12 Lovforslagets hovedinnhold

12.1 Etableringslandprinsippet

12.1.1 Definisjonen

I høringsbrevet ble definisjonen «senderlandets rett/senderlandsprinsippet» brukt for det prinsippet som knesettes i direktivet artikkel 3. Flere høringsinstanser har kommentert dette, bl.a. NetCom, Kulturdepartementet og Norsk Rikstotto. De mener at begrepet «opprinnelseslandets rett» er et mer passende begrep. Begrunnelsen for dette er at begrepet senderlandsprinsippet sikter bl.a. til prinsippet i rådsdirektiv av 3. oktober 1989 om samordning av visse bestemmelser om utøvelse av fjernsynsvirksomhet, fastsatt ved lov eller forskrift i medlemsstatene (89/552/EØF «TV-direktivet») om at det er senderlandets regler som i hovedsak gjelder for TV-sendinger fra et land i EØS til andre land i området. Prinsippet i direktivet om elektronisk handel er ikke identisk med TV-direktivets prinsipp, og noen av høringsinstansene har derfor ment at departementet burde finne frem til et annet begrep enn senderlandsprinsippet.

Departementet er enig i at man ikke bør bruke en definisjon som allerede er brukt innenfor et annet regelområde og som der vil ha en annen betydning. På bakgrunn av dette er departementet enig i at man bør finne et annet begrep enn senderlandsprinsippet. Det aktuelle prinsippet som reguleres i artikkel 3 i direktivet om elektronisk handel tar utgangspunkt i hvor tjenesteyteren er etablert, jf. kapittel 11.2. På bakgrunn av dette finner departementet det mest hensiktsmessig å bruke et begrep som nettopp speiler dette forhold, og foreslår at «etableringslandsprinsippet» brukes i stedet. Så vidt det er kjent for departementet brukes ikke dette begrepet innenfor annet regelområde. Denne justering vil imidlertid ikke føre til en realitetsendring.

Som nevnt har departementet brukt begrepet «senderlandsprinsippet» i sitt høringsforslag. For å gjøre lesningen enklere har teksten blitt justert slik at begrepet etableringslandsprinsippet brukes gjennomgående.

12.1.2 Høringsnotatet

Artikkel 3 i direktivet fastsetter et såkalt etableringslandsprinsipp for anvendelsen av rettsregler på det koordinerte regelområdet i forhold til informasjonssamfunnstjenester. Det er viktig å merke seg at prinsippet skal gjelde for alle krav innenfor det koordinerte regelområdet og ikke bare med hensyn til de materielle regler som direktivet gjennomfører.

Etableringslandsprinsippet innebærer at det er lovgivningen i den stat hvor tjenesteyteren er etablert som skal anvendes. Tjenesteyteren er etablert iden stat hvor den økonomiske virksomheten for den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten faktisk utøves. Tjenesteyterens virksomhet vil ofte kunne strekke seg ut over etableringsstatens geografiske område, og således vil prinsippet kunne medføre at annens stats rett blir avgjørende for virksomhet utøvd i «mottakerstaten». Norsk rett vil på denne måten kunne få anvendelse for virksomhet som kun er rettet mot annen EØS-stat. Det understrekes at dette prinsippet kun gjelder innenfor det koordinerte regelområdet.

Etableringslandsprinsippet krever at norske myndigheter sørger for at tjenesteytere av informasjonssamfunnstjenester som er etablert i Norge, driver sin virksomhet i samsvar med de norske regler som gjelder uansett om tjenestemottakeren befinner seg i Norge eller i en annen EØS-stat (det er i flere tilfeller gjort unntak for de tilfeller hvor tjenestemottaker er forbruker, se om dette nedenfor). En annen konsekvens av prinsippet er at stater innenfor EØS i utgangspunktet ikke kan hindre en tjenesteyter etablert i en annen EØS-stat å utøve sin virksomhet. I fortalen nr. 24 i direktivet står det at uten hensyn til denne bestemmelsen er det mulig, i henhold til bestemmelsene i direktivet, å begrense den frie flyt av informasjonssamfunnets tjenester, jf. § 5.

Det første som vil være av betydning for tolkningen av direktivet, er hva som ligger i uttrykket «etablert». Utover definisjonen i selve direktivet sier fortalen punkt 19 noe om hva direktivet legger i begrepet. Etableringsstedet er et fast forretningssted der næringsvirksomheten faktisk utøves. Etableringsstedet er ikke knyttet til stedet hvor teknologien for innholdsoverføringen befinner seg, f.eks. en server. EU-domstolens praksis vil være relevant ved vurderingen av hva som er et etableringssted i direktivets forstand. For en nærmere redegjørelse av begrepet, se kapittel 11.2.

Selv om direktivet sier noe om rekkevidden av nasjonal lovgivning, uttrykkes det imidlertid konkret i direktivet artikkel 1 nr. 4 at denne bestemmelsen ikke er en lovvalgsregel i internasjonal privatrettslig forstand. Begrunnelsen for dette er for det første at regler knyttet til lovens territorielle virkeområde tradisjonelt sett ikke er oppfattet som lovvalgsregler. For det andre vil direktivets anvendelsesområde være av en slik art at bestemmelsen har liten betydning i internasjonal privatrettslig forstand.

Videre følger det av direktivet artikkel 4 nr. 1 at ytelser av informasjonssamfunns- tjenester ikke kan være underkastet forhåndsgodkjennelse eller andre krav med lignende virkning.

Visse områder er direkte unntatt fra prinsippet i artikkel 3, jf. vedlegget til direktivet. Dette gjelder:

• bestemmelser om opphavsrett, nærstående rettigheter og rettigheter i henhold til direktiv 87/54/EØF (om rettslig vern av halvlederprodukters kretsmønstre) og direktiv 96/9/EF (om rettslig vern av databaser), så vel som industrielle eiendomsrettigheter,

• utstedelse av elektroniske penger av institusjoner i forhold til artikkel 8 nr. 1 i direktiv 2000/46/ EEC om tilbydelse av finansielle tjenester over avstand,

• i forhold til artikkel 44 nr. 2 i Rådsdirektiv 85/611/EØF (om samordning av lover og forskrifter om visse foretak for kollektiv investering i verdipapirer),

• artikkel 30 og avdeling IV av direktivet 92/49/EØF, avdeling IV av direktiv 92/96/EØF, artikkel 7 og 8 av direktiv 88/357/EØF og artikkel 4 av direktiv 90/619/EØF. Disse direktiv omhandler direkte forsikring av annet enn livsforsikring på en side og direkte livsforsikring,

• partenes frihet til å velge hvilken lovgivning som skal anvendes på deres kontrakt,

• kontraktsmessige forpliktelser som gjelder for forbrukeravtaler,

• den formelle gyldigheten av kontrakter som skaper eller overfører rettigheter i fast eiendom der slike kontrakter er underlagt obligatoriske formelle krav etter lovgivningen i den medlemsstat der den faste eiendommen ligger,

• spørsmålet om hvorvidt uønskede kommersielle meddelelser med elektronisk post skal tillates.

Det sies uttrykkelig i vedlegget til direktivet at artikkel 3 ikke får anvendelse i forhold til partenes rett til å velge hvilke lover som skal gjelde for kontrakten og kontraktsforpliktelser i forbrukerforhold. Det siste er typiske spørsmål knyttet til lovvalgsregler i internasjonal privatrettslig forstand og som direktivet ikke berører. På denne måten utfyller vedlegget unntaket som er gjort i fortalen punkt 23.

Etter direktivet artikkel 3 nr. 4 kan det gjøres unntak fra etableringslandsprinsippet for en bestemt informasjonssamfunnstjeneste dersom dette er begrunnet i følgende forhold (nr. 4 bokstav a):

1. den offentlige orden, særlig forebygging, etterforsking, avsløring og forfølging av straffbare forhold, herunder beskyttelse av mindreårige og kampen mot enhver oppfordring til hat på grunnlag av rase, kjønn, religion eller nasjonalitet, og vern mot angrep på enkeltmenneskets verd, herunder ærekrenkelser,

2. vern av folkehelsen,

3. den offentlige sikkerhet, herunder vern av den nasjonale sikkerhet og det nasjonale forsvar,

4. forbrukervernet, herunder vern av investorer.

I direktivet nr. 4 bokstav b og nr. 5 og 6 er det gitt nærmere regler om prosedyren for å gi unntakene anvendelse.

Direktivets fortale punkt 57 omhandler omgåelse av etableringslandsprinsippet. I nevnte fortale punkt 57 står det at i samsvar med konsekvent rettspraksis i EF-domstolen beholder en medlemsstat retten til å treffe tiltak mot en tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat, dersom virksomheten helt eller hovedsakelig er rettet mot førstnevnte medlemsstats territorium, og valget av etableringssted er gjort med henblikk på å unndra seg de reglene som ville komme til anvendelse på tjenesteyteren dersom denne var etablert på territoriet til førstnevnte medlemsstat.

Det er spesielt viktig å merke seg at etableringslandsprinsippet ikke bare knytter seg til direktivet konkret, men gjelder alle de krav som stilles til informasjonssamfunnstjenester og til tjenesteytere angående etablering og drift av informasjonssamfunnstjenester. Dette vil ha betydning for rekkevidden av en ikke uvesentlig mengde regulering på området, herunder særlig offentligrettslig regulering.

12.1.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har avgitt kommentarer vedrørende gjennomføringen av nevnte bestemmelse i direktivet, bl.a. Kredittilsynet, eforum, Norsk Rikstoto, NetCom, Forbrukerombudetog Kulturdepartementet.

I sitt høringsbrev har Kredittilsynet bl.a. følgende merknader:

«Kredittilsynet har ansvar for tilsyn og forvaltning med enkelte strengt regulerte tjenestesektorer der det typisk stilles krav om konsesjon, tilsyn, faglige kvalifikasjoner, sikkerhetsstillelse, faglige standarder og (med flere viktige unntak) etablering i Norge. Dette reiser særlige spørsmål om rekkevidden av e-handelsdirektivet artikkel 3 nr. 2.

Betydningen av at [etableringslandsprinsippet] gjelder, begrenses ved at viktige tjenestesektorer på Kredittilsynets ansvarsområde er omfattet av harmonisert EU/EØS-lovgivning om adgangen til å starte og utøve virksomhet i andre EØS-land. Dette gjelder særlig bankvirksomhet (kredittinstitusjoner), forsikringsvirksomhet, investeringstjenester (verdipapirforetak), børsvirksomhet (børser), markedsføring av visse verdipapirfondsandeler (harmoniserte fond) og revisjon. Disse EØS-reglene bygger typisk på prinsipper om hjemlandstilsyn og at tillatelse i hjemlandet gir rett til å drive virksomhet i hele EØS-området (single licence/ European passport). Slike «harmoniseringsdirektiver» åpner på enkelte områder for å fastsette krav innen «det koordinerte [regel]området» i strid med [etableringslandsprinsippet]. Kredittilsynet legger her til grunn at e-handelsdirektivet artikkel 1 nr. 3 tillater at en kan opprettholde nasjonale regler fastsatt i medhold av slike bestemmelser i harmoniseringsdirektivene. Kredittilsynet anser at slike tillatte unntak fra [etableringslandsprinsippet] bør fastsettes eksplisitt og helst innarbeides i særlovgivningen. Et alternativ er å fastsette et generelt unntak i e-handelsloven.

Ikke alle tjenestesektorer som Kredittilsynet har ansvar for er harmonisert gjennom EU/EØS-lovgivning. Dette gjelder eiendomsmegling, inkassovirksomhet, finansieringsvirksomhet som ikke drives av kredittinstitusjon eller forsikringsselskap (finansieringsforetak) og forsikringsmegling. 1 Kredittilsynet legger etter en foreløpig forståelse til grunn at direktivet gjør det nødvendig å gjøre enkelte unntak fra krav som stilles etter norsk rett overfor tjenestetilbydere etablert i andre EØS-land.»

Norsk Rikstoto er prinsipielt enig med departementet at spill på Internett er et nasjonalt anliggende slik det fremkommer i høringsnotatet. Prinsippet om etableringslandets rett ville her kunne skape en uholdbar situasjon for spilltilbydere i Norge. Likevel mener Norsk Rikstoto at lovforslaget mangler en aktiv holdning til denne typen aktivitet og viser til risikoen for omgåelse. Norsk Rikstoto mener prinsippet om opprinnelseslandets rett må ta høyde for å søke å finne de som står bak den aktivitet som tilbys. At personene bak er bosatt i Norge, men tilbyr aktivitet fra andre EU/EØS-land gjennom stråselskaper, bør positivt reguleres i innføringen av direktivet med et forbud. Et forbud må etter Norsk Rikstotos mening være generelt og ikke bare gjelder i gitte tilfeller, slik som § 5 i forslaget nevner.

