19 Retten til å fortsette i stillingen ved tvist om oppsigelse

19.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven

Etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 har arbeidstaker rett til å fortsette i stillingen inntil tvist om en oppsigelses gyldighet er avgjort ved rettskraftig dom. Det er to hovedhensyn som ligger til grunn for denne regelen. For det første sikrer den kontinuitet i arbeidsforholdet og gjør det lettere for arbeidstaker å fastholde stillingen dersom oppsigelsen senere blir kjent ugyldig. Dersom arbeidstaker fratrer stillingen i denne oppsigelsestiden, vil gjeninntreden i praksis kunne vise seg vanskelig. For det annet bidrar retten til å fortsette i stillingen til å verne om arbeidstakers inntekt i den perioden saken behandles. Siktemålet med å gi arbeidstakeren rett til å fortsette i stillingen, er likevel ikke bare at arbeidstaker skal ha rett til lønn, men også rett til fortsatt å få utføre arbeid i oppsigelsestiden og inntil tvisten er avgjort.

Retten til å fortsette i stillingen under saksgangen etter § 61 nr. 4 andre ledd er betinget av at søksmål er reist eller at det er gitt skriftlig varsel om at søksmål vil bli reist innen de frister som gjelder. Det er en forutsetning at arbeidstaker nedlegger påstand om at oppsigelsen skal kjennes ugyldig, det vil si at oppsigelsen skal settes til side og arbeidstaker i kraft av dommen kan gjeninntre eller fortsette i stillingen. I de tilfeller hvor det bare reises søksmål med krav om erstatning, gjelder ikke retten til å fortsette i stillingen. Bestemmelsen gjelder ikke bare ved arbeidsgivers oppsigelse, men også dersom arbeidstaker senere bestrider gyldigheten av egen oppsigelse.

Retten til å fortsette i stillingen er ikke absolutt. Etter krav fra arbeidsgiver kan retten avsi kjennelse for at arbeidstaker skal fratre stillingen under den videre behandling av saken. Arbeidsgiver vil fra og med varsel om søksmål kunne kreve kjennelse om fratreden. Vilkåret for fratredelseskjennelse er at retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling. Lovbestemmelsen sier således at det skal foretas en urimelighetsvurdering, men gir ingen nærmere anvisning når det gjelder hvilke hensyn som er relevante i denne vurderingen eller hvilken vekt de ulike hensyn skal ha. Både forarbeider og rettspraksis gir imidlertid utfyllende informasjon om disse forholdene.

Forarbeidene gir anvisning på en streng urimelighetsnorm, hovedregelen skal være at arbeidstakeren blir stående i jobben. Det er presisert at arbeidsgivers begjæring om fratredelse bare unntaksvis skal tas til følge, jf. Ot. prp. 41 (1975-76) s. 75. Hovedregelen er at arbeidstaker skal ha rett til å fortsette i stillingen så lenge saken er til behandling ved domstolene. Rettspraksis har fulgt opp dette, jf. at den strenge normen er presisert i en lang rekke saker. Forarbeidene understreker likevel at retten må kunne ta hensyn til vektige innvendinger fra arbeidsgivers side, jf. Ot. prp. 41 (1975-76) s. 22.

I forarbeidene på s. 75 uttales det om selve urimelighetsvurderingen at det vil:

«være naturlig å skille mellom de tilfeller hvor oppsigelsen er begrunnet i disiplinære forhold og lignende og tilfeller hvor oppsigelsen er begrunnet i bedriftens forhold. Skyldes oppsigelsen en forgåelse fra arbeidstakerens side e.l., bør retten i alminnelighet ta et krav om at han skal fratre under sakens behandling til følge. Forutsetningen er at den påståtte forgåelse er av en slik art at den kan gi saklig grunn for oppsigelse. Skyldes derimot oppsigelsen forhold ved bedriften, som for eksempel rasjonalisering, driftsinnskrenkning o.l., bør retten ikke avsi kjennelse for at arbeidstakeren skal fratre.»

Forarbeidene gir således en anvisning på at utfallet av urimelighetsvurderingen skal bli forskjellig avhengig av hvilket grunnlag oppsigelsen har. Denne sondringen er ikke oppfattet som absolutt verken i rettspraksis eller i teorien. Rettspraksis viser generelt at det gjelder en streng norm og at det skal en del til før arbeidstaker må fratre under sakens behandling når oppsigelsen skyldes omstilling eller nedbemanning. I Rt. 2004 s. 1413 uttaler Høyesterett følgende om sondringen:

«I forarbeidene til § 61 vises til at det vil være naturlig å skille mellom de tilfeller oppsigelsen skyldes arbeidstakers forhold og de tilfeller bedriftens forhold begrunner oppsigelse. Ved eksempelvis rasjonalisering eller innskrenking av driften, bør retten ikke bestemme at arbeidstaker skal fratre, jf. Ot.prp.nr.41 (1975-1976) side 75 første spalte. I praksis har det vært lagt til grunn at når en oppsigelse er begrunnet i bedriftens forhold, skal det relativt meget til for å pålegge den oppsagte å fratre under saken selv om det for arbeidsgiver må anses urimelig at den oppsagte blir stående i stillingen, jf. Rt. 1984 s. 117, Rt. 1987 s. 117, Rt. 1987 s. 1151 og Rt. 2000 s. 1958.»

Som sitatet viser, har Høyesterett ikke valgt å fortolke forarbeidenes anvisning på en sondring mellom ulike kategorier oppsigelsessaker bokstavelig. Høyesterett har likevel vært tilbakeholden med å gi kjennelse for fratreden der arbeidstaker er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold. Heller ikke i juridisk teori er sondringen oppfattet som absolutt.

Når det gjelder de saker der oppsigelsen er begrunnet i arbeidstakerens forhold, så har Høyesterett også her foretatt konkrete urimelighetsvurderinger i den enkelte sak. Det synes å være lagt vekt på om de forhold vedkommende kan bebreides er særlig alvorlige, men det vil likevel ikke være avgjørende dersom det ikke av den grunn er klart behov for å gi fratredelseskjennelse. Domstolene foretar således en konkret urimelighetsvurdering også i disse tilfellene.

I Rt. 2004 s. 1413 uttaler Høyesterett følgende om de ulike hensyn som inngår i urimelighetsvurderingen:

«Det sentrale ved vurderingen av om de strenge krav til urimelighet i arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 annet ledd er oppfylt, er konsekvensene for arbeidstaker og for bedriften ved at arbeidstaker henholdsvis ikke fratrer eller må fratre mens oppsigelsessaken behandles av domstolene. Følgene for andre arbeidstakere i bedriften, og om noen av disse må fratre eller permitteres, må trekkes inn. Det kan legges vekt på at oppsigelsene ble iverksatt etter drøftelser med de tillitsvalgte, og at oppsigelsene ligger innenfor det man har blitt enige om, jf. Rt. 2000 s. 1958. Derimot er det ikke anledning til å ta hensyn til at den som bestrider gyldigheten av en oppsigelse for domstolene og fortsetter i stillingen, blir bedre stilt enn de som aksepterer oppsigelsen og fratrer, jf. Rt. 1987 s. 117. Dersom oppsigelsen er opprettholdt i tingretten, og eventuelt lagmannsretten, er dette et moment for at arbeidstaker skal fratre under saken, jf. Rt. 1992 s. 1681 for så vidt angår oppsigelse begrunnet i bedriftens forhold.»

Oppsummert kan en si at Høyesterett har trukket opp en del retningslinjer for hvilke hensyn som kan være relevante i den konkrete urimelighetsvurderingen, og i noen grad hvilken vekt de skal tillegges.

Arbeidstaker som er avskediget har ikke rett til å fortsette i stilling med mindre retten etter krav fra arbeidstaker avsier kjennelse for det motsatte, jf. § 66 nr. 3. Etter revisjon av loven i 1995 gjelder det samme for arbeidstaker som sies opp innen prøvetidens utløp, jf. § 63 femte ledd, og midlertidig ansatte, jf. § 58 A nr. 4 fjerde ledd. Ved lovendring i 2000 gjelder tilsvarende ved tvist om lovlighet av innleie, jf. § 55 K nr. 3 femte ledd. Retten til å fortsette i stillingen gjelder dessuten ikke for deltaker i arbeidsmarkedstiltak, jf. § 61 nr. 4 fjerde ledd.

Ved lovendring i 2003 ble det inntatt en ny bestemmelse i § 56 som innebærer at øverste leder i en virksomhet kan frasi seg reglene om oppsigelse, herunder retten til å fortsette i stillingen mens tvisten pågår, mot etterlønnsavtale.

Tjenestemannsloven

Reglene om retten til å fortsette i stillingen ved tvist om oppsigelsens gyldighet i staten, er hjemlet i tjenestemannsloven § 19 nr. 3. Bestemmelsen, som ble innført ved lovendring i 1993, er bygd opp etter mønster fra arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4, og skal forstås på samme måte.

19.2 Arbeidslivslovutvalgets innstilling

Flertallet i Arbeidslivslovutvalget foreslår at dagens utgangspunkt om arbeidstakers rett til å fortsette i stillingen ved tvist om oppsigelsens gyldighet fortsatt skal være hovedregelen. Flertallet foreslår å viderføre dagens regel om at domstolen etter krav fra arbeidsgiver kan pålegge arbeidstaker å fratre stillingen dersom den finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling. Flertallet foreslår at domstolen ved krav om fratredelseskjennelse skal foreta en reell urimelighetsvurdering uavhengig av grunnlaget for oppsigelsen, og at dette klart må fremkomme av forarbeidene. Videre foreslår flertallet at forarbeidene skal gi anvisning på hvilke momenter som er relevante ved urimelighetsvurderingen og vektleggingen av disse.

Flertallet foreslår videre at hovedregelen om retten til å fortsette i stillingen speilvendes dersom oppsigelsen kjennes gyldig i første instans. Dette innebærer at dersom arbeidstaker påanker en slik dom må arbeidstaker be om rettens kjennelse til å fortsette i stillingen.

Et flertall i Arbeidslivslovutvalget foreslår å innføre et unntak fra retten til å fortsette i stillingen i de situasjoner der arbeidsgivers virksomhet er fullstendig nedlagt.

Et mindretall i utvalget (medlemmene Bjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen) foreslår å opprettholde dagens bestemmelser i arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. Dette mindretallet foreslår at dagens rettspraksis knyttet til urimelighetsvurderingen videreføres.

Et annet mindretall i utvalget (medlemmene Meyer, Røine og Strøm) foreslår at hovedregelen skal være fratreden og at arbeidstaker bare skal ha rett til å fortsette i stillingen dersom retten fastsetter det ved kjennelse. Dette mindretallet og medlemmet Sverdrup Svendsen støtter subsidiært forslaget fra flertallet om å speilvende hovedregelen om retten til å fortsette i stillingen dersom oppsigelsen kjennes ugyldig i første instans.

19.3 Høringsuttalelsene

LO, UHO, YSog Akademikerne er i mot endringer som innebærer en svekkelse av retten til å fortsette i stillingen. Disse støtter forslaget til et mindretall i Arbeidslivslovutvalget om å videreføre dagens regler og praksis i henhold til arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4.

LO mener at flertallets forslag til hvilke momenter som skal vektlegges ved urimelighetsvurderingen i forbindelse med fratredelseskjennelser innebærer en betydelig dreining vekk fra dagens praksis. LOer uenig i flertallets forslag og mener uansett at det vil kreve en lovendring å endre innarbeidet praksis slik flertallet foreslår.

NITOønsker ikke endringer i dagens regler og Forskerforbundetgår sterkt i mot endringer i retten til å fortsette i stillingen.

NHOog HSHstøtter prinsipalt forslaget til mindretallet i utvalget om at arbeidstaker bare skal ha rett til å fortsette i stillingen dersom retten fastsetter det ved kjennelse. NHOmener at dagens regler er til hinder for hensiktsmessige og ofte helt nødvendige omstillingsprosesser. NHOviser til at slike prosesser ikke kan gjennomføres fullt ut før oppsigelsessaken er ferdig behandlet, noe som kan ta flere år. Subsidiært støtter NHOog HSHflertallets forslag om å speilvende dagens regel dersom oppsigelsen kjennes gyldig i første instans.

NHO støtter flertallets forslag til hvilke momenter som skal inngå i urimelighetsvurderingen ved behandling av fratredelsesbegjæring, samt at det bør fremgå klart av forarbeidene hvilke momenter som er relevante og vektleggingen av disse. NHOer imidlertid ikke enig med utvalgsflertallet i at det skal være en klar interesseovervekt på arbeidsgivers side for at retten skal avsi kjennelse for fratredelse.

Videre mener NHOog HSHat det må bli en mer lempelig adgang til å gi kjennelse for fratreden ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold enn det som følger av dagens praksis. De to hovedorganisasjonene støtter flertallets forslag om unntak fra retten til å fortsette i stillingen dersom virksomheten nedlegges, men mener at tilsvarende unntak bør gjelde ved delvis nedleggelse av virksomhet. Videre foreslår NHO og HSH at det innføres en unntaksbestemmelse for daglig leder av virksomheten. HSHforeslår i tillegg et unntak for virksomheter med mindre enn ti årsverk.

KSstøtter flertallets forslag om at hovedregelen om retten til å fortsette i stillingen videreføres, men at regelen speilvendes slik at arbeidstaker må fratre under ankebehandlingen dersom oppsigelsen kjennes gyldig i første instans. KS mener samtidig at det må bli lettere for arbeidsgiver å oppnå rettens kjennelse for fratreden enn det som følger av dagens praksis. KS mener i likhet med flertallet i utvalget at en oppmykning av praksis rent teknisk kan gjennomføres ved at det gis klare føringer i lovforarbeidene.

NAVOstøtter mindretallets forslag. NAVO er imidlertid enig med utvalgets flertall i at urimelighetsvurderingen ved spørsmål om fratredelseskjennelse, skal foretas uten hensyn til oppsigelsesgrunnlaget. NAVO mener at det må vurderes om en presisering i forarbeidene er tilstrekkelig rettskildemessig for å endre en innarbeidet rettspraksis på dette punktet.

Justisdepartementet mener i likhet med flertallet at dagens hovedregel om rett til å fortsette i stillingen bør videreføres. Nærings- og handelsdepartementet og Regjeringsadvokaten støtter flertallets forslag om å speilvende hovedregelen dersom oppsigelsen kjennes ugyldig og dommen påankes.

Arbeidstilsynetmener at flertallets forslag kan innebære en svekkelse av stillingsvernet, men støtter likevel flertallet på bakgrunn av at arbeidstaker gis mulighet til å fremsette krav om at arbeidsforholdet skal fortsette inntil saken er rettskraftig avgjort.

19.4 Departementets vurderinger og forslag

19.4.1 Hovedregelen om retten til å fortsette i stillingen videreføres

Regelen om retten til å fortsette i stillingen mens tvist om oppsigelsens gyldighet pågår har vært omdiskutert siden den ble vedtatt i 1977. Høringsuttalelsene viser at mange av de generelle avveininger mellom arbeidstakers, virksomhetens og samfunnets interesser som fleksibilitet for virksomhetene, vern av arbeidstakerne, et inkluderende arbeidsliv osv, er aktuelle ved en vurdering av om retten til å fortsette i stillingen skal videreføres eller endres. Arbeidsgiverorganisasjonene anfører at dagens regler om retten til å fortsette i stillingen innebærer at hensiktsmessige og helt nødvendige omstillinger tar uforholdsmessig lang tid å gjennomføre og vil kunne belaste virksomheter i omstilling med lønnsutgifter i lang tid. Arbeidstakerorganisasjonene på sin side, anfører at retten til å fortsette i stillingen er en viktig regel for arbeidstakerne og at virksomhetenes behov for rask omstilling må stå tilbake for hensynet til arbeidstakernes stillingsvern.

Departementet mener i likhet med flertallet i Arbeidslivslovutvalget at gode grunner taler for at retten til å fortsette i stillingen videreføres som den klare hovedregel jf. forslag til § 15-11. Departementet legger til grunn at en oppsagt arbeidstaker i mange tilfeller vil ha et reelt behov for å fortsette i sin stilling inntil oppsigelsessaken er rettslig prøvd. Arbeidstakeren bør ha en reell mulighet til å fortsette i arbeidsforholdet dersom domstolene kommer til at oppsigelsen er ugyldig. Dersom arbeidstakeren først har fratrådt, vil gjeninntreden i praksis kunne vise seg vanskelig. Dette er også viktig fordi fratreden vil kunne føre til at en annen blir ansatt i stillingen i mellomtiden.

Etter departementets syn taler også gode grunne for å videreføre regelen om at retten etter krav fra arbeidsgiver skal kunne pålegge arbeidstaker å fratre dersom retten finner det urimelig at arbeidstaker fortsetter i stillingen mens saken verserer for domstolen.

19.4.2 Arbeidsgivers rett til å kreve fratreden - nærmere om urimelighetsvurderingen

Departementet mener i likhet med Arbeidslivslovutvalget at arbeidsgivers rett til å kreve at arbeidstaker fratrer sin stilling skal gjelde i alle saker der det verserer tvist om oppsigelsens saklighet. Ved vurdering av krav om fratreden bør domstolen foreta en konkret urimelighetsvurdering, uavhengig av årsaken til oppsigelsen. Etter departementets syn er dette i tråd med rettstilstanden i dag slik den er utviklet i rettspraksis. Departementet forstår flertallet i Arbeidslivslovutvalget dit hen at noe av kritikken mot bestemmelsen knytter seg til at domstolen i for stor grad har lagt vekt på forarbeidenes uttalelse om at det bare unntaksvis skal avsies fratredelseskjennelse i saker der oppsigelsen skyldes virksomhetens forhold. Etter departementets oppfatning har imidlertid rettspraksis modifisert den sondring forarbeidene la opp til. Det vises til at Høyesterett har gitt arbeidsgiver medhold i begjæring om fratredelse også i tilfeller der oppsigelsen skyldes virksomhetens forhold dersom grunnene er sterke nok. Etter departementets syn gir rettspraksis uttrykk for en urimelighetsnorm som ivaretar hensynet til at hovedregelen er at arbeidstakere har rett til å stå i stillingen mens saken verserer for domstolene. Departementet ser derfor ingen grunn til foreslå endringer med hensyn til hvilken norm som skal anvendes ved urimelighetsvurderingen.

Departementet finner heller ikke grunn til å foreslå endringer i rettstilstanden med hensyn til hvilke momenter som anses som relevante i denne vurderingen. Fortsettelsesretten ved tvist om oppsigelses saklighet er hovedregel og utgangspunkt, og urimelighetsvurderingen må foretas ut fra en rekke relevante hensyn, herunder hensynet til arbeidsgivers og arbeidstakers forhold. Domstolen skal foreta en konkret urimelighetsvurdering i alle oppsigelsessaker der arbeidsgiver har nedlagt påstand om fratreden. Dette følger direkte av loven. Departementet legger til grunn at flere momenter normalt vil være aktuelle å vektlegge, og at det må foretas en samlet vurdering av alle momentene. Etter departementets vurdering er det verken hensiktsmessig eller nødvendig å nedfelle og «vekte» i lovteksten hvilke momenter og hensyn som er relevante i urimelighetsvurderingen.

Departementet er enig med de høringsinstansene som har uttalt at det kan være klargjørende å gi en oversikt over hvilke momenter domstolene skal ta hensyn til i denne sammenheng. Departementet understreker imidlertid at det ikke er meningen å gi noen uttømmende oppregning av hvilke hensyn som kan være relevante i urimelighetsvurderingen.

Departementet legger til grunn at domstolens vurdering av hvorvidt det er urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling, må bero på en totalvurdering av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og behov. For at domstolen skal avsi kjennelse for fratreden, må det kreves en interesseovervekt for fratreden. Det sannsynlige utfall av oppsigelsessaken er et relevant moment ved vurderingen av om det er rimelig at arbeidstaker skal fratre under sakens behandling. Enkelte av arbeidsgiverorganisasjonene har påpekt at det harmonerer dårlig at det skal være en klar interesseovervekt på arbeidsgivers side, samtidig med at sakens sannsynlige utfall skal tillegges betydning. Etter departementets vurdering er det ikke nødvendigvis noen motstrid mellom disse hensynene. Det presiseres at det skal foretas en helhetsvurdering av ulike momenter, herunder en vurdering av konsekvensene for arbeidstaker og virksomheten. I en slik helhetsvurdering vil ulike momenter kunne tale for ulikt resultat. Konsekvensene må dessuten vurderes konkret i forhold til den enkelte arbeidstaker.

Også andre momenter kan være relevante i urimelighetsvurderingen. I rettspraksis har det blant annet vært lagt vekt på om arbeidsgiver har hatt muligheter for alternativ plassering av arbeidstaker eller om andre arbeidsoppgaver eksisterer. Departementet er enig i at også slike momenter vil kunne være relevante i vurderingen. Den økonomiske belastning for partene har også vært ansett som relevante hensyn. I rettspraksis er det eksempel på at dersom de hensyn som taler for at arbeidstaker fratrer er særlig tungtveiende, vil det av den grunn kunne gis kjennelse for fratreden selv om en slik løsning kan føre til (store) problemer for arbeidstaker. Hensynet til de øvrige ansatte vil også kunne være relevant, herunder hvilke følger det vil få for andre ansatte i virksomheten at en arbeidstaker fortsetter i stillingen under behandlingen av saken. sammenhengen. Et eksempel på dette er dersom fortsettelsesretten bidrar til at andre arbeidstakere permitteres. Det vil også være relevant å legge vekt på om fortsettelsesretten bidrar til konflikter eller andre miljømessige belastninger som går ut over andre arbeidstakere.

Det er relevant å legge vekt på om arbeidsgivers saksbehandling forut for oppsigelsen har vært betryggende. Det skal legges vekt på om det er oppnådd enighet med de tillitsvalgte.

Departementet legger til grunn at retten til å fortsette i stillingen kan være upraktisk å gjennomføre ved oppsigelse av øverste leder i virksomheten. I de tilfellene denne kategorien oppsigelsessak har vært behandlet for domstolene, har retten anerkjent at det må stilles særlige krav til ledere. Departementet legger til grunn at det skal mindre til for at en leder må fratre enn en underordnet ansatt.

19.4.3 Speilvende hovedregelen dersom oppsigelsen kjennes gyldig og påankes

Hovedregelen om retten til å fortsette i stillingen blir særlig kritisert for å innebære at nødvendige omstillinger og nedbemanninger tar uforholdsmessig lang tid å få gjennomført. I mange tilfeller er det økonomiske problemer som ligger bak slike omstillinger. I denne sammenheng blir behovet for å kunne foreta de nødvendige endringer på personalsiden raskt og effektivt, fremhevet som en viktig konkurransefaktor i dagens arbeidsliv. Retten til å fortsette i stillingen mens oppsigelsessak pågår, vil kunne belaste virksomheter i omstilling, med lønnsutgifter i lang tid. Da bestemmelsen ble innført i 1977 var det en uttalt forutsetning at krav om fratreden kunne behandles raskt og som hovedregel innen utløpet av oppsigelsestiden. Dette har ikke skjedd i praksis. Fra virksomhetene fremheves at lang behandlingstid i domstolene forsterker nevnte problemer. Departementet viser til at forslaget i prosesskapitlet om at alle landets tingretter skal kunne behandle tvister etter arbeidsmiljøloven, vil kunne bidra til en viss forbedring med hensyn til behandlingstiden av oppsigelsessaker. I tillegg mener departementet at det er behov for å gjøre visse endringer i hovedregelen om retten til å fortsette i stillingen.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at hovedregelen skal være at arbeidstaker ikke har rett til å fortsette i stillingen under ankebehandling av en dom som fastslår at oppsigelsen er gyldig. Dersom arbeidsgiver har fått rettens medhold i at oppsigelsen er gyldig, må arbeidstaker be om rettens kjennelse for å få fortsette. Dette er i tråd med forslaget fra et flertall i Arbeidslivslovutvalget. Etter departementets syn innebærer det en løsning som ikke vil virke urimelig ut fra formålet med bestemmelsen, og som samtidig vil kunne imøtekomme noe av kritikken mot regelen. Forslaget vil kunne innebære at de økonomiske konsekvensene det har for arbeidsgiver å ha arbeidstaker stående i arbeidsforholdet blir mer forutberegnelige og til dels også redusert. Det vises til at normal behandlingstid for sivile saker i første instans er på omkring seks måneder, jf. omtalen i NOU 2004: 5 side 326. Samtidig vil forslaget langt på vei imøtekomme arbeidstakers behov for å bli stående i stillingen. Departementet legger dessuten stor vekt på at forslaget er egnet til å gi en rimelig balanse mellom hensynet til vern av arbeidstakeren på den ene side og virksomhetens behov for fleksibilitet på den andre.

Arbeidstakere som påanker en dom om at oppsigelsen er gyldig, likestilles etter forslaget med arbeidstakere som reiser søksmål om oppsigelse i prøvetid, ugyldig avskjed, ulovlig innleie og midlertidig ansettelse når det gjelder retten til å stå i stillingen. I likhet med det som allerede gjelder for de nevnte situasjoner, foreslås det at retten likevel kan bestemme at arbeidsforholdet skal fortsette inntil saken er rettskraftig avgjort.

Det foreslås ingen frist for når arbeidstaker må be om rettens avgjørelse av dette spørsmålet. Arbeidstaker vil kunne be retten om en subsidiær avgjørelse om å få fortsette i stillingen dersom oppsigelsen skulle bli kjent gyldig. Arbeidstaker kan imidlertid også be om en kjennelse så lenge saken ikke er rettskraftig avgjort, det vil si både etter at dom er falt i første instans og, eventuelt i lagmannsretten.

Det foreslås ingen lovbestemt frist for når arbeidstaker må fratre i disse tilfellene. Etter departementets syn må retten her fastsette tidspunktet for fratreden samtidig med dom om at oppsigelsen er gyldig. Fristen bør i likhet med det som er praksis ved fratredelse etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 andre ledd siste punktum ikke være kortere enn 14 dager.

Dersom tingretten avsier dom for ugyldighet, gjelder hovedregelen om at arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.

19.4.4 Unntak ved nedleggelse av virksomhet

Departementet har vurdert om det er behov for en særskilt unntaksbestemmelse i nedleggelsessituasjoner, det vil si tilfeller der virksomheten ikke lenger eksisterer og det ikke lenger finnes noe arbeid igjen å fortsette i. I rettspraksis er det eksempler på at retten til å fortsette i stillingen ikke gjelder ved nedleggelse av virksomhet.

Departementet legger til grunn at dersom arbeidsgivers virksomhet er fullstendig nedlagt, vil det ikke lenger være naturlig eller aktuelt å snakke om noen rett til å fortsette i stillingen. I slike situasjoner vil det ikke lenger eksistere noen stilling i virksomheten. Departementet viser til at hovedhensynet bak bestemmelsen er å effektivisere ugyldighetsvirkningen av en usaklig oppsigelse og den reelle muligheten for å fortsette i arbeidsforholdet. Disse hensyn vil ikke gjøre seg gjeldene i denne form for nedleggelsessituasjon. Departementet foreslår på denne bakgrunn et unntak fra retten til å fortsette i stillingen i de tilfeller der det er helt åpenbart at det dreier seg om en fullstendig nedleggelse. I disse tilfellene gjelder ikke regelen i forslaget til § 15-11 tredje ledd om at arbeidstaker kan be retten om å få fortsette i stillingen.