21 Arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av virksomhet

21.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven kapittel XII A (§§ 73 A til 73 E) har bestemmelser om vern av arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelser. Reglene gjennomfører EUs direktiv om virksomhetsoverdragelse (gjeldende direktiv 2001/23/EF og tidligere direktiv 98/50/EF og 77/187/EØF). Formålet med reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre at arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår opprettholdes når virksomheten skifter innehaver (arbeidsgiver). Bestemmelsene innebærer i hovedtrekk at arbeidstakernes individuelle rettigheter og plikter i arbeidsforholdet skal overføres uendret til den nye innehaveren ved virksomhetsoverdragelse. Rettighetsovergangen omfatter ikke rettigheter til kollektive pensjonsordninger. Reglene gjelder heller ikke overføring av tariffavtalen som sådan. En oppsigelse som alene skyldes overdragelsen er ugyldig. Videre har arbeidstakerne og tillitsvalgte rett til informasjon og drøfting om overdragelsen.

21.2 Reglenes virkeområde

21.2.1 Gjeldende rett

Reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A kommer til anvendelse ved «overføring av virksomhet eller del av virksomhet til en annen innehaver som følge av overdragelse», jf. § 73 A første ledd. Denne bestemmelsen er utdypet og presisert i en rekke dommer, både fra EF- og EFTA-domstolen og fra norske domstoler. Reglene skal i henhold til rettspraksis fortolkes på bakgrunn av sitt formål, som er å hindre at arbeidstakerne mister sine rettigheter på grunn av at virksomheten skifter innehaver.

Bestemmelsen i § 73 A innebærer at tre hovedvilkår må være oppfylt for at det skal foreligge en virksomhetsoverdragelse i lovens forstand. Det første vilkåret er at det må foreligge en overføring av virksomhet eller del av virksomhet. I praksis er dette vilkåret blitt tolket slik at det må foreligge en selvstendig økonomisk enhet før overføringen, som videreføres og beholder sin identitet etter overføringen. Det gjøres nærmere rede for dette vilkåret nedenfor. For det andre må overføringen skje til en annen innehaver. Vilkåret er oppfylt hvis virksomheten overføres til et nytt rettssubjekt, det vil si til en ny arbeidsgiver. For det tredje må overføringen skje som følge av overdragelse.

Reglene omfatter både private og offentlige virksomheter. Direktivet gjelder ikke «en administrativ omorganisering av en offentlig forvaltningsmyndighet eller overføring av administrative funksjoner mellom offentlige forvaltningsmyndigheter», jf. artikkel 1.1 c. Dette unntaket er ikke gjennomført i norsk rett. Ved gjennomføringen av endringsdirektivet fra 1998 lot man reglene om virksomhetsoverdragelse få fortsatt anvendelse fullt ut i offentlig sektor, også ved overføring av forvaltningsoppgaver mellom forvaltningsmyndigheter, jf. Ot. prp. nr. 79 (2000-2001) punkt 4.3. Det ble lagt vekt på at det ikke er noe som tilsier at ansatte i offentlig sektor skal behandles på en annen måte enn ansatte i privat sektor.

Reglene om rettighetenes overgang og oppsigelsesvernet i § 73 B og § 73 C kommer ikke til anvendelse ved overføring fra et konkursbo, jf. § 73 A andre ledd og direktivets artikkel 5 nr. 1.

Kravet om «selvstendig økonomisk enhet»

Kravet om at det skal være en selvstendig økonomisk enhet som overføres, skal etter rettspraksis forstås som en organisert helhet av personer og aktiva som gjør det mulig å utøve en økonomisk aktivitet med et selvstendig formål. Dette er definert i direktivets artikkel 1.1. b som:

«en samling av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet, uansett om det dreier seg om hoved- eller bivirksomhet».

Kravene vil normalt være oppfylt ved overføring av hele virksomheter. Tolkingsproblemer oppstår først og fremst ved overføring av deler av virksomheter. EF-domstolen fastslo i Rygaard-dommen (C-48/94) at overføringen skal gjelde en økonomisk enhet som er organisert på en stabil måte, og hvis aktiviteter ikke er begrenset til utførelsen av en nærmere bestemt entreprise. I Süzen-dommen (C-13/95) fastslo domstolen at begrepet enhet ikke bare relaterer seg til den aktivitet som utføres. En enhet bestemmes også av andre forhold, som for eksempel personalet som er ansatt i enheten, ytre rammer, tilretteleggelsen av arbeidet, driftsmåte og de driftsmidler enheten råder over. Disse prinsippene er senere fulgt opp og nærmere presisert i de siste års saker fra EF-domstolen, i rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen og i saker ved norske domstoler.

Identitetskravet

Den overførte enhet må ha bevart sin identitet etter overføringen for at reglene om virksomhetsoverdragelse skal komme til anvendelse. Ofte vil det ikke by på problemer å avgjøre om identiteten er bevart, for eksempel der en hel virksomhet eller en selvstendig del av en virksomhet overføres til en ny innehaver, som driver den videre med samme ansatte, maskiner, lokaler og kontrakter. Tolkingsproblemer oppstår først og fremst der den nye innehaveren ikke overtar alle aktiva, eller der virksomheten på en eller annen måte atskiller seg fra situasjonen slik den var før overdragelsen.

Spørsmålet om identiteten er bevart må avgjøres på grunnlag av en helhetsvurdering av situasjonen før og etter overføringen. Dette ble slått fast av EF-domstolen i Spijkers-dommen (C-24/85). Følgende momenter er i følge domstolen relevante ved identitetsvurderingen:

• hvilken type/art virksomhet eller bedrift det er tale om før og etter overføringen,

• om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre,

• verdien av immaterielle aktiva på overdragelsestidspunktet (blant annet goodwill),

• omfanget av overtakelsen av arbeidsstokken,

• om kundekrets overtas,

• i hvor stor grad de økonomiske aktiviteter før og etter overdragelsen er de samme,

• hvor lenge virksomhetens drift eventuelt har vært innstilt.

Momentlisten er ikke uttømmende. For å vurdere om identitetskravet er oppfylt, må alle fakta som karakteriserer transaksjonen tas i betraktning og vurderes i sammenheng med hverandre.

Et sentralt vurderingstema er om den økonomiske aktiviteten videreføres, det vil si om driften fortsetter eller gjenopptas av erverver. Det er et nødvendig men ikke tilstrekkelig vilkår for at reglene skal komme til anvendelse, at den nye innehaver faktisk fortsetter eller gjenopptar driften i form av de samme eller tilsvarende økonomiske aktiviteter.

Det skal ved vurderingen tas utgangspunkt i de elementer som karakteriserer eller preger den overførte virksomhetens identitet. Hvilken vekt de enkelte elementer skal tillegges, avhenger av hvilken bransje eller type virksomhet det er tale om. Etter rettspraksis må det overføres en vesentlig del av fysiske elementer eller driftsmidler når det er slike faktorer som karakteriserer virksomhetens identitet, hvis det skal være tale om virksomhetsoverdragelse. I tvilstilfeller kan det ha betydning om og eventuelt hvor mye og hvor viktig del av andre elementer, som for eksempel eventuelle immaterielle aktiva og ansatte, som overtas. Det vises til EF-domstolens praksis, og Høyesteretts dom i Rt. 2001 s. 248 (Olderdalen ambulanse).

Det følger av det foregående at det kan være relevant å legge vekt på om ansatte faktisk overføres når spørsmålet om reglene får anvendelse skal vurderes, jf. særlig EF-domstolen i Spijkers og Süzendommen C-13/95 og Høyesteretts dom i Olderdalen ambulanse. Betydningen av om ansatte overtas har vært et omdiskutert spørsmål i teori og praksis. Spørsmålet er særlig aktuelt ved overføring av en kontrakt om tjenesteytelse. Ved kontraktsskifte vil det ofte være slik at kun selve utførelsen av aktiviteten (tjenesten) overføres, og at få eller ingen aktiva eller ansatte overtas. Dersom virksomheten karakteriseres av de ansatte, er kravet at det overføres en etter antall og kvalifikasjoner betydelig del av arbeidsstyrken. På den annen side kan det ikke utelukkes at det er tale om en virksomhetsoverdragelse hvis virksomheten er karakterisert av andre aktiva, selv om ingen ansatte overføres, jf. EF-domstolens avgjørelse i Abler-saken (C-340/01).

21.2.2 Arbeidslivslovutvalgets innstilling

Etter Arbeidslivslovutvalgets syn bør reglenes virkeområde klargjøres bedre i loven. Utvalget foreslår derfor at dagens uttrykk «innehaver» endres til «arbeidsgiver», og at lovteksten forenkles når det gjelder bruken av uttrykkene «overføring» og «overdragelse» i § 73 A. Utvalget finner det ikke nødvendig å presisere i lovteksten at reglene om virksomhetsoverdragelse gjelder ved fusjon og for offentlige virksomheter. Videre foreslår utvalget at begrepet «overdragelse» defineres i loven som «overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen». Utvalget foreslår ingen endringer i forhold til betydningen av at erverver ikke overtar ansatte fra den overførte virksomheten.

21.2.3 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene er gjennomgående positive til Arbeidslivslovutvalgets forslag til forenklinger og presiseringer med hensyn til lovens anvendelsesområde. Mange uttaler at endringene vil gjøre reglene klarere.

LO er imidlertid kritisk til at det skal legges vekt på om ansatte overføres, fordi arbeidsgivere som erverver virksomheter gjennom sine disposisjoner dermed kan påvirke om overføringen skal omfattes av reglene om virksomhetsoverdragelse. LO foreslår at formålet med reglene om virksomhetsoverdragelse lovfestes, for å presisere at formålet er en viktig tolkningsfaktor i disse tilfellene.

YS mener det er positivt at bestemmelsen presiserer kravet til identitet, men at det burde vært foretatt ytterligere presiseringer som klargjør det nærmere innholdet i identitetsvurderingen. YS foreslår at reglene om rettighetenes overgang utvides til å gjelde alle anbudssituasjoner. Dette vil etter YS' vurdering blant annet motvirke noen av problemene knyttet til overtakelse av ansatte og erververs tilpasninger for å unngå reglene.

NHO foreslår en ny bestemmelse om tidligere arbeidsgivers plikt til å gi alle relevante opplysninger til overtakende arbeidsgiver i anbudssituasjoner.

21.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet foreslår at reglenes anvendelsesområde presiseres i lovteksten i samsvar med Arbeidslivslovutvalgets forslag. Forslagene innebærer ingen endringer i gjeldende rett, men er kun presiseringer for å bringe ordlyden mer i samsvar med rettspraksis og EU-rettslige krav.

Overdragelse til en annen arbeidsgiver

Departementet foreslår at uttrykket «innehaver» i lovens kapittel XII A erstattes med uttrykket «arbeidsgiver».

Med «innehaver» menes den fysiske eller juridiske person som har det rettslige ansvaret for driften av virksomheten. Begrepet betyr for alle praktiske formål arbeidsgiver. Dette fremgår i dag av direktivet artikkel 1 nr. 1 a:

«Dette direktiv får anvendelse på overdragelse av et foretak, en virksomhet eller en del av et foretak eller en virksomhet til en annen arbeidsgiver ...»

Dette er også i samsvar med det som ble lagt til grunn i Ot.prp. nr. 71 (1991 - 1992) s. 30:

«Den nye innehaver trer som følge av innehaverskiftet inn i de kontraktsmessige forpliktelser som påhviler arbeidsgiver. Vedkommende blir med andre ord automatisk arbeidsgiver».

Et annet moment som taler for dette, er at uttrykket «innehaver» lett kan forbindes med «eier». Ofte vil eieren av en virksomhet ikke nødvendigvis være den som er arbeidsgiver i virksomheten. Dette gjelder for eksempel eierskifter som skjer ved aksjeerverv. Lovteksten bør derfor endres slik at det fremgår klart at reglene gjelder ved skifte av arbeidsgiver.

Overdragelse

Reglene i kapittel XII A kommer i følge ordlyden til anvendelse ved «overføring ... som følge av overdragelse», jf. § 73 A første ledd. Uttrykket «overdragelse» er etter departementets vurdering dekkende for de ulike former for transaksjoner som omfattes av reglene. Departementet foreslår derfor å ta ut ordet «overføring» i bestemmelsens første setning om reglenes anvendelsesområde, slik at det kun står at reglene får anvendelse ved «overdragelse av virksomhet». På denne måten vil det fremgå klarere av ordlyden at det sentrale vilkår er at det skjer en overdragelse av virksomhet og at det er dette begrepet som tolkes når den nærmere avgrensning skal foretas. Det er med dette ikke tilsiktet noen realitetsendring.

Selvstendig økonomisk enhet som bevarer sin identitet etter overdragelsen

Det er etter departementets vurdering behov for at lovteksten i større grad enn i dag gir uttrykk for hvordan begrepet «overdragelse av virksomhet eller del av virksomhet» skal forstås. I rettspraksis er det utviklet et sett av prinsipper for løsningen av spørsmålet om en konkret overføring anses som en virksomhetsoverdragelse. Direktivet artikkel 1.1.b kodifiserer rettspraksis og gir et bidrag til forståelsen av hva som ligger i lovens krav. Lovteksten i § 73 A gir derimot begrenset veiledning med hensyn til den helhetsvurdering som skal foretas for å avgjøre om reglene får anvendelse.

Departementet foreslår at de grunnleggende krav til identitet og enhet som er utviklet i rettspraksis, lovfestes ved at begrepet «overdragelse» defineres i lovtesten som «overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet ved overdragelsen». Dette vil gi en bedre veiledning for brukerne enn det de får i dagens lovtekst. Departementet foreslår med dette ingen endringer i reglenes faktiske virkeområde. Den videre rettsutviklingen bør etter departementets vurdering skje ved rettspraksis. Dette gjelder også spørsmålet om hvorvidt overtakelse av ansatte fortsatt skal være et relevant moment i forhold til om reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse. Etter departementets syn bør spørsmålet om en selvstendig økonomisk enhet har beholdt sin identitet, fortsatt avgjøres på grunnlag av en konkret helhetsvurdering der alle momenter kan tas i betraktning. Departementet viser til at det er tale om et mangfold av ulike overføringssituasjoner.

Departementet mener at det heller ikke er er behov for en egen formålsbestemmelse i tilknytning til disse reglene. Det er ikke ønskelig med særlige formålsbestemmelser knyttet til de enkelte regler eller kapitler i loven. Departementet presiserer at reglenes formål som er å sikre opprettholdelse av de overførte arbeidstakernes stillingsvern og andre lønns- og arbeidsvilkår, fortsatt vil være en sentral tolkningsfaktor i tvilstilfeller.

21.3 Pensjonsytelser

21.3.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljølovens regler om rettighetsovergang ved virksomhetsoverdragelser gjelder ikke arbeidstakeres «rett til ytelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ytelser til etterlatte i henhold til pensjonsordninger», jf. § 73 B nr. 3. Unntaket gjennomfører artikkel 3 nr. 4 bokstav a i virksomhetsoverdragelsesdirektivet.

Hovedvilkåret for at en pensjonsrettighet omfattes av unntaket, er at det er tale om supplerende yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger. Kollektive tjenestepensjonsforsikringer, inkludert de som kommer inn under foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven, omfattes derfor av unntaket. Det samme gjelder kollektive pensjonsordninger som arbeidsgiver selv har opprettet og driver i form av egne pensjonskasser eller lignende og som gjelder for de ansatte i bedriften.

Individuelle supplerende pensjonsavtaler vil normalt ikke betegnes som «yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger». Slike avtaler vil i mange tilfeller være et rent supplement til virksomhetens øvrige pensjonsordninger. For eksempel kan det være avtalt at en arbeidstaker får et pensjonsinnskudd i form av en viss prosent av den inntekten som overstiger tolv ganger folketrygdens grunnbeløp. Det antas at arbeidstakere med denne type pensjonsrettigheter vil følge hovedregelen i loven, og ha krav på å få med seg rettigheten over til den nye arbeidsgiveren. Det må også antas at tilfeller der ansettelsesavtalen inneholder en klausul om at førtidspensjon utløses ved oppnådd avtalt alder, heller ikke omfattes av pensjonsunntaket.

Unntaket fra hovedregelen om rettighetenes overgang omfatter både forpliktelsen til å opprettholde en pensