16 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Til § 1 Lovens formål og virkeområde

Av første ledd går det frem at lovens formål er å sikre prinsippet i EØS-avtalen om fri flyt av tjenester, og å gjennomføre prinsippet om gjensidig anerkjennelse. Loven regulerer visse spørsmål vedrørende elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester, og myndighetenes regulering av og kontroll med slike tjenester.

Loven utfyller gjeldende rett som omhandler elektronisk handel og øvrige informasjonssamfunnstjenester, såfremt det ikke er tale om å innskrenke adgangen til å yte informasjonssamfunnstjenester. Loven er imidlertid ikke ment å vike ved motstrid med annen regulering. For eksempel er etableringslandsprinsippet (jf. kapittel 12.1) absolutt, dvs. at unntak fra dette prinsipp må hjemles i denne lov, dvs. enten i §§ 2, 5 annet ledd eller i § 6. Unntak hjemlet i annet regelverk, også regelverk som gjennomfører andre EØS-relevante direktiver, vil ikke få anvendelse. Dette innebærer at dersom regulering innen en sektor hjemler unntak fra etableringslandsprinsippet, og dette ikke dekkes av unntakene i ehandelsloven, vil dette unntaket ikke få anvendelse for informasjonssamfunnstjenester. Tjenester ytet elektronisk vil således kunne være underlagt andre regler enn den samme tjenesten ytet fysisk, jf. kapittel 12.1.4.6.

I andre ledd defineres en informasjonssamfunnstjeneste. I direktivet er informasjonssamfunnstjenester, gjennom direktiv 98/48/EF, definert som «enhver tjeneste som vanligvis ytes mot vederlag, over avstand, og som formidles elektronisk og på individuell anmodning fra en tjenestemottaker». Videre går der frem av punkt 18 i fortalen til direktivet om elektronisk handel at begrepet også omfatter tjenester som består i å overføre informasjon via elektronisk kommunikasjonsnett, gi tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller være nettvert for data som leveres av tjenestemottakeren. De som kun tilbyr verktøy slik at man kan søke, få tilgang til og laste ned informasjon på for eksempel Internett, vil også omfattes av dette begrepet.

Begrepet «normalt ytes mot vederlag» har av EU-domstolen blitt tolket til å omfatte alle typer av økonomiske aktiviteter. Det er også klart at dette kravet vil være oppfylt selv om selve betalingen ikke skjer av mottakeren av tjenesten. Dette betyr såldes at begrepet omfatter bl.a. følgende tjenester:

• Internettaksess, elektronisk post og søkemotorer.

• On-line informasjon og informasjons- og underholdningtjenester, herunder bl.a. on-line databaser, on-line aviser.

• Næringsdrivende som on-line markedsfører sine produkter, tjenester og sitt selskap.

• Salg on-line av varer, for eksempel bøker, blomster, CD og biler. (Levering av disse fysiske varene vil ikke omfattes av begrepet informasjonssamfunnstjeneste).

• Tjenester som tilbyr fri tilgang til utdrag av musikk, video eller elektroniske spill for utprøving.

Kravet til vederlag vil ikke være oppfylt dersom offentlig forvaltning on-line utsteder offentlige dokumenter som for eksempel bekrefter noens identitet eller sivilstatus. Begrepet vil heller ikke omfatte privatpersoners hjemmesider hvor det er tilgang til personlige fotografier, informasjon m.v.

Departementet har valgt å bruke uttrykket «vanligvis ytes mot vederlag» fremfor begrepet «næringsvirksomhet». Begrunnelsen for dette er at begrepet «tjenesteyter» er ment å omfatte all virksomhet av økonomisk karakter, uavhengig av formålet med virksomheten. Selger for eksempel en ideell organisasjon blader over Internett til inntekt for aidsforskningen, vil denne virksomheten omfattes av direktivet. Begrepet næringsvirksomhet vil derfor være for snevert i forhold til den virksomhet denne loven er ment å omfatte.

Kravet til vederlag medfører at fysiske personers anvendelse av elektronisk post eller tilsvarende elektronisk kommunikasjon utenfor deres handels- eller næringsvirksomhet ikke er noen informasjonssamfunnstjeneste. Dette inkluderer privatpersoners anvendelse av elektronisk post til inngåelse av kontrakter. Det uttales i fortalen til direktivet punkt 18 at kontraktsforholdet mellom en arbeidstaker og dennes arbeidsgiver heller ikke er en informasjonssamfunnstjeneste.

Med begrepet «over avstand» menes en tjeneste som ytes uten at tjenesteyter og tjenestemottaker er fysisk tilstede samtidig. I ovennevnte direktiv 98/48/EF defineres begrepet ved å gi eksempel på tjenester som ikke ytes over avstand:

«Tjenester som ytes når yteren og mottakeren av tjenesten er fysisk til stede, selv om det brukes elektroniske innretninger:

1. undersøkelse eller behandling på et legekontor ved hjelp av elektronisk utstyr, men der pasienten er fysisk til stede,

2. søking i en elektronisk katalog i en butikk der kunden er fysisk til stede,

3. bestilling av en flybillett via et PC-nettverk i et reisebyrå der kunden er fysisk til stede,

4. tilbud av elektroniske spill i en automatspillehall der brukeren er fysisk til stede.»

Begrepet «individuell anmodning fra en mottaker av tjenester» medfører at bl.a. fjernsynssendinger, kringkasting over radio eller tekst-tv ikke omfattes, da disse sendningene mottas samtidig av et ubegrenset antall mottakere. Derimot er tjenester som utsendes punkt til punkt, som f.eks. video-on demand eller fremsendelse av kommersiell kommunikasjon via elektronisk post informasjonssamfunnstjenester. Også i forslag til endringer i kringkastningsloven søkes det å klarlegge forholdet til informasjonssamfunnstjenester, se Ot.prp. nr. 107 (2001-2002) om lov om endringer i lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkasting. Det foreslås her å innta et samtidighetskrav i definisjonen av kringkastning. I denne forbindelse uttales det at «Utvalget ønsket en slik presisering fordi dette vil gjøre det helt klart at kringkastingsloven ikke kommer til anvendelse på tjenester som bestilles individuelt, for eksempel video på bestilling og Internett-tjenester der den enkelte bruker selv initierer utsendelsen». Det uttales videre at det er uten betydning når forbruket av tjenesten rent faktisk skjer. Det avgjørende er tidspunktet for når seernes mottaksutstyr tar imot eller ev. lagrer tjenesten. Departementet er enig i dette synspunktet. Det må presiseres at dersom informasjonssamfunnstjenester tilbys parallelt med kringkastningstjenester, for eksempel ved at skjermen er delt i flere deler, vil de ulike regelsett gjelde for de respektive tjenestene. Dette til tross for at enkeltdelene for brukeren kan fortone seg som en integrert tjeneste.

