16 Merknader til de enkelte paragrafer

16.1 Endringer i barneloven

Til § 31 Rett for barnet til å vere med på avgjerd.

Bestemmelsen erstatter gjeldende lovs § 31.

Ny bestemmelses første ledd inneholder, som i dag, en skjønnsmessig formulering. Første ledd første og andre punktum er imidlertid endret slik at de er mer i samsvar med ordlyden i barnekonvensjonen art. 12 nr. 1. Dette er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

I nytt andre ledd er nåværende aldersgrense for barnets ubetingede uttalerett senket fra 12 til 7 år. Dette betyr at alle barn skal gis anledning til å bli hørt fra 7 års alder, noe som antas å få særlig betydning i barnefordelingssaker for domstolene. Dagens regel om at barnets mening skal tillegges stor vekt fra 12 års alder foreslås opprettholdt i bestemmelsens andre ledd andre punktum.

Departementet viser til de alminnelige motiver kapittel 10.

Til § 34 Foreldreansvaret når foreldra er eller har vore gifte.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast.

Første ledd tilsvarer nåværende første ledd i bestemmelsen. I andre ledd er henvisningen til § 38 tatt ut. Dette innebærer ingen realitetsendring.

Tidligere § 34 tredje ledd er tatt inn i de nye bestemmelsene i kap. 7, jf. bl.a. utkastet §§ 48 og 56. Vilkårene for ordinær fylkesmannsbehandling er tatt ut som følge av forslaget om å oppheve denne. Se imidlertid forslaget til ny § 55. Forskriftshjemmelen i nåværende § 34 tredje ledd sjette punktum er i stedet tatt inn i ny § 51 fjerde ledd. § 34 tredje ledd sjuende punktum er sløyfet som unødvendig.

Til § 35 Foreldreansvaret når foreldra ikkje er gifte.

Første og andre ledd opprettholdes uendret. Fjerde ledd opprettholdes som nytt tredje ledd. Nåværende tredje ledd om at foreldrene kan reise sak om foreldreansvaret, foreslås opphevet, jf. nå utkastet § 56.

Til § 36 Kvar barnet skal bu fast.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 35 a.

Bestemmelsen tilsvarer tidligere § 35 a andre ledd. Det er foretatt mindre språklige endringer i bestemmelsen, og henvisningen til fylkesmannen er tatt ut som følge av forslaget om å oppheve den ordinære fylkesmannsbehandlingen i disse sakene.

Tidligere første ledd om at foreldrene kan reise sak om hvor barnet skal bo fast foreslås opphevet, jf. nå utkastet § 56.

Til § 37 Avgjerder som kan takast av den som barnet bur fast saman med.

Bestemmelsen tilsvarer uendret den tidligere § 35 b. De tidligere reglene i § 37 er inntatt i utkastets § 63, jf. også § 48.

Til § 38 Foreldreansvaret etter dødsfall.

Bestemmelsen tilsvarer, med en tilføyelse i et nytt fjerde ledd, utvalgets utkast til § 36.

Utvalgets utkast til § 36 ga ingen opplysning om at andre enn foreldrene kan få foreldreansvaret til barnet etter dødsfall. Dette gjorde også at nåværende sjuende ledd, som av utvalget ble foreslått som nytt fjerde ledd, ga liten mening da denne bestemmelsen har sin særlig funksjon når andre enn foreldrene får foreldreansvaret. Departementet foreslår på denne bakgrunn et nytt fjerde ledd, og at utvalgets forslag til fjerde ledd blir nytt femte ledd.

Någjeldende § 36 fjerde til og med sjette ledd foreslås opphevet, jf. nå utkastet til § 63 første ledd, tredje ledd første punktum og femte ledd. Det tidligere innholdet i § 38 er inntatt i utkastet § 60.

Til § 39 Registrering av foreldreansvaret.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 37.

Bestemmelsen tilsvarer uendret den tidligere § 41 a. De tidligere bestemmelsene i § 39 er inntatt i utkastet § 64.

Til § 40 Flytting med barnet til utlandet.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 38.

Bestemmelsen tilsvarer uendret den tidligere § 43. Innholdet i den tidligere § 40 er tatt inn i utkastet § 57 første punktum.

Til § 41 Utanlandsferd med barnet.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 39.

Bestemmelsen tilsvarer uendret den tidligere § 43 a. De tidligere bestemmelsene i § 41 er tatt inn i utkastet § 61 første ledd nr. 3 og 6.

Til § 42 Barnet sin rett til samvær.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 40.

Bestemmelsen tilsvarer uendret den tidligere § 44. Den tidligere § 42 er flyttet til § 65 første ledd.

Til § 43 Omfanget av samværet mv.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 41.

Den nye § 43 første og andre ledd tilsvarer uendret den tidligere § 44 a første og andre ledd. Tredje ledd tilsvarer den tidligere § 44 a tredje ledd femte punktum, men det er foretatt en mindre språklig endring. Det er ikke tilsiktet noen realitetsendring. Fjerde og femte ledd tilsvarer fjerde og femte ledd i den tidligere § 44 a.

Det tidligere innholdet i § 43 går nå fram av utkastet § 40.

Til § 44 Reisekostnader ved samvær.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 42, men innholdet i lovbestemmelsen er endret i tråd med senere lovendring.

Bestemmelsen svarer til tidligere § 44 b. I tredje punktum er gjort en mindre endring for å få fram at det bare er sak om reisekostnader som kan avgjøres av fylkesmannen. Endringen må ses i sammenheng med forslaget om at fylkesmannen ikke lenger skal ha kompetanse til å behandle spørsmål om foreldreansvar, barnets bosted og samvær, bortsett fra i de tilfeller hvor foreldrene ønsker å oppnå tvangsgrunnlag for sin avtale, jf. utkastet § 55.

Siste punktum fastsetter at utkastet § 64 om endringssaker (tidligere § 39) gjelder tilsvarende i disse tilfellene. Dette innebærer at det kan reises sak om reisekostnadene selv om det tidligere er avsagt dom eller fattet avgjørelse om dette. Den tidligere avgjørelsen skal imidlertid bare endres dersom særlige grunner taler for det.

Innholdet i den tidligere § 44 er tatt inn i utkastet § 42.

Til § 45 Samværsrett for andre enn foreldra.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 43, men slik at henvisningen til veiledning utgår.

Bestemmelsen svarer i hovedsak til tidligere § 45. Første ledd andre punktum i tidligere § 45 foreslås opphevet på grunn av forslaget om å avvikle den ordinære fylkesmannsbehandlingen av barnefordelingsssakene. Første ledd siste punktum i tidligere § 45 om hensynet til barnets beste følger nå av utkastet § 48.

Siste ledd i § 45 er ny i forhold til tidligere. Bestemmelsen innebærer at de generelle saksbehandlingsreglene i kap. 7 får anvendelse også i disse sakene, men det er ikke oppstilt noe krav om mekling for å kunne gå til sak.

Til § 46 Rett til å bli høyrd før ei avgjerd om framtida til barnet.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 44.

Bestemmelsen svarer til tidligere § 49.

Til § 47 Rett til opplysningar om barnet.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 45.

Bestemmelsen svarer til tidligere § 50.

Til § 48 Det beste for barnet.

Bestemmelsen tilsvarer i hovedsak utvalgets utkast til § 46.

Bestemmelsen avløser gjeldende lov § 34 tredje ledd fjerde punktum og de bestemmelser som henviser til denne, § 44 a tredje ledd fjerde punktum, § 45 første ledd tredje punktum og § 37 andre ledd tredje punktum. Dagens bestemmelser om «barnets beste» i barneloven har noe ulik ordlyd, uten at valget av formulering synes å ha noen betydning for hvordan bestemmelsen tolkes jf. kap. 4.2.3. Departementet mener at ordlyden «skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet» er mest dekkende da «skal rette seg etter det som er best for barnet», som utvalget foreslår, kan synes for absolutt. Departementet viser i den forbindelse til Justisdepartementets høringsuttalelse gjengitt i kap. 4.2.2. Departementets endring i ordlyden er ikke ment å innebære noen realitetsendring i forhold til utvalgets forslag eller gjeldende rett.

Departementet finner det naturlig at det grunnleggende prinsippet om barnets beste blir slått fast i innledningsbestemmelsen til barnelovens nye kapittel om saksbehandlingsreglene. På den måten fokuseres barnets beste som overordnet norm, samtidig som loven blir mer oversiktlig. Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene foran under kap. 4.2.

Ordlyden omfatter også «handsaminga» av barnefordelingssakene. Dette er for å presisere at barnets beste også skal legges til grunn for saksbehandlingen, og ikke bare ved avgjørelsen av de materielle spørsmål. Således skal det eksempelvis ved valget mellom de ulike virkemidler etter § 61 første ledd tas hensyn til hva som kan lede til løsninger som er de beste for barnet.

Inn under hensynet til barnets beste ligger også at behandlingen av saken skal skje så raskt som mulig. Det innebærer at det vil være i strid med bestemmelsen dersom sakens aktører bruker unødig lang tid i forbindelse med behandlingen av saken, jf. bl.a. kap. 4.3 og 4.5.

Bestemmelsen gjelder for alle som arbeider med eller har oppdrag i forbindelse med en barnefordelingssak, dvs. både dommere, advokater, sakkyndige og meklere.

For øvrig er hensynet til barnet det overordnede mål i all lovgivning om barn. Dette følger også av internasjonale konvensjoner Norge har sluttet seg til, se nærmere kap. 6.9 i NOU 1998: 17.

Til § 49 Advokatar

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 47.

Om bakgrunnen for og formålet med bestemmelsen, vises til kap. 4.3. Forslaget til ny § 49 følger opp målsettingen om at en avtaleløsning mellom foreldrene i de fleste tilfelle er å foretrekke fremfor en avgjørelse av domstolene. Advokatene skal følgelig vurdere om avtaleløsning kan bli resultatet, og søke å bidra til dette.

I utkastets formulering «bør vurdere» ligger det ikke noe krav om at advokatene skal utrede eller på annen måte skriftlig redegjøre for mulighetene for forlik. Hensikten er at advokatene under arbeidet skal vurdere om det er mulig for partene å nå fram til forlik, og eventuelt ta initiativ i denne retning. Særlig kan det være grunn til å vurdere forliksmulighetene før stevning blir tatt ut. Advokaten bør videre opplyse klienten om fordelene ved at saken løses ved enighet, og søke å dempe de motsetninger som tvisten reiser mellom foreldrene.

Advokatens plikter her må imidlertid ses i forhold til klientens ønsker. Advokaten kan ikke gå lenger enn til å understreke for klienten de fordeler som en avtaleløsning representerer. Hvis klienten motsetter seg en avtale, må advokaten rette seg etter dette. Når departementet likevel har funnet grunn til å ha med en bestemmelse om advokatens funksjon, skyldes dette det spesielle ved barnefordelingssakene, nemlig at hensynet til barnet skal være en overordnet norm. Advokatrollen er derfor i disse sakene noe annerledes enn ellers. Departementet forutsetter at bestemmelsen vil kunne bidra til å prege advokatrollen i disse sakene. Målet skal i første rekke være forsoning, og ikke konflikt.

I dette ligger imidlertid ikke at enighet skal være målet for enhver pris. Det vil i en rekke saker være åpenbart at enighet vanskelig kan oppnås. Departementet viser også til kap. 6.3.1 som illustrerer at enkelte sakstyper kan være dårlig egnet for forliksløsning.

Etter andre punktum plikter advokaten å opplyse klienten om adgangen til mekling, og således sikre at partene blir kjent med den hjelp de kan få av meklingsapparatet.

Til § 50 Teieplikt

Bestemmelsen tilsvarer, med enkelte endringer, utvalgets utkast til § 48.

Første ledd omhandler taushetsplikt for mekler eller den som gjør tjeneste etter § 61 første ledd nr. 2. Nevnte grupper vil etter forslaget ha taushetsplikt direkte i medhold av § 50 første ledd. Bestemmelsen hjemler taushetsplikt både for den som mekler etter § 51 (såkalt utenomrettslig mekling) og § 61 første ledd nr. 2 (mekling pålagt av retten). Mekleren kan ikke forklare seg overfor retten, med mindre partene samtykker til det.

Henvisningene i nåværende § 34 og § 44 a til ekteskapsloven § 26 og § 26 a oppheves. Ordlyden i ekteskapsloven § 26 fjerde ledd endres i tråd med barneloven § 50 første ledd, slik at taushetspliktbestemmelsene for meklere etter ekteskapsloven og barneloven blir likelydende.

Reglene i familievernkontorloven §§ 6, 7, 9 og 10 om opplysningsplikt mv. gis tilsvarende anvendelse for den som mekler eller den som gjør tjeneste etter § 61 første ledd nr. 2.

Andre ledd i bestemmelsen omhandler taushetsplikt for sakkyndige eller andre som gjør tjeneste etter § 61 første ledd nr. 1, 3, 4 eller 7. Av andre punktum fremgår det at disse ikke har taushetsplikt overfor retten. Dette innebærer at den sakkyndige som for eksempel bistår dommeren i forbindelse med det saksforberedende møte, og deretter veileder partene og mekler mellom dem, ikke vil ha taushetsplikt overfor retten. Dette må partene gjøres kjent med i forbindelse med at den sakkyndige bistår dem. Det samme gjelder for den sakkyndige som oppnevnes til å gi retten sakkyndig utredning om saken, og sakkyndig som bistår dommeren i samtale med barnet. Også sakkyndig som veileder partene under utprøving av en avtale, vil kunne viderebringe til retten opplysninger han får i forbindelse med oppdraget. Helsepersonelloven § 27 har en tilsvarende bestemmelse. Forskjellen i ordlyden mellom § 50 andre ledd andre punktum og helsepersonelloven § 27 er ikke ment å innebære noen realitetsforskjell.

Bestemmelsen i § 50 andre ledd har en parallell i straffeprosessloven § 170, hvor det er fastsatt at en personundersøker eller sakkyndig ikke overfor utenforstående må røpe noe han under sitt arbeid får vite om private forhold.

Reglene om opplysningsplikt mv. som er inntatt i lov om familievernkontorer §§ 6, 7, 9 og 10 får også anvendelse for disse persongruppene.

Tredje ledd i bestemmelsen omhandler taushetsplikt for den som gjør tjeneste som advokat eller representant for barnet jf. § 61 første ledd nr. 5. Personlige forhold som barnet har betrodd advokaten eller representanten i forbindelse med oppdraget vil vedkommende således ha taushetsplikt om. Dersom advokaten eller representanten mener at opplysningene bør bringes videre, må han få rettens samtykke til å oppheve taushetsplikten. Det er i den forbindelse viktig at advokaten ikke røper de taushetsbelagte opplysningene til retten i forbindelse med en anmodning om at taushetsplikten oppheves. Det er retten, som ut fra egne vurderinger av saken, avgjør om advokaten/representanten skal fritas for taushetsplikt overfor partene og retten. Det er imidlertid viktig å være klar over at barnet i utgangspunktet har krav på taushet fra advokaten. Hvorvidt taushetsplikten skal oppheves, må barnet få uttale seg om, jf. forslag til ny § 31 i barneloven.

Det vises for øvrig til de alminnelige motivene i kapittel 8.

Til § 51 Kven skal møte til mekling.

Bestemmelsen kommer i stedet for utvalgets utkast til § 49, som relaterer seg til forslag om veiledning og ikke følges opp her.

Bestemmelsen er en lovfesting av gjeldende rett.

Foreldre med barn under 16 år som ønsker å reise barnefordelingssak må ha møtt til mekling i løpet av det siste halvåret jf. ny § 56.

Gifte foreldre med felles barn under 16 år må møte til mekling før de kan søke om separasjon etter ekteskapsloven § 20 eller skilsmisse etter § 22. Mekling er regulert i ekteskapsloven § 26 og i forskrift til denne. Samboende foreldre med barn under 16 år som går fra hverandre får tilbud om å mekle dersom de ønsker det. Det forutsettes imidlertid at begge samboerne er enige om å møte til mekling. Dette følger av forskrift om mekling etter barneloven. Det er ikke meningen å gjøre endringer i gjeldende rett.

Forskriftshjemmelen for gjeldende forskrift om mekling etter barneloven er flyttet fra §§ 34 og 44 a til denne bestemmelsen og slik at hjemmelen for å gjøre unntak fra møteplikten i særlige tilfeller tydeliggjøres.

Til § 52 Føremålet med og innhaldet i meklinga.

Bestemmelsen tilsvarer til dels utvalgets utkast til § 54.

Paragrafen redegjør for formålet med meklingen. Dette er tidligere regulert ved henvisning til ekteskapsloven § 26 og i forskrift. Det er ikke meningen å gjøre realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

Meklingens formål er å få foreldrene til å bli enige om en avtale med hensyn til barna. Foreldrene skal imidlertid møte til mekling selv om de er enige. Mekler skal hjelpe partene til å komme frem til en avtale. Avtalen skal legge vekt på hva som vil være den beste ordningen for barna jf. forslaget til ny § 48. En avtale foreldrene inngår kan ikke tvangsfullbyrdes etter reglene i barneloven. Mekler skal orientere partene om de viktigste økonomiske konsekvenser som avtalen vil medføre, som for eksempel bidragsplikt. Andre forhold som følger av ekteskapets opphør, som fordeling av aktiva og gjeld, omfattes ikke av meklingen. Mekler bør henvise partene til rette instans.

Til § 53 Frammøte

Bestemmelsen tilsvarer i hovedsak utvalgets utkast til § 54 andre ledd jf. § 51.

Kravet om personlig frammøte har tidligere bare vært regulert i forskrift. Det er ikke meningen å gjøre realitetsendringer i forhold til gjeldende rett. Utgangspunktet er at partene skal møte samtidig for samme mekler. Mekler kan imidlertid bestemme at partene skal møte hver for seg. Dette kan for eksempel være i tilfeller hvor den ene av dem sitter i fengsel eller lever på hemmelig adresse, eller hvor styrkeforholdet mellom dem vurderes å være så skjevt at mekler vurderer det som formålstjenlig at partene møter hver for seg. Mekler kan også avgjøre at noen møter skal avholdes for partene separat, mens partene deretter kan møtes i fellesskap. Partene skal normalt ikke møte med fullmektig, men mekler kan gi tillatelse til dette i særlige tilfeller. Dersom den ene parten får tillatelse til å møte med fullmektig, bør den andre parten varsles om dette, og eventuelt også gis anledning til å møte sammen med en annen for slik å opprettholde et likevektig forhold mellom partene.

Meklers avgjørelser etter denne paragrafen kan ikke påklages.

Til § 54 Meklingsattest

Bestemmelsen er forskjellig fra utvalgets utkast til § 55.

Bestemmelsen er en lovfesting av gjeldende rett.

Når foreldrene har kommet fram til enighet, skal de få en meklingsattest. Det skal ikke skrives ut meklingsattest dersom den som har krevd mekling ikke møter og ikke er fritatt fra plikten til å møte. Meklingsattest skal skrives ut når den parten som ikke har krevd mekling, ikke møter etter tre innkallinger.

Til § 55 Tvangskraft for avtaler.

Fylkesmannens adgang til å behandle saker der foreldrene, for å oppnå tvangsgrunnlag, bringer en meklet avtale inn for fylkesmannen, foreslås opprettholdt i en noe endret form. Departementet viser til de alminnelige motiver kap. 11, spesielt kap. 11.3.3.2.

Lovforslaget innebærer at fylkesmannen, etter en prøving, gir avtalen tvangskraft i sin helhet gjennom sitt vedtak eller fatter vedtak om ikke å gi avtalen tvangskraft. Det er grunn til å tro at avtalen foreldrene har inngått i svært mange tilfeller vil være til barnets beste. Fylkesmannen har imidlertid en selvstendig plikt til å overprøve avtalen, vurdere hensynet til barnets beste og fatte sitt forvaltningsvedtak i tråd med dette jf. første ledds andre punktum, som er tatt inn i lovbestemmelsen for å tydeliggjøre dette.

Bestemmelsen i første ledds tredje punktum tilsvarer gjeldende lovs § 41. Det kan også i saker hvor foreldrene er enige om barnefordelingsspørsmålene være behov for å innhente sakkyndig bistand, selv om departementet antar at det som regel vil være tilstrekkelig med en enkel behandlingsmåte i disse tilfellene.

Et vedtak om at en avtale skal ha tvangskraft bortfaller hvis partene i fellesskap inngår en ny avtale. Hvis en av foreldrene ønsker den tvangskraftige avtalen endret og den andre motsetter seg dette, må vedkommende gå til endringsak for retten etter § 64 andre ledd. Vilkåret om at det må foreligge «særlege grunnar» for endring vil, som i dag, gjelde også i disse sakene jf. § 64 andre ledd andre punktum.

Til § 56 Vilkår for å reise sak.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 57, men slik at henvisningen til rettledningsattest i andre ledd utgår.

Bestemmelsens første ledd første punktum avløser barnelovens § 34 tredje ledd første punktum, § 35 tredje ledd, § 35 a første ledd og § 44 a tredje ledd første punktum. Andre punktum er nytt, og er tatt med for fullstendighetens skyld; det er for så vidt strengt tatt overflødig. Andre ledd avløser barneloven § 34 tredje ledd femte punktum.

Det fremgår av utkastet andre ledd at det er et vilkår for å kunne gå til sak at foreldrene kan legge fram gyldig meklingsattest.

For gifte foreldre, vil nok meklingen som regel skje med sikte på en separasjonsbevilling etter ekteskapsloven § 26, men den attest som gis etter en slik samtale er gyldig også for et senere saksanlegg om barnefordelingsspørsmålet.

Hvis partene ikke har til hensikt å søke om separasjon, eller ikke har søkt om separasjon etter et samlivsbrudd, må mekling skje før det kan reises barnefordelingssak. En slik sak forutsetter således ikke at partene er separert eller skilt så lenge det foreligger et samlivsbrudd.

Hvis det ikke foreligger meklingsattest, må domstolen etter gjeldende rett avvise saken. Departementet foreslår ingen endringer på dette punkt. Retten vil imidlertid også kunne utsette saken til meklingsattesten foreligger.

Til § 57 Kvar sak skal reisast.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 58.

Bestemmelsen er en vernetingsregel, det vil si en regel om hvilken domstol som er stedlig kompetent. Første punktum avløser uten realitetsendringer barneloven § 40 første ledd.

Om hva som er hjemting, se tvistemålsloven § 17 flg. Av særlig interesse her er § 18 som sier at man har hjemting i den rettskrets hvor man har bopel. Barnet vil normalt ha bopel hos den av foreldrene det bor fast hos. Hvor dette ikke er avklart - den ene av foreldrene flytter f.eks. ut fra det felles hjem med barnet - kan det oppstå tvil om hvor barnet har hjemting. Departementet antar at det da er hvor barnet rent faktisk bor, som er avgjørende. Er det avtalt delt bosted, har barnet hjemting begge steder, jf. Rt. 1990 side 568.

I tvistemålsloven kap. 28 er det gitt regler om ekteskapssaker, dvs. saker om et ekteskap består eller ikke består, om oppløsning av ekteskap og om separasjon. Slike saker er i dag ikke særlig alminnelige, i det separasjons- og skilsmisseavgjørelsen normalt treffes av fylkesmannen som en ren administrativ avgjørelse. Men hvor det anlegges en ekteskapssak, kan retten etter tvistemålsloven § 418 b også behandle spørsmål etter barneloven. I så fall vil vernetingsreglene i tvistemålsloven § 420 første ledd komme til anvendelse, og den går da foran vernetingsregelen i barneloven. Dette er også i tråd med gjeldende rett.

Det kan lett tenkes at søsken har forskjellige verneting - f.eks. hvor de bor hos hver sin forelder. Hvis en av foreldrene da går til sak, f.eks. om at begge skal bo fast hos vedkommende, er det mest hensiktsmessig at saken kan reises samlet for alle søsken på et sted hvor en av dem har hjemting. Departementet foreslår derfor en ny regel om at sak kan anlegges hvor ett av barna har hjemting, og at dette er verneting også for de øvrige søsken. Saksanlegg ved ett verneting vil utelukke sak ved et annet (litispendens).

Til § 58 Stemnemål og tilsvar.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 59, bortsett fra at henvisningen til rettledningsattest utgår.

Departementets forslag innebærer en viss reduksjon i kravene til hva som skal med i stevning og tilsvar i slike saker. Når det gjelder begrunnelsen for forslaget, vises det til kap. 5.1. Stevningen skal i det alt vesentlige oppfylle de krav som ellers stilles til en stevning, jf. tvistemålsloven § 300. At domstolens navn skal angis, antas unødvendig å si.

Redegjørelsen for grunnlaget for partenes uenighet, vil normalt også inneholde en begrunnelse for saksøkerens krav. Det kan ikke her settes for store krav til stevningens innhold, idet forutsetninger er at den - særlig hvor det brukes skjema, jf. nedenfor - skal kunne fylles ut av ikke-jurister. Domstolen bør derfor være meget varsom med å avvise en stevning selv om den på dette punkt er meget snau. Usikkerhet om påstandens omfang eller klarhet, bør søkes avhjulpet av domstolen, i stedet for at stevningen blir avvist, jf. den alminnelige regel om dette i tvistemålsloven § 301 og bemerkningene nedenfor til tredje ledd.

Etter første ledd andre punktum skal meklingsattest følge stevningen. Det er ikke noe i veien for at også andre vedlegg følger stevningen. Her vil de alminnelige regler for stevninger i tvistemålsloven komme til anvendelse.

Etter tredje punktum kan stevningen inngis på et særskilt skjema. Dette er en ny regel, som først og fremst er begrunnet med at partene skal kunne sette i gang en sak om de spørsmål som forholdet til barna reiser også uten advokat. Med de muligheter som gis med hensyn til mekling og bistand under saksforberedelsen, vil en forelder i åpningsfasen av en sak ikke nødvendigvis trenge advokatbistand. Skjemaet kan imidlertid med fordel også brukes av advokater i slike saker, noe som vil kunne bidra til en reduksjon i advokatens salærkrav i disse sakene.

Om andre ledd bemerkes: Stevningen skal etter vanlige regler forkynnes for saksøkte. Tatt i betraktning at saksbehandlingstiden normalt bør påskyndes i disse sakene, kan det være naturlig at dommeren fastsetter en forholdsvis kort tilsvarsfrist, jf. tvistemålslovens § 313. For øvrig innebærer ikke andre ledd om tilsvaret noe annet enn det som ellers følger av de alminnelige regler i tvistemålsloven, jf. tvistemålsloven § 313 andre ledd.

Reglene i andre ledd er ikke til hinder for at dommeren straks beslutter muntlig saksforberedelse etter reglene i tvistemålsloven § 303 flg., jf. bemerkningene til § 61 første ledd, særlig nr. 1.

Tredje ledd gir retten hjemmel for å be partene om å skaffe de nødvendige opplysninger for å få saken tilstrekkelig opplyst. Bestemmelsen må ses i sammenheng med dommerens alminnelige plikt til å sørge for sakens opplysning, jf. tvistemålsloven § 190. Bestemmelsen må også ses på bakgrunn av at det ikke stilles særlig strenge krav til innholdet i stevning og tilsvar.

Det er dommeren som konkret vurderer hva som trengs. Jo viktigere en opplysning er, dess større plikt er det for dommeren til aktivt å innhente opplysninger av betydning, se her Rt. 1998 side 844. Se ellers utkastet § 61 første ledd nr. 6 (tidligere § 41) om hvilke uttalelser dommeren kan innhente og bruke under en eventuell hovedforhandling. Når det gjelder bruk av utenrettslige erklæringer, vises til den alminnelige regel om dette i tvistemålsloven § 197.

Til § 59 Sakshandsaminga

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 60.

Bestemmelsen slår fast at barnefordelingssaker skal prioriteres ved den enkelte domstol. Det er som regel viktig at avgjørelsene i disse sakene tas så raskt som mulig, se kap. 5.1.2, 5.3.1 og 5.3.2 i utvalgets innstilling og kap. 2.3 i denne proposisjon om den tid det tar å få dom i en slik sak. Om begrunnelsen for forslaget vises til kap. 4.5.

Det bør være en målsetting at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i førsteinstansen ikke overstiger tre til fire måneder. Dersom saken er klar for avgjørelse før det er gått så lang tid, bør hovedforhandling finne sted tidligere. På den annen side vil det være saker som på grunn av sin egenart kan ta lengre tid.

Departementet vil videre understreke at dommen bør avsies så raskt som mulig etter hovedforhandlingen. Det vises her til tvistemålsloven § 152 om at dom skal avsies umiddelbart, og senest innen en uke. I barnefordelingssaker bør denne bestemmelsen følges etter sin ordlyd.

Andre ledd gir på samme måte som første ledd uttrykk for en generell målsetting for behandlingen av barnefordelingssaker. Om betydningen av at partene blir enige om de ulike spørsmål og bakgrunnen for bestemmelsen i andre ledd, vises til de alminnelige motiver, herunder kap. 4.4 som omhandler forslaget i § 59 andre ledd spesifikt. Etter tvistemålsloven § 422 har dommeren plikt til å mekle i bl.a. saker etter barneloven. Samme bestemmelse forutsetter også at det skal være muntlig saksforberedelse med et møte begge parter innkalles til. Gjeldende rett på dette punkt foreslås videreført, men bestemmelsen må tolkes i lys av de nye bestemmelsene i barneloven som bl.a. åpner for at meklingsplikten kan oppfylles ved hjelp av sakkyndig eller ekstern mekler. Det vises til merknadene til tvistemålsloven § 422 nedenfor.

Departementet understreker at dommeren etter de nye bestemmelsene har plikt til å forsøke mekling før hovedforhandling settes i gang, med mindre det er klart ut fra sakens faktum at dette vil være nytteløst. På den annen side er det også viktig at partene ikke presses til forliksløsninger. Dersom partene ikke ønsker å forlike saken, må dommeren respektere dette og avgjøre saken ved dom. Dette kan f. eks. være tilfelle hvor partenes standpunkt står meget langt fra hverandre. Det er viktig at det ikke velges såkalte «mellomløsninger» som ikke er til barnets beste. Departementet viser også til kap. 6.3.1 hvor det går fram at enkelte sakstyper kan være mindre egnet for forliksløsning.

Dommeren må altså i disse sakene foreta en balansegang mellom det å påvirke partene til å inngå forlik, og det å respektere de parter som ønsker dom i saken. Hovedpoenget med bestemmelsen er at dommeren har en aktivitetsplikt med hensyn til å undersøke mulighetene for og legge til rette for samarbeidsløsninger. Plikten kan oppfylles ved at dommeren selv samtaler med partene og eventuelt mekler mellom dem, eller ved at han overlater dette til sakkyndig, mekler eller annen kyndig person etter reglene i utkastet § 61.

Tredje ledd gjør det klart at reglene i kap. 7 i barneloven ikke på en uttømmende måte regulerer saksbehandlingen. Bestemmelsen viser til domstollovens og tvistemålslovens generelle regler, som skal legges til grunn med mindre barneloven oppstiller særregler. I praksis innebærer dette f. eks. at utkastet § 58 om innholdet i stevning og tilsvar trer i steden for tvistemålsloven regler om dette. På denne annen side må reglene i utkastet § 61 første ledd om ulike tiltak under saksforberedelsen i hovedsak ses som supplement til reglene i tvistemålsloven. Reglene er imidlertid utformet med tanke på barnefordelingssakenes særlige karakter, og må antas å være spesielt egnet for denne sakstypen. Departementet antar derfor at det sjelden vil være aktuelt i stedet å vurdere anvendelse av for eksempel reglene om rettsmekling jf. også kap. 6.3.11.

For øvrig må ikke henvisningen til tvistemålsloven og domstolloven tolkes slik at andre lovers prosessregler ikke kommer til anvendelse - eksempelvis gjelder også plenumsloven av 25. juni 1925 nr. 2 for barnefordelingssaker.

Til § 60 Førebels avgjerd.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 61.

Bestemmelsen erstatter barneloven §§ 38 og 46. Det er gjort en del språklige endringer med sikte på å gjøre bestemmelsen klarere enn i dag, men departementet har ikke funnet grunn til å foreslå realitetsendringer i gjeldende rett. Bestemmelsen i fjerde ledd siste punktum om at det ikke er nødvendig med muntlig forhandling forut for avgjørelsen fremgår ikke av nåværende § 38. Bestemmelsen er satt inn av pedagogiske årsaker. Endringen innebærer ikke forandringer i gjeldende rett.

Til § 61 Avgjerder under saksførebuinga.

Bestemmelsen tilsvarer, med enkelte endringer, utvalgets utkast til § 62.

Om bakgrunnen for bestemmelsen, se de alminnelige motiver bl.a. kap. 5.2, 6 og 7. Departementets hovedsynspunkt er at saksbehandlingsreglene skal være fleksible, slik at dommeren kan velge virkemidler tilpasset den enkelte sak og at prosessordningen legger forholdene til rette for at partene kan komme til enighet om tvistepunktene.

De alternativer som er nevnt i bestemmelsens første ledd, gir dommeren valget mellom ulike måter å behandle saken på. Vurderingen av om de ulike alternativer skal utnyttes, og eventuelt om det er behov for å forsøke flere av de tiltak som er nevnt, vil bero på en vurdering av den enkelte sak. Dommeren skal imidlertid som hovedregel avholde et slikt saksforberedende møte som er nevnt i nr. 1. Dette er i overensstemmelse med bestemmelsen i tvistemålsloven § 422 som i hovedsak er ment videreført. Dommeren har imidlertid ikke plikt til å sette i verk noen av de tiltak som er nevnt i § 61 første ledd nr. 1-7.

Avgjørelsen om å sette i verk noen av de tiltak som er nevnt treffes av dommeren, jf. nærmere foran i kap. 6. Avgjørelsen vil være en beslutning, og den trenger ikke grunngis.

Etter første ledd første punktum kan retten straks beramme hovedforhandling. Selv om det kan være unødvendig å lovfeste dette, finner departementet at det er grunn til å presisere at sakens fremdrift er viktig, og at dommeren her har et særlig ansvar. Hvorvidt det bør berammes hovedforhandling før mekling eller lignende er forsøkt, eller om dette bør utsettes til etter at eventuelle tiltak etter § 61 første ledd er forsøkt, vil bero på et hensiktsmessighetsskjønn. Poenget er at de ulike saksbehandlingsalternativer som er nevnt i § 61 første ledd ikke må føre til at saken trekker unødig i langdrag.

Om de enkelte punkter bemerkes:

Etter nr. 1 skal det som hovedregel straks holdes ett, og deretter ev. flere saksforberedende møter. Dette er ment å skulle skje i de fleste saker hvor retten ikke allerede av stevningen kan se at mekling vil være nytteløst. Det vises her til prøveordningen ved Indre Follo tingrett, hvor retten setter av faste datoer til slike møter, jf. nærmere under kap. 7.9.2 i utvalgets innstilling, gjengitt i kap. 6.1 i denne proposisjon. Videre vises det til beskrivelsen av pågående prøveprosjekter i kap. 2.6.2 innledningsvis. Bestemmelsen er for øvrig langt på vei i tråd med nåværende regel i tvistemålsloven § 422. Bestemmelsen forutsetter imidlertid at slike møter får en langt mer sentral plass i saksforberedelsen enn det som hittil har vært tilfelle i disse sakene.

I det saksforberedende møte skal retten forsøke mekling mellom partene. Formålet med møtet er dessuten å gi retten best mulig grunnlag for å vurdere den videre saksbehandling.

Til å bistå seg kan retten etter nr. 1 andre punktum oppnevne en sakkyndig. Dette er en viktig nydannelse ved forslaget, jf. nærmere i kap. 6. Formålet med å trekke inn sakkyndig bistand så tidlig under saksforberedelsen er ønsket om at konflikten skal løses ved en avtale mellom foreldrene.

Den sakkyndige kan mekle mellom partene og gi dem bistand for om mulig å redusere konflikten mellom dem. Det er viktig at den sakkyndige forsøker å få foreldrenes fokus bort fra konflikten mellom dem og over på barnas interesser.

Den sakkyndige skal etter tredje punktum også kunne bidra til å klarlegge faktum gjennom samtaler med foreldrene og ev. barna og ellers foreta undersøkelser i saken. Av undersøkelser som den sakkyndige kan foreta er f .eks. samtaler med personell ved barnehage, skole eller lignende, så fremt partene samtykker til dette.

Det er ikke noe prinsipielt til hinder for at den sakkyndige har slike samtaler med foreldrene og ev. barna allerede før det første saksforberedende møte. Hvorvidt dette vil være hensiktsmessig, må vurderes konkret.

Den sakkyndige vil også kunne foreslå valg av virkemidler etter § 61 første ledd overfor retten, i de tilfelle hvor partene ikke kommer til enighet ved dommerens eller den sakkyndiges bistand. Her må den sakkyndige kunne gi råd med hensyn til hva som etter vedkommendes mening er den beste framgangsmåte, f. eks. om det er hensiktsmessig å la partene prøve ut en foreløpig avtale, jf. § 61 første ledd nr. 7.

Etter nr. 1 siste punktum skal retten - etter at partene har gitt det samtykke som er forutsatt - fastsette hva den sakkyndige skal gjøre. Dette kan gjøres under det første saksforberedende møte, eller tas opp underveis i forbindelse med at den sakkyndige samtaler med partene. Det er tilstrekkelig at partene gir muntlig samtykke.

Den sakkyndige vil ha taushetsplikt i overensstemmelse med reglene i § 50. Taushetsplikten gjelder ikke overfor retten. Dette må retten/den sakkyndige underrette partene om.

Partene har plikt til å møte til det saksforberedende møte, jf. tvistemålsloven §§ 302 og 303. Tvistemålsloven § 115 tredje punktum gir retten hjemmel til å avhente en part som uteblir uten gyldig forfall. Det er derfor ikke nødvendig å ha en uttrykkelig regel om møteplikt i barneloven.

Dommeren blir ikke nødvendigvis inhabil til å dømme i saken selv om han har foretatt mekling mellom partene. Dommerens habilitet må vurderes etter de alminnelige reglene i domstolsloven § 108. Dersom en av partene anmoder om at dommeren viker sete, må dommeren selv vurdere om dette bør føre til at han overlater saken til en annen dommer.

Etter nr. 2 kan retten vise partene til mekling utenfor retten. Partene vil da ha plikt til å delta i mekling - meklingen er i slike tilfelle ikke noen frivillig sak.

Ved vurderingen av om partene skal vises til mekling, vil et viktig moment være om partene tidligere har vært til mekling. Dersom de tidligere har vært til mekling etter § 53, eller det har vært forsøkt mekling etter § 61 første ledd nr. 1, vil det bare i spesielle tilfelle være aktuelt med henvisning til mekling utenom retten.

Det er i utgangspunktet mekleren som må vurdere hvor meget tid som skal brukes til meklingen. Mekleren skal straks sende saken tilbake til retten, hvis han finner at partene ikke kan komme til enighet. Det kan imidlertid være naturlig at dommeren har en viss kontroll med hensiktsmessigheten av tiltaket og fremdriften gjennom rapporteringsrutiner og frister. Det bør ikke brukes tid på forgjeves mekling, da det dette unødig kan forsinke sakens fremdrift og er ressurskrevende såvel med hensyn til penger som tid.

Mekling kan foretas av godkjent mekler eller av en annen person med innsikt i de tvistepunkter saken gjelder. Bakgrunnen for bestemmelsen er at departementet ønsker å åpne for at retten kan knytte kontakt med spesielle personer som på grunnlag av erfaring, evner, utdannelse eller annet er spesielt dyktige til å mekle i disse sakene. Mekling mellom to parter hvor konflikten er så stor at de har gått til sak om barnefordelingsspørsmålene må antas å være adskillig mer krevende enn de vanlige meklingene før sak er bragt inn for retten. På denne bakgrunn bør ikke loven stenge for muligheten til å engasjere personer som har spesiell innsikt i eller erfaring med denne sakstypen.

Etter nr. 3 kan retten oppnevne sakkyndige. Dette er de tradisjonelle sakkyndige oppdrag som i dag er kjent fra barnefordelingssakene, og som også omfattes av de alminnelige regler om sakkyndige i tvistemålsloven attende kapittel.

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende rett, jf. barneloven § 41.

Departementet viser til de alminnelige motiver i kap. 6, hvor også forholdet mellom ny bruk og tradisjonell bruk av sakkyndige er omtalt.

Departementet foreslår ingen endringer i reglene om hvem som kan oppnevnes som sakkyndig. Her er det ingen formelle krav - det er vedkommende persons reelle kompetanse i de spørsmål som skal avklares som er avgjørende. Det er i dag mest vanlig at det oppnevnes en psykolog eller barnepsykiater. Det er retten som avgjør hvem som skal oppnevnes som sakkyndig, eventuelt etter at partene har uttalt seg om spørsmålet. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver.

Kostnadene til sakkyndig etter nr. 3 skal betales av partene, i tråd med gjeldende rett.

For øvrig kommer tvistemålslovens alminnelige regler om sakkyndige til anvendelse.

Etter nr. 4 kan dommeren ha samtale med barnet. Bestemmelsen må ses i sammenheng med regelen om at barnet skal høres i saker som gjelder barnets personlige forhold, jf. barneloven § 31, og er i tråd med gjeldende rett. Dommeren kan imidlertid også la seg bistå av sakkyndig eller annen egnet person, eller la en sakkyndig ha samtaler med barnet alene.

Departementet viser til de alminnelige motiver kap. 10.5.2 for en nærmere omtale av bestemmelsen.

Etter nr. 5 kan retten oppnevne en advokat eller annen representant til å ivareta barnets interesser i forbindelse med saken. Om begrunnelsen for og fortolkningen av bestemmelsen, vises til de alminnelige merknader i kap. 7.

Verken barnet eller representanten har partsrettigheter, og deres stilling under saken er begrenset etter reglene i nr. 5.

Oppnevnelse av en representant for barnet skal bare skje unntaksvis, hvor det foreligger et særlig behov for det.

Representanten kan samtale med barnet, se andre punktum. Muligheten for barnet til å få støtte fra og kontakt med en person som ikke har direkte interesse i utfallet av saken, antas å kunne redusere belastningene ved saken.

Representanten bør ikke ta standpunkt til tvistespørsmålene; hans rolle er i første rekke å ivareta barnets interesse i at saken blir tilstrekkelig opplyst, at saksbehandlingen skjer så raskt som mulig og at saksbehandlingen for øvrig tar hensyn til barnets interesser.

I forskrift om barnets talsperson i saker som behandles i fylkesnemnda § 4 heter det at barnets talsperson, etter samtale med barnet, skal fremstille saken fra barnets synsvinkel og gi sin selvstendige vurdering av saken. Dette vil være annerledes i en barnefordelingssak. Barnets eventuelle standpunkt i de spørsmål foreldrene tvistes om, skal komme til rettens kunnskap på den måte som brukes i dag; gjennom sakkyndige eller gjennom samtaler med dommeren mv. I det hele skal barnets representant verken gå inn i dommerrollen eller prosessfullmektigens rolle.

Barnets representant har rett til å få tilsendt saksdokumentene, se tredje punktum. Vedkommende kan fremsette forslag om saksbehandlingen, herunder foreslå at bestemte vitner blir ført for retten eller at noen av de alternativ som er nevnt i § 61 første ledd settes i verk. Dette skal gjøres skriftlig eller i rettsmøte, og partene skal gjøres kjent med det initiativ som blir tatt.

Det er i første rekke dommeren som er adressat for representantens arbeid. Men representanten kan også henvende seg direkte til partene eller deres prosessfullmektiger om forhold som er vesentlige for barnet under sakens gang, og eventuelt medvirke til at saken løses ved partenes enighet.

Representanten har videre adgang til å være til stede under rettsmøter i saken, så fremt retten samtykker til dette, jf. femte punktum.

Etter siste punktum skal barnets representant kunne stille spørsmål til parter og vitner. Men verken barnet eller representanten har prosessrettigheter for øvrig; de kan således ikke nedlegge påstand i saken eller påanke en avgjørelse.

Om advokatens/representantens taushetsplikt vises til utkastet § 50 tredje ledd og merknadene til denne.

Etter nr. 6 bør retten, når det trengs, innhente uttalelser fra barnevernet og sosialtjenesten.

Bestemmelsen viderefører uten realitetsendring barneloven § 41. Innhenting av slike uttalelser kan skje skriftlig uten hinder av tvistemålsloven § 197. Representanter for barnevernet og sosialtjenesten må også kunne føres som vitner under hovedforhandlingen.

Etter nr. 7 første punktum kan dommeren la partene prøve ut en foreløpig avtale i en nærmere bestemt prøvetid. Om begrunnelsen for regelen vises til de alminnelige motiver kap. 6, herunder 6.3.10. Det vises ellers til uttalelser fra dommere som har praktisert tilsvarende ordninger, se kap. 5.2.5 i NOU 1998: 17.

Tiltaket forutsetter enighet mellom partene.

Hvis det blir inngått en slik «midlertidig» avtale, stilles saken i bero. Når saken tas opp igjen, er det opp til partene om avtalen skal gjøres permanent, eventuelt med visse endringer. Regelen er ikke til hinder for at en part før prøvetiden er ute krever at saken fortsetter og at tvistepunktene avgjøres ved dom.

At saken stilles i bero i prøvetiden, innebærer ikke at den stanses etter reglene i tvistemålsloven § 105.

Etter andre punktum kan dommeren oppnevne en sakkyndig eller annen egnet person til å veilede foreldrene i prøvetiden. Annen egnet person kan f. eks. være en mekler, også en som har meklet mellom partene. Den sakkyndiges oppgave vil i første rekke være å gi partene råd om hvordan de best kan få avtalen til å fungere, og veilede og følge opp partene for om mulig å få til et bedre samarbeidsklima mellom dem. Også her vil den sakkyndige ha taushetsplikt etter utkastet § 50. Taushetsplikten gjelder imidlertid ikke i forhold til retten.

Etter nr. 8 kan det avsies dom uten hovedforhandling. For en nærmere omtale av bestemmelsen, vises det til de alminnelige motiver kap. 5.2. Vilkåret for å avsi dom uten hovedforhandling er at partene samtykker i det, og at retten finner det forsvarlig. Bestemmelsen kan f. eks. komme inn hvor saksforberedelsen har avklart de faktiske forhold på en tilfredsstillende måte og partenes anførsler ellers er kommet til rettens kunnskap. Også i saker som bare gjelder mindre tvistepunkter, f. eks. om samværsrettens omfang, vil en mulighet for å avsi dom uten hovedforhandling spare tid og ressurser. Bestemmelsen er dessuten ment å komme til anvendelse der partene benytter domstolen som et alternativ til den tidligere fylkesmannsbehandlingen.

Det stilles ikke spesielle formkrav til det samtykke partene må gi for at dom skal kunne avsies uten hovedforhandling, men det mest praktiske vil være at samtykket enten gis skriftlig eller at det protokolleres i et saksforberedende møte.

Andre ledd gjelder omkostningene til de tiltak som er nevnt i første ledd. Etter forslaget skal det offentlige dekke omkostninger til bruk av sakkyndig/mekler/advokat etter første ledd nr. 1, 2, 4, 5 og 7. Utgiftene til de tradisjonelle sakkyndigutredninger foreslås dekket av partene, i tråd med dagens regler. Tiltak etter nr. 6 (innhenting av uttalelse fra barnevern eller sosialtjeneste) antas ikke å ville medføre ekstra kostnader, og er derfor ikke nevnt i bestemmelsen. Om begrunnelsen for forslaget, vises til de alminnelige motiver kap. 9. Det vises for øvrig til utkastet til rettshjelploven § 21.

Sakkyndige oppnevnt av retten får i dag godtgjøring etter lov av 21. juli 1916 nr. 2 om vidner og sakkyndiges godtgjørelse m.v. Det er ikke ment å endre på dette. Etter lovforslaget vil sakkyndige som blir oppnevnt etter lovutkastet § 61 første ledd få dekning etter nevnte lov med forskrifter (salærforskriften), jf. lovutkastet § 61 siste ledd andre punktum. I de tilfellene der det oppnevnes advokat for barnet, skal retten av eget tiltak og uten behovsprøving innvilge barnet fri sakførsel, jf. lovutkastet § 61 andre ledd tredje punktum og rettshjelploven § 21 nytt andre ledd.

Til § 62 Kjæremål

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 63.

Bestemmelsen fastsetter at avgjørelser som retten treffer etter utkastet § 61 første ledd som hovedregel ikke skal kunne påkjæres. Dette er avgjørelser som er sterkt skjønnsmessige, og hvor grundig kjennskap til partene og saken er nødvendig for å kunne vurdere hensiktsmessigheten av avgjørelsen. En slik kunnskap vil kjæremålsinstansen normalt ikke ha. Dersom det skjer feil i forbindelse med rettens avgjørelser etter utkastet § 61 første ledd, vil dette imidlertid kunne brukes som ankegrunn etter de alminnelige regler i tvistemålsloven.

Det er gjort to unntak fra hovedregelen i første punktum. Det første gjelder spørsmålet om oppnevnelse av sakkyndig etter nr. 3. Slike avgjørelser er i dag i betydelig omfang gjenstand for kjæremål, og kjæremålsadgangen bør fortsatt stå åpen. Det samme gjelder innhenting av uttalelser som nevnt i nr. 6. Det er ikke tilsiktet endringer i gjeldende rett på disse to punkter.

For øvrig vil de regler som har utviklet seg gjennom rettspraksis om kjæremål vedrørende forhold som personvalg, habilitet, mandat mv. fortsatt gjelde, jf. utkastet § 59 siste ledd.

Til § 63 Handsamingsmåten for krav om foreldreansvar etter dødsfall.

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 64, men slik at det er foretatt en endring som følge av forslaget til ny § 31 om høring av barn.

Paragrafen tilsvarer uendret realiteten i gjeldende lov § 36 fjerde til syvende ledd og § 37. Endringene er gjort for å samle de prosessuelle bestemmelsene ett sted, og for å gjøre bestemmelsen noe mer oversiktlig.

Det er foretatt endringer som følge av at § 31 om barnets rett til å bli hørt foreslås endret jf. utk. fjerde ledd. Departementet viser til kap. 10.5.3.

Saksbehandlingsreglene i kap. 7 får anvendelse for saker etter § 64 så langt de passer.

Til § 64 Endring av avtale eller avgjerd om foreldreansvaret o.l.

Bestemmelsen tilsvarer, med en endring, utvalgets utkast til § 65.

Hvis en av foreldrene ønsker en tvangskraftig avtale etter § 55 endret, og den andre forelderen motsetter seg dette, må førstnevnte gå til endringssak for domstolen. Vilkåret for endring vil, som i tilfeller hvor foreldrene har fått tvangsgrunnlag for sin avtale etter dagens regler, være at det foreligger «særlege grunnar» som taler for en endring. At fylkesmannen gjennom vedtak utstyrer en avtale med tvangskraft jf. § 55, innebærer m.a.o. at det kreves «særlege grunnar» for at foreldrenes underliggende avtale skal kunne endres av domstolen. Formuleringen «avgjerd av styringsmakt» i gjeldende § 39 foreslås erstattet med «avtale med tvangskraft» i lovutkastet § 64 andre ledd andre punktum da den ordinære fylkesmannsbehandlingen av barnefordelingssaker foreslås å opphøre.

Bestemmelsen erstatter gjeldende lov § 39 og § 47 tredje ledd og innebærer at sak om endring av foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast og samvær ikke lenger kan reises for fylkesmannen, og at reglene om adgangen til endring av avtale eller avgjørelse er samlet i en paragraf.

Til § 65 Tvangsfullføring

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast til § 66, men slik at det tas inn i bestemmelsen at vedtak av fylkesmannen eller departementet er særlig tvangsgrunnlag.

Første ledd gjengir uten realitetsendringer barneloven §§ 42 og 48, som foreslås opphevet.

16.2 Endringer i andre lover

Lov om rettergangsmåten for tvistemål 13. august 1915 nr. 6 (Tvistemålsloven):

Til § 421

Bestemmelsen tilsvarer utvalgets utkast.

Forslaget innebærer at når spørsmål etter barneloven behandles sammen med en ekteskapssak, skal saksbehandlingsreglene i barneloven følges forsåvidt gjelder barnefordelingsspørsmålene.

Gjeldende tredje ledd blir fjerde ledd.

Til § 422

Bestemmelsen tilsvarer, med en lovteknisk endring, realiteten i utvalgets utkast.

Det foreslås en endring i dagens bestemmelse for å få fram at dommerens meklingsplikt i saker etter barneloven nå må tolkes i lys av de nye bestemmelsene i barneloven. Dette innebærer at dommeren fremdeles vil ha en meklingsplikt i saker hvor mekling ikke anses nytteløst i utgangspunktet, men at meklingsplikten kan oppfylles også ved at andre enn dommeren selv foretar meklingen, jf. utkastet § 61 første ledd.

Lov om fri rettshjelp av 13. juni 1980 nr. 35 (Rettshjelploven):

Til § 21

Bestemmelsen avløser utvalgets utkast til § 19 a.

Etter departementets forslag skal kostnadene knyttet til oppnevning av advokat for barnet etter § 61 nr. 5 dekkes etter lov om fri rettshjelp jf. nytt andre ledd i rettshjelploven § 21. I de tilfeller hvor retten oppnevner advokat for barnet, skal den, av eget tiltak og uten behovsprøving, innvilge barnet fri saksførsel. Det vises også til lovutkastet § 61 siste ledd.

Som en følge av ovennevnte endring i § 21, endres overskriften i gjeldende bestemmelse noe, og nåværende andre ledd blir første ledd nytt tredje og fjerde punktum.

Lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap:

Til § 26 første ledd:

Henvisningen til barneloven §§ 52-54 foreslås for å understreke at disse bestemmelsene også gjelder for mekling etter ekteskapsloven § 26 for så vidt angår spørsmål om foreldreansvar, hvem barnet skal bo fast hos og samværsrett.

Til § 26 fjerde ledd:

Det foreslås en ny bestemmelse i barneloven § 50 om taushetsplikt for meklere og de som gjør tjeneste etter barneloven § 61 første ledd nr. 2. For at de bestemmelser som regulerer taushetsplikt for meklere skal være likelydende, foreslås en endring i ekteskapsloven § 26 fjerde ledd.

Lov 19. juni 1997 nr. 62 om familievernkontorer:

Til § 5 a:

Departementet foreslår å ta inn en ny bestemmelse om taushetsplikt for bl.a. meklere i ekteskapsloven § 26 og barneloven § 50, jf. kapittel 8. Disse bestemmelsene vil gjelde for alle meklere, enten meklingen foretas på et familievernkontor eller ikke. Endringene i familievernkontorloven § 5 a skjer som en følge av de nevnte endringer i ekteskapsloven og barneloven.