Forbrukerombudet mener unntaket i § 5 annet ledd, om unntak fra etableringslandsprinsippet av hensyn til «beskyttelse av forbrukere», vil kunne påberopes av Forbrukerombudet.

12.1.4 Departementets vurdering

Etableringslandsprinsippets anvendelsesområde fastsettes av innholdet i begrepet det koordinerte regelområdet, sett i sammenheng med unntakene i lovforslagets § 6. Se kapittel 11.7 om dette.

Som allerede nevnt i høringsbrevet kan etableringslandsprinsippet deles inn i to deler; tilsyn, jf. § 4, og fri flyt av tjenester, jf. § 5.

12.1.4.1 Tilsyn

En medlemsstat skal påse at de informasjonssamfunnstjenester som ytes av en tjenesteyter etablert på medlemsstatens territorium, er i samsvar med de nasjonale bestemmelser som får anvendelse i medlemsstaten og som hører under det koordinerte regelområdet, se kapittel 11.7. Dette prinsippet gjelder selv om tilbydere tilbyr sine tjenester i en annen stat innen EØS.

Av dette følger at norske myndigheter, innenfor sine respektive tilsynsområder, skal sikre at slike tjenester oppfyller kravene i norsk rett, selv om virksomheten kun får virkninger utenfor Norge.

Av fortalens punkt 22 begrunnes denne tilsynsplikten på følgende måte:

«Tilsynet med informasjonssamfunnstjenester bør føres ved virksomhetens opprinnelsessted for å sikre et effektivt vern av mål som er av allmenn interesse. For dette formål må det garanteres at vedkommende myndighet sikrer dette vernet ikke bare for sin egen stats borgere, men for alle borgere i Fellesskapet. For å bedre den gjensidige tillit mellom medlemsstatene er det grunnleggende nødvendig å presisere at dette er ansvaret til den stat der tjenestene har sin opprinnelse. For å sikre reell adgang til tjenesteyting og rettssikkerheten for tjenesteytere og tjenestemottakere, bør disse informasjonssamfunnstjenestene i prinsippet være underlagt lovgivningen i medlemsstaten der tjenesteyteren er etablert.»

12.1.4.2 Fri flyt av tjenester

Den andre delen av prinsippet er at de tjenester som oppfyller kravene i etableringslandet skal sikres fri flyt innenfor EØS. Mottakerlandet skal derfor som hovedregel ikke hindre at tjenester tilbudt fra en tjenesteyter etablert i et annet EØS-land tilbys i mottakerlandet. Lovforslagets §§ 5 og 6 oppstiller unntak fra dette utgangspunktet. Prinsippet om fri flyt av tjenester er egentlig en kodifisering av EU-rettens prinsipp om gjensidig anerkjennelse.

12.1.4.3 Unntak fra etableringslandets rett

Kompetansen til å påberope seg unntakene i lovforslaget § 5 annet ledd ligger hos relevante myndigheter, og ikke hos den private parten. Private personer kan selvfølgelig opplyse myndighetene om forholdet, som i sin tur kan påberope seg disse unntakene. Dette er nærmere drøftet i kapittel 12.1.4.4.

Departementet fastholder det som ble anført i høringsnotatet vedrørende de generelle og spesielle unntakene fra etableringslandsprinsippet, jf. §§ 6 og 5 andre ledd. Unntakene i § 6 er generelle. Derimot er unntakene i lovforslagets § 5 annet ledd begrenset til «en bestemt» informasjonssamfunnstjeneste. Dette innebærer at det ikke foreligger hjemmel til å begrense generelle typer av informasjonssamfunnstjenester. Den fastsatte prosedyren i § 5 annet ledd må følges for den enkelte informasjonssamfunnstjeneste. Departementet ser ikke noen mulighet å utvide bruken av disse unntakene på den måten som Norsk Rikstoto fremmer.

Lovforslagets § 5 er blitt justert i henhold til direktivteksten. I § 5 andre ledd bokstav a er «lovovertredelser» erstattet med «straffbare forhold». Videre er det foretatt mindre språklige justeringer i lovforslagets § 5 tredje ledd.

Departementet har tilføyet en ny paragraf i forhold til det lovforslaget som ble sendt på høring, jf. § 6. Bestemmelsen presiserer at unntakene i vedlegget til direktivet får anvendelse både for §§ 4 og 5.

Det følger av direktivets fortale punkt 57 at en medlemsstat beholder retten til å treffe tiltak mot en tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat, dersom virksomhet helt eller hovedsakelig er rettet mot førstnevnte medlemsstats territorium, og valget av etableringssted er gjort med henblikk på å unndra seg de reglene som ville komme til anvendelse på tjenesteyteren dersom denne var etablert på territoriet til førstnevnte medlemsstat.

12.1.4.4 Prosedyrebestemmelsene

§ 5 tredje ledd regulerer fremgangsmåten ved begrensninger i adgangen til å yte informasjonssamfunnstjenester fra en annen medlemsstat.

Beslutningen om slik begrensning kan etter § 5 andre ledd kun treffes dersom tilbud av informasjonssamfunnstjenesten skader nærmere bestemte interesser, eller representerer en alvorlig og tungtveiende risiko for slik skade. Det er et krav at formålet med begrensningene er ett av de nevnte målene i § 5 andre ledd bokstav a til d, samt at tiltaket «er nødvendig». At tiltaket må være «nødvendig» innebærer at tiltaket faktisk må forfølge et av de nevnte formålene (formålsmessighet), og at tiltaket må stå i rimelig forhold til formålet med begrensningen (forholdsmessighet).

Er kravene i lovforslagets § 5 andre ledd oppfylt skal mottakerstaten anmode medlemsstaten der tjenesteyteren har sitt etableringssted om å treffe tiltak mot tjenesteyteren av den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten. De kontaktpunkter som skal etableres i hvert land (se kapittel 12.5) vil sannsynligvis være en passende kanal for slike anmodninger. Dersom etableringslandet ikke treffer slike tiltak, eller har truffet utilstrekkelige tiltak, kan mottakerstaten underrette Kommisjonen og etableringsstaten om at den har til hensikt å treffe tiltak for å begrense denne aktuelle tjenesten. Direktivet angir ikke innen hvilke tidsfrister etableringslandet må treffe nødvendige tiltak. Ifølge § 5 fjerde ledd kan mottakerstaten i hastesaker treffe slike vedtak umiddelbart uten å ha sendt anmodning og underretning etter tredje ledd. Tiltaket skal da så fort som mulig meddeles Kommisjonen og etableringsstaten med angivelse av grunnen til at saken haster.

Det innføres ikke nye rettigheter for domstolene og offentlige myndigheter i dette lovforslaget. Brudd på interessene i andre ledd må dermed hjemles i eksisterende lovgivning. Det finnes flere myndigheter som har til oppgave å føre tilsyn og sikre at regelverk etterleves, jf. bl.a. Forbrukerombudet som fører tilsyn over at markedsføringslovens bestemmelser etterleves og Kredittilsynet med ansvarsområde innenfor bank- og forsikringsvirksomhet. Disse myndigheter vil innenfor sine områder kunne sende anmodninger og underretninger etter § 5 tredje ledd og treffe tiltak etter § 5 fjerde ledd, dersom vilkårene for det er oppfylt. Dette innebærer at Forbrukerombudet vil kunne påberope unntaket for forbrukere i § 5 andre ledd bokstav d. Departementet ser at det kan være behov for at kopi av nevnte anmodninger, underretninger og iverksettelser av tiltak sendes til kontaktpunktet etter § 17 første ledd. I § 5 siste ledd åpnes det for å i forskrift nærmere regulere hvordan og til hvem slike meldinger skal sendes.

Det skal bemerkes at prosedyrereglene i lovforslagets § 5 tredje ledd ikke gjelder domstolsbehandling og tiltak som er ledd i etterforskning av straffbare forhold, jf. bl.a. fortalen til direktivet punktene 25 og 26. Dette uttrykkes spesifikt i § 5 fjerde ledd.

Høringsinstansene har uttalt at lovteksten gir inntrykk av at en medlemsstat har rett til å gripe inn overfor en tjenesteyter, uten å forholde seg til prosedyrebestemmelsene i artikkel 3 nr. 4, dersom tjenesteyterens virksomhet ikke er tillatt i det land hvor tjenesteyteren er etablert. Bestemmelsen skal neppe forstås på en slik måte. Det er i utgangspunktet kun etableringsstaten (på eget initiativ eller etter anmodning fra annen stat) som har rett til å treffe tiltak overfor tjenesteyteren. For å få dette klarere frem har departementet valgt å endre utformning av lovforslaget § 5. Departementet har også sett behov for å gjøre noen mindre justeringen i lovteksten vedrørende prosedyrekravene etter artikkel 3 nr. 5.

12.1.4.5 Forbud mot krav om forhåndsgodkjennelse mv.

Etter lovforslagets § 7 skal medlemsstatene påse at adgangen til å starte og utøve virksomhet som tjenesteyter ikke kan gjøres til gjenstand for krav om forhåndstillatelse eller noe annet krav med tilsvarende virkning.

Det presiseres i artikkel 4 nr. 2 at forbudet mot krav om forhåndsgodkjennelser mv. ikke berøres av tillatelsesordninger som ikke særskilt og utelukkende er rettet mot informasjonssamfunnstjenester, eller som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 97/13/EF av 10. april 1997 om en felles ramme for generelle tillatelser og individuelle lisenser for teletjenester, gjennomført i lov 23. juni 1995 nr. 39 om telekommunikasjon (teleloven).

Videre er det gjort et ytterligere unntak fra dette utgangspunktet i fortalen til direktivet, punkt 28:

«Medlemsstatenes forpliktelse til ikke å kreve forhåndstillatelse for adgang til å utøve virksomhet som yter av informasjonssamfunnstjenester, gjelder ikke for de posttjenester som er omfattet av europaparlaments- og rådsdirektiv 97/67/EF av 15. desember 1997 2 om felles regler for utviklingen av et indre marked for posttjenester i Fellesskapet og forbedring av tjenestenes kvalitet, og som består i fysisk overlevering av en utskrift av en e-postmelding, og berører ikke ordningene med frivillig akkreditering, særlig for ytere av sertifiseringstjenester for elektroniske signaturer.»

Etter departementets oppfatning vil det stride mot etableringslandsprinsippet og formålet med direktivet å tolke begrensningen i artikkel 4 nr. 2 til også å omfatte tjenesteytere etablert i utlandet. Nasjonale krav om autorisasjon vil dermed kun kunne opprettholdes overfor de tilbydere som er etablert i Norge. Følgen av dette er at det vil kunne bli stilt ulike krav overfor samme virksomhet avhengig av om tjenesten tilbys on-line eller ikke. Dersom et selskap etablert i et annet EØS-land ønsker å drive en virksomhet i Norge og som etter norsk rett krever tillatelse, må selskapet innhente slik tillatelse og følge de norske kravene for den aktuelle virksomheten. Tilbyr selskapet derimot denne tjenesten kun som en informasjonssamfunnstjeneste trenger selskapet ikke å ha tillatelse fra det norske tilsynsorganet. I slike situasjoner fremgår det av direktivet at det er tilstrekkelig at selskapet følger de krav som følger av nasjonal rett i det land tjenesteyter er etablert. Tilbyder vil dermed kunne være pliktig til å innhente tillatelser fra myndighetene i etableringslandet dersom etableringslandets rett krever dette.

Det må imidlertid understrekes at det kun er i de tilfeller hvor en tjeneste kan ytes elektronisk som «mottakerstaten» mister en eventuell kontroll på grunnlag av etableringslandsprinsippet. Ifølge proposisjonen fra eRegelprosjektet, se kapittel 12.4.1.2, må for eksempel inkassovarsel eller betalingsoppfordringer etter inkassoloven sendes på papir. Denne del av inkassovirksomheten kan dermed ikke ytes som en informasjonssamfunnstjeneste, og følgelig må tilbydere av denne tjenesten i Norge forholde seg til norske regler på området, eksempelvis norske krav knyttet til inkassovarsler og betalingsoppfordringer, og norske krav om godkjenninger som f.eks. hjemlet i inkassoloven § 5. I tillegg unntar som tidligere nevnt vedlegget til direktivet flere lovfelter fra etableringslandsprinsippet, jf. lovutkastet § 6.

Forbudet i artikkel 4 punkt 2, jf. punkt 1, tilsier at myndighetene heller ikke på nasjonalt nivå vil kunne kreve forutgående godkjennelser før en tjeneste kan tilbys on-line.

12.1.4.6 Etableringslandsprinsippet er absolutt

Etableringslandsprinsippet kan også få den effekten at dersom etableringslandets rett krever tillatelse for utøvelse av en type av virksomhet, må tillatelse fra dette landet innhentes før virksomheten kan utøves, selv om den kun tilbys i annet EØS-land. Etableringsstaten er da, med hjemmel i etableringslandsprinsippet, pliktig til å holde tilsyn med virksomheten, og passe på at virksomheten overholder de reglene som etter etableringslandets rett er knyttet til virksomheten.

Departementet deler ikke Kredittilsynets syn om at unntak fra etableringslandsprinsippet hjemlet i andre direktiver også vil få anvendelse for direktivet om elektronisk handel. Etter departementets oppfatning er prinsippet i artikkel 3 absolutt, og vil bare kunne fravikes dersom det foreligger hjemmel for dette i selve direktivet om elektronisk handel, enten i medhold av vedlegget eller etter direktivets artikkel 3 fjerde og femte ledd.

I forhold til tjenesteytere etablert i et annet EØS-land, vil konsekvensen av dette være at unntak fra etableringsprinsippet som ikke er hjemlet i direktivet om elektronisk handel, kun får anvendelse når tjenesten ikke tilbys som en informasjonssamfunnstjeneste. Unntakene i vedlegget til direktivet om elektronisk handel er således uttømmende. Tilbys tjenesten som en informasjonssamfunnstjeneste vil direktivet om elektronisk handel være avgjørende, og etableringslandsprinsippet vil få anvendelse til tross for at det i et annet direktiv gjøres unntak fra dette prinsippet.

De andre nordiske landene har også lagt denne tolkningen av direktivet til grunn. Dette innebærer at et sektordirektiv vil kunne hjemle unntak fra etableringslandsprinsippet dersom tjenesten ytes per brev, men dersom den samme tjenesten ytes som en informasjonssamfunnstjeneste vil etableringslandsprinsippet få anvendelse gjennom direktivet om elektronisk handel. På denne måten vil ulike regler kunne gjelde for samme tjeneste utifra om tjenesten tilbys on-line eller ikke.

12.1.4.7 Forhold til tredjestat

Med tanke på den elektroniske handels verdensomspennende dimensjon har det vært ønskelig fra EUs side at direktivets bestemmelser er i samsvar med de internasjonale reglene på området, jf. direktivets fortale punkt 58. I nevnte fortale peker man også på at direktivet om elektronisk handel ikke berører resultatene av pågående drøftinger om rettslige spørsmål i internasjonale organisasjoner (WTO, OECD, Unictral (Den internasjonale voldgiftsdomstolen)).

Det er likevel på det rene at etableringslandets rett ikke omfatter land utenfor EØS. Dette betyr at tjenesteytere etablert utenfor EØS ikke vil ha samme mulighet til å påberope seg retten til å forholde seg til sitt hjemlands bestemmelser. Dette gjelder naturlig nok også den andre veien. Dersom en tjenesteyter er etablert i et EØS land, men opererer utenfor EØS, kan tjenesteyteren bli pålagt å følge de regler som gjelder i mottakerlandet.

12.2 Opplysningsplikt

12.2.1 Gjeldende rett og direktivet

Etter gjeldende rett finnes det ikke lovbestemmelser om opplysningsplikt som gjelder spesielt for tilbydere av informasjonssamfunnstjenester. Spredt rundt i lovgivningen finnes imidlertid regler om opplysningsplikt i forbindelse med bestemte typer tjenester. Et eksempel er finansielle tjenester som omfattes av finansavtaleloven. Bestemmelser om opplysningsplikt er oftest ufravikelige i forbrukerforhold, og mislighold av opplysningsplikten vil være sanksjonert. I den grad lovgivningen har regler om opplysningsplikt for bestemte tjenester, vil disse reglene også komme til anvendelse for elektronisk handel der tjenestene leveres on-line.

Direktivet har regler om opplysningsplikt i artikkel 5, 6, 7 nr. 1 og 10. Artikkel 5 gjelder generell opplysningsplikt, artikkel 6 gjelder opplysningsplikt ved markedsføring, artikkel 7 nr. 1 gjelder spesielt opplysningsplikt ved markedsføring ved hjelp av elektronisk post, artikkel 10 gjelder opplysningsplikt før avtaleinngåelse. Direktivet fastsetter ingen bestemte sanksjoner ved å misligholde opplysningsplikten, men det følger av artikkel 20 at det er opp til medlemsstatene å bestemme hvilke sanksjoner som skal gjøres gjeldende. Disse sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og ha avskrekkende virkning.

12.2.2 Opplysningsplikt om virksomheten

12.2.2.1 Høringsnotatet

Det er ofte ikke mulig å se f.eks. av en web-adresse hvor virksomheten er etablert eller hvem som står bak tjenesten. Direktivet artikkel 5 regner opp en rekke opplysninger som tjenesteyteren plikter å holde tilgjengelig for tjenestemottakeren og de kompetente myndigheter. Bestemmelsen ivaretar hensynet til at både myndigheter, andre næringsdrivende og forbrukere kan ha behov for å vite hvem som står bak en tjeneste og hvordan vedkommende kan kontaktes. Det kreves at disse på en enkel og vedvarende måte alltid har tilgang til opplysningene. I dette ligger det at opplysningene skal være lett tilgjengelige. Det vil etter departementets syn ikke være tilstrekkelig at informasjonen bare ligger på tjenesteyterens startside, fordi man ofte ikke vil komme inn på tjenesteyterens område via startsiden.

Det skal opplyses om tjenesteyterens navn, fysiske adresse, e-postadresse mv., jf. direktivet artikkel 5 nr. 1 bokstav a-c. Med hensyn til tjenesteyterens navn menes her den enkelte persons navn dersom tjenesteyteren er en fysisk person, eller tjenesteyterens firma slik det er registrert i offentlige registre. Den fysiske adressen vil være den registrerte forretningsadressen (postadressen), samt kontor- og besøksadresser dersom disse ikke er de samme. I tillegg skal det opplyses om e-postadresse og øvrige opplysninger som gjør det mulig å kontakte og kommunisere direkte med tjenesteyteren. Øvrige opplysninger vil normalt være telefon- og telefaksnummer.

Etter bokstav d skal tjenesteyteren, hvis vedkommende er opptatt i et selskapsregister eller lignende offentlig register, oppgi registeret og eventuelt registreringsnummer eller lignende. Det antas at Foretaksregisteret (jf. lov 21. juni 1985 nr. 78) vil være et slikt register, slik at tjenesteyter skal opplyse om sitt organisasjonsnummer.

Etter bokstav e skal det gis opplysninger om virksomheten krever tillatelse og hvilken myndighet som fører tilsyn med at vilkårene for å bli godkjent er oppfylt. Bestemmelsen ivaretar hensynet til at det for tjenestemottakeren er viktig å kunne foreta nærmere undersøkelser av at tjenesteyter faktisk har de nødvendige forutsetninger for å kunne yte en tjeneste av tilstrekkelig god kvalitet.

For dem som driver lovregulert yrkesvirksomhetsvirksomhet, kreves det etter bokstav f ytterligere opplysninger, jf. kapittel 11.6 vedrørende lovregulert yrkesvirksomhet. Med hensyn til lovregulert yrkesvirksomhet pålegger direktivet tjenesteyteren å opplyse om enhver bransjeorganisasjon eller lignende hvor tjenesteyteren er medlem, yrkestittelen og den medlemsstat hvor den er gitt og en henvisning til de regler for yrkesmessig opptreden som gjelder for tjenesteyteren og hvordan det kan oppnås tilgang til disse.

Bokstav g viser til det sjette Rådsdirektivet (77/388/EØF) vedrørende harmonisering av medlemsstatenes regulering av merverdiskatt. Da dette direktivet ikke er en del av EØS-avtalen, skal ikke bokstav g slik den står med en henvisning til nevnte direktiv innføres i norsk rett. Isteden skal EØS-stater vise til nasjonal regulering der samme hensyn blir ivaretatt. I enhetsregisterloven § 23 står at «for enheter registrert i Merverdiavgiftsmanntallet skal salgsdokumenter i tillegg inneholde bokstavene MVA plassert bak organisasjonsnummeret.»

I artikkel 5 nr. 2 stilles det nærmere krav til prisopplysninger. Dersom en pris oppgis, skal det også oppgis om den inkluderer avgifter og leveringskostnader. Tjenestemottakeren skal altså ikke forledes til å tro at den oppgitte pris er totalsummen han må betale, dersom det kommer utgifter i tillegg.

12.2.2.2 Høringsinstansenes syn

NetCommener høringsnotatet ikke er teknologinøytralt og at forslaget tar for lite hensyn til at informasjonssamfunnstjenester i stor grad vil benyttes mellom næringsdrivende. Det å pålegge spesielle normer mellom næringsdrivende tror ikke NetCom er heldig. I forbrukerforhold ser NetCom behov for klare identifikasjonsregler av hensyn til tillit, men slik forslaget står i dag gjelder §§ 8 til 12 både forbrukere og næringsdrivende under ett, med unntak av §§ 11 til 12 som åpner for at det mellom næringsdrivende kan foretas unntak. Etter NetComs oppfatning burde reglene i §§ 8 til 12 generelt åpne for unntak for næringsdrivende. Tillit mellom næringsdrivende baserer seg på andre momenter enn informasjon om bedrift på nett. I fremtiden vil nok nye former for denne type handel, slik som elektroniske markedsplasser og «Open-EDI» være den mest dominerende, og av det hensyn bør det etter NetComs oppfatning ikke settes barrierer som ikke har annen betydning enn høyere bruksterskel og økonomiske komplikasjoner.

IFPI påpeker at en vesentlig del av den ulovlige formidling av fonogram skjer ved at enkeltindivider (eller andre) på sine hjemmesider ulovlig legger ut opphavsrettslig beskyttet materiale og på ikke-kommersielt grunnlag gjør materialet tilgjengelig for allmennheten. Disse aktører vil ikke være underlagt en tilsvarende plikt til å gi opplysninger hvorved de vil kunne identifiseres. Etter IFPIs mening burde departementet utvide virkeområdet for bestemmelsen til også å omfatte privatpersoners hjemmeside.

Forbrukerombudetstøtter departementets syn om at det ikke kan være tilstrekkelig at informasjonen bare ligger på tjenesteyterens startside. Den må også fremkomme på de øvrige web-sidene.

12.2.2.3 Departementets vurdering

Direktivets artikkel 5 stiller krav om informasjon om tjenesteyterens virksomhet som alltid må gis. Disse kravene er gjennomført i lovutkastet § 8. Kravene kompletterer informasjonskrav som allerede gjelder overfor næringsdrivende etter annen lovgivning. En tjenesteyter kan således være nødt til å gi ytterligere informasjon etter bl.a. markedsføringsloven og forbrukerkredittloven.

I høringsnotatet uttalte departementet at det ikke ville være tilstrekkelig om opplysningene i § 8 kun var tilgjengelige på tjenesteyterens startside. Begrunnelsen for dette var at tjenestemottakeren ofte ikke ville komme inn på tjenesteyters område via startsiden. Departementet ser at det vil kunne være vanskelig for tjenesteyteren å oppfylle denne betingelsen dersom mottakeren bruker en liten skjerm. Ved tolkningen av lovbestemmelsen bør hensynet til teknologinøytralitet veies opp mot ønsket om å sikre forbrukernes interesser. Disse hensynene står i mot hverandre, og denne motstriden kan etter departementets oppfatning best løses ved at det stilles ulike krav til tjenestyteren utfra hvilke medier tjenestemottakeren benytter.

Presenteres tjenesten på vanlige PC-skjermer, eller andre større skjermer, er det ingen grunn til at tjenesteyteren ikke skal gi opplysningene i § 8 direkte, eller ved å ha en peker som fører tjenestemottaker eller den offentlige myndighet til den aktuelle informasjonen. I disse tilfellene er det for eksempel ikke tilstrekkelig at informasjonen bare ligger på tjenesteyterens startside. Retter tjenesteytere seg mot mottakere med liten skjerm er det ikke nødvendig at alle opplysningene i § 8 gis på samme plattform som hoveddokumentet. Oppfyllelse av informasjonskravene kan da tilpasses de tekniske mulighetene som terminalen/plattformen tilbyr. Det vesentligste er at opplysningene er tilgjengelige på en klar, forståelig og utvetydig måte for tjenestemottakere og offentlige myndigheter.

Tjenesteytere som tilbyr Internettjenestene ren videreformidling, mellomlagring og lagring av materiale (nettleverandører) omfattes også i utgangspunktet av opplysningsplikten i lovforslagets § 8. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved behovet for å la forpliktelsen omfatte tjenesteytere som tilbyr ren videreformidling. Brukerne av nettet vil sjeldent ha behov for raskt å komme i kontakt med denne type nettleverandører. Videre hjemles en lignende opplysningspliktbestemmelse i teleloven, jf. teleforskriften § 2-5. Etter departementet oppfatning dekker opplysningsplikten i teleloven myndighetenes og brukernes behov for opplysninger om disse tjenestetilbyderne. Av denne grunn anser departementet teleloven for uttømmende å regulere disse tjenesteyteres opplysningsplikt om virksomheten. Ehandelsloven § 8 får dermed ikke anvendelse overfor disse. Dette er spesifikt uttalt i lovforslaget § 8 fjerde ledd.

Det vil imidlertid kunne være behov for at opplysningspliktene i lovforslagets § 8 oppfylles av nettverter. Tjenestemottakerne vil kunne ha behov for raskt å komme i kontakt med disse tjenesteyterne for å avbryte ansvarsfriheten hjemlet i direktivet (implementeringen av disse bestemmelsene fremmes som en endringsproposisjon i løpet av våren 2003). I tillegg faller ikke nettverter inn under telelovens opplysningspliktbestemmelser, og tilgang til disse opplysningene er dermed ikke sikret på annet hold. Nettverter må etter departementets oppfatning dermed oppfylle opplysningspliktene i lovforslagets § 8. På grunn av tjenestens innhold og av hensiktsmessighetshensyn kan det imidlertid vanskelig kreves at disse tjenestetilbyderne oppfyller opplysningsplikten på samme måte som tjenestetilbydere som tilbyr varer og tjenester gjennom nettet. Etter departementets oppfatning må det være tilstrekkelig at nettvertene gir de nevnte opplysningene på sine hjemmesider. En tjenestemottaker vil alltid utfra domenenavnet kunne finne frem til riktig nettvert. Er det et norsk domene vil en kunne finne frem til disse opplysningene på bl.a. nettstedet www.norid.no. Norid er registreringstjenesten for DNS-toppnivådomenet.no. Denne tjenesten er delegert til UNINETT av IANA, (Internet Assigned Numbers Authority) og drives i forståelse med det norske Post- og teletilsynet. Går en inn på Norids «Whois database», og søker på det aktuelle domenenavnet vil underpunktet «Nameserver Handle» lede frem til opplysninger om riktig nettvert. Etter at det er klarlagt hvem som «hoster sidene» vil tjenestemottaker kunne lete opp den aktuelle nettverts hjemmeside, og på denne måten få tilgang til opplysningene i lovforslagets § 8. Det finnes tilsvarende nettsteder for oppsøking av toppdomene .com, .org etc. og utenlandske toppnivådomener.

Etter departementets oppfatning må også tjenestetilbydere som tilbyr mellomlagring oppfylle opplysningsplikten i lovforslagets § 8. Dersom en side mellomlagres/caches vil dette normalt skje hos tjenestemottakerens nettleverandør. Mellom disse partene eksisterer det allerede en avtale, og tjenestemottaker har derfor de nødvendige opplysninger. Normalt vil det også være mulig å se hvordan trafikken (formidlingen av innholdet) har gått slik at en kan finne ut hvorvidt aktuelt innhold er blitt mellomlagret hos andre tjenesteleverandører. Etter departementets oppfatning vil opplysningsplikten i § 8 være oppfylt ved at de nevnte opplysningene fremkommer på tjenesteyteres hjemmeside.

Direktivets artikler 5 til 7 og 10 og 11 er gjennomført i lovutkastets §§ 8 til 12. Direktivet hjemler kun unntak for næringsdrivende i artiklene 10 og 11. Disse unntakene gjenspeiles i lovutkastets §§ 11 og 12. Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å innføre andre unntak enn de direktivet setter opp. Departementet har derfor fulgt direktivets avgrensninger av anvendelsesområdet. Innføringen av direktivet i Norge bør etter departementets oppfatning ikke fravike fra innføringen i andre EU/EØS-stater. Et av formålene med direktivet er nettopp å skape rettsenhet innenfor EØS på dette området. Etter departementets vurdering vil opplysningen om selskapets firma, adresse mv. normalt være av interesse også i handel mellom to næringsdrivende. Det vil heller ikke være urimelig å pålegge næringsdrivende å etterleve disse bestemmelsene ved alle sine kontakter.

Reguleringen i lovforslaget § 10 om plikten til å respektere reservasjonsregistre er i utgangspunktet ingen materiell bestemmelse, men stiller krav om at tjenesteyter følger de regler som gjelder i mottakerlandet, jf. kapittel 12.3. På bakgrunn av dette finnes det ikke behov for å åpne for unntak for næringsdrivende her.

Etter departementets vurdering vil det av hensynet til rettsenhet heller ikke være hensiktsmessig å utvide virkeområdet for opplysningspliktsbestemmelsene. Departementet finner derfor ikke grunn til å utvide virkeområdet for § 8 i lovforslaget, slik at bestemmelsen for eksempel også omfatter hjemmesider som ikke har økonomiske interesser. Det må være mulig å ha en egen hjemmeside, der man f.eks. presenterer sin egen hobby eller sine standpunkter, uten å oppfylle opplysningskravet i § 8. Det kan finnes gode grunner for at man ikke ønsker å oppgi hvor man bor, sin e-post adresse mv, f.eks. dersom man på sin hjemmeside åpner for en diskusjon av et emne der mange kan ha sterke meninger i forskjellige retninger. Dersom opplysningskravet også omfatter slike hjemmesider, vil dette kunne begrense denne typen av «private hjemmesider», og dette vil neppe være til gagn for ytringsfriheten.

12.2.3 Elektronisk markedsføring

12.2.3.1 Høringsnotatet

I direktivet artikkel 6 finnes en liste over de opplysninger som skal gå frem ved kommersiell kommunikasjon som skjer elektronisk, og som er en del av eller utgjør en informasjonssamfunnstjeneste. Begrepet kommersiell kommunikasjon antas å tilsvare det norske begrepet markedsføring. Kravene til opplysninger gjelder i tillegg til de krav som allerede finnes i nasjonal lovgivning.

Bokstav a bestemmer at kommersiell kommunikasjon alltid skal fremstå som sådan. I norsk rett gjelder dette prinsippet generelt for all markedsføring. Dette følger uttrykkelig av markedsføringsloven § 1 nytt fjerde ledd som trådte i kraft 1. mars 2001.

Etter bokstav b skal det gå frem av markedsføringen hvem den skjer på vegne av. Prinsippet i bokstav b gjelder generelt, men er ikke eksplisitt lovfestet i markedsføringsloven.

I bokstav c omhandles reklametilbud. I direktivet er disse eksemplifisert som rabatter, premier og tilgift. For det første stilles det krav om at reklametilbud skal kunne identifiseres. Dette er en presisering av hovedregelen om at markedsføring skal presenteres som markedsføring. Bestemmelsen er en informasjonsregel som skal sikre at tjenestemottakere ikke lokkes til å inngå avtaler ut fra tilbud der de ikke kjenner til alle vilkår som er knyttet til tilbudene. Opplysninger om vilkårene for å oppnå tilbudene, som for eksempel kjøpsforpliktelser, geografiske begrensninger og lignende skal være klare og lett tilgjengelige. Informasjonskravene i direktivet artikkel 6 bokstav c vil supplere bestemmelser i markedsføringsloven. I forbrukerforhold er tilgift forbudt, jf. markedsføringsloven § 4. Etter bestemmelsen anses tilgift som «enhver tilleggsytelse som er knyttet til avsetning av hovedytelsen, uten at det er naturlig sammenheng mellom ytelsene». Formålet med forbudet er at tjenesteytere ikke skal lokke forbrukere til å inngå en avtale ved å love at de får noe «attåt». Dette vil være villedende og gjør det vanskeligere å orientere seg i markedet. Forbrukerens oppmerksomhet fokuseres på det som kan oppnås og ikke på prisen/kvaliteten på det som tilbys. Slike tiltak kan også ha en konkurransevridende effekt.

I bokstav d omhandles salgsfremmende konkurranser eller spill. Også i forhold til disse oppstilles informasjonskrav, slik at tjenestemottakeren vet hva deltakelse i en slik konkurranse innebærer av forpliktelser. I markedsføringsloven § 5 første ledd finnes forbud mot utlodninger og spill der tilfeldigheten helt eller delvis avgjør hvem som vinner. Hvis slike konkurranser er kombinert med plikt til å kjøpe et produkt, vil det i tillegg kunne være ulovlig tilgift etter markedsføringsloven § 4. Ytes det innskudd for øvrig kommer konkurransen inn under lotterilovens bestemmelser. Det skal imidlertid bemerkes at lovforslaget gjør unntak fra visse typer av spill, jf. § 2 bokstav f.

Kravene i artikkel 6 antas å være oppfylt ved bestemmelser i markedsføringsloven, i alle fall slik de er blitt håndhevet i praksis. Selv om informasjonskravene nok kan utledes av markedsføringsloven, kan det reises tvil om dette er tilstrekkelig tydelig og klart regulert i forhold til forpliktelsene etter EØS-avtalen. Departementet foreslår derfor å tydeliggjøre direktivets krav til opplysningsplikt ved markedsføring. Når det gjelder plassering av bestemmelsene, mener departementet at det er systematisk hensiktsmessig at disse reglene gjennomføres i tilknytning til andre bestemmelser som gjennomfører andre av direktivets krav.

I lovforslaget i høringsnotatet var det av pedagogiske grunner vist til de utfyllende reglene i markedsføringsloven om tilgifter og salgsfremmende konkurranser og spill.

12.2.3.2 Høringsinstansenes uttalelser

eforum mener § 9 bør gjennomføres ved endringer i markedsføringsloven. Etter eforums oppfatning vil sanksjonene og kompetansegrunnlaget for Forbrukerombudet og Markedsrådet fremgå klarere dersom bestemmelsen inntas i markedsføringsloven.

Advokatforeningen mener det er uheldig at § 9 ikke er inkorporert i markedsføringsloven. For gjennomføringen av direktivets artikkel 6 bokstav c innføres i lovutkastets § 9 tredje ledd begrepet «reklametilbud». Denne formulering har etter Advokatforeningens mening intet klart innhold. Direktivet bruker et lignende begrep, men her avhjelpes usikkerheten om begrepets innhold til en viss grad ved eksemplifisering, som «rabatter, premier og tilgift». Dette bør også gjøres i den norske loven dersom et slikt eget uttrykk skal innføres. Advokatforeningen anser dog at en omformulering hvor uttrykkets meningsinnhold fremgår direkte av lovteksten trolig ville være å foretrekke.

NetCommener det er uheldig at forslagets § 9 henviser direkte til bestemmelser i markedsføringsloven. Skulle en velge å endre bestemmelser i markedsføringsloven, vil dette da få direkte innvirkning på en fremtidig lov om visse sider av elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjeneseter. Videre er direktivets formål å regulere de spesielle sider av elektronisk handel.

Forbrukerombudet er enig i at det kan være hensiktsmessig å tydeliggjøre direktivets krav til opplysningsplikt ved markedsføring gjennom en egen bestemmelse i lov om visse sider av elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester. Imidlertid bør det for helhetens skyld vises generelt til markedsføringslovens bestemmelser i lovteksten slik at det helt tydelig fremkommer at markedsføringsloven stiller en rekke tilleggskrav til hvilke opplysninger som må gis i markedsføringen av produkter og tjenester.

12.2.3.3 Departementets vurdering

Departementet er kommet til at reglene om opplysningsplikt ikke skal innføres i markedsføringsloven, jf. kapittel 7. Videre passer det ikke å gjennomføre direktivets krav i angrerettloven, bl.a. fordi angrerettloven ikke gjelder for alle informasjonssamfunnstjenester og bare gjelder i forbrukerforhold.

Departementet har merket seg høringsinstansenes kritikk av den lovtekniske løsning som ble foreslått i høringsnotatet, og er prinsipielt enig at det er uheldig med dobbeltregulering. Departementet foreslår etter dette å stryke henvisningene til spesifikke bestemmelser i markedsføringsloven, og isteden ta inn en generell bestemmelse om at markedsføringslovens bestemmelser gjelder i tillegg. Sammenhengen med kravene i markedsføringsloven er for øvrig forklart i de spesielle merknadene til § 9.

Advokatforeningen påpeker at det er uklart hva som ligger i begrepet «reklametilbud». Det foreslås å presisere dette i tråd med Advokatforeningens merknad. Det vises til de spesielle merknadene til lovforslaget § 9.

12.3 Uanmodet e-postreklame

12.3.1 Gjeldende rett og direktivet

Flere EØS-relevante direktiver har regler om fysiske personers rett til å reservere seg mot e-postreklame o.l. Disse direktivene er såkalte minimumsdirektiver, og statene har dermed muligheten til å innføre strengere regler. En del land har valgt å stille krav om forhåndssamtykke før slik reklame kan sendes. Norge har valgt denne linjen, jf. markedsføringsloven § 2 b. Andre land har valgt å legge aktivitetsplikten på enkeltpersonene, ved at de skal ha mulighet til å reservere seg mot e-postreklame. Etableringslandsprinsippet gjelder ikke adgangen til å sende uanmodet reklame via e-post, jf. § 6 første ledd bokstav e. Derfor kan virksomheter etablert i Norge sende e-postreklame til fysiske personer som ikke har reservert seg, hvis de bor i et land der enkeltpersoner bare har reservasjonsrett. Direktivet artikkel 7 nr. 2 krever imidlertid at tjenesteyteren må gå aktivt til verks for å hindre at personer som har reservert seg mot e-postreklame mottar slik markedsføring.

12.3.2 Høringsbrevet

I artikkel 7 nr. 1 stilles det krav om at markedsføring ved hjelp av e-post skal fremstå som markedsføring idet mottakeren mottar den hvis den er uanmodet. Kravet innebærer så vidt departementet kan se at det skal fremgå av tittelen på e-postmeldingen at den er av kommersiell art. Formålet med et slikt krav er å minske ulempene som er forbundet med uanmodet e-postreklame, fordi mottakeren får mulighet til å vurdere om han vil lese en melding, uten å åpne den. På denne måten reduseres ressursbruken både i form av tid og eventuelle kostnader ved å laste ned meldinger for å se hva de gjelder.

I artikkel 7 nr. 2 stilles krav om at tjenesteyteren må undersøke og respektere reservasjonsregistre, der den som ikke ønsker e-postreklame kan registrere seg.

Kravet i artikkel 7 nr. 1 følger ikke av noen gjeldende lovbestemmelse. Departementet foreslår å lovfeste regelen i tilknytning til reglene i lovutkastet § 9 som gjelder tjenesteyterens opplysningsplikt ved markedsføring. Det vises til § 9 første ledd andre punktum. Det er forbudt for virksomheter etablert i Norge å rette markedsføringshenvendelser ved hjelp av e-post og lignende til forbrukere i Norge uten deres forutgående samtykke, jf. markedsføringsloven § 2b.

Etableringslandsprinsippet gjelder ikke for adgangen til å sende uanmodet reklame via e-post, jf. artikkel 3 nr. 3 og vedlegget til direktivet siste strekpunkt. Unntaket er fulgt opp i lovutkastet, jf. § 6 bokstav e. Derfor kan virksomheter etablert i Norge sende e-postreklame til fysiske personer som ikke har reservert seg, hvis de bor i et land der enkeltpersoner bare har reservasjonsrett.

Direktivet artikkel 7 nr. 2 krever at tjenesteyteren må gå aktivt til verks for å hindre at personer som har reservert seg mot e-postreklame mottar slik markedsføring. Et slikt krav følger ikke av gjeldende rett, og det foreslås derfor å lovfeste en bestemmelse om at tjenesteytere etablert i Norge må overholde reglene som gjelder for e-postreklame i andre EØS-stater. Det vises til utkastet til lovtekst § 10. Det pekes spesielt på at den foreslåtte bestemmelsen vil medføre at norske tjenesteytere også må respektere eventuelle krav om forhåndssamtykke før reklamen kan sendes (opt-in-modellen), ikke bare reservasjonsregistre (opt-out-modellen). Bakgrunnen for departementets forslag er en «fra det mer til det mindre» -betraktning. Siden norske virksomheter pålegges å respektere utenlandske reservasjonsregistre som gjelder visse typer markedsføring, er det desto større grunn til at de skal respektere krav om forhåndssamtykke til den samme markedsføringen.

12.3.3 Høringsinstansenes syn

Både Advokatforeningenog eforummener lovforslagets § 10 går lenger enn det som følger av minstekravet i direktivet. eforummener at ordlyden i § 10 bør være i tråd med direktivets tekst.

Advokatforeningen mener det er spørsmål om ikke en utvidet plikt for tjenesteytere etablert i Norge vil danne grunnlag for en uheldig konkurransemessig posisjon sammenlignet med aktører i land som legger seg på en minimumsprofil i forhold til implementeringen. De praktiske ulempene avdempes etter Advokatforeningens oppfatning sannsynligvis noe ved at norske aktører rutinemessig må forholde seg til en opt-in-modell i forhold til norske forbrukere, og derfor er kjent med den mer vidtgående modellen.

12.3.4 Departementets vurdering

Direktivet regulerer ikke hvorvidt det etter nasjonal lov skal være adgang til å sende uanmodet e-postreklame eller ikke, dvs. om landene skal ha et opt-out eller opt-in system. Artikkel 7 nr. 2 oppstiller krav om at reservasjonsregister skal konsulteres. Artikkelen tar forbehold for direktiv 97/7/EF av 20. mai 1997 om forbrukervern ved fjernsalgsavtaler (fjernsalgsdirektivet) og direktiv 97/66/EF av 15. desember 1997 om behandling av personopplysninger og vern av privatlivets fred innen telekommunikasjonssektoren. Disse direktivene er blitt gjennomført i norsk rett ved henholdsvis angrerettloven og offentlignettforskriften. Heller ikke disse direktivene angir om landene skal velge et opt-out eller et opt-in system.

Departementet fastholder at hensynet bak regelen i artikkel 7 nr. 2 samt «en fra det mer til det mindre»-betraktning tilsier at direktivets ordlyd kan tolkes slik den er gjennomført i lovforslaget. I paragrafen klarlegges også det forhold at bestemmelsen er et unntak fra etableringslandsprinsippet.

Departementet foreslår å fjerne henvisninger til spesifikke bestemmelser i markedsføringsloven, herunder § 2 b om krav om samtykke til å motta markedsføring ved hjelp av elektronisk post, og i stedet vise til at markedsføringslovens bestemmelser gjelder i tillegg, jf. kapittel 12.2.3.3. Det vises for øvrig til de spesielle merknadene til bestemmelsen.

I den norske oversettelsen av direktivet brukes begrepet «uønsket» framfor «uanmodet» som her valgt. Den danske og den engelske teksten bruker henholdsvis «uoppfordret» og «unsolicited». Departementet mener «uanmodet» er en bedre oversettelse av begrepene enn «uønsket», og bruker derfor dette begrepet i lovforslaget.

12.4 Elektronisk avtaleinngåelse

12.4.1 Krav om at avtaler skal kunne inngås elektronisk

12.4.1.1 Høringsnotatet

Artiklene 9 til 11 i direktivet regulerer elektroniske avtaler.

Av artikkel 9 nr. 1 følger at medlemsstatene skal sikre at det er mulig å inngå avtaler elektronisk. Statene skal særlig sikre at lovbestemte formkrav ikke hindrer bruken av elektroniske avtaler samt at slike avtaler ikke fratas rettsvirkning av den grunn at de er inngått elektronisk.

Ifølge artikkel 9 nr. 2 er det mulig å gjøre unntak fra denne bestemmelsen for:

1. avtaler som stifter eller overdrar rettigheter i fast eiendom med unntak av leieavtaler,

2. avtaler som krever medvirkning av domstoler, offentlige myndigheter eller yrker der det utøves offentlig myndighet,

3. kausjonsavtaler og avtaler om sikkerhet stilt av personer som handler for formål som ikke er knyttet til deres yrkes- eller forretningsvirksomhet,

4. familie- eller arverettslige avtaler.

I artikkel 9 nr. 3 stilles krav om at statene skal opplyse Kommisjonen om de unntak i artikkel 9 nr. 2 som er tatt i bruk. Videre skal det hvert femte år rapporteres om bruken av unntakene og begrunnelsen for hvorfor man mener at det foreligger et behov for unntak.

12.4.1.2 Gjennomføring i norsk rett (eRegelprosjektet)

Arbeidet med å tilrettelegge for elektronisk kommunikasjon i lovverket startet i 1999. Det ble da etablert et prosjekt som har som mål å fjerne alle unødige hindringer for elektronisk kommunikasjon i lovverket. Prosjektet går under navnet «eRegelprosjektet». Dette prosjekt er mer omfattende enn det som kreves i direktivet artikkel 9. Prosjektet har som mål å fjerne unødige hindringer for elektronisk kommunikasjon innenfor alle rettsområder, og således ikke bare i forhold til avtaleinngåelse. I juni 2000 la Nærings- og handelsdepartementet frem en rapport med gjennomgang av de ulike hindringer som var funnet i kartleggingsfasen.

Den 31. august 2001 fremmet Nærings- og handelsdepartementet en felles proposisjon for Stortinget, Ot.prp. nr. 108 (2000-2001) om lov om endringer i diverse lover for å fjerne hindringer for elektronisk kommunikasjon. Proposisjonen inneholder forslag til endringer i sammenlagt 39 lover fra 8 departementer. Proposisjonen ble fremmet på ny, med mindre justeringer, den 5. oktober 2001 (Ot.prp. nr. 9 (2001-2002)). Proposisjonen ble behandlet i Stortinget i desember 2001, og lovforslaget trådte i kraft 1. januar 2002.

Prosjektrapporten fra juni 2000 inneholder en uttalelse fra Justisdepartementet om adgangen til å treffe avtaler elektronisk og beviskraften av elektroniske dokumenter. I denne uttalelsen knesettes det at det normalt råder formfrihet ved inngåelse av avtaler, og at det derfor ikke er noe hinder for å inngå avtaler elektronisk. I nevnte proposisjoner konkluderes det med at reguleringen på formuerettens område ikke er til hinder for elektronisk avtaleinngåelse. Dessuten nevnes eksplisitt at avtalelovens bestemmelser ikke er til hinder for elektronisk kommunikasjon. På noen områder innenfor privatretten har man uansett foreslått lovendringer slik at det uttrykkelig går frem at den aktuelle loven ikke er til hinder for elektronisk kommunikasjon, herunder også elektronisk avtaleinngåelse. På andre områder har man fortsatt ønsket at kommunikasjonen kun skal skje på papir f.eks. innenfor familieretten. Dette er også i tråd med unntaket etter direktivet artikkel 9 nr. 2.

Prosjektet vil gjøre det mulig å kommunisere elektronisk på de fleste områder, og vil dekke et større område enn det som omfattes av direktivet. Det legges derfor til grunn at kravene i artikkel 9 er blitt gjennomført ved eRegelprosjektet og vedtakelsen av Ot.prp. nr. 9 (2001-2002) og Ot.prp. nr. 108 (2000-2001).

12.4.2 Opplysningsplikt før bestilling

12.4.2.1 Høringsnotatet

Direktivet artikkel 10 nr. 1 til 3 setter krav til opplysninger mv. som må oppgis av tjenesteyter, før en elektronisk avtale kan inngås. Tjenesteyteren må bl.a. opplyse om relevante atferdsregler, tekniske ledd i avtaleinngåelsen og på hvilket språk avtalen kan inngås. Disse opplysninger skal gis på en klar, forståelig og utvetydig måte. Kravene kan fravikes utenfor forbrukerforhold, og får ikke anvendelse for avtaler som inngås ved elektronisk post eller lignende individuell kommunikasjon.

Avtalevilkår og andre relevante opplysninger må presenteres på en slik måte at mottakeren kan lagre og gjengi dem.

Det foreslås at det utformes en bestemmelse om at en tjenesteyter har plikt til å gi nærmere spesifiserte opplysninger før elektronisk bestilling, jf. utkast til § 11 første ledd bokstav a til e.

Etter utkastet skal tjenesteyteren opplyse om innholdet av avtalen og herunder standardvilkår og bransjenormer som gjelder og som skal legges til grunn for kontraktsforholdet. Det kreves at mottakeren får direkte tilgang til avtalen. Det vil si at avtaleteksten kommer frem og blir vist for mottakeren. Det vil ikke være tilstrekkelig at mottakeren får tilgang på avtalen. Den tekniske løsningen bør være slik at mottakeren må arbeide seg gjennom avtalevilkårene for å komme videre i avtaleinngåelsen.

Etter utkastet skal mottakeren opplyse om de ulike tekniske ledd i avtaleinngåelsen samt muligheten for å finne og rette inntastingsfeil. Det er av betydning at mottakeren forut for avtalen kan få kunnskap om hvordan alle ledd i avtaleinngåelsen fungerer slik at en ikke binder seg uten å være klar over dette. Avtaleinngåelsen bør teknisk være tilrettelagt slik at mottakeren kan finne og rette feil. Dette vil medvirke til at mottakeren føler seg trygg i avtalesituasjonen. Videre motvirker dette at feil oppstår og at noen eventuelt blir forpliktet uten å måtte ønske dette.

Etter lovutkastet skal det opplyses hvilket språk avtalen kan inngås på. Ofte vil flere språk kunne være tilgjengelige. I så fall bør det klargjøres om mottakeren kan velge språk. Dessuten skal det opplyses om avtalen oppbevares av tjenesteyteren og om den er tilgjengelig.

Utkastet krever at kontraktsvilkårene er tilgjengelige slik at de kan kopieres og lagres av tjenestemottakeren. Hensynet bak denne bestemmelsen er at mottakeren skal kunne skaffe seg kunnskap om vilkårene knyttet til avtaleinngåelsen og i tillegg beholde en egen kopi av avtalen dersom dette er ønskelig.

Utkastet stiller krav om at tjenesteyteren skal tilrettelegge den elektroniske avtaleinngåelsen slik at inntastingsfeil kan oppdages og rettes før avtalen inngås. Bestemmelsen er et supplement til kravet om å opplyse om muligheten for å finne og rette inntastingsfeil og skal gjøre avtaleinngåelsen enklere og mer betryggende for tjenestemottakeren. Det antas at bestemmelsen kan oppfylles ved å gi tjenestemottakeren en oversikt over hva som er bestilt og hvilke opplysninger som er gitt før endelig bestilling sendes til tjenesteyteren. Deretter må den tekniske løsningen være slik at feil i bestillingen kan rettes.

I tråd med direktivet åpnes det for at alle kravene, unntatt krav om at tjenestemottakeren skal kunne lagre og gjengi avtalevilkårene, ikke får anvendelse ved avtaler som inngås ved individuell kommunikasjon og kan fravikes ved avtale utenfor forbrukerforhold.

12.4.2.2 Høringsinstansenes uttalelser

Flere høringsinstanser, bl.a. Telenor og eforum, har pekt på at bestemmelsen slik den er utformet ikke er teknologi- og terminalnøytral. De mener bl.a. at det må være tilstrekkelig å henvise til et alminnelig tilgjengelig nettsted som inneholder de påkrevde opplysninger, isteden for å oppstille et absolutt krav om at de må presenteres på den terminal som tjenestemottakeren bruker.

Ifølge Forbrukerombudeter kravene i lovutkastet i all hovedsak sammenfallende med Forbrukerombudets retningslinjer for avtaleinngåelsesprosessen på Internett. Forbrukerombudet mener imidlertid at det er et åpenbart behov for også å pålegge tjenesteyterne en opplysningsplikt ved inngåelse av individuelle avtaler, og foreslår at lovforslaget endres ved at unntaket for individuell kommunikasjon fjernes. Dersom unntaket likevel blir stående mener Forbrukerombudet at det må presiseres. Når utkastet benytter begrepet individuell kommunikasjon og i den forbindelse nevner elektronisk post, kan dette lett oppfattes som om all avtaleinngåelse via elektronisk post omfattes av unntaksbestemmelsen. Dette kan ikke være riktig. Standardvilkår kan ikke anses som individuell kommunikasjon selv om markedsførings- eller avtaleinngåelseskanalen er elektronisk post. Dersom den næringsdrivende i praksis benytter standardvilkår via elektronisk post vil dette selvsagt ikke falle inn under unntaksbestemmelsene. Dette bør presiseres i forarbeidene til loven. Forbrukerombudet viser også til at urimelige kontraktsvilkår kan forbys etter markedsføringsloven § 9a. Selv om markedsføringsloven ikke kommer til anvendelse på individuelle kontrakter trenger ikke det aktuelle vilkåret å være knyttet til en standardkontrakt. Det avgjørende er om vilkåret er tenkt nyttet gjentatte ganger, dvs. overfor flere medkontrahenter. Dette må også være avgjørende i forhold til unntaksbestemmelsene i lovutkastets §§ 11 og 12.

I sitt høringsbrev viser eforum til direktivets artikkel 10 nr. 2 som stiller krav om at tjenesteyteren skal informere om hvordan eventuelle bransjenormer og standardvilkår som ligger til grunn kan konsulteres elektronisk. eforum mener at dette ikke kommer klart til uttrykk i lovforslaget. eforum mener heller ikke at det klart går fram hvilke deler av lovforslaget som etter avtale kan fravikes utenfor forbrukerforhold.

Advokatforeningen mener at bestemmelsens ordlyd er uklar og bør endres. Bestemmelsen i høringsforslaget har overskriften «Opplysningsplikt ved inngåelse av kontrakter». Bestemmelsens første ledd lyder «forut for avtaler som gjelder en informasjonssamfunnstjeneste». Denne formuleringen passer dårlig på de tilfeller der informasjonssamfunnstjenesten nettopp er den elektroniske avtaleinngåelsen. Uklarheten gjør seg særlig gjeldende for de tilfeller der det kun er avtaleinngåelsen som skjer elektronisk, og som er en informasjonssamfunnstjeneste, men hvor avtalen «gjelder» en tjeneste som skal leveres off-line, og som ikke er omfattet av loven. Både direktivet, høringsnotatet og den beslektede bestemmelsen i høringsforslaget, benytter etter Advokatforeningens oppfatning klarere og bedre formuleringer, hvor det fremkommer klart at det er elektronisk avtaleinngåelse som skal reguleres. Advokatforeningen anbefaler at det også i bestemmelsen benyttes formuleringer som gjør det klart at det er elektronisk inngåtte avtaler bestemmelsen regulerer, dette gjelder både paragrafens overskrift og innledning.

12.4.2.3 Departementets vurdering

Departementet skrev i høringsnotatet at:

«Det kreves at mottakeren får direkte tilgang til avtalen. Det vil si at avtaleteksten kommer frem og blir vist for mottakeren. Det vil ikke være tilstrekkelig at mottakeren får tilgang på avtalen. Den tekniske løsningen bør være slik at mottakeren må arbeide seg gjennom avtalevilkårene for å komme videre i avtaleinngåelsen».

Departementet er enig med høringsinstansene som peker på at det vil være vanskelig å oppfylle disse opplysningskravene ved bruk av for eksempel mobiltelefon der skjermen er liten og opplastningshastigheten (per i dag) er noe begrenset. Regelverket må ikke skape unødige hindringer for bruk av ny teknologi og nye måter å levere tjenester på, men skal være teknologi- og terminalnøytral. Departementet kan være enig i at kravene i høringsforslaget om hvordan opplysninger skal presenteres er slik konstruert at det egentlig ikke er mulig å oppfylle dem på annen måte enn ved kommunikasjon der tjenestemottaker bruker en stor skjerm, f.eks. PC eller TV. Dette strider mot direktivets mål om teknologinøytralitet. På den annen sider går det også frem av direktivet at forbrukerenes interesser ønskes sikret. Forbrukerenes interesser taler for å stille strenge krav til tilgjengeligheten av opplysningene, slik som anbefalt i høringsforslaget. De to ovennevnte hensynene står mot hverandre. Denne motstriden kan etter departementets vurdering best løses ved at det stilles ulike krav til tjenesteyteren utfra hvilke medier tjenestemottaker benytter. Benytter tjenestemottaker et medium med stor skjerm, f.eks. PC, må tjenestemottaker få tilgang til informasjonen direkte eller kun ved hjelp av ett «klikk». I slike situasjoner er det ikke grunn til å svekke forbrukerenes rettigheter i forhold til gjeldende rett. De nordiske forbrukerombudenes felles kjøreregler på Internett vil således fremdeles være av relevans i forhold til medier hvor det er teknisk og praktisk mulig å stille slike krav, jf. også kapittel 13.2.1.2.2. De nordiske forbrukerombudene er blitt enige om felles standpunkter vedrørende handel og markedsføring på Internett. I et dokument fra oktober 2002 har forbrukerombudene sammenfattet noen viktige regler som bør følges av næringsdrivende i transaksjon med forbrukere for å oppfylle et felles krav til god markedsføringsskikk. I dette dokumentet vedrørende elektroniske avtaler står bl.a. at «den tekniske løsningen må være slik at mottakeren må arbeide seg frem gjennom avtalevilkårene for å komme videre i avtaleinngåelsen».

Benytter tjenestemottaker et medium med liten skjerm, f.eks. mobiltelefon eller PDA, vil teknologinøytralitetshensynet tale for at det ikke stilles krav om at tjenestemottaker må få direkte tilgang til alle opplysningene. Både for tjenesteyter og tjenestemottaker vil det være tungvint om et slikt krav skulle innføres, og det vil også kunne være vanskelig å etterleve i praksis. Oppfyllelse av informasjonskravene kan isteden tilpasses de tekniske mulighetene som terminalen/plattformen tilbyr. Det vesentlige er at opplysningene er tilgjengelige på en klar, forståelig og utvetydig måte for tjenestemottaker. Det vil være i den næringsdrivendes interesse at avtalevilkårene kommer klart og tydelig frem. Det følger av alminnelige avtalerettslige prinsipper at avtalevilkår som mottakeren ikke har hatt mulighet til å sette seg inn i, normalt heller ikke kan påberopes av avgiveren, hvis det oppstår tvist om avtalevilkårene er godtatt og dermed er en del av avtalen.

Departementet er ikke enig med Forbrukerombudet i at standardvilkår som presenteres via elektronisk post ikke er individuell kommunikasjon. Det avgjørende for om kriteriet «individuell kommunikasjon» er oppfylt er ikke innholdet i avtalevilkårene, men hvilke kanaler tjenesteyter benytter for å presentere dem. Departementet ser heller ikke behov for å utvide bestemmelsene til også å omfatte denne type avtaler, eller andre former for individuelle avtaler. Normalt vil opplysningene som nevnes i lovforslaget uansett fremkomme ved slik individuell kommunikasjon. Det skal bemerkes at en tjenesteytere som forsøker å omgå opplysningskravene ved bruk av f.eks. elektronisk post fortsatt kan være forpliktet til å oppfylle pliktene etter § 11, jf. direktivets fortale punkt 39.

Den norske oversettelsen av direktivets artikkel 11 nr. 2, implementert i denne lovs § 11 tredje ledd, kan virke misvisende. I den norske oversettelsen står det at tjenesteyter skal stille til tjenestemottakers rådighet «tekniske midler som er egnede, effektive og tilgjengelige og som gjør det mulig å oppdage feil...». I den danske oversettelsen står det at tjenesteyter skal stille til tjenestemottakers rådighet «hensiktsmæssige, effektive og tilgængelige tekniske midler til at finde og rette indtastningsfejl...». Den engelsk oversettelsen er lik den danske. Den norske oversettelsen kan således gi inntrykk av at tjenesteyter må stille til rådighet tekniske midler som dekker et større område enn hva direktivet faktisk krever. § 11 tredje ledd er utformet i samsvar med den danske og den engelske oversettelsen av direktivet.

I det opprinnelige høringsnotatet omfattet første ledd bokstav a også avtalevilkår, inkludert standardvilkår. Dette er nå flyttet til et eget annet ledd der det stilles krav om at disse vilkårene må gjøres «tilgjengelige» for mottakere. Departementet har også endret ordlyden i overskriften til bestemmelsen til «opplysningsplikt før elektronisk bestilling» slik at det klarere går frem at også selve avtaleinngåelsen omfattes av lovforslaget § 11. Bestemmelsen er i tillegg endre i samsvar med synspunktene fremhevet i eforums høringssvar.

12.4.3 Mottakelse og bekreftelse av bestilling

12.4.3.1 Høringsnotatet

Ifølge artikkel 11 i direktivet må tjenesteyteren bekrefte mottak av tjenestemottakerens bestilling uten ubegrunnet opphold og med elektroniske midler. Dette kravet kan fravikes ved avtale dersom kjøpet ikke er et forbrukerkjøp.

Det legges til grunn at kravet om bekreftelse ikke skal påvirke avtalens gyldighet. Bestemmelsene i utkastet kommer som et supplement til gjeldende avtalelovgivning og vil ikke ha betydning i forhold til selve avtaleinngåelsen eller gyldigheten av en avtale. Det vil si at brudd på bestemmelsene ikke får privatrettslige konsekvenser.

Kravet om bekreftelse får ikke anvendelse for avtaler som inngås utelukkende ved utveksling av elektronisk post eller tilsvarende individuell kommunikasjon.

Det foreslås at det utarbeides en regel om at en tjenesteyter ved elektronisk avtaleinngåelse alltid og uten ugrunnet opphold skal sende en elektronisk bekreftelse, jf. utkastet § 12. Begrunnelsen er at usikkerhet omkring avtaleinngåelsen skal reduseres samtidig som det gjøres klart for en tjenestemottaker at avtalen er inngått. På denne måten får tjenestemottakeren kunnskap om at den elektroniske meldingen er kommet frem og registrert slik at avtalen er inngått. Bekreftelsen vil senere kunne brukes blant annet som bevis for at avtale er inngått og for å påvise forsinkelse av leveransen.

Videre foreslås at en melding skal anses for mottatt når parten har tilgang til meldingen. Dette kan fravikes ved avtale utenfor forbrukerkjøp. Hva som nærmere skal forstås med uttrykket «tilgang til» er bl.a. behandlet av professor Erik Røsæg i artikkelen «IT: avtaleslutning og behovet for lovreform», Festskrift til Gunnar Karnell, Stockholm 1999, side 657 flg. Det uttales her at det synes å være bred enighet om at skjæringspunktet ved elektronisk post er når budskapet er kommet frem til mottakers tjenermaskin (server).

Angrerettloven

Angrerettloven erstattet angrefristloven fra 1972 og trådte i kraft 1. mai 2001. Dersom avtalen inngås elektronisk eller ved bruk av annen fjernkommunikasjon, vil salg av on-line tjenester i prinsippet betraktes som «fjernsalg av tjenester» etter angrerettloven. Angrerettloven er et resultat av gjennomføringen av europaparlaments- og rådsdirektiv 97/7/EF av 20. mai 1997 om forbrukervern ved fjernsalgsavtaler, det såkalte fjernsalgsdirektivet.

Loven gjelder likevel ikke for alle informasjonssamfunnstjenester, og den gjelder bare salg mellom næringsdrivende og forbrukere. En viktig forskjell mellom fjernsalgsdirektivet og direktivet om elektronisk handel er at fjernsalgsdirektivet fokuserer på hvilken måte avtalen inngås på, mens direktivet om elektronisk handel fokuserer på hvordan tjenesten formidles. Ved elektronisk handel i forbrukerforhold vil ofte både angrerettloven og reglene i direktivet om elektronisk handel komme til anvendelse. Angrerettloven stiller krav om at nærmere angitte opplysninger skal gis i tre omganger, nemlig før, i forbindelse med og etter avtaleinngåelsen. Det er dessuten krav om at forbrukeren skal motta obligatoriske angrefristskjema med opplysninger om rettighetene etter loven. Dersom opplysningsplikten misligholdes, sanksjoneres dette med at angrefristen, dvs. den perioden forbrukeren kan gå ifra avtalen uten å oppgi noen grunn, blir vesentlig forlenget. I angrerettloven § 7 første ledd er det uttrykkelig bestemt at forbrukeren i tillegg til det som følger av angrerettloven skal motta opplysninger som han eller hun har krav på etter annen lovgivning. Regler om opplysningsplikt kan også utledes av markedsdsføringsloven. De fleste reglene i angrerettloven i denne sammenheng kodifiserer praksis etter markedsføringsloven.

12.4.3.2 Høringsinstansenes syn

Miljødepartementetmener en e-post må anses som kommet fram når den befinner seg i «innboksen», dvs. at det er opp til mottaker å åpne den eller ikke. Miljøverndepartementet fraråder en mer teknisk rettet formulering på dette punktet, noe som også vil være mindre robust overfor framtidige teknologiendringer.

eforum og Forbrukerombudetstøtter departementets forslag til når en melding skal anses mottatt. eforum mener at denne regelen bør implementeres i angrerettloven.

Forbrukerombudet påpeker at det flere steder i høringsbrevet kommer frem at avtalens gyldighet ikke påvirkes av brudd på de offentligrettslige reglene som fastsettes i direktivet. Imidlertid følger det av direktivets artikkel 20 at medlemslandene selv kan bestemme hvilke sanksjoner som skal gjøres gjeldene ved brudd. Det fremgår der at sanksjonene skal være proporsjonale og effektive. Etter Forbrukerombudets syn er det ikke tilstrekkelig med bare offentligrettslige sanksjoner ved brudd på for eksempel opplysningsplikten eller manglende ordrebekreftelse. Dette bør etter Forbrukerombudets syn også få sivilrettslige konsekvenser. At avtalen ikke er inngått i henhold til lovbestemte krav må klart ha betydning ved vurderingen av avtalens gyldighet.

12.4.3.3 Departementets vurdering

Avtaleloven fra 1918 inneholder regler om avtaleslutning. Loven er et resultat av nordisk samarbeid, og alle de nordiske land har en nesten lik avtalelov. Utgangspunktet ved inngåelse av avtaler er at en avtale er inngått ved utveksling av tilbud og aksept. Ved å for eksempel tilby sine varer eller tjenester på en hjemmeside, vil dette normalt være et tilbud som kjøper kan akseptere. Disse avtalemekanismer er velkjente og departementet ønsker ikke ved gjennomføringen av dette direktivet å forandre dem. Dersom det stilles krav om ordrebekreftelse slik at det blir et nytt «trinn» ved avtaleinngåelsen (tilbud - aksept - bekreftelse), vil man gjøre et skille mellom avtaler ved elektronisk handel og øvrig avtaleinngåelse, herunder også avtaleinngåelse ved elektronisk post. Dette er ikke ønskelig. Bestemmelsene i denne loven kommer som et supplement til gjeldende avtalelovgivning og vil ikke ha betydning i forhold til selve avtaleinngåelsen eller gyldigheten av en avtale. Det vil si at brudd på bestemmelsene ikke får privatrettslige konsekvenser. Brudd på bestemmelsen får dermed kun offentligrettslige konsekvenser. Sanksjonsapparatet i markedsføringsloven vil særlig kunne være aktuelt, se om dette i kapittel 12.6. Det kan bemerkes at angrerettloven § 9 første ledd bokstav e også stiller krav om bekreftelse av bestilling. Brudd på denne bestemmelsen sanksjoneres i form av at angrefristen forlenges (fra 14 dager til opptil 3 måneder). Heller ikke de øvrige nordiske landene mener at brudd på denne bestemmelsen skal få privatrettslige konsekvenser.

Av lovforslaget § 12 andre ledd går det frem at «bestilling og bekreftelse som avgis elektronisk, anses mottatt når parten som den er adressert til, har tilgang til den».

Bestemmelsen i lovforslaget § 12 tar kun stilling til når en bestilling og en bekreftelse i forhold til denne lov skal anses mottatt. Den nærmere fastsettelsen av tidspunktet for meldingers rettsvirkninger i andre tilfeller må trekkes ut fra annet lovverk og praksis. Etter avtaleloven § 2 er f.eks. akseptfristen overholdt dersom melding (aksept) har «kommet frem» til adressaten innen fristens utløp. Etter forarbeidene til avtaleloven har en melding som hovedregel «kommet frem» til adressaten når den er brakt under slike ytre forhold at avgiveren etter livets alminnelige regler kan regne med at tilbyderen umiddelbart blir kjent med den, slik at det beror på han selv om dette skal skje eller ikke. I andre tilfeller vil en melding ikke få rettsvirkninger før meldingen har kommet til adressatens kunnskap. Avtaleloven § 7 er et eksempel på dette. Det fastslås her at et tilbud eller et svar på et tilbud kan kalles tilbake innen tilbudet eller svaret har kommet til adressatens kunnskap. Avsender blir med andre ord ikke bundet av meldingen før adressaten har fått kunnskap om den. Skjæringstidspunktet for når en melding anses mottatt vil med andre ord kunne variere fra lovområde til lovområde.

Departementet ser ingen grunn til å endre standpunkt angående når en elektronisk bestilling skal anses mottatt etter § 12 annet ledd. Etter departementets oppfatning har dermed tjenesteyter «tilgang til» elektroniske meldinger på det tidspunkt den er kommet frem til mottakers tjenermaskin (server).

For å gjøre det klart at bestemmelsen ikke påvirker avtalerettens regler/avtalemekanismene vil overskriften til § 12 justeres til «Mottakelse og bekreftelse av bestilling». Av samme grunn har selve lovteksten blitt justert slik at begrepet «bekreftelse» brukes isteden for «ordrebekreftelse» og «melding». Dette vil ikke være en realitetsendring i forhold til høringsbrevet.

En tjenesteytere som forsøker å omgå kravet om ordrebekreftelse ved bruk av f.eks. elektronisk post, jf. § 12 tredje ledd, kan fortsatt være forpliktet til å oppfylle denne plikten, jf. direktivets fortale punkt 39.

12.5 Tilsyn og nasjonale kontaktpunkter

12.5.1 Høringsnotatet

Ifølge direktivet artikkel 19 nr. 1 skal medlemsstatene sørge for at det finnes tilstrekkelige kontroll- og undersøkelsesmidler til effektiv iverksettelse av direktivet, og sikre at tjenesteyterne gir myndighetene de nødvendige opplysninger.

Videre skal medlemsstatene samarbeide med øvrige medlemsstater og i forbindelse med dette utpeke et eller flere nasjonale kontaktpunkter, jf. artikkel 19 nr. 2. Etter nr. 4 skal medlemsstatene opprette kontaktpunkter som skal kunne nås av tjenestemottakere og - ytere. De skal her få generelle opplysninger om hvilke kontraktsrettslige regler som gjelder, samt om muligheten for å reise sak. Kontaktpunktene skal dessuten kunne opplyse om de myndigheter, sammenslutninger eller organisasjoner, som kan gi ytterligere opplysninger eller praktisk bistand.

Direktivets krav om tilsyn er allerede ivaretatt i markedsføringslovens bestemmelser. Ifølge markedsføringsloven (mfl) § 1 må det i næringsvirksomhet ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, eller er urimelige i forhold til forbrukere eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk. Markedsrådet og Forbrukerombudet skal medvirke ved gjennomføringen av bestemmelsene i loven, jf. mfl. § 10. Forbrukerombudet skal bl.a. kontrollere at reklame ikke er i strid med markedsføringsloven og kan gripe inn mot villedende og urimelige markedsføringsmetoder, og forby ulovlig reklame. Markedsføringsloven inneholder også bestemmelser om sanksjoner, jf. mfl. §§ 16-18.

Kravet om å utpeke nasjonale kontaktpunkter er imidlertid ikke ivaretatt. I utgangspunktet er det mest hensiktsmessig å utpeke allerede eksisterende organ til kontaktpunkter. De oppgaver som nevnes i nr. 4 skulle kunne ivaretas av for eksempel Forbrukerombudet (FO) som er rette instans ved klage på et markedsføringstiltak med sikte på å få det stoppet eller endret for fremtiden. Ifølge FOs «serviceerklæring» sendes henvendelser som faller utenfor FOs oppgaver i retur med forslag om hva avsender kan gjøre. Ellers sendes saken videre til rette instans. Dette betyr at FO vil kunne ivareta kravet om å kunne opplyse om de myndigheter, sammenslutninger eller organisasjoner, som kan gi ytterligere opplysninger eller praktisk bistand. Dersom FO utpekes som nasjonalt kontaktpunkt, må det vurderes om dette får økonomiske og administrative konsekvenser for FO.

I høringsbrevet ba departementet om høringsinstansenes uttalelser om hvilke myndigheter eller organisasjoner som skal utpekes som kontaktpunkter etter artikkel 19 nr. 2 og 4.

12.5.2 Høringsinstansenes syn

Norsk redaktørforening, Forleggerforeninge, Toll- og avgiftsdirektoratetog Forbrukerrådet mener Forbrukerombudet passer best til denne oppgaven blant eksisterende institusjoner.

Forbrukerombudeter enig i at direktivets krav om tilsyn langt på vei er ivaretatt i markedsføringslovens bestemmelser. Forbrukerombudet vil kunne ivareta oppgaven på en måte som tilfredsstiller direktivets krav under forutsetning at ombudet blir tildelt ressurser til denne oppgaven.

Brønnøysundsregistreneanbefaler at det tas inn en uttrykkelig bestemmelse i loven om at Forbrukerombudet er det nasjonale kontaktpunkt for henvendelser.

Kredittilsynetpåpeker i sitt høringssvar at det i høringsnotatet er angitt at direktivets krav om tilsyn allerede er ivaretatt i markedsføringslovens bestemmelser. Kredittilsynet er noe i tvil om direktivforpliktelsen er begrenset til kontroll med markedsføring, og antar at tilsyn av Kredittilsynet innen deres ansvarsområde vil bidra til å oppfylle denne EØS-forpliktelsen. Kredittilsynet slutter seg til forslaget om at Forbrukerombudet kan være kontaktpunkt etter direktivet om elektronisk handel artikkel 19 nr. 2 og 4. I tillegg mener de det bør vurderes hvorvidt bransjeorganisasjoner bør være primære kontaktpunkter innen sine sektorer eller ev. sekundære kontaktpunkter etter artikkel 19 nr. 4 bokstav b. Dette er bl.a. aktuelt i forhold til Bankklagenemnda og Fondsmeglerforbundets etiske råd.

Norsk Rikstoto, NetCom, Energibedriftenes landsforeningog Finansnæringens hovedorganisasjonmener Forbrukerombudet ikke kan representere en objektiv vurdering av de regler dette direktivet regulerer. Det oppfordres til at det etableres ett kontaktpunkt som representerer alle sider av bransjen innen elektronisk handel.

eforum mener Forbrukerombudet ikke bør tillegges rollen som kontaktpunkt idet ombudet er satt til å forvalte særinteresser. eforum eller Nsafe kan etter deres mening være alternativer. Forutsetningen er imidlertid at det stilles midler til rådighet.

Telenoranbefaler at et nøytralt og uavhengig organ, som for eksempel Post- og teletilsynet, oppnevnes som kontaktpunkt.

Kommunenes sentralforbunder av den oppfatning at det bør vurderes om det nye ankeorganet i henhold til ny lov om offentlige anskaffelser kan ha en slik funksjon.

12.5.3 Departementets vurdering

Ifølge direktivets artikkel 19 nr. 1 skal medlemsstatene ha tilstrekkelige kontroll- og etterforskningsmidler til rådighet for en effektiv gjennomføring av direktivet, og påse at tjenesteyterne gir dem de nødvendige opplysninger.

Etter artikkel 19 nr. 2 er medlemsstatene forpliktet til å samarbeide med de andre medlemsstatene. For dette formålet skal det utpekes ett eller flere kontaktpunkter og nærmere opplysninger om dem skal sendes til de andre medlemsstatene og Kommisjonen.

Artikkel 19 nr. 3 pålegger medlemsstatene snarest mulig og i samsvar med nasjonal lovgivning å yte den bistand og fremskaffe de opplysninger de andre medlemsstatene eller Kommisjonen anmoder om, herunder med hensiktsmessige elektroniske midler.

Videre skal medlemsstatene etter artikkel 19 nr. 4 opprette kontaktpunkter som tjenesteyter og tjenestemottaker kan henvende seg til for å få generelle opplysninger om:

• sine kontraktsmessige rettigheter og forpliktelser samt om de klage- og erstatningsordninger som står til deres rådighet ved tvister, herunder om praktiske sider ved bruk av disse ordningene,

• myndigheter, sammenslutninger og organisasjoner der de kan få flere opplysninger eller praktisk bistand.

Etter artikkel 19 nr. 5 skal Kommisjonen underrettes om viktige forvaltningsmessige og rettslige avgjørelser som er truffet med hensyn til tvister om informasjonssamfunnstjenester og om praksis, bruk og sedvane innen elektronisk handel.

Medlemsstatenes plikt etter artikkel 19 nr. 1 er etter departementets mening oppfylt ved de midler som de norske myndigheter allerede har til rådighet i henhold til lovgivningen. Brudd på lovens materialle bestemmelser, dvs. §§ 8 til 12 vil falle inn under markedsføringsloven § 1, og således inn under Forbrukerombudets tilsynsområde. Utvidet tilsynsplikt som følge av etablerinslandsprinsippet vil bli ivaretatt av organer med tilsynsplikt overfor tilsvarende virksomheter i Norge, f.eks. Kredittilsynet. Tilsynsorganene har adgang til å kreve informasjon fra de aktører som omfattes av deres tilsyn.

Departementet skal være kontaktpunkt etter artikkel 19 nr. 2.

Det er på det rene at tilbydere av informasjonssamfunnstjenester ikke representerer én bransje, men at de representerer mange ulike bransjer, men med det felles at de tilbyr sine varer og tjenester på nett. På bakgrunn av dette vil det være vanskelig å finne ett kontaktpunkt (eller noen kontaktpunkter) som representerer alle tjenestetilbydere av informasjonssamfunnstjenester. Dette tatt i betraktning, men fortsatt med et ønske om at kontaktpunktene kan dekke alle spørsmål tilknyttet informasjonssamfunnstjenester, mener departementet at et skille i stedet bør gå mellom forbrukerspørsmål og øvrige spørsmål (normalt i forhold mellom to næringsdrivende). Det kan således være aktuelt å sikre at begge disse sidene ivaretas ved valg av kontaktpunkt etter artikkel 19 nr. 4. Den nærmere avklaringen av hvilke(t) organ(er) som skal utpekes som kontaktpunkt vil skje i forskrift til loven.

Departementet mener at kravet i artikkel 19 nr. 5 vil bli oppfylt ved at domstoler og andre aktuelle myndigheter ved instruks pålegges å sende underretninger om vesentlige avgjørelser knyttet til informasjonssamfunnstjenester, samt om praksis, bruk og sedvaner i forbindelse med elektronisk handel direkte til ESA, med kopi til det kontaktorgan som er utpekt etter artikkel 19 nr. 2. Utformingen av en slik instruks skje i samarbeid med relevante departementer, herunder særlig Justisdepartementet.

12.6 Sanksjoner

12.6.1 Høringsnotatet

Markedsføringsloven er en generell lov som i prinsippet gjelder markedsføring av alle produkter og for standardvilkår i alle typer forbrukerkontrakter. Loven er således også relevant for informasjonssamfunnstjenester.

Forbrukerombudet og Markedsrådet skal håndheve loven ut fra hensynet til forbrukerne, jf. markedsføringsloven (m.fl.) §§ 12 og 13. Blir Forbrukerombudet oppmerksom på en handling som antas å være i strid med markedsføringsloven, skal de søke å påvirke den næringsdrivende til å innrette sin markedsføring etter loven. Dersom det ikke oppnås en frivillig ordning med den næringsdrivende, kan Forbrukerombudet bringe saken inn for Markedsrådet med begjæring om at det nedlegges forbud mot tiltaket. Hvis det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, kan Forbrukerombudet selv treffe vedtak, jf. mfl. § 14. Et forbudsvedtak innebærer både en konstatering av at det har funnet sted en lovstridig handling og samtidig et forbud mot gjentakelse eller fortsettelse av handlingen. I vedtaket fastsettes det et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket overtres, jf. mfl. § 16. Overtredelse av vedtak er dessuten straffbart, jf. mfl. § 17.

Ved praktiseringen av markedsføringsloven legges det såkalte «lovstridsprinsippet» til grunn. Prinsippet innebærer at generalklausulen i markedsføringsloven § 1 anses overtrådt dersom det foreligger overtredelse av bestemmelser i spesiallovgivningen som er satt til beskyttelse av forbrukere. Når det gjelder vurdering av standardvilkår, vil vilkår som strider mot ufravikelig lovgivning regelmessig måtte anses urimelige etter markedsføringsloven § 9 a. Også vilkår som strider mot fravikelig lovgivning vil kunne anses urimelige hvis vilkårene til forbrukernes ulempe fraviker den normalløsningen lovgiver har vedtatt.

Dette innebærer at Forbrukerombudet og Markedsrådet vil ha kompetanse til å gripe inn mot handlinger som omfattes av norsk regelverk som gjennomfører direktivet om elektronisk handel, såfremt handlingen skader forbrukernes interesser og for øvrig strider mot markedsføringsloven.

Departementet antar ut fra dette at det i forhold til de generelle markedsførings- og avtalevilkårsbestemmelser, ikke er nødvendig med ytterligere regler om tilsyn og sanksjoner i lovforslaget.

12.6.2 Høringsinstansenes syn

Toll- og avgiftsdirektoratet mener sanksjonene ved manglende ordrebekreftelse for forbrukere bør bli de samme etter denne loven som etter de tilsvarende reglene i angrerettloven. Direktoratet mener det bør henvises fra lovforslaget til reglene om angrerett. Når det gjelder næringsdrivende imellom kan det være mer hensiktsmessig å for eksempel gi forlengelse av betalingstiden tilsvarende forsinkelsen med å bekrefte kjøpet.

Forbrukerrådetmener det ikke er tilstrekkelig med utelukkende offentligrettslige sanksjoner. Etter Forbrukerrådets vurdering må det i tillegg fastsettes sivilrettslige sanksjoner ved brudd på loven. Offentligrettslige sanksjoner vil ikke gi den enkelte forbruker noe rettskrav og vil dessuten rette seg kun mot fremtiden. Den eneste praktiske sanksjon som vil virke effektivt og ha avskrekkende virkning, jf. artikkel 20, er etter rådets mening at forbrukeren får en rett til vederlagsfritt å gå fra avtalen dersom tjenesteyter bryter loven. For å sikre gjennomføringen av en slik sanksjonsregel foreslår Forbrukerrådet at det opprettes et utenrettslig tvisteløsningsorgan. For de ganske liknende tvister etter lov om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven) har man gjort Forbrukertvistutvalget (FTU) til kompetent organ, jf. angrerettloven § 26. Det kan synes som en naturlig løsning at FTU også gis kompetanse til å avgjøre tvister etter lov om visse sider ved elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester, under forutsetning av at organet gis de nødvendige økte midler som dette krever.

Forbrukerombudet er enig med departementet i at lovstridsprinsippet i markedsføringsloven vil være et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for Forbrukerombudet og Markedsrådet til å gripe inn mot handlinger som strider mot ehandelsloven. Forbrukerombudet er videre enig med departementet i at det ikke er nødvendig med ytterligere regler om tilsyn og sanksjoner i lovforslaget når det gjelder offentligrettslige sanksjoner i forbrukerforhold så lenge det følger klart av forarbeidene at markedsføringslovens sanksjonsapparat kan komme til anvendelse.

12.6.3 Departementets vurdering

Det er i § 9 eksplisitt angitt at markedsføringslovens bestemmelser gjelder i tillegg, dette omfatter også markedsføringslovens sanksjons- og straffebestemmelser. Men det finnes også sanksjonsbestemmelser innenfor annen lovgivning som kan være relevant i forhold til ehandelsloven, f.eks. angrerettloven § 11 i forhold til lovforslagets § 12.

Som allerede nevnt ønsker departementet ikke med dette direktivet å påvirke eksisterende regler og sedvane vedrørende avtaleslutning, jf. kapittel 12.4. Krav om bekreftelse etter lovforslagets § 12 skal således ikke påvirke vurderingen av om hvorvidt avtale er inngått eller ikke. Derimot vil en manglende bekreftelse kunne få offentligrettslig konsekvenser som i sin tur indirekte vil kunne får privatrettslige konsekvenser.

Departementet ønsker heller ikke at en manglende bekreftelse skal gis virkninger som tilsvarer bestemmelsene i angrerettloven. Det er på det rene at kravene i angrerettloven kommer til anvendelse også ovenfor visse informasjonssamfunnstjenester. Manglende etterlevelse av disse kravene vil få de konsekvenser som reguleres i angrerettloven. Departementet ser det ikke som ønskelig å utvide angrerettlovens sanksjonsbestemmelser på den måten som Toll- og avgiftsdirektoratet foreslår.

Det skal bemerkes at kontraktsmessige forpliktelser som gjelder for forbrukeravtaler, for eksempel etter kjøpsloven, er unntatt fra det koordinerte regelområdet og etableringslandsprinsippet, jf. kapittel 11.7.4. Dette betyr at slike forpliktelser skal vurderes i forhold til generelle prinsipper på området, normalt etter forbrukerens hjemlands rett.

Departementet er enig med Forbrukerombudet at lovstridighetsprinsippet vil være et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for Forbrukerombudet og Markedsrådet til å gripe inn ovenfor brudd på denne loven. Forbrukerombudet ivaretar imidlertid kun forbrukerinteresser. Er det tale om brudd på markedsføringsloven næringsdrivende imellom, som ikke får innvirkning for forbrukerne, vil ikke Forbrukerombudet ta skritt for å hindre lovbruddet. Det er imidlertid unntak for kjønnsdiskriminerende reklame, her kan Forbrukerombudet også gripe inn overfor reklame i handel mellom bedrifter.

Er det tale om markedsføringstiltak rettet mot andre næringsdrivende, som representerer et brudd på markedsføringslovgivningen, vil konflikten kunne bringes inn for Næringslivets Konkurranseutvalg. Utvalget er etablert av en rekke sentrale organisasjoner i norsk næringsliv. Avgjørelser i dette utvalget er ikke bindende for partene, men erfaringsvis følger partene som regel utvalgets anbefalinger. Blir ikke avgjørelsen fulgt eller ønsker motparten erstatning som følge av bruddet, må saken bringes inn for domstolene. Haster det for den ene parten å få stoppet den andre partens påståtte rettsstridige virksomhet, vil parten kunne bringe konflikten til Namsmannen med krav om midlertidig forføyning.

Departementet ser ikke behov for per i dag å etablere et nytt tvisteløsningsorgan ved manglende bekreftelse etter lovforslagets § 12.