Med «formidlet elektronisk» menes en tjeneste som sendes fra avsender og mottas på bestemmelsesstedet ved hjelp av utstyr for elektronisk behandling (herunder digital komprimering) og lagring av data, og som i sin helhet overføres, transporteres og mottas via tråd, radio, optiske midler eller andre elektromagnetiske midler. Dette vil bl.a. omfatte elektronisk kommunikasjon over Internett (både i åpne og lukkede nett) og WAP-tjenester.

En tjeneste er ikke formidlet elektronisk dersom innholdet er materielt selv om det innebærer bruk av elektroniske innretninger, for eksempel penge- eller billettautomater (pengesedler og togbilletter). Dette betyr bl.a. at å ta ut penger i en minibank ikke er en informasjonssamfunnstjeneste, men overføring av penger ved bruk av Internettbank vil være en slik tjeneste. Tilgang til veinett, parkeringsplasser osv. mot betaling, selv om det ved inngang/utgang finnes elektroniske innretninger for å kontrollere tilgangen og/eller sikre korrekt betaling, omfattes heller ikke av begrepet «formidlet elektronisk».

Begrepet «formidlet elektronisk» omfatter heller ikke tjenester som ikke ytes ved hjelp av elektroniske systemer for lagring og behandling av data, bl.a. taletelefoni, telefaks-/telekstjenester, tjenester som ytes via taletelefoni eller telefaks, eller direkte markedsføring ved hjelp av telefon/telefaks. En tjeneste er ikke formidlet elektronisk dersom den ikke skjer on-line (frakoplede tjenester), for eksempel distribusjon av CD-ROM eller programvare på diskett.

Informasjonssamfunnstjenester omfatter etter dette bl.a. on-line aviser, on-line markedsføring, salg av varer on-line (levering av disse fysiske varene vil ikke omfattes av begrepet informasjonssamfunnstjeneste), og tjenester som for eksempel over Internett tilbyr fri tilgang til utdrag av musikk, video eller elektroniske spill for utprøving. Begrepet informasjonssamfunnstjenester skal dekke mange forskjellige økonomiske aktiviteter som kan drives on-line. Idet begrepet er teknologinøytralt og ikke tar sikte på visse typer av aktiviteter vil det også kunne dekke typer av virksomheter og aktiviteter som ikke eksisterer i dag.

Se kapittel 9.3 for forholdet til teleloven og kringkastningsloven.

I tredje ledd er det presisert at taletelefoni og telefaks- og telekstjenester ikke faller inn under loven.

I fjerde ledd gis Kongen hjemmel til å gi forskrift om hva som regnes som en informasjonssamfunnstjeneste.

I femte ledd gis Kongen hjemmel til å gi forskrift om at loven helt eller delvis skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen.

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 2 bokstav a.

Til § 2 Unntak fra lovens virkeområde

I bokstav aunntas skatteområdet. Ifølge fortalen til direktivet punkt 12 skal skatter og avgifter ikke omfattes av direktivets anvendelsesområde. Etter departementets oppfatning omfatter dette unntaket toll.

Bokstav b implementerer direktivets artikkel 1 nr. 5. Ifølge denne artikkelen omfatter ikke direktivet spørsmål vedrørende informasjonssamfunnstjenester som omfattes av direktivene 95/46/EF (personverndirektivet) og 97/66/EF (personvern i telekommunikasjon). I fortalen punkt 14 står eksplisitt at for beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandlingen av personopplysninger gjelder alene bestemmelsene i disse to nevnte direktiver, og således går de foran bestemmelsene i direktivet om elektronisk handel. Direktiv 95/46/EF er gjennomført i henholdsvis lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) med forskrifter og lov 23. juni 2000 nr. 54 om edb-baserte reservasjonssystemer for passasjertransport m.v. Direktiv 97/66/EF er gjennomført i forskrift 5. desember 1997 nr. 1259 om offentlig telenett og offentlig teletjeneste (offentlignettforskriften), som er hjemlet i teleloven.

Bokstav cer en implementering av direktivets artikkel 5 nr. 1 bokstav c. Av denne artikkelen går det frem at direktivet ikke får anvendelse på spørsmål vedrørende avtaler eller praksis som reguleres av kartellovgivningen. Unntaket for kartell har begrenset betydning for norske forhold, men vil ha større betydning i andre land som har en kartellovgivning som kan være i konflikt med direktivet dersom ikke nevnte unntak var tatt med. Etter vanlig språklig forståelse menes med kartell overenskomst mellom næringsdrivende (sammenslutning av næringsdrivende) om regulering av pris-, produksjons- eller omsetningsforhold i den hensikt å motvirke følgende av den innbyrdes frie konkurranse. Konkurransebegrensende samarbeid er bare regulert i konkurranseloven og EØS-avtalen. Vi foreslår at det i lovforslaget henvises til konkurranseloven og EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

I bokstav d unntas virksomhet som notarius publicus etter lov av 26. april 2002 nr. 12 om notarius publicus. I norsk rett hører utføringen av notarialforretningene som hovedregel under tingrettene, jf. lov om notarius publicus § 1. Med notarialforretninger menes utføring av de oppgaver som er lagt til notarius publicus i lov eller forskrift, bl.a. å utføre vigsler og registrere partnerskap, ta opp veksel- og sjekkprotester og gi notarialbekreftelser som f.eks. bekreftelse av underskrift og rett kopi. Se om dette lov om notarius publicus §§ 2 og 3.

I bokstav eunntas representasjon av en klient og ivaretakelse av vedkommendes interesser ved domstolen.

