17 Fortrinnsrett
17.1 Fortrinnsrett ved overtallighet
17.1.1 Gjeldende rett
Arbeidsmiljøloven
Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av arbeidsmangel har etter arbeidsmiljøloven § 67 fortrinnsrett til ny ansettelse i inntil ett år etter oppsigelsen. Bestemmelsen om fortrinnsrett ble innført ved arbeidsmiljøloven i 1977 etter mønster fra tariffavtaler, tilsvarende regler i svensk rett og ILO-rekommandasjon nr. 119. Det viktigste formålet med bestemmelsen er å forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere, i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse. Fortrinnsretten begrenser ikke arbeidsgivers adgang til oppsigelse, men griper inn i arbeidsgivers rett til fritt å kunne velge hvem som skal ansettes ved nyansettelser i virksomheten.
Virkeområde
Fortrinnsretten kommer bare til anvendelse ved oppsigelse grunnet arbeidsmangel, og ikke dersom arbeidstaker selv har sagt opp sin stilling eller er oppsagt på grunn av egne forhold.
Arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt i henhold til arbeidsmiljøloven § 58 A, og som ikke får fortsette i stillingen på grunn av arbeidsmangel, har også fortrinnsrett. Reglene tar på dette punktet blant annet sikte på de tilfeller hvor arbeidstaker normalt ville blitt reengasjert, men hvor dette ikke er skjedd fordi arbeidsgiveren ikke har hatt mulighet til å sysselsette vedkommende. Vikarer har imidlertid ikke fortrinnsrett. Dette er fordi et vikariat ikke opphører på grunn av arbeidsmangel, men fordi stillingsinnehaveren kommer tilbake.
Arbeidstaker som har akseptert redusert stilling ved driftsinnskrenkning som alternativ til oppsigelse har fortrinnsrett til en høyere stillingsbrøk, eventuelt full stilling, ved nyansettelser i virksomheten.
Vilkår for fortrinnsrett til ny ansettelse
Fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 67 gjelder bare arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i løpet av de siste to årene. Fortrinnsretten forutsetter at arbeidstaker er «skikket» for stillingen. Forarbeidene legger til grunn at kravet om skikkethet ikke skal innebære mer enn at arbeidstakeren må ha de ferdigheter som normalt forutsettes for det aktuelle arbeid, jf. Ot.prp. nr. 41 (1975 - 76) s. 79. I juridisk teori har det vært diskutert om personlige kvalifikasjoner er relevante ved bedømmelsen av skikkethet etter arbeidsmiljøloven § 67. Høyesterett har lagt til grunn at uttrykket «skikket» må anses å gjelde så vel faglige som personlige kvalifikasjoner, jfr. Rt. 2003 s. 1754.
Fortrinnsretten gjelder ved ny ansettelse «i samme virksomhet». Begrepet «virksomhet» vil ofte være identisk med det rettssubjekt som er arbeidsgiver og som arbeidsforholdet er knyttet til.
Valg mellom flere fortrinnsberettigede
Ved lovendring i 1995 ble det innført regler for utvelgelse i tilfeller der flere er fortrinnsberettiget til samme stilling. Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 67 nr. 4 fastsetter at arbeidsgiver er forpliktet til å følge de samme kriterier for utvelgelse ved inntak som for utvelgelse ved forutgående oppsigelse/nedbemanning. Dette innebærer imidlertid ikke nødvendigvis at den samme rekkefølgen skal brukes ved nyansettelser som ved oppsigelse. Etter en nedbemanning kan det skje endringer for eksempel med hensyn til virksomhetens behov for kompetanse, som det kan være relevant å legge vekt på ved vurderingen av hvem av de fortrinnsberettigede som skal velges.
Tilbud om ny stilling og bortfall av fortrinnsretten
Dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ny ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter mottakelsen av tilbudet, bortfaller fortrinnsretten. I forarbeidene er det lagt til grunn at kravene til hva som skal anses som «passende stilling» ikke skal settes for høyt. Dette innebærer blant annet at fortrinnsretten ikke nødvendigvis gir grunnlag for krav om ny ansettelse i tilsvarende yrke eller samme arbeidsfelt som tidligere, eller at arbeidet er like godt lønnet som det tidligere.
Arbeidsgivers aktivitetsplikt
Arbeidsgiver har plikt til å tilby arbeidstaker som har fortrinnsrett nytt arbeid når det oppstår ledig stilling som arbeidstaker er skikket for. I forarbeidene heter det at arbeidstakeren bør «gi opplysninger om sin adresse, slik at han kan nås med et eventuelt tilbud om arbeid. Arbeidsgiver vil ikke ha plikt til å etterlyse vedkommende «, jf. Ot.prp. nr. 41 (1975-76) s. 79. I dette kan det utledes at arbeidsgiver har en plikt til å sørge for at arbeidstaker på en eller annen måte blir informert om ledige stillinger i virksomheten.
Tjenestemannsloven
I følge tjenestemannsloven § 13 nr. 2 gjelder en såkalt ekstern fortrinnsrett, som gir en ansatt i staten, som blir sagt opp av nærmere fastsatte årsaker, en fortrinnsrett til annen passende stilling i staten. Slik ekstern fortrinnsrett gjelder for fast ansatt tjenestemann som har vært ansatt sammenhengende i minst to år, eller midlertidig ansatt tjenestemann med sammenhengende tjeneste i minst fire år.
17.1.2 Arbeidslivslovutvalgets innstilling
Arbeidslivslovutvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelser om fortrinnsrett til ny stilling for arbeidstaker som er sagt opp på grunn av overtallighet. Utvalget foreslår samtidig visse klargjøringer i bestemmelsens ordlyd. For det første foreslår utvalget at kriteriet om at fortrinnsrett gjelder dersom arbeidstaker er sagt opp på grunn av «arbeidsmangel» endres til «virksomhetens forhold». For det andre foreslår utvalget at kravet om at arbeidstaker skal være «skikket» for stillingen endres til «kvalifisert» for stillingen.
Et mindretall i Arbeidslivslovutvalget ( medlemmene Bjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen ) foreslår å utvide fortrinnsrettsreglene til også å gjelde i konsern og innenfor andre grupper som er knyttet sammen gjennom eierinteresser.
Et samlet Arbeidslivslovutvalg foreslår at prinsippet om ekstern fortrinnsrett i staten videreføres og lovfestes i arbeidsmiljøloven, og at det gis en hjemmel for Kongen til å fastsette forskrift med nærmere regler om utøvelse av fortrinnsrett i staten. Forslaget erstatter gjeldende regler i tjenestemannsloven og forskrifter som er gitt med hjemmel i loven.
17.1.3 Høringsuttalelsene
LO, YS, UHO og Akademikerne støtter mindretallet forslag om at fortrinnsretten også skal kunne gjøres gjeldende innenfor konsern.
NHOog HSH mener i likhet med flertallet i utvalget at fortrinnsretten ikke bør utvides til å gjelde i konsern. NHOog KS foreslår at prioritetsregelen oppheves, slik at arbeidsgiver kan velge fritt mellom flere fortrinnsberettigede tilsvarende rettstilstanden før lovendringen i 1995.
17.1.4 Departementets vurderinger og forslag
Etter departementets vurdering må reglene om fortrinnsretten anses å ha en like viktig funksjon i dagens arbeidsliv som da reglene ble innført i 1977. Foruten å bidra til formålet om et effektivt stillingsvern, kan fortrinnsretten medvirke til gode og framtidsrettede omstillingsprosesser ved at arbeidstakerne har forventninger om videreføring av ansettelsesforholdene der det er saklig grunnlag for det. Manglende forutsigbarhet i en omstillingsprosess kan føre til at arbeidstakere søker seg ut av virksomheten tidlig i prosessen. Fortrinnsretten kan således bidra til å sikre virksomhetene opparbeidet kompetanse.
