelse kan presiseres i forskrift, rundskriv osv.

Når det gjelder vektleggingen av barnets mening dersom aldersgrensen senkes, uttaler Barneombudet, Fylkesmannen i Østfold, Fylkesmannen i Nordlandog Aksjonsgruppen for barns rett til samværat alder og modenhet bør være avgjørende for hvor stor vekt barnets mening skal ha. Giske overformynderi mener at barnets mening skal ha «stor vekt» også ved en senking av aldersgrensen . Den Norske Advokatforening peker på sin side på at barn er lett påvirkelige, og at det ikke uten videre må være slik at man for yngre barn skal legge stor vekt på hva de gir uttrykk for. Datatilsynetfremhever at det er et viktig personvernprinsipp at en avgjørelse skal fattes på bakgrunn av relevante, tilstrekkelige og oppdaterte opplysninger. Hvor stor vekt det skal legges på uttalelser fra barn vil i følge Datatilsynet avhenge ikke bare av dets alder og modenhet, men også i stor grad være avhengig av informasjon om hva saken gjelder, konsekvensene av ulike utfall for barnet osv.

10.5 Departementets vurderinger og forslag

Departementet vil innledningsvis presisere at nåværende bestemmelse i barneloven § 31 antas å være i samsvar med barnekonvensjonen artikkel 12. Artikkel 12 gir uttrykk for et generelt prinsipp om at barnet har en selvstendig rett til å uttale seg i saker som angår det selv, og at disse synspunktene skal tillegges behørig vekt. Konvensjonsbestemmelsen knytter ikke disse rettighetene til noen bestemt alder.

Spørsmålet blir om det generelle prinsippet bestemmelsen gir uttrykk for kan synliggjøres og konkretiseres bedre i barneloven og på den måten bidra til en god gjennomføring av bestemmelsen i praksis, herunder gi den større gjennomslagskraft.

Som beskrevet ovenfor under gjeldende rett, har barneloven § 31 et forholdsvis vidt anvendelsesområde. Barnets medbestemmelsesrett etter barneloven § 31 gjelder i første rekke forholdet mellom foreldre og barn (dvs. utøvelsen av foreldreansvaret) og får betydning for mange forskjellige typer spørsmål, fra helt dagligdagse ting til mer inngripende avgjørelser. Barnet bør tidlig gis mulighet til å påvirke sin situasjon i personlige forhold, og foreldrene bør samrå seg med barnet så snart barnet har nådd en alder og modenhet som gjør at det kan danne seg egne synspunkter om det saken gjelder. Departementet antar at det ofte vil være naturlig at også barn under skolepliktig alder får uttalelses- og medbestemmelsesrett i forhold til spørsmål som går inn under utøvelsen av foreldreansvaret. Da de aktuelle spørsmålene som det skal tas stilling til under foreldreansvaret vil være svært ulike, mener departementet at det er naturlig at bestemmelsen i barneloven om barnets medbestemmelsesrett, som i dag, inneholder en skjønnsmessig formulering, men slik at denne endres til å være mer i tråd med barnekonvensjonens ordlyd, uten at dette er ment å innebære noen realitetsendring i forhold til i dag. Departementet viser til lovutkastet § 31 første ledd første punktum.

En senking av nåværende aldersgrense om ubetinget uttalerett til f.eks. 7 år antas særlig å få betydning i saker for domstolen hvor det er tvist om hvor barnet skal bo fast eller samvær. I tillegg til barnefordelingssaker er dagens bestemmelse i § 31 etter rettspraksis for eksempel relevant i saker hvor det er spørsmål om samvær skal gjennomføres ved tvangsbot jf. barneloven § 48 jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Det vises til Rt. 1999 s. 1830 og Rt. 2000 s. 515. Artikkel 12 nr. 2 i barnekonvensjonen påpeker spesielt at barnet «særlig skal gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet....».

Foreløpig funn fra dr. philos Kristin Skjørtens pågående forskningsprosjekt «Barnefordelingssaker, foreldreskap og barns beste», som henter sitt datagrunnlag fra lagmannsrettsdommer for årene 1998 - 2000, viser i hvilken grad barn i ulike aldersgrupper blir hørt i barnefordelingssaker i dag og gir en pekepinn om rettens vektlegging av barns synspunkter.

I underkant av 10 % av barna i undersøkelsen var 12 år eller eldre. Alle disse barna (17) fikk uttale seg om hvor de ønsket å bo fast, med unntak for to barn der foreldrene var enige om at barna måtte skjermes fra å velge mellom foreldrene. 11 av barna fikk en dom i samsvar med sitt ønske. 3 barn opplevde at dommen gikk på tvers av deres klart uttalte ønske om fast bosted hos den ene av foreldrene. I disse tre sakene ble det lagt vekt på manglende omsorgsevne hos den av foreldrene barnet ønsket å bo hos. Manglende omsorgsevne knyttes enten til psykiske problemer, eller til karaktertrekk ved den ene av foreldrene som vurderes som så vidt skadelige for barna at omsorgen bør overføres til den andre. I tillegg mener retten at vedkommende forelder har manipulert barna til å ta avstand fra den andre forelderen, og nektet denne samvær med barna i lengre perioder i to av sakene. I 3 saker sa barna at de ønsket delt fast bosted, noe domstolen ikke har anledning til å etterkomme.

Ca. 14 % av barna var i aldersgruppen 10-11 år, og flesteparten av disse ble hørt (21 av 27). For 13 barn ble dommen i samsvar med deres ønske om fast bosted. 5 barn fikk en dom mot sin mening om fast bosted hos den ene av foreldrene. I en av sakene som gikk mot barnets ønske om fast bosted la retten til grunn at det var stor tvil om barnets ønske var veloverveid. I en annen sak ble det ansett sannsynlig at barnets ønske var fremsatt etter press fra en av foreldrene ( i tillegg til at andre momenter talte til fordel for den andre forelderen). I ytterligere to av sakene var størst mulig samlet foreldrekontakt det avgjørende moment som talte mot barnas ønsker. I den siste saken veide hensynet til ikke å skille søsken tyngre enn barnets ønske. 2 barn ønsket delt fast bosted, og ett barn hadde ikke noen bestemt mening om bosted.

I overkant av 30 % av barna var i aldersgruppen 7-9 år, og i overkant av en tredjedel (22) av disse igjen fikk uttale seg. 13 barn fikk en domsavgjørelse i samsvar med sine uttalte ønsker. For 4 av barna som uttalte seg, gikk avgjørelsen mot et klart uttrykt ønske om å bo hos en av foreldrene. I en av sakene var hovedargumentet for avgjørelsen ulemper ved miljøskifte, og enighet om at søsknene ikke burde skilles. Både i denne og en annen dom trekkes den ene av foreldrenes nære forhold til barnet frem som negativt. Opprettholdelse av status quo og tvil om hvor sterkt barnets ønske var, ble avgjørende i en annen sak. I den siste saken hadde den barnet ønsket å bo hos psykiske problemer som gjorde vedkommende uegnet for omsorgen. 3 barn ønsket delt fast bosted, og ett av barna hadde ingen klare preferanser for bosted. I en sak ble barnets primære ønske vurdert som at det ville at foreldrene skulle slutte å krangle.

I overkant av halvparten av barna som omfattes av undersøkelsen var 7 år eller yngre da saken ble behandlet i lagmannsretten. Av 88 barn under 7 år, var det bare 4 som fikk uttale seg om bosted. Alle disse barna var 6 år. I 3 av disse sakene ble dommen i samsvar med barnets ønske, men det var andre momenter som veide tyngst i dommens begrunnelse. I den saken hvor dommen gikk i mot barnets ønske vurderes vedkommende forelder som uegnet til omsorgen.

Skjørten påpeker at det at en dom er i samsvar med barnets ønske ikke er ensbetydende med at barnets ønske er tillagt vesentlig vekt. Domstolen kan ut fra en konkret vurdering av ulike forhold ha kommet til samme konklusjon som barnet, om hva som er barnets beste. Det kan heller ikke utelukkes at yngre barns mening har blitt tillagt vesentlig mer vekt enn det som kommer fram av domsteksten, der dommen er i samsvar med barnets ønsker. Det kan for eksempel tenkes at noen dommere bevisst har nedtonet betydningen av yngre barns ønsker fordi barnets ønske ikke bør fremstå som hovedbegrunnelse for avgjørelsen.

Som det fremgår av undersøkelsen beskrevet ovenfor, får forholdsvis mange av barna under 12 år si sin mening også etter gjeldende rett. Særlig for aldersgruppen 7-9 år, synes det imidlertid som om flere barn burde gis anledning til å gi uttrykk for sine synspunkter.

En ubetinget rett for barnet til å uttale seg fra 7-års alder i medhold av barneloven, slik foreslått i barneverntjenesteloven og adopsjonsloven, vil være et effektivt virkemiddel for å sikre at barn fra denne alderen blir hørt. I praksis vil dette føre til at flere barn enn i dag får komme til orde. En aldersgrense vil også kunne forhindre usikkerhet om forståelsen av bestemmelsen og derav følgende ulik praktisering av denne. Videre er det den mest hensiktsmessige løsning at man har samme ordning i saker etter de tre lovene som særlig regulerer avgjørelser av betydning for barnets familie- og omsorgssituasjon, nemlig barneloven, barneverntjenesteloven og adopsjonsloven.

En ulempe er at det kan virke noe vilkårlig hvilken aldersgrense som velges da det fins lite forskningsbasert materiale som kan gi veiledning. Som etter dagens regel vil også en fast aldersgrense kunne føre til for stor fokus på barn over grensen med den konsekvens at rettighetene til mindre barn kan bli skadelidende. En 7-års aldersgrense avviker også fra gjeldende rett i land det kan være naturlig å sammenligne seg med. De andre nordiske landene, England, Skottland og Australia har f.eks. en generell formulering i nasjonal rett, til dels kombinert med en bestemmelse om at barn over 12 år har en ubetinget rett til å bli hørt.

Særlig sett på bakgrunn av høringsuttalelsene og det forhold at senking av dagens aldersgrense vil være et godt virkemiddel for å sikre at flere barn i praksis blir hørt, vil imidlertid departementet foreslå at regelen i barneloven § 31 andre ledd endres slik at barn gis en ubetinget rett til å uttale seg fra 7 - års alder.

I likhet med flertallet av høringsinstansene, mener departementet videre at det er naturlig at ordlyden i barneloven § 31 gis en tilføyelse mer i tråd med barnekonvensjonens ordlyd, slik at det går fram at barnets mening skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet jf. lovutkastet § 31 første ledd andre punktum. Departementet kan ikke se at dette innebærer noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Barnets mening vil som regel fortsatt måtte være ett av flere momenter som skal tas med i en helhetlig vurdering, og det kan være andre forhold som må tillegges større vekt. Dagens regel om at barnets mening skal tillegges stor vekt fra 12 - års alder foreslås opprettholdt også i ny § 31 jf. bestemmelsens andre ledd andre punktum.

Når det gjelder spørsmålet om når barn bør høres av offentlige myndigheter i andre sammenhenger, bør dette primært reguleres i særlovgivningen for det enkelte saksfelt. På den måten kan ev. aldersgrenser tilpasses sakens art. Det kan variere hvilken alder og modenhet et barn må ha nådd for å kunne danne seg egne synspunkter på de enkelte saksfelt. Det kan likevel ikke utelukkes at den fastsatte aldersgrensen i barneloven, i mangel av særregler på et felt, kan være veiledende i saker som angår barnet direkte og personlig.

10.5.1 Særlige utfordringer ved høring av barn - forsvarlig tilrettelegging for å hindre uønsket press, ansvarliggjøring mv.

En senking av dagens aldersgrense for retten til å bli hørt kan innebære store utfordringer i forhold til å hindre at det skapes et uønsket «press» i retning av at små barn ansvarliggjøres/føler at de må ta stilling i foreldrenes konflikt. I denne sammenheng er det viktig å være klar over at barnet har en rett, men ingen plikt til å uttale seg. Det skal bare tilrettelegges for at barnet kan gi uttrykk for sine synspunkter dersom barnet selv ønsker det. Videre må man sikre seg at barnets medbestemmelsesrett reelt sett blir ivaretatt ved at den ev. høringen og den etterfølgende vektleggingen av denne skjer på en forsvarlig måte. Det bør bl.a. nøye vurderes hva barnet skal spørres om, og man må være varsom med å forsterke barnets opplevelse av konflikt ytterligere. Det skal heller ikke være slik at barnet må ha en mening om utfallet av selve saken for å uttale seg. Barnet kan også ellers ha viktig informasjon å komme med, f.eks. om hvordan barnet opplever sin hverdag, hva slags forhold det har til foreldrene på godt og vondt og hva som er viktig i dagliglivet.

En forutsetning for å kunne delta og uttrykke sine synspunkter er at barnet får tilstrekkelig og relevant informasjon. Departementet legger til grunn at den som hører barnet etter barneloven § 31 gir barnet slik informasjon som anses tilrådelig og nødvendig for å gjennomføre en formålstjenlig samtale. Opplysningene må tilpasses barnets alder og forståelse.

For å illustrere hvor sammensatte disse sakene kan være, siteres følgende fra arbeidsgruppens notat av mai 2002:

«...Mindre barn vil ofte være der de til enhver tid er, og si noe hos den ene, og noe annet hos den andre. I saker med høyt konfliktnivå eller der spesielle forhold hos en eller begge gjør seg gjeldende, vil noen barn være så involvert i konflikten at de ikke vil uttale seg, eller ikke vil uttale seg på annen måte enn at den de bor hos, eller begge kan leve med det. Hensynet til foreldrene kan dermed fort overstyre barnets egne ønsker, eller medføre at barnet ikke har hatt anledning til å utvikle en egen, selvstendig mening. Særlig store konflikter eller betydelig problemer hos en av foreldrene kan også bidra til at barnet gir uttrykk for en mening ut fra forhold som det ikke forteller noe om, og som voksne ikke har forutsetninger for å forstå. Barn kan dermed også uttale seg med «bundet mandat». Dette innebærer i en del situasjoner at det må gjøres en vurdering av hva som ligger til grunn for barnets utsagn, og hvordan de bør forstås.

For å kunne gjøre en slik vurdering, kan det være nødvendig med informasjon om samspillet mellom barnet og foreldrene hver for seg, og hvordan hver av foreldrene bidrar til at utsagn framkommer. Barn kan påvirkes av kjærlighet, lojalitet og omsorg for sine foreldre, like vel som frykt, redsler og trusler. I noen saker kan det ligge kompliserte psykologiske mekanismer til grunn for barnets utsagn. Disse kan ha utviklet seg over år, være vanskelige å få tak i og å få oversikt over.

Når saken behandles av domstolen, vil det derfor både i forhold til små og større barn være viktig at ikke bare barnets utsagn, men også samspillet og relasjonen til hver av foreldrene vurderes nøye, enten gjennom vitneførsel eller gjennom sakkyndig vurdering. For de større barnas vedkommende vil en slik vurdering kunne gi nyttig tilleggsinformasjon som støtter opp under eller minker vekten av barnets eget utsagn. For de minste barna som ikke har kognitiv kapasitet til å uttale seg i særlig grad, vil slike observasjoner bidra med vesentlig informasjon om relasjonen til foreldrene..»

10.5.2 Nærmere om gjennomføringen av samtaler med barnet - dommersamtale, bistand av sakkyndige mv.

Barnet høres i dag ofte ved at dommeren har en samtale med barnet på sitt kontor. Han kan også la seg bistå av sakkyndig eller annen egnet person eller la en sakkyndig ha samtaler med barnet alene. Utvalget har i forslag til ny § 62 nr. 4 foreslått en lovfesting av disse alternativene, og departementet ser det naturlig å følge opp dette jf. lovutkastet § 61 nr. 4. Ingen av høringsinstansene hadde innvendinger til forslaget. Departementet antar at det i forholdsvis mange saker, og særlig i forhold til de yngste barna og i saker hvor det foreligger spesielle forhold, vil være naturlig å oppnevne en sakkyndig med det mandat (eller delmandat) å klargjøre barnets ev. preferanser etter barneloven § 31. I en del tilfeller vil det være nødvendig å be om en mer helhetlig tradisjonell sakkyndig utredning for å få en reell forståelse av barnets syn og bakgrunnen for dette jf. sitat fra arbeidsgruppens notat ovenfor.

Hovedpunktene mht. barnets syn bør fremgå skriftlig, men det kan være nødvendig å utøve et visst skjønn mht. hva som videreformidles av samtalen med barnet.

Særlig i tilfeller der det mekles mellom foreldrene under saksforberedelsen etter lovutkastet § 61, antar departementet at det i en del saker vil være slik at foreldrenes opplysninger om barnets syn kan legges til grunn, forutsatt at de er enige om hva barnet mener og ikke andre forhold tilsier at barnet likevel bør høres.

10.5.3 Forholdet til barneloven § 37

Gjeldende barnelov § 37 regulerer behandlingsmåten for krav om foreldreansvar etter dødsfall jf. loven § 36. Bestemmelsens tredje ledd andre punktum omhandler barnets rett til å uttale seg og lyder som følger:

«Er barnet fylt 12 år, skal retten høyre kva det meiner.»

Ordlyden er med andre ord ikke så vidtrekkende som gjeldende § 31. Backer har i sin kommentarutgave til Barneloven s. 241 uttalt følgende om tolkningen og sin vurdering av bestemmelsen:

«...Etter lovens ordlyd gjelder det en 12-års grense for plikten til å høre barnets mening. Tolvårsgrensen kom inn i innst., mens NOU og prp foreslo at barnet skulle ha uttalerett fra 7-års alderen. Endringen i innst. henger sammen med de endringer Justiskomiteen foretok i § 31 om barnets medbestemmelsesrett, og komiteen vurderte særlig fra hvilken alder barnet burde høres når det gjelder barnefordelingssaker etter samlivsbrudd (innst. s. 9 sp. 1). Men denne argumentasjonen er ikke overbevisende i forhold til § 37 - situasjonen ved samlivsbrudd og etter dødsfall er vesensforskjellig. Den lojalitetskonflikt som barn ofte står oppe i når foreldrene flytter fra hverandre, gjør seg sjelden gjeldende etter et dødsfall. Og etter foreldrenes død risikerer barnet et mer totalt miljøskifte enn etter et samlivsbrudd, og har følgelig større behov for å få si sin mening om de forskjellige alternativer. Reelle hensyn taler derfor klart for at barnet har krav på å få si sin mening i saken når det er over 7 år. Dette ble gjort i RG 1980 s. 531 (Nordmøre), som gjaldt en 8-åring. Det er neppe noen interesse som lider skade ved at ordlyden fravikes i dette tilfelle, og da bør de reelle hensyn veie tyngst. Det var heller ikke Justiskomiteens mening å hindre at barn under 12 år blir hørt i disse sakene, jfr. innst. s. 17 sp. 1...»

Barnekonvensjonen gir et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter en rett til fritt å gi uttrykk for disse, noe som selvsagt også må gjelde i forhold til foreldreansvar etter dødsfall. Etter departementets oppfatning står heller ikke disse tilfellene i en særstilling som gjør at det er naturlig å vurdere spørsmålet om ubetinget uttalerett fra 7-års alder annerledes enn redegjort for ovenfor under omtalen av § 31. Problemstillingene det er naturlig at barnet uttaler seg om vil til dels være de samme, og spørsmålet som skal avgjøres angår barnet direkte, personlig og er av stor betydning for barnet. Om enn på en annen måte enn ved samlivsbrudd, antas også denne situasjonen å kunne oppleves svært vanskelig og i mange tilfeller dramatisk for barnet. Det vil derfor være svært viktig å tilrettelegge samtalen på en varsom og kompetent måte, uten at barnet på noen måte presses til å gi uttrykk for sitt syn. I en del av disse sakene vil det også være tungtveiende forhold som tilsier at foreldreansvaret skal ligge hos en bestemt person, noe som kan få betydning for vekten av barnets mening.

Etter at justiskomiteen i Innst. O. nr. 30 (1980-81) utvidet det direkte anvendelsesområdet for barneloven § 31 til å gjelde flere enn dem som har foreldreansvaret, kan det synes unødvendig i tillegg å regulere barnets uttalerett i forhold til foreldreansvar etter dødsfall. Departementet finner likevel at ny § 63 fjerde ledd (tidligere § 37 tredje ledd) kan henvise til at barnet skal høres etter barneloven § 31.

Utvalgets forslag til ny § 64 fjerde ledd tredje punktum (gjeldende § 37 tredje ledd tredje punktum) har følgende ordlyd:

«Retten kan sjå bort frå uttaleretten etter dette stykket når særlege grunnar gjer uttale uturvande».

I følge Backers kommentarutgave s. 242 forklarer ikke forarbeidene hva dette sikter til og etter forslaget i den forutgående NOUèn tok reservasjonen for øvrig ikke sikte på barnets uttalerett. Etter departementets oppfatning er det uansett ikke noe som tilsier at et slikt unntak bør opprettholdes i forhold til at barnet skal gis anledning til å uttale seg. Da det antas at tredje punktum fortsatt kan være aktuell i relasjon til lovutkastet § 63 fjerde ledd første punktum (utvalgets utk. til § 64 fjerde ledd første punktum), foreslår departementet at nåværende tredje punktum i utvalgets utkast blir nytt andre punktum i lovutkastet § 63 fjerde ledd.