4 Generelle mål for behandlingen av barnefordelingssaker
4.1 Samordning av saksbehandlingsreglene i et nytt kapittel 7 i barneloven
4.1.1 Utvalgets forslag
I gjeldende rett er prosessreglene for barnefordelingssakene plassert både i barneloven, ekteskapsloven, tvistemålsloven og domstolsloven. I tillegg er viktige bestemmelser tatt inn i forskrifter til barneloven og ekteskapsloven. For å gjøre reglene enklere å finne fram til og mer oversiktlige, foreslår utvalget at prosessreglene som særlig gjelder barnefordelingssaker samles i et nytt kapittel i barneloven.
4.1.2 Høringsinstansenes syn
10 høringsinstanser har uttalt seg spesifikt om samordning av prosessreglene i et eget kapittel, og alle er positive til forslaget, i hovedsak fordi dette vil lette lovreglenes tilgjengelighet for brukerne.
Redd Barna uttaler bl.a. følgende:
«...Det er viktig at foreldrene lett kan finne frem til og sette seg inn i reglene som kommer til anvendelse ved en barnefordelingssak, uten å henvende seg til advokat...»
4.1.3 Departementets vurderinger og forslag
Etter departementets vurdering bør utvalgets forslag om et nytt kap. 7 følges opp. En samling av de mest sentrale prosessreglene i barnefordelingssaker i et eget kapittel i barneloven vil klart lette tilgjengeligheten for alle brukere, herunder praktiserende jurister.
Som nevnt under punkt 2.4.3 ovenfor, vil utvalgets forslag til nye regler om mekling i stedet bli sett i sammenheng med spørsmål som skal behandles i en kommende stortingsmelding om regjeringens familiepolitikk. I denne omgang vil omtalen av mekling i kap. 7 derfor utelukkende lovfeste gjeldende rett. Det er gjort visse endringer i tråd med utvalgets forslag for at bestemmelsene skal bli enklere og lettere å finne fram til. Det vil for eksempel si at bestemmelser som hittil bare har vært regulert i forskrift nå er tatt inn i lovteksten.
4.2 Barnets beste avgjørende både for avgjørelse og saksbehandling
4.2.1 Utvalgets forslag
Etter gjeldende rett skal hensynet til barnets beste være det avgjørende kriterium både når foreldrene selv løser barnefordelingsspørsmålet etter samlivsbrudd, og når konflikten skal løses av domstolene eller fylkesmennene. I barneloven finnes dette prinsippet nedfelt i flere ulike bestemmelser.
Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 inneholder et grunnleggende direktiv om at barnets beste skal komme i første rekke ved alle handlinger som gjelder barn.
Utvalget foreslår at det grunnleggende prinsippet om barnets beste blir slått fast i innledningsbestemmelsen til barnelovens nye kapittel om saksbehandlingsreglene, i stedet for dagens fragmentariske lovregulering av spørsmålet. Forslaget til ny § 46 har følgende ordlyd: «Avgjerder om foreldreansvar, kvar barnet skal bu fast og samvær, og handsaminga av slike saker, skal rette seg etter det som er best for barnet.» Med en slik bestemmelse fokuseres barnets beste som overordnet norm, samtidig som loven blir mer oversiktlig. Forslaget innebærer videre en uttrykkelig lovfesting av at også saksbehandlingsreglene skal praktiseres i tråd med barnets beste.
4.2.2 Høringsinstansenes syn
19 høringsinstanser har uttalt seg om barnets beste som overordnet norm og alle støtter utvalgets forslag.
Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK) gir i den forbindelse bl.a. uttrykk for følgende:
«...JURK erfarer at konfliktnivået i mange barnefordelingssaker er høyt, slik at fokus ofte kommer bort fra barna. En slik bestemmelse vil kunne bidra til å fremheve barnas interesser og sette foreldrenes konflikt i bakgrunnen...»
Søre Sunnmøre sorenskriverembete og Justisdepartementet kommenterer at utvalgets forslag til ordlyd har fått en mer absolutt utforming enn enkelte av dagens bestemmelser i barneloven.
Fra Justisdepartementets høringsuttalelse siteres følgende:
«... Utvalget foreslår lovfestet i en egen § 46 prinsippet om barnets beste. Justisdepartementet ser dette i utgangspunktet som et godt forslag. Paragrafen har imidlertid fått en mer absolutt utforming enn barneloven § 34 tredje ledd tredje punktum og § 44 a tredje ledd tredje punktum, der det heter at avgjørelsen skal «først og fremst» rette seg etter det som er best for barnet. Den absolutte utformingen i lovforslaget kan reise spørsmål om andre hensyn er irrelevante og hvordan man skal forholde seg til situasjoner hvor det er faktisk usikkerhet om hva som vil være best for barnet. Det kan også være tvil om hvordan utkastet § 46 skal anvendes der vurderingen av hva som er best for barnet, kan bero på verdigrunnlaget. Endelig kan det lettere oppstå tvil om avgjørelsen utelukkende skal baseres på hva som er best for det enkelte barn i en søskenflokk. Uformingen av bestemmelsen bør på denne bakgrunn overveies nærmere...»
Enkelte høringsinstanser framhever at ordlyden «barnets beste» sier lite.
4.2.3 Departementets vurderinger og forslag
Intensjonen med utvalgets forslag bør etter departementets mening følges opp. Ved å fokusere på den viktige etiske grunnregelen om barnets beste i en generell og sentralt plassert bestemmelse innledningsvis synliggjøres dette grunnleggende prinsippet bedre, og det klargjøres at også de prosessuelle bestemmelser og valg av konfliktløsningsmodell må ha barnets beste som normativt prinsipp. Samtidig blir loven mer oversiktlig for brukerne enn dagens spredte lovgivningsteknikk.
Gjeldende bestemmelser i barneloven har noe ulik ordlyd. Barneloven §§ 34 tredje ledd fjerde punktum (foreldreansvaret etter samlivsbrudd) og 44 a tredje ledd fjerde punktum (samværsretten etter samlivsbrudd) har følgende ordlyd:
«Avgjerda skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.»
I tilknytning til forståelsen av bestemmelsen i § 34 tredje ledd uttaler Backer i sin kommentarutgave på s. 222:
«...Barnets beste er hovedkriteriet i barnefordelingssaker, men ikke det eneste kriterium. Når ingen av løsningene peker seg ut som den beste for barnet, kan det legges vekt på hvem av foreldrene som har sterkest behov for foreldreansvaret (innst. s. 14). I denne sammenheng kan det bli avgjørende hvem som har hatt størstedelen av omsorgsarbeidet, og om vedkommende skal danne ny familie...»
I barneloven §§ 37 andre ledd tredje punktum (foreldreansvaret etter dødsfall når flere reiser krav om dette) og 45 første ledd tredje punktum (samværsrett for andre enn foreldrene) er formuleringene som i utvalgets utkast til ny § 46, dvs.:
«Avgjerda skal rette seg etter det som er best for barnet.»
Det går imidlertid fram av forarbeidene at det også i disse sakstypene kan tenkes situasjoner hvor det ikke er klart hva som er best for barnet. I innst. s. 17 sp. 1 er det i tilknytning til § 37 andre ledd uttalt at den gjenlevende av foreldrene i så fall må ha fortrinnsretten, særlig hvis det var felles foreldreansvar ved dødsfallet. I Rt. 2000 s. 1460 uttales det for øvrig følgende:
«..En sak hvor andre enn den gjenlevende forelder har krevd foreldreansvaret, skal avgjøres ut fra hva som er til barnets beste og på grunnlag av de konkrete omstendigheter. Etter min mening innebærer likevel endringene i barneloven § 36 og § 37 i 1997 sett i lys av uttalelsene i forarbeidene at utgangspunktet for vurderingen av hva som er til barnets beste skal være at den gjenlevende forelder overtar foreldreansvaret og den daglige omsorg for barnet dersom vedkommende er vel skikket til det og ønsker det. Dette må dessuten anses å være lovens hovedregel når den gjenlevende ikke bare er barnets sosiale, men også dets biologiske forelder. Slik jeg ser det, må dette gjelde også dersom forholdene skulle ligge enda bedre til rette ved en alternativ plassering. Jeg er således enig med den ankende part i at vurderingen av hva som er til barnets beste i en sak etter barneloven § 36 og § 37, kan skille seg fra en vurdering av hva som er til barnets beste etter barneloven § 34. Etter min mening vil i en sak etter § 36 og § 37 barnets relasjoner til den som ønsker foreldreansvaret, måtte tillegges betydelig vekt i vurderingen.»
Det går fram av NOU 1998: 17 at utvalget med ny § 46 kun har ment å lovfeste gjeldende rett. Etter departementets oppfatning synes det ikke etter gjeldende rett å ha noen realitetsbetydning hvilken av de to formuleringene beskrevet ovenfor som velges. Sett på bakgrunn av hvordan dagens bestemmelser om barnets beste skal tolkes, synes det imidlertid mest dekkende å benytte den mindre absolutte formuleringen «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.» Departementet foreslår etter dette ny § 48 i tråd med utvalgets utkast til § 46, men med ovennevnte endring i ordlyden.
Departementet finner det ellers vanskelig å definere barnets beste i loven. Å gi generelle regler om hva som er til beste for barnet i alle saker synes vanskelig. Barnets beste bør bero på en konkret individuell vurdering i hver sak. Departementet viser videre til at det har utviklet seg retningslinjer for momenter som normalt har betydning for avgjørelsen i rettspraksis, noe som synes mest hensiktsmessig for denne sakstypen.
4.3 Advokatene bør vurdere om det er mulig for partene å komme fram til en avtaleløsning og skal opplyse om muligheten til mekling
4.3.1 Utvalgets forslag
Utvalget fremhever at advokatenes rolle i barnefordelingssaker er spesiell, særlig på den måten at hensynet til barna bør ha avgjørende betydning for hvordan advokaten utfører sitt verv. God advokatskikk krever i disse sakene både faglig dyktighet og god yrkesetikk.
Forskning viser at vedvarende og sterke konflikter mellom foreldrene kan føre til varige skader for de barna striden gjelder. Det er for denne sakstypen særlig viktig at advokatene ikke «egger til strid.» Et forlik mellom foreldrene er i de fleste tilfeller å foretrekke fremfor en hovedforhandling med dom, som ofte kan føre til konfliktøkning.
Advokatene skal etter utvalgets forslag til ny § 47 vurdere om avtaleløsning kan bli resultatet, og søke å bidra til dette, herunder opplyse om muligheten til mekling.
I sammenheng med forslaget til ny § 47 fremhever utvalget at ny § 46 om hensynet til barnets beste får anvendelse også for advokater som har barnefordelingssaker. Det innebærer at advokatene under utførelsen av sitt verv ikke ensidig må fokusere på klientens interesse, men også må ta hensyn til barnets beste. Inn under hensynet til barnets beste ligger også at behandlingen av saken skal skje så raskt som mulig. Det er viktig at advokatene ikke bidrar til å forsinke prosessen, men prioriterer oppfølgningen av sakene og rydder plass til møter og berammelser.
Formålet med bestemmelsene samlet sett er at de skal bevisstgjøre advokatene om deres særegne rolle i disse sakene. I tillegg gir bestemmelsene dommere og motparter et «verktøy» i tilfeller hvor en advokat går unødig langt i å forfølge sin klients interesser, eller ev. hvor advokaten ikke følger opp saken og dermed bidrar til at saken trekker i langdrag.
4.3.2 Høringsinstansenes syn
11 høringsinstanser har uttalt seg spesifikt om forslaget til ny § 47, og alle er positive til intensjonen bak regelen.
Fra Den Norske Advokatforenings uttalelse siteres:
«...Allerede eksisterende regler for god advokatskikk, tilsier at en advokat i barnelovsaker bør tilstrebe konfliktdemping, og ha barnets fokus i sitt arbeid.
Vi ser samtidig fordelen med at dette blir særskilt lovfestet, særlig for de tilfeller der advokat i forhold til klient må påpeke hensynet til barnets beste. I særlige tilfeller kan det videre være et «verktøy» som antydet i forslaget for de andre aktører i en barnelovsak...»
Familievernkontoret i Ålesund sier bl.a. følgende i sin uttalelse:
«...Som meklere møter vi fra tid til annen foreldre som møter med «bundet mandat» fra sine advokater. Dette vanskeliggjør meklingssituasjonen og fører til at vi i noen saker der vi ellers ville fått til en avtale mellom foreldrene ikke får det. Dette kan ikke sies å være til barnets beste.
Vi går derfor inn for å bytte ordet bør med skal i første setning slik den nå lyder:...»
4.3.3 Departementets vurderinger og forslag
Utvalgets utkast til ny § 47 bør etter departementets oppfatning følges opp, jf. lovutkastet § 49. Det er viktig at forslaget sees i sammenheng med ny § 48 om at avgjørelsen og saksbehandlingen først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet.
Selv om en avtaleløsning i disse sakene normalt er ønskelig, vil departementet fremheve at bestemmelsen ikke må føre til et press om at det skal inngås forlik for enhver pris. Det fins saker hvor dette verken er mulig eller ønskelig jf. også nedenfor under punkt 6.3.1.
4.4 Dommeren skal aktivt søke å få partene til å komme fram til en avtale
4.4.1 Utvalgets forslag
Domstolen har etter gjeldende rett plikt til å mekle mellom partene i barnefordelingssaker jf. tvml. § 422. Om regelen benyttes i praksis, synes å variere fra domstol til domstol. Utvalget foreslår at dommerens meklingsplikt tas inn i utkastet § 60 andre ledd som har følgende ordlyd:
«Dommaren skal på eit kvart trinn i saka vurdere om det er høve for å oppnå forlik mellom partane, og leggje tilhøva til rette for dette.»
Formålet med bestemmelsen er å presisere at dommeren i barnefordelingssaker aktivt skal søke å få partene til å komme fram til en avtale i saken. Det kreves av dommeren at han vurderer om det er hensiktsmessig å forsøke mekling mellom partene, og eventuelt tar aktivt initiativ for å få i stand en avtale mellom foreldrene. Ovennevnte innebærer ingen endring i gjeldende rett, men dommerens meklingsplikt i saker etter barneloven må nå tolkes i lys av de nye bestemmelsene i § 62. Dette innebærer at meklingsplikten kan oppfylles også ved at andre enn dommeren selv foretar meklingen.
4.4.2 Høringsinstansenes syn
Ingen av høringsinstansene hadde spesielle merknader til dette forslaget.
4.4.3 Departementets vurderinger og forslag
Departementet slutter seg til utvalgets utkast og foreslår at dette følges opp i lovutkastet § 59 andre ledd.
Tvml. § 422 forutsetter at det skal være muntlig saksforberedelse med et møte begge parter innkalles til. For å klargjøre at dette i hovedsak er ment videreført i saker etter barneloven, foreslår departementet at § 61 nr. 1 endres slik at det går fram at retten som hovedregel skal innkalle til saksforberedende møte. Dette er ikke ment som noen realitetsendring i forhold til utvalgets utkast til § 62 nr. 1.
Slik utvalgets forslag til tvml. § 422 er utformet, kan det videre synes å være motstrid mellom innholdet i denne bestemmelsen, som fastslår dommerens meklingsplikt og når og hvordan mekling skal skje, og forslaget til barneloven § 61 nr. 2 om at retten kan vise partene til mekling hos godkjent mekler mv. Departementet finner det nødvendig å foreta en endring i ordlyden til tvml. § 422 slik at det går klart fram av bestemmelsen at meklingsplikten i saker etter barneloven kan oppfylles ved at andre enn dommeren foretar meklingen. Det foreslås på denne bakgrunn at tvml. § 422 heller utformes slik at det fremgår at dommerens mekling i saker etter barneloven skjer etter barneloven kap. 7 jf. lovutkastet § 422 i.f.
4.5 Dommeren skal påskynde saken så mye som mulig
4.5.1 Utvalgets forslag
Utvalgets spørreundersøkelser om saksbehandlingstiden viste at gjennomsnittlig saksbehandlingstid for tingrettene fra saken kom inn til det falt dom i 1996 var på omlag 6 måneder (Oslo og Bergen tingrett ikke inkludert). Gjennomsnittlig tid fra dom i førsteinstans til dom i lagmannsretten var 9,2 måneder i 1996 og 10,8 måneder i 1997. Dette ble ansett som lengre enn ønskelig, selv om det i enkelte saker kan være nødvendig å bruke denne tiden.
Hensynet til barna som utsettes for ekstra påkjenninger når prossessen trekker i langdrag, og hensynet til at tidsforløpet i seg selv ikke skal være avgjørende for sakens utfall (status quo), tilsier etter utvalgets oppfatning at saksbehandlingen i disse sakene skjer raskt. Forslaget til ny § 60 første ledd om at retten skal påskynde saksbehandlingen så mye som mulig pålegger domstolene å korte ned på saksbehandlingstiden i alle ledd der det er mulig. Samtidig understreker utvalget at det i enkelte saker kan være behov for å bruke lengre tid. Poenget er at saksbehandlingstiden ikke må være lengre enn det som er nødvendig for å få saken tilstrekkelig opplyst, og at saken ikke skal ligge uten at noe foretas. Bestemmelsen skal gi rom for å bruke lengre tid på saksbehandlingen dersom det er formålstjenlig eller nødvendig for å få et godt resultat.
4.5.2 Høringsinstansenes syn
7 høringsinstanser uttaler seg spesielt om utk. § 60 og støtter forslaget. Noen av disse framhever at det er nødvendig å ha et differensiert syn på spørsmålet og være inneforstått med at enkelte saker krever at det brukes en del tid, noe som både kan være viktig for resultatet og partenes modningsprosess.
Justisdepartementet uttaler bl. a. følgende:
«...Utvalget ser det som viktig at barnefordelingssaker behandles raskt, og foreslår en egen lovbestemmelse om dette. Utvalget hevder at enkelte av de foreslåtte saksbehandlingsreglene vil kunne bidra til kortere saksbehandlingstid. Vi er enige i at denne typer saker skal behandles raskt, dog ikke raskere enn det som er tilrådelig i den enkelte sak. Vi vil samtidig presisere at en reduksjon i domstolenes saksavviklingstid ut overen eventuell effekt av utvalgets forslag til endrede saksbehandlingsregler ikke kan forventes uten at domstolene tilføres økte ressurser...»
4.5.3 Departementets vurderinger og forslag
Utvalgets utkast bør etter departementets oppfatning følges opp jf. lovutkastet § 59 første ledd.
Departementet vil presisere at formålet med å prioritere disse sakene tidsmessig primært må være å styrke barnets rettssikkerhet. Saksbehandlingstiden skal ikke kortes ned på punkter som er viktige for å få et resultat til barnets beste, noe som for øvrig også ville kunne medføre totalt mer tidsbruk gjennom flere anker eller nye saker mellom de samme foreldrene. I noen saker kan det f.eks. være viktig å bruke tid på flere saksforberedende møter, hvor foreldrene i den mellomliggende perioden får muligheten til å prøve ut en foreløpig avtale. I andre saker kan det være behov for en helhetlig tradisjonell sakkyndig utredning etter § 61 nr. 3 selv om dette nødvendigvis vil ta noe tid. Departementet finner at utvalgets forslag til ordlyd kan beholdes, men presiserer at hensynet til barnets beste jf. § 48 også må komme inn ved vurderingen av hvor mye det er «mogeleg» å påskynde saksbehandlingen. Effekten av bestemmelsen vil i praksis også være avhengig av domstolenes ressurssituasjon for øvrig.