Departementet foreslår derfor at prinsippet om at arbeidstaker som er oppsagt ved arbeidsmangel/driftsinnskrenkninger skal ha fortinnsrett til ny ansettelse videreføres i forslaget til § 14-2 i ny arbeidsmiljølov. Den eksterne fortrinnsretten for arbeidstakere i staten foreslås også videreført, se nærmere om dette i punkt 20.4.8.
Fortrinnsretten innbærer et unntak fra det ulovfestede kvalifikasjonsprinsipp i staten ved at arbeidsgiver ikke fritt kan velge den best kvalifiserte ved nyansettelse i virksomheten, så lenge den fortrinnsberettigede er kvalifisert.
Vilkår om oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold
Det følger av arbeidsmiljøloven § 67 at fortrinnsretten bare gjelder ved oppsigelse på grunn av «arbeidsmangel». Det er i denne sammenheng først og fremst tenkt på arbeidmangel på grunn av driftsinnskrenkninger i virksomheten, jf. Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) s. 27. Det følger av forarbeidene at fortrinnsretten gjelder arbeidstakere som er «sagt opp på grunn av at virksomheten ikke har kunnet sysselsette dem» (s. 79). Samtidig er det pekt på at fortrinnsretten ikke gjelder dersom arbeidstakeren er blitt sagt opp på grunn av sitt eget forhold, eller dersom arbeidstakeren selv har sagt opp sin stilling.
Departementet foreslår i likhet med Arbeidslivslovutvalget at formuleringen i lovteksten om at arbeidstaker må være sagt opp på grunn av «arbeidsmangel» endres til «virksomhetens forhold», jf. forslaget til § 14-2 første ledd. Departementet legger til grunn at formuleringen «virksomhetens forhold» er mer hensiktsmessig og vil bidra til en klarere avgrensning mot de tilfeller der arbeidstaker er oppsagt på grunn av egne forhold, eventuelt egen oppsigelse. Samtidig gir dette en mer konsekvent begrepsbruk i forhold til reglene om vern mot oppsigelse i arbeidsmiljøloven som taler om virksomhetens forhold.
Krav om at arbeidstaker må være kvalifisert
Departementet foreslår at kompetansekriteriet i gjeldende § 67 videreføres. Departementet mener imidlertid at kravet om at arbeidstaker skal være «skikket» til stillingen, rent språklig er lite klargjørende og bør endres. Departementet legger til grunn at kravet til skikkethet må likestilles med et krav om at arbeidstaker må være kvalifisert for stillingen. Ved vurderingen av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen er det naturlig å ta hensyn til både faglige og personlige forutsetninger. Dette er også i samsvar med den forståelsen av begrepet «skikket» som er lagt til grunn i rettspraksis. Departementet foreslår derfor i likhet med Arbeidslivslovutvalget at begrepet «skikket» endres til «kvalifisert» i lovteksten, jf. forslaget til § 14-2 første ledd. Begrepene anses som synonyme, men departementet mener at «kvalifisert» er et begrep som er mer innarbeidet i arbeidslivet, og av den grunn mer hensiktsmessig å bruke. Det presiseres samtidig at det ikke kreves at faglige og personlige forutsetninger må ligge på et høyere nivå enn det som må anses som normalt eller gjennomsnittlig for vedkommende stilling.
Prioritet mellom fortrinnsberettigede
Departementet mener at gjeldende bestemmelse i § 67 nr. 4 om at arbeidsgiver ved valg mellom flere fortrinnsberettigede skal anvende de samme kriterier for utvelgelse ved inntak som ved den forutgående oppsigelse/nedbemannning er en rimelig og hensiktsmessig regel. Departementet foreslår at bestemmelsen opprettholdes.
Den individuelle saklighetsvurderingen ved arbeidsgivers valg mellom flere fortrinnsberettigede kan gi forskjellig resultat på henholdsvis oppsigelsestidspunktet og gjenninntakelsestidspunktet. De ulike hensyn som skal vektlegges kan variere over tid, og vil kunne falle ulikt ut etter en vurdering på oppsigelsestidspunktet og tidspunktet for nyansettelse. Etter en nedbemanning eller omorganisering kan det for eksempel skje endringer med hensyn til bedriftens behov for kompetanse som vil være relevant å legge vekt på ved vurderingen av hvem som skal velges. Selv om de samme reglene for utvelgelse skal legges grunn, vil den individuelle avveiningen mellom virksomhetens og arbeidstakers behov, kunne gi ulikt utfall på de nevnte tidspunkter. Departementet vil derfor presisere at det er forholdene på tidspunktet for nyansettelse, og ikke oppsigelsestidspunktet, som skal legges til grunn ved vurdering av den innbyrdes prioritering mellom flere fortrinnsberettigede. Dette innebærer ingen materiell endring i forhold til dagens regel. Etter gjeldende rett er det heller ikke slik at arbeidsgiver uten videre kan snu rekkefølgen på listen over oppsagte ved oppbemanning, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993 - 1994) s. 203.
17.2 Fortrinnsrett for deltidsansatte
17.2.1 Gjeldende rett
I norsk rett er det ikke lovfestet noen generell fortrinnsrettsregel for deltidsansatte. Med fortrinnsrett menes en rett for deltidsansatte til utvidet stilling fremfor at det blir foretatt nyansettelse i virksomheten.
Fortrinnsrett for deltidsansatte er regulert i flere tariffavtaler. Som eksempel på utforming av en slik regel kan det vises til bestemmelsen i Hovedtariffavtalen i kommunal sektor § 2 punkt 2.3:
«Ved ledig stilling, skal deltidsansatte ved intern utlysning tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.»
I finsk og svensk rett er det innført særskilte lovbestemmelser om fortrinnsrett for deltidsansatte. Danmark har ikke tilsvarende lovregler.
17.2.2 Arbeidslivslovutvalgets innstilling
Flertallet i Arbeidslivslovutvalget foreslår at spørsmålet om å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte bør avvente innstillingen fra Deltidsutvalget, som var nedsatt noe tid før Arbeidslivslovutvalget avga sin innstilling. Mindretallet i Arbeidslivslovutvalget (medlemmene Bjergene, Haaland, Sundnes) mener at spørsmålet er tilstrekkelig utredet og foreslår å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte.
Et samlet Arbeidslivslovutvalg foreslår en mulig lovtekst for det tilfelle at en regel om fortrinnsrett for deltidsansatte skulle bli lovfestet. Forslaget innebærer en fortrinnsrett med krav om at en deltidsansatt må være kvalifisert for stillingen og at fortrinnsretten ikke vil påføre virksomheten vesentlig ulempe.
17.2.3 Høringsuttalelsene
LO, YS og UHO støtter mindretallets forslag om å innføre en lovregel om fortrinnsrett for deltidsansatte. LOog UHO mener at det er tilstrekkelig kunnskap om deltidsansettelse og undersysselsetting til å lovfeste en fortrinnsrett. De mener at det heller ikke er grunnlag for å anta at en lovfestet fortrinnsrett vil få uheldige effekter av betydning for arbeidsmarkedets virkemåte. LOog UHOviser til at mange er uønsket deltidsansatt og at mange av disse er kvinner. De legger derfor vekt på at en fortrinnsrett vil være et viktig likestillingspolitisk virkemiddel.
NHO, HSH og NAVO er i mot mindretallets forslag om å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte. NHO påpeker at de aller fleste deltidsansatte ikke ønsker utvidelse av sin stillingsbrøk, og problemet med uønsket undersysselsetting er etter NHOs mening ikke vesentlig. Utover dette mener NHOat forslaget kan være uheldig, fordi det kan føre til at arbeidsgivere kvier seg for å opprette eller ansette noen i deltidsstillinger fordi en slik fortrinnsrett senere vil innebærer en begrensning i arbeidsgivers styringsrett med hensyn til nyansettelse.
HSH mener at det bør være opp til partene i arbeidslivet å regulere en eventuell fortrinnsrett for deltidsansatte, og viser til at en slik fortrinnsrett allerede finnes i flere tariffavtaler. HSH mener under enhver omstendighet at en endelig avgjørelse om lovfesting bør avvente innstillingen til Deltidsutvalget.
Likestillingsombudetog Likestillingssenteretstøtter forslaget til mindretallet i Arbeidslivslovutvalget. De mener at det å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte til å øke sin stillingsandel ved nyansettelse er et egnet likestillingspolitisk virkemiddel. Likestillingsombudet understreker at en slik fortrinnsrett kan styrke kvinners stilling på arbeidsmarkedet og øke mulighetene til reell økonomisk uavhengighet. Likestillingsombudet anser lovregulering som et mer hensiktsmessig virkemiddel enn avtaleregulering på dette punkt, og viser blant annet til at store arbeidstakergrupper ikke er omfattet av tariffavtaler.
17.2.4 Deltidsutvalgets innstilling
Deltidsutvalget, som ble oppnevnt 17. november 2003 for å utrede spørsmålet om deltid i arbeidslivet, avga sin innstilling, NOU 2004: 29 Kan flere jobbe mer? til Arbeids- og sosialministeren 6. desember 2004. Deltidsutvalget har i sin innstilling blant annet behandlet spørsmålet om det bør lovfestes en fortrinnsrett for deltidsansatte. Flertallet i Deltidsutvalget foreslår ikke å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte med den begrunnelse at et slikt lovforslag ikke vil være et hensiktsmessig virkemiddel for å redusere undersysselsettingen. Utvalgets mindretall (medlemmene Engebretsen, Fischer og Stangnes) foreslår å innføre en bestemmelse om fortrinnsrett for deltidsansatte i arbeidsmiljøloven.
17.2.5 Høringsuttalelsene til Deltidsutvalgets innstilling
LO, YS, UHO, Akademikerne, Likestillingssenteretog Likestillingsombudetstøtter mindretallets forslag om å innføre en lovregel om fortrinnsrett for deltidsansatte ved nyansettelse. Disse argumenterer med at flesteparten av de undersysselsatte er kvinner og at problemet derfor har en viktig likestillingspolitisk side. Etter YS sin oppfatning er undersysselsetting kvinners form for arbeidsledighet. LO fremhever at undersysselsetting også er et samfunnsøkonomisk problem fordi arbeidskraftsressursene ikke utnyttes fullt ut. LO, YSog UHO fremhever at selv om en del deltidsansatte allerede har fortrinnsrett via tariffavtaler er det allikevel mange som ikke er omfattet av slike avtaler og at en lovregulering vil sikre alle, også de aller svakeste gruppene.
Likestillingsombudet mener at i en del av arbeidsmarkedet er arbeidet organisert på en slik måte at det forutsetter utstrakt bruk av deltidsstillinger. En fortrinnsrett er nødvendig, men alene ikke tilstrekkelig for å begrense denne deltidsbruken. Likestillingsombudet foreslår derfor at det i tillegg innføres en generell rett til heltidsarbeid i arbeidsmiljøloven. Målet med en slik bestemmelse bør i følge Likestillingsombudet være å begrense arbeidsgivers bruk av deltid i de tilfeller hvor arbeidet kunne vært organisert i heltidsstillinger.
NHO, HSH, KS og NAVO støtter flertallet i Deltidsutvalget og går i mot en lovfesting av fortrinnsrett for deltidsansatte. KS og HSH mener det er tvilsomt om lovfesting av fortrinnsrett vil ha en positiv effekt hva gjelder å begrense omfanget av undersysselsetting ved at det er stor sannsynlighet for at problemet med undersysselsetting bare forskyves fra en person til en annen. KS er av den oppfatning at usikkerhet om effekten av en lovfesting ikke kan forsvare et statlig inngrep i arbeidsgivers styringsrett i forhold til organisering av arbeidet og frihet til å velge ansettelse av den best kvalifiserte. HSH og NHO påpeker også viktigheten av at arbeidsgiver har nødvendig frihet til å velge hvilke arbeidstakere man ønsker å ansette. NHO mener at en fortrinnsrett kan føre til mer ubekvem arbeidstid for heltidsansatte fordi arbeidsgivere kan bli mer restriktive med å benytte deltidsansatte.
Når det gjelder likestilling, anfører KS at en lovfesting snarere vil kunne bidra til at de mest utsatte kvinnene vil få problemer med å få seg jobb, enn at undersysselsatte får utvidet stillingsbrøk. NAVO uttaler at en fortrinnsrett vil favorisere de som allerede er i arbeid fremfor arbeidsledige, noe som ikke er ønskelig.
Finansnæringens Arbeidsgiverforeningpåpeker at arbeidslivet trenger den fleksibilitet som ligger i dagens deltidsregime. Dette fordi vilkårene for midlertidig ansettelse ble kraftig skjerpet på 1990-tallet og fordi regelverket for overtid også er strengt.
Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO) støtter forslaget om å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte ved utlysning av ny stilling. FFO understreker at en god og fleksibel tilgang til deltidsarbeid for en del mennesker med funksjonshemming og kronisk sykdom faktisk er en forutsetning for muligheter til yrkesdeltakelse. Samtidig peker FFOpå at begrenset mulighet for deltakelse i arbeidslivet som følge av funksjonshemming og kronisk sykdom ikke er en konstant faktor for alle det gjelder. Det er derfor positivt at den funksjonshemmede/kronisk syke får mulighet til å øke sin arbeidsevne etter hvert som ansettelsesforholdet vedvarer. FFO mener at funksjonshemmede og kronisk syke arbeidstakere vil dra nytte av en lovfestet rett til å utvide sin arbeidssituasjon.
17.2.6 Departementets vurderinger og forslag
Spørsmålet om lovfesting av en fortrinnsrett for deltidsansatte som et mulig virkemiddel for å redusere ufrivillig deltid har vært diskutert lenge. Departementet viser til at spørsmålet har vært gjenstand for utredning og omfattende høring, først i tilknytning til Arbeidslivslovutvalget og senere i forbindelse med Deltidsutvalgets innstilling. Synspunktene i høringsuttalelsene til Deltidsutvalget til spørsmålet om lovfesting av fortrinnsrett for deltidsansatte, er i stor grad sammenfallende med høringsuttalelsene til Arbeidslivslovutvalget.
Departementet legger til grunn at deltidsansettelse kan innebære en fleksibilitet som er ønsket både fra arbeidsgivere og arbeidstakere. Undersøkelser viser at flertallet av de som jobber deltid er fornøyd med å jobbe i deltidsstillinger, og ønsker å fortsette med det. For mange representerer deltid en god løsning og etter departementets syn er tilbud om deltid et viktig bidrag til et velfungerende arbeidsmarked.
Samtidig er det mange deltidsansatte som ønsker å utvide sin stilling. I underkant av 100 000 arbeidstakere var undersysselsatte i 2004, og fire av fem undersysselsatte er kvinner. Se nærmere omtale av omfanget av deltid og undersysselsatte i kapittel 3 i NOU 2004: 29 (Deltidsutvalgets innstilling).
For den enkelte arbeidstaker kan uønsket deltid innebære både økonomiske og sosiale kostnader. Uønsket deltid innebærer også samfunnsøkonomiske kostnader, blant annet fordi denne arbeidskraften ikke fullt ut blir benyttet. Departementet vil i denne sammenheng også peke på de likestillingsmessige aspektene knyttet til deltid. Mange kvinner velger å arbeide deltid, for eksempel som en løsning på tidsklemma mellom arbeidslivet og omsorgen for små barn. Deltid som opprinnelig var frivillig kan imidlertid over tid endre karakter til ufrivillig deltid. Livssituasjonen kan endre seg slik at deltidsansatte ønsker å utvide stillingsbrøken, for eksempel fordi barna blir større. Det er på denne bakgrunn en målsetting å redusere omfanget av uønsket deltid.
Departementet mener at en fortrinnsrett for deltidsansatte vil kunne bidra positivt til at flere av de kvinner som i dag er i uønsket deltid får økt sin stillingsandel. Departementet vil vise til at dette kan være et viktig likestillingspolitisk virkemiddel. Det vises til at det særlig er kvinner som er deltidsansatt. En fortrinnsrett kan styrke kvinners stilling på arbeidsmarkedet og fremme deres reelle muligheter til økonomisk selvstendighet.
Det er anført at lovfesting av fortrinnsrett for deltidsansatte ikke er et egnet virkemiddel for å redusere undersysselsetting/uønsket deltid. Det er ikke gjennomført formelle undersøkelser som viser hvordan en fortrinnsrett kan påvirke arbeidsmarkedet, jf. NOU 2004: 29 punkt 9.2.3. Deltidsutvalget viser til undersøkelser i Sverige som kan tyde på at en lovregel om fortrinnsrett har begrenset effekt med hensyn til å redusere antallet «deltidsarbeidsløse». I tillegg har flertallet i Deltidsutvalget påpekt at en lovfestet fortrinnsrett kan føre til at arbeidsgiverne blir mer tilbakeholdne med å ansette folk i deltid, og at dette kan gå ut over svake grupper på arbeidsmarkedet.
I dag er det flere tariffavtaler som inneholder klausuler om fortrinnsrett for deltidsansatte. Departementet viser til de erfaringer som er gjort i denne forbindelse. Disse gir god grunn til å anta at fortrinnsretten ikke vil ha særlig uheldige sysselsettingsmessige effekter. Departementet deler derfor ikke det kritiske syn flertallet i Deltidsutvalget og arbeidsgiverorganisasjonene i høringsrunden har med hensyn til å lovfeste en fortrinnsrett.
Departementet mener videre at tariffavtaler ikke gir tilstrekkelig sikring mot uønsket deltid/undersysselsetting. Det vises til at mange deltidsansatte ikke er omfattet av tariffavtaler med fortrinnsrettsbestemmelser. Dette gjelder blant annet bransjer og næringer med utstrakt bruk av deltid, som for eksempel handel og service.
Departementet mener derfor at en rett for deltidsansatte til utvidet stilling fremfor at det foretas nyansettelse i virksomheten, bør lovfestes i den nye arbeidsmiljøloven, jf. forslaget til § 14-3.
Arbeidslivslovutvalget la fram et forslag til en mulig lovtekst for det tilfelle at en fortrinnsrett skulle bli lovfestet. Forslaget fra Arbeidslivslovutvalget innebærer en betinget fortrinnsrett ved at arbeidstaker må være kvalifisert for det ledige arbeidet, og at fortrinnsretten ikke kan gjøres gjeldende dersom den påfører virksomheten vesentlige ulemper. Forslaget fra mindretallet i Deltidsutvalget skiller seg fra Arbeidslivslovutvalgets forslag blant annet ved at betingelsen om at fortrinnsretten ikke vil «påføre virksomheten vesentlig ulempe» er sløyfet.
Departementet mener at det er hensiktsmessig å ta utgangspunkt i Arbeidslivslovutvalgets forslag.
Krav om at den deltidsansatte må være kvalifisert
Departementet mener at en fortrinnsrett for deltidsansatte bør være betinget av at den deltidsansatte har den nødvendige kompetanse i forhold til den aktuelle stillingsutvidelsen. Et slikt krav finner vi i dag i forhold til den alminnelige fortrinnsrettsbestemmelsen (jf. lovforslaget til § 14-2).
Departementet foreslår at det innføres et krav om at den deltidsansatte må være kvalifisert for stillingen. Departementet legger til grunn at begrepet «kvalifisert» skal forstås på samme måte som tilsvarende begrep i forslaget til § 14-2 (jf. gjeldende § 67) om fortrinnsrett til ny ansettelse ved overtallighet. Ved vurderingen av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen kan det tas hensyn til både faglige og personlige forutsetninger.
Departementet viser til at det ved universitetene og høgskolene blir benyttet sakkyndige komiteer ved ansettelse av vitenskaplig personale, og hvor ansettelser som hovedregel foretas på bakgrunn av en ordinær sakkyndig vurdering. Bestemmelsen vil ikke være til hinder for at slike tilsetningsprosedyrer gjennomføres som før, og arbeidsgiverne kan stille de kvalifikasjonskrav disse ønsker til ulike stillinger.
Krav om at fortrinnsretten ikke påfører virksomheten vesentlig ulempe
Departementet mener at det er behov for en sikkerhetsventil som kan avverge urimelige utslag av fortrinnsretten for virksomheten i konkrete tilfeller. Departementet foreslår derfor at det tas inn et vilkår om at fortrinnsretten ikke kan gjøres gjeldende dersom den påfører virksomheten «vesentlig ulempe».
I «vesentlig ulempe» ligger blant annet at den deltidsansatte som gjør fortrinnsrett gjeldende ikke kan velge seg en brøk/andel av en ledig stilling, men må akseptere hele den utlyste stillingen. Dersom stillingen kun er en mindre stillingsbrøk og denne kan kombineres med den deltidsstilling arbeidstaker allerede har, er utgangspunktet at vedkommende kan utøve fortrinnsrett. Det kan imidlertid være nødvendig for virksomheten å ansette flere personer, for eksempel for å få tilstrekkelig antall arbeidstakere til å dekke opp helgearbeid for å unngå å komme i konflikt med lovens regler om ukentlig hvile. Det kan også tenkes at fortrinnsretten kan føre til ulemper for de øvrige arbeidstakerne, for eksempel i form av at flere av disse får et betydelig innslag av arbeid på ubekvemme tidspunkter (natt- eller søndagsarbeid), fordi det er færre personer å dele arbeidet på. I slike tilfeller kan det være relevant for arbeidsgiver å påberope seg at fortrinnsretten fører til vesentlig ulempe.
Prioritet mellom fortrinnsberettigede
Etter departementets vurdering bør oppsagte arbeidstakere ha prioritet foran deltidsansatte. En annen løsning kunne få urimelige utslag ved at en deltidsansatt ville gått foran en som er sagt opp i en forutgående nedbemanningsprosess. Tilsvarende prioritetsregel følger av svensk og finsk rett.
Departementet foreslår derfor en regel om at den alminnelige fortrinnsretten etter § 14-2 (jf. dagens § 67) går foran fortrinnsrett for deltidsansatte, jf. forslaget til § 14-3 tredje ledd.
Samtidig foreslår departementet at en deltidsansatt med fortrinnsrett skal gå foran en midlertidig ansatt med fortrinnrett etter § 14-2 andre ledd, første punktum. Departementet finner det rimelig at en fast deltidsansatt bør ha prioritet foran en midlertidig ansatt som ikke har fått noe reengasjement i virksomheten.
Arbeidsgivers/arbeidstakers aktivitetsplikt
Arbeidsgiver har i henhold til bestemmelsen i gjeldene § 55 G (jf. forslaget til § 14-1) en plikt til å informere alle arbeidstakere (herunder deltidsansatte) om stillinger som blir ledige i virksomheten. Det foreslås ikke nærmere regler om undersøkelsesplikt eller liknende. Arbeidsgiver må selv vurdere fremgangsmåter for å avdekke om det er kvalifiserte og interesserte fortrinnsberettigede søkere. Departementet antar at det ofte vil være hensiktsmessig for arbeidsgiver å undersøke internt i virksomheten om det er fortrinnsberettigede før en eventuell ekstern utlysning av stillingen, men det er imidlertid intet forbud mot at arbeidsgiver lyser ut stillinger eksternt. Selv om arbeidsgiver har foretatt undersøkelser i forkant av en ekstern utlysning, vil en deltidsansatt ha sin fortrinnsrett i behold inntil en eventuell ekstern søknadsfrist er løpt ut.