Unntaket i bokstav f angående spillevirksomhet omfatter etter departementets oppfatning alle pengespill. Per i dag er dette lov av 1. juli 1927 nr. 3 om veddemål ved totalisator, lov av 28. august 1992 nr. 103 om pengespill m.v. og lov av 24. mars 1995 nr. 11 om lotterier m.v. Det følger av direktivets fortale punkt 16 at unntaket for spill ikke omfatter konkurranse i forbindelse med markedsføring eller spill der hensikten er å øke salg av en vare eller en tjeneste, og der betaling, hvis det kreves, kun skjer for å få den markedsførte varen eller tjenesten.

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 1.

Til § 3 Definisjoner

I bokstav adefineres tjenesteyter som enhver fysisk eller juridisk person som tilbyr informasjonssamfunnstjenester.

I bokstav b defineres tjenestemottaker som en fysisk eller juridisk person som benytter en informasjonssamfunnstjeneste, for eksempel ved å søke etter informasjon på nettet, eller ved å gjøre informasjon tilgjengelig der. Det er uten betydning om dette skjer i eller utenfor næringsvirksomhet. En person vil således være tjenestemottaker i forhold til en nettvert når vedkommende legger ut materiale på en nettside som lagres av nettverten. Samme person kan imidlertid være tjenesteyter ovenfor de som tar del av materialet på nettsiden.

I bokstav c defineres etableringssted. Begrepet forutsetter at tjenesteyteren har en økonomisk eller forretningsmessig målsetting for virksomheten. Videre må tjenesteyter ha et fast forretningssted, og til hensikt å tilby tjenesten fra forretningsstedet for et uavgrenset tidsrom, dvs. inntil videre. Av fortalens punkt 19 går det imidlertid frem at også en tjenesteyter som bare tilbyr tjenesten for en nærmere bestemt periode kan tilfredsstille kravene.

En tjenesteyter vil ofte kunne være etablert i flere land, for eksempel gjennom ulike filialer og datterselskaper. Problemet er da å fastslå i hvilken stat tjenesteyteren er etablert i forhold til den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten. For å fastslå dette tas det utgangspunkt i hvor den aktuelle tjenesten originerer fra. Det understrekes i denne sammenheng at det avgjørende ikke er hvor teknisk utstyr og lignende er plassert, men hvor den økonomiske virksomheten foregår. Etableringsstedet for den aktuelle tjenesten er således det faste forretningssted for den delen av tjenesteyterens økonomiske virksomhet som den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten har sammenheng med. Er dette vanskelig å fastslå vil etableringsstedet være det sted der tjenesteyteren har senteret for de former for virksomhet som er knyttet til denne særlige tjenesten.

Faren for omgåelse er omtalt i direktivets fortale punkt 57. En medlemsstat kan treffe tiltak mot en tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat, dersom virksomhet helt eller hovedsakelig er rettet mot førstnevnte medlemsstats territorium, og valget av etableringssted er gjort med henblikk på å unndra seg de reglene som ellers ville ha kommet til anvendelse.

Den nærmere fastleggingen av når en tjenesteyter kan anses for å være etablert i Norge eller i et annet land innen EØS, må i praksis avgjøres ut fra en fortolkning av reguleringen i lovforslaget og direktivet om elektronisk handel og hensynene bak disse reguleringene, sammen med bl.a. det generelle prinsippet om retten til fri etablering, andre EØS-relevante direktiver og dokumenter samt EF-domstolens praksis.

I bokstav d defineres det koordinerte regelområdet som nasjonale regler som stiller krav til informasjonssamfunnstjenester og til tjenesteyter når det gjelder etablering og drift av informasjonssamfunnstjenester. Eksempler på krav som faller inn under begrepet er krav i tilknytning til kvalifikasjoner, meldinger og tillatelser, og krav som gjelder tjenesteyterens atferd og tjenestens kvalitet eller innhold, herunder spørsmål vedrørende reklame, kontraktsmessige spørsmål eller spørsmål vedrørende tjenesteyterens ansvar. Det koordinerte regelområdet omfatter dermed ikke krav til varer i seg selv, krav ved levering av varer eller krav i forhold til tjenester som ikke leveres elektronisk. Begrepet påvirker ikke en stats krav til produktsikkerhet, merking av produkter og produktansvar. Det «koordinerte regelområdet» dekker videre bare krav vedrørende on-line aktiviteter som informasjon som overføres on-line, markedsføring on-line, on-line shopping og inngåelse av avtale on-line.

Begrunnelsen for innføringen av begrepet det koordinerte regelområdet er å fastsette anvendelsesområdet til etableringslandsprinsippet. Etableringslandsprinsippet blir begrenset av vedlegget til direktivet. Etter departementets oppfatning kunne disse unntakene like gjerne omhandlet det koordinerte regleområdet. For å få en samlet redegjørelse av anvendelsesområdet til etableringslandsprinsippet har departementet valgt å behandle begrepet det koordinerte regelområdet i sammenheng med de sentrale unntakene gjort i vedlegget til direktivet. Sammenholdes disse unntakene med definisjonen av det koordinerte regelområdet omfatter etableringslandsprinsippet hovedsakelig:

krav knyttet til informasjonssamfunnstjenester og til tjenesteyter angående etablering og drift av informasjonssamfunnstjenester unntatt:

• regler som omhandler kontraktsmessige forpliktelser i forbrukerkontrakter og

• partenes frihet til å velge hvilken lovgivning som skal anvendes på deres kontrakt, jf. direktivets vedlegg strekpunktene 5 og 6.

Se kapittel 11.7 for nærmere redegjørelse av dette begrepet.

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 2 bokstav b-e og h.

Bokstav e definerer forbruker. Forbrukerbegrepet i denne loven skal forstås likt med forbrukerbegrepet i forbrukerkjøpsloven.

Til § 4 Informasjonssamfunnstjenester fra Norge

Etableringslandsprinsippet gjelder kun innenfor det koordinerte regelområdet.

Det følger av prinsippet at norsk rett får anvendelse for tjenesteytere som for den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten er etablert i Norge. Det avgjørende er dermed om den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten er tilknyttet økonomisk virksomhet drevet fra fast forretningssted i Norge. Dette gjelder selv om tjenesten helt eller delvis retter seg mot tjenestemottakere i annen EØS-stat.

Dersom tjenesteyteren er etablert i Norge har norske myndigheter, innenfor sine respektive tilsynsområder, plikt til å påse at slike tjenester oppfyller kravene i norsk rett. Dette gjelder selv om virksomheten kun tilbys eller får virkninger utenfor Norge. Dersom tjenesteyter er etablert i en annen EØS-stat, men tilbyr sine tjenester i Norge, vil disse tjenestene falle utenfor norsk retts anvendelsesområde innenfor det koordinerte regelområdet, og også utenfor norske myndigheters tilsyn. Ønsker norske myndigheter å stanse tilbudet av en slik tjeneste må vilkårene i lovforslagets § 5 være oppfylt, og den der beskrevne fremgangsmåte må benyttes.

Det kan tenkes at en tjenesteytere ønsker å etablerer seg i et annet EØS-land for å unngå et restriktivt regelverk. Dersom slik omgåelse skjer er det mulig at tjenesteyteren uansett må følge mottakerlandets rett, jf. fortalen punkt 57.

Det er på det rene at etableringslandsprinsippet ikke omfatter land utenfor EØS. Dette betyr at tjenesteytere etablert utenfor EØS ikke vil ha samme mulighet til å påberope seg retten til å forholde seg til sitt hjemlands bestemmelser.

Se kapittel 12.1 for en nærmere redegjørelse av etableringslandsprinsippet.

Denne bestemmelsen gjennomfører artikkel 3 nr. 1 i direktivet.

Til § 5 Informasjonssamfunnstjenester fra en annen stat innenfor EØS

Etableringslandsprinsippet har også en side til EØS-rettens prinsipp om gjensidig anerkjennelse. Av første ledd går det frem at det innen det koordinerte regelområdet ikke kan legges begrensninger på informasjonssamfunnstjenester tilbudt av tjenesteytere som for den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten er etablert i annen EØS-stat. I likhet med § 4 er det også her avgjørende om den aktuelle informasjonssamfunnstjenesten er tilknyttet økonomiske virksomhet drevet fra fast forretningssted i annen EØS-stat, jf. kapittel 11.2.

Andre ledd hjemler unntak fra ovennevnte utgangspunkt. En medlemsstat har rett til å nekte en bestemt informasjonssamfunnstjeneste tilbudt i Norge dersom en av grunnene i § 5 andre ledd foreligger, og tiltaket er nødvendig. At tiltaket må være «nødvendig» innebærer at tiltaket faktisk må forfølge et av de nevnte formålene (formålsmessighet), og at tiltaket må stå i rimelig forhold til formålet med begrensningen (forholdsmessighet). Det innføres ikke nye hjemler for domstolene eller andre myndigheter i dette lovforslaget. Brudd på interessene i andre ledd må dermed hjemles i eksisterende lovgivning. Dette kravet kommer frem av passusen «når dette følger av annen lovgivning».

Unntakene i § 5 annet ledd gjelder kun for «en bestemt» informasjonssamfunnstjeneste, dvs. en spesiell informasjonssamfunnstjeneste i en bestemt sak. Det er ikke adgang til å gjøre generelle unntak for bestemte typer av tjenester.

Videre må en bestemt prosedyre følges. Denne er nærmere omtalt i § 5 tredje og fjerde ledd. Se kapittel 12.1.4.4 for en nærmere omtale av denne prosedyren. Det finnes flere myndigheter som har til oppgave å føre tilsyn og sikre at regelverk etterleves bl.a. Forbrukerombudets og Kredittilsynet. Disse myndigheter vil innenfor sine områder kunne sende anmodninger og underretninger etter § 5 tredje og fjerde ledd, dersom vilkårene for dette er oppfylt. Det innføres ikke nye rettigheter for domstoler og offentlige myndigheter i dette lovforslaget. Brudd på interessene i andre ledd må dermed hjemles i eksisterende lovgivning. Etter fjerde ledd kan prosedyren beskrevet i tredje ledd fravikes dersom det er fare ved opphold. I så fall skal ESA og vedkommende stat snarest opplyses om dette og om at forbud er nedlagt.

Ifølge fjerde ledd trenger ikke domstolsbehandling eller tiltak som er ledd i etterforskning av straffbare forhold å følge prosedyrebestemmelsene i bestemmelsens tredje og fjerde ledd. Dette betyr at de uansett vil ha rett til å for eksempel fjerne eller stanse tilgangen til ulovlig materiale på Internett.

Etter femteledd har Kongen hjemmel til i forskrift å bestemme hvem en melding etter tredje ledd skal sendes til, og videre nærmere regulere hvilken informasjon en slik melding skal inneholde.

Denne bestemmelsen gjennomfører artikkel 3 nr. 2, 4 og 5 i direktivet.

Til § 6 Unntak fra §§ 4 og 5

Bestemmelsen ramser opp de tilfeller hvor etableringslandsprinsippet ikke får anvendelse, dvs. unntak fra §§ 4 og 5.

I bokstav a unntas avtaler om lovvalg i en kontrakt. Dette unntaket er en videreføring av prinsippet nedfelt i direktivets fortale punkt 23 om at «direktiv[et] har ikke som formål å etablere tilleggsregler innen internasjonal privatrett i forbindelse med lovkonflikter». Har partene benyttet lovvalgsadgangen skal den lov partene har valgt komme til anvendelse. Kontrakten omfattes da ikke av etableringslandsprinsippet. Etter departementets oppfatning omfatter imidlertid unntaket fra etableringslandsprinsippet også de kontrakter hvor lovvalgsadgangen ikke er benyttet. I disse tilfellene vil ikke etableringslandsprinsippet avgjøre hvilket lands lov som skal anvendes, men alminnelig internasjonal privatrett.

I bokstav bunntas lovvalg i forsikring, jf. lov 27. september 1992 nr. 111 om lovvalg i forsikring §§ 4 til 10.

Bokstav c unntar kontraktsvilkår i forbrukeravtaler. Dette innebærer at forbrukers rettigheter og forpliktelser etter en avtale ikke omfattes av etableringslandsprinsippet. Dette betyr at en forbruker kan forholde seg til sin egen nasjonale rett, og at en selger (næringsdrivende) aldri ved avtale kan frata forbrukeren den beskyttelsen som følger av ufravikelige regler i hans nasjonale rett. Etter fortalens punkt 56 skal alle opplysninger om vesentlige elementer i avtaleinnholdet anses for å være en del av forbrukeravtalen. Deler av markedsføringen vil således kunne anses for å være en del av avtalen. Det kan være vanskelig å avgjøre hva som er markedsføring og hva som er kontraktsforpliktelser. Det er naturlig at også den markedsrettslige delen av kontraktsforpliktelsene unntas fra etableringslandsprinsippet i forbrukerforhold. En rimelig tolkning er etter departementets oppfatning derfor at for eksempel nasjonal avtalevilkårlovgivning som avtaleloven § 36 her ikke skal omfattes av §§ 4 og 5.

Etter bokstav d unntas ufravikelige formkrav for avtaler som stifter eller overfører rettigheter i fast eiendom.

Etter bokstav e unntas immaterielle rettigheter. Dette er en implementering av første strekpunkt i vedlegget til direktivet. Det heter her at etableringslandsprinsippet ikke skal få anvendelse overfor «opphavsrettigheter, beslektede rettigheter, rettighetene omhandlet i direktiv 87/54/EØF og direktiv 96/9/EF, samt industrielle eiendomsrettigheter». Spørsmål regulert i lov 15. juni 1990 nr. 27 om vern av kretsmønstre for integrerte kretser er unntatt fra etableringslandsprinsippet. Det samme gjelder åndsverklovens bestemmelser vedrørende rettslig vern av databaser, herunder §§ 12 andre ledd bokstav b og c, 21 tredje ledd første punktum, 39 h første, fjerde og femte ledd, 43 og 58 andre ledd fjerde punktum.

I bokstav f unntas fra etableringslandsprinsippet regulering av om en tjenesteyter har adgang til å sende uanmodet e-postreklame. Dette innebærer at en tjenesteyter i disse tilfellene må forholde seg til regelverket i det land han retter uanmodet e-postreklame til. Dette kommer også frem av lovforslagets § 10 hvor det går frem at en tjenesteyter har plikt til å respektere reservasjonsregistre mv. En i Norge etablert tjenesteyter som sender uanmodet e-post reklame innenfor EØS må dermed forholde seg til mottakerlandets registre (reservasjonsregister eller register over de personer som ønsker å motta slik reklame).

Bokstav g er ment å unnta markedsføring av andeler i fond etter artikkel 44 i Rådsdirektiv 1985/611/EF av 20. desember 1985 om samordning av lover og forskrifter om visse foretak for kollektiv investering i verdipapirer (investeringsforetak).

I bokstav h unntas utstedelse av elektroniske penger av institusjoner som går inn under et unntak i lov om e-pengeforetak § 1-2.

I bokstav igis departementet hjemmel til å i forskrift unnta forsikringsvirksomhet omhandlet i vedlegget til direktivet.

Bestemmelsen gjennomfører vedlegget til direktivet.

Til § 7 Forbud mot krav om forhåndsgodkjenning

Av første ledd går det frem at det ikke kan stilles krav om forhåndsgodkjenning eller annet liknende krav med tilsvarende virkning overfor en tjenesteyter, dersom kravet særskilt og utelukkende er begrunnet i at tjenesteyter ønsker å starte eller tilby informasjonssamfunnstjenester. Bestemmelsen lemper således ikke på generelle krav om godkjennelse mv.

Etter andre ledd berører ikke første ledd konsesjonspliktig virksomhet som er omfattet av rådsdirektiv 93/13/EF. Dette direktivet er i norsk rett gjennomført i teleloven.

I fortalen til direktivet punkt 28 er det gjort et ytterligere unntak for de posttjenester som er omfattet av europaparlaments- og rådsdirektiv 97/67/EF av 15. desember 1997 om felles regler for utviklingen av et indre marked for posttjenester i Fellesskapet og forbedring av tjenestenes kvalitet (Postdirektivet), og som består i fysisk overlevering av en utskrift av en e-postmelding, og berører ikke ordningene med frivillig akkreditering, særlig for ytere av sertifiseringstjenester for elektroniske signaturer. Direktiv 97/67/EF er implementert i forskrift av 1. juli 1997 om formidling av landsdekkende postsendinger.

Denne bestemmelsen er en implementering av direktivets artikkel 4.

Til § 8 Tjenesteyterens opplysningsplikt om virksomheten

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 5 nr. 1 som gir nærmere regler for hvilke opplysninger en tjenesteyter skal gi i forbindelse med utøving av sin virksomhet. Denne opplysningsplikten gjelder parallelt med bl.a. opplysningsplikten i markedsføringsloven og andre krav i gjeldende rett, jf. kapittel 12.2.

Etter første ledd første punktumkreves det at tjenesteyter gir informasjon om oppgitte opplysninger. Bestemmelsen stiller krav om at tjenesteyteren opplyser om navn, adresse, e-postadresse og lignende. Regelen ivaretar hensynet til at både myndigheter, andre næringsdrivende og forbrukere har interesse av å vite hvem som står bak en tjeneste, enten for å kunne føre tilsyn med eller for å kunne kommunisere med vedkommende.

Med hensyn til tjenesteyterens navn menes her den enkelte persons navn dersom tjenesteyteren er en fysisk person, eller tjenesteyterens firma slik det er registrert i offentlige registre. Adressen vil være den registrerte forretningsadressen (postadressen), eventuelt også kontor- og besøksadresser dersom disse ikke er de samme. I tillegg skal det opplyses om e-postadresse og øvrige opplysninger som gjør det mulig å kontakte og kommunisere direkte med tjenesteyteren. Øvrige opplysninger vil normalt være telefonnummer og telefaksnummer.

I første ledd andre punktum regnes det opp ytterligere opplysninger som skal gis i tillegg til de andre i den grad de er relevante for den enkelte tjenesteyter.

Etter bokstav a skal tjenesteyteren opplyse om det foretaksregister hvor tjenesteyteren er registrert, samt om sitt organisasjonsnummer. Regler om slike nummer finnes i foretaksregisterloven (lov 21. juni 1985 nr. 78). Dersom virksomheten er momspliktig skal det oppgis organisasjonsnummer med bokstavene MVA etter. Organisasjonsnummeret har tillegget MVA hvis foretaket er registrert i avgiftsmanntallet.

For tjenestemottakeren er det viktig å kunne foreta nærmere undersøkelser av at vedkommende faktisk har de nødvendige forutsetninger for å kunne yte en tjeneste av tilstrekkelig god kvalitet. I henhold til bokstav b skal det derfor gis opplysninger om eventuelle godkjenningsordninger tjenesteyter er omfattet av, og hvilken myndighet som fører tilsyn med at vilkårene for å bli godkjent er oppfylt.

I andre ledddefineres lovregulert yrkesvirksomhet som yrkesvirksomhet som direkte eller indirekte ved lov eller forskrift er betinget av at vedkommende er innehaver av et diplom eller utdanningsbevis. Av direktivets artikkel 2 bokstav g går det frem at en yrkesvirksomhet skal likestilles med en lovregulert yrkesvirksomhet dersom virksomheten utøves av medlemmer av et godkjent organ som har som formål å fremme det aktuelle yrkesområdet, og organet utsteder diplom eller utdanningsbevis til sine medlemmer. Videre må organet gi medlemmene rett til å anvende en tittel eller lignende og påse at medlemmene overholder de regler for yrkesmessig opptreden som organet fastsetter. Se kapittel 11.6 for en nærmere redegjørelse av kravene til virksomhet som skal likestilles med lovregulert yrkesvirksomhet.

Etter bestemmelsen kreves det at de som utøver lovregulert yrkesvirksomhet oppgir yrkestittel, eventuelle yrkesorganisasjoner der de er medlemmer, hvilket regelverk som regulerer yrkesutøvelsen og hvor dette regelverket kan finnes.

I tredje ledd står at alle opplysningene etter første og andre ledd skal gjøres tilgjengelig for tjenestemottaker og offentlige myndigheter på en enkel og direkte måte.

Av hensyn til ønsket om teknologinøytralitet vil innholdet i dette kravet kunne variere utfra hvilke media tjenesteyteren retter seg mot. Presenteres tjenesten for eksempel på en mobiltelefon med liten skjerm, vil det både for tjenesteyter og tjenestemottaker være tungvint og lite praktisk om tjenesteyter må gi alle opplysningene i § 8 på alle sidene tjenestemottaker går inn på. Oppfyllelse av informasjonskravene kan av denne grunn tilpasses de tekniske mulighetene som terminalen/plattformen tilbyr. Presenteres derimot tjenesten på for eksempel en PC- eller TVskjerm er det ingen grunn til at tjenesteyteren ikke skal gi tjenestemottakeren alle opplysningene i § 8 direkte, f.eks. ved at det ligger en peker til informasjonen på hver enkelt av tjenesteyterens Internettsider. I disse tilfellene er det ikke tilstrekkelig at informasjonen bare ligger på startsiden idet man ofte ikke vil komme inn på tjenesteyterens område via startsiden.

Av fjerde leddgår det frem at bestemmelsen ikke får anvendelse ovenfor tjenesteytere som kun tilbyr tjenester som består i å overføre informasjon over et elektronisk kommunikasjonsnett, jf. kapittel 12.2.2.

Denne bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 1 bokstav a-g i direktivet. Artikkel 5 bokstav g er justert ved innlemmelsen av direktivet i EØS-avtalen, jf. kapittel 12.2.2.1.

Til § 9 Tjenesteyterens opplysningsplikt ved elektronisk markedsføring

Begrepet markedsføring skal forstås på samme måte som markedsføringsbegrepet etter markedsføringsloven, se kapittel 11.5.

Etter første ledd første punktum skal det ved elektronisk markedsføring klart gå fram hvem markedsføringen skjer på vegne av. Dette prinsippet kan også utledes av markedsføringsloven, men er ikke uttrykkelig lovfestet. Videre følger det av markedsføringsloven § 1 fjerde ledd at «all markedsføring skal utformes og presenteres på en slik måte at den tydelig fremstår som markedsføring.»

Etter første ledd annet punktum kreves det videre at markedsføring ved hjelp av e-post skal framstå som markedsføring idet mottakeren mottar den hvis den er uanmodet. Kravet innebærer at det skal framgå av tittelen på e-postmeldingen at den er av kommersiell art. Formålet med et slikt krav er å minske ulempene som er forbundet med uanmodet e-postreklame, fordi mottakeren får mulighet til å vurdere om han vil lese en melding uten å åpne den. På denne måten reduseres ressursbruken både i form av tid og eventuelle kostnader ved å laste ned meldinger for å se hva de gjelder.

I annet ledd gis det nærmere bestemmelser om prisopplysninger. Dersom en pris oppgis, skal det også oppgis om den inkluderer avgifter og leveringskostnader. Tjenestemottaker skal altså ikke forledes til å tro at den oppgitte pris er totalsummen han må betale, dersom det kommer utgifter i tillegg. Dette kan komme i strid med markedsføringsloven §§ 2 og 3 om villedende forretningsmetoder og utilstrekkelig veiledning m.v. I forbrukerforhold kreves det etter loven at hvis en pris oppgis, skal det være totalsummen som forbrukeren skal betale, unntatt hvis annet er fastsatt i lov eller forskrift. Denne regelen følger av angrerettloven § 7 første ledd bokstav b. I andre lover finnes det ytterlige regler om opplysningsplikt om tjenestens kostnader. Dette gjelder blant annet finansielle tjenester som er unntatt fra angrerettloven, men som til dels er regulert i finansavtaleloven. Det gjøres derfor unntak fra opplysningsplikten om prisen for tjenesten i den grad noe annet følger av annen lovgivning.

I tredje ledd omhandles reklametilbud. I direktivet er disse eksemplifisert som rabatter, premier og gaver. Det stilles krav om at reklametilbud lett skal kunne identifiseres. Dette er en presisering av hovedregelen om at markedsføring skal presenteres som markedsføring, jf. markedsføringsloven § 1 fjerde ledd. Bestemmelsen er en informasjonsregel som skal sikre at tjenestemottakere ikke lokkes til å inngå avtaler ut fra tilbud der de ikke kjenner til alle vilkår som er knyttet til tilbudene. Opplysninger om vilkårene for å oppnå tilbudene, som for eksempel kjøpsforpliktelser, geografiske begrensninger og lignende skal være klare og lett tilgjengelige.

I norsk rett er det et forbud mot tilgift i forbrukerforhold, jf. markedsføringsloven § 4. Informasjonskravene i tredje ledd vil derfor supplere bestemmelsen ved at reklametilbud i den grad de er tillatt skal være klare og lett tilgjengelige. Tilgift defineres som «enhver tilleggsytelse som er knyttet til avsetning av hovedytelsen, uten at det er naturlig sammenheng mellom ytelsene». Formålet med bestemmelsen er at forbrukerne ikke skal lokkes til å inngå en avtale ved å love at de får noe «attåt». Dette kan være villedende ved at det blir vanskeligere å orientere seg i markedet, og fordi det kan ha en konkurransevridende effekt. Oppmerksomheten går fra pris/kvalitet på ytelsen over på hva en får «gratis» eller veldig billig. Det anses ikke som tilgift hvis det er naturlig å bruke hovedytelsen og tilleggsytelsen sammen og å kjøpe dem sammen. Det har i tillegg betydning hvordan tilbudet presenteres.

Også rabattkuponger vil være tilgift (gave) etter markedsføringsloven, jf. § 4 andre ledd. Mer av samme vare (for eksempel ta 3 betal for 2) er derimot ikke tilgift. I forhold til elektronisk handel kommer det opp nye tilgiftsformer. Særlig utbredt er løfter om produkter til en særlig lav pris hvis forbrukeren melder seg inn i ulike klubber. Innmelding i klubben er gratis, men forbrukeren må oppgi en rekke personopplysninger. Klubbmedlemskapet vil i forhold til markedsføringsloven § 4 kunne anses som hovedytelse som man «betaler» for med personopplysninger, mens det man får kjøpt til særlig lav pris vil være tilleggsytelsen.

I fjerde ledd omhandles salgsfremmende konkurranser eller spill. Det oppstilles informasjonskrav slik at tjenestemottakeren vet hva deltakelse i en slik konkurranse innebærer av forpliktelser. Også på dette området er det regler i markedsføringsloven. I markedsføringsloven § 5 første ledd finnes forbud mot utlodninger og spill der tilfeldigheten helt eller delvis avgjør hvem som vinner. Hvis slike konkurranser er kombinert med plikt til å kjøpe et produkt, vil det vanligvis være ulovlig tilgiftssituasjon etter markedsføringsloven § 4. Ytes det innskudd for øvrig kommer konkurransen inn under lotterilovens bestemmelser.

Det avgjørende for om en konkurranse er tillatt etter markedsføringsloven, er om tilfellet helt eller delvis avgjør hvem en gevinst skal tilfalle. Hvis det er en reell prestasjonskonkurranse, som for eksempel en slagordkonkurranse eller kunnskapskonkurranse er den lovlig.

Markedsføringsloven § 5 annet ledd gjør unntak fra hovedregelen for periodiske publikasjoner, dvs. aviser, ukeblader og fagblader og lignende. Disse kan gjennomføre konkurranser der tilfeldigheter til en viss grad er avgjørende.

Av fortalen punkt 29 går det frem at tredje og fjerde ledd ikke får anvendelse på forhold regulert i direktiv 97/7/EF (postordredirektivet). Dette direktivet er i norsk rett implementert i finansavtaleloven (lov 25. juni 1999 nr. 46), angrerettloven (lov 21. desember 2000 nr. 105) og i forskrift av 20. desember 2001 nr. 1586 om forbrukernes kollektive interesser. I fortalen punkt 29 uttales det også at direktivet om elektronisk handel, og således også denne lov, ikke bør få noen virkning for eksisterende direktiver om kommersielle meddelelser, særlig europaparlaments- og rådsdirektiv 98/43/EF av 6. juli 1998 om tilnærming av medlemsstatenes lover og forskrifter om reklame og sponsing til fordel for tobakksvarer.

Femte ledd viser til at markedsføringslovens mer generelle krav gjelder i tillegg. Dette er gjort av pedagogiske grunner. Bestemmelsene kan vanskelig forstås uten sammenheng med markedsføringsloven. Særlig viktige er markedsføringsloven §§ 1 fjerde ledd, 2 b, 4 og 5.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 2, artikkel 6 og artikkel 7 nr. 1.

Til § 10 Plikt til å respektere reservasjonsregistre m.v.

Det er forbudt for virksomheter etablert i Norge å rette markedsføringshenvendelser ved hjelp av elektronisk post o.l. til norske forbrukere uten deres forutgående samtykke, jf. markedsføringsloven § 2 b. En tjenesteyter som sender uanmodet elektronisk post innenfor EØS må forholde seg til mottakerlandets register (reservasjonsregister eller register over de personer som ønsker å motta slik reklame).

Tjenesteyteren må derfor undersøke om det finnes reservasjonsregistre i adressatenes hjemstat eller regler om forhåndssamtykke, før reklamen eventuelt sendes. Det avgjørende er hvilket land adressaten fysisk er bosatt i, ikke f.eks. hvor serveren som e-posten sendes til befinner seg. Det går ikke alltid frem av en e-postadresse hvilket land mottakeren bor i. I så fall må tjenesteyteren finne ut hvor adressaten er bosatt på annet vis.

Bestemmelsen er såldes et unntak fra etableringslandsprinsippet, jf. kapittel 12.3.

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 7 nr. 2.

Til § 11 Opplysningsplikt før elektronisk bestilling

Etter første ledder tjenesteyter forpliktet til å på en klar, forståelig og utvetydig måte oppgi flere opplysninger før tjenestemottaker foretar en elektronisk bestilling. Av hensyn til teknologinøytralitet vil innholdet i dette kravet kunne variere utfra hvilke medier tjenesteyteren henvender seg til. Benytter tjenestemottaker et medium med stor skjerm, f.eks. PC, må tjenestemottaker få tilgang til informasjonen som nevnes i bestemmelsen direkte eller kun ved hjelp av ett «klikk». I slike situasjoner er det ikke grunn til å svekke forbrukernes rettigheter i forhold til gjeldende rett. Benytter tjenestemottaker derimot et medium med liten skjerm, f.eks. mobil, vil det både for tjenesteyter og tjenestemottaker være tungvint om et tilsvarende krav ble stilt, og dette vil det også kunne være vanskelig å etterleve i praksis. Oppfyllelse av informasjonskravene kan dermed tilpasses de tekniske mulighetene som terminalen/plattformen tilbyr. Det vesentlige er at opplysningene er tilgjengelige på en klar, forståelig og utvetydig måte for tjenestemottaker og offentlige myndigheter.

Etter bokstav askal tjenesteyter opplyse om «de relevante atferdsregler som tjenesteyteren følger og om og hvor disse er tilgjengelige elektronisk». Med atferdsregler menes bl.a. bransjenormer.

Etter bokstav bskal mottaker opplyses om de ulike tekniske etappene som er knyttet til avtaleinngåelsen. Det er av betydning at mottakeren forut for avtalen kan få kunnskap om hvordan alle ledd i avtaleinngåelsen fungerer slik at en ikke binder seg uten å være klar over dette. Dette skaper også en trygghet og sikkerhet for de som ønsker å inngå avtaler elektronisk.

Etter bokstav cskal tjenesteyter opplyse om en inngått avtale vil bli arkivert av tjenesteyteren, og om den vil være tilgjengelig.

Etter bokstav dmå tjenesteyter opplyse om de tekniske midlene til å finne og rette inntastingsfeil. Når avtaleinngåelsen teknisk er tilrettelagt slik at mottakeren kan finne og rette feil vil mottakeren føler seg tryggere i avtalesituasjonen. Videre motvirker dette at feil oppstår og at noen blir forpliktet uten å måtte ønske dette, jf. tredje ledd.

Etter bokstav emå tjenesteyter opplyse om hvilket språk avtalen kan inngås på. Ofte vil flere språk kunne være tilgjengelige. I så fall bør det klargjøres om mottakeren kan velge språk.

Andre leddkrever at kontraktsvilkårene er tilgjengelige slik at de kan lagres og gjengis av tjenestemottakeren. Hensynet bak denne bestemmelsen er at mottakeren skal kunne skaffe seg kunnskap om vilkårene knyttet til avtaleinngåelsen og i tillegg beholde en egen kopi av avtalen dersom dette er ønskelig.

Tredje leddstiller krav om at tjenesteyteren skal tilrettelegge den elektroniske avtaleinngåelsen slik at inntastingsfeil kan oppdages og rettes før avtalen inngås. Bestemmelsen er et supplement til utkastets første ledd bokstav d og skal gjøre avtaleinngåelsen enklere og mer betryggende for tjenestemottakeren. Det antas at bestemmelsen kan oppfylles ved å gi tjenestemottakeren en oversikt over hva som er bestilt og hvilke opplysninger som er gitt før endelig ordre sendes til tjenesteyteren.

Fjerde leddbestemmer at første og tredje ledd ikke får anvendelse for avtaler som utelukkende inngås ved individuell kommunikasjon. Typisk vil dette omfatte e-post, men ved utvikling av nye former for individuell kommunikasjon vil også slike kunne omfattes av den foreslåtte ordlyden. Konsekvensen er at individuell kommunikasjon i hovedsak skal følge de samme prinsipper som gjelder for tradisjonell avtaleinngåelse. Videre åpnes det for at kravene i første og tredje ledd kan fravikes ved avtale utenfor forbrukerforhold.

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 10 og artikkel 11 nr. 2.

Til § 12 Mottakelse og bekreftelse av bestilling

Etter første ledd plikter selger uten ugrunnet opphold å sende en elektronisk bekreftelse på at bestilling er mottatt. Formålet med dette kravet er å redusere usikkerhet omkring avtaleinngåelsen, samtidig som en bekreftelsen vil gjøre det klart for tjenestemottaker at avtalen er inngått. En manglende ordrebekreftelse skal ikke påvirke vurderingen av hvorvidt avtale er inngått eller ikke, jf. kapittel 12.4.3.

Etter andre ledd anses en bestilling og en bekreftelse mottatt når parten har «tilgang til den». Etter departementets oppfatning vil dette være tilfelle når meldingen er kommet frem til mottakers tjenermaskin (server).

Etter tredje ledd får kravet i første og tredje ledd ikke anvendelse ovenfor avtaler som utelukkende inngås ved individuell kommunikasjon. Som tidligere omtalt under merknadene til § 11 vil dette typisk omfatte e-post, men ved utviklingen av nye former for individuell kommunikasjon, vil også slike kunne omfattes av den foreslåtte ordlyd.

Etter fjerde ledd kan bestemmelsene i første og tredje ledd fravikes ved avtale utenom forbrukerforhold.

Bestemmelsen implementerer direktivet artikkel 11 punktene 1 og 3.

Til § 13 Ansvar for informasjon og veiledning

EØS-statene er forpliktet til å opprette kontaktpunkter som tjenesteyter og tjenestemottaker kan henvende seg til for å få generelle opplysninger om sine kontraktsmessige rettigheter og forpliktelser samt om de klage- og erstatningsordninger som står til deres rådighet ved tvister, og opplysninger om myndigheter, sammenslutninger og organisasjoner der de kan få flere opplysninger eller praktisk bistand. Departementet skal etter første ledd i forskrift utpeke et eller flere organ til å utføre disse oppgavene. Etter andre ledd kan departementet gi forskrift om virksomheten i kontaktpunktene.

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 19 punkt 4.

Til § 14 Samarbeid med andre EØS-stater

Medlemsstatene i EØS/EU er forpliktet til å samarbeide med de andre medlemsstatene. For dette formålet skal de utpeke ett eller flere kontaktpunkter. Kontaktpunktene skal yte den bistand og fremskaffe de opplysninger de andre medlemsstatene eller Kommisjonen anmoder om. Departementet skal være slikt kontaktpunkt. Departementet skal opplyse øvrige EØS-stater og ESA om utpekt kontaktpunkt.

Til § 15 Ikrafttredelse

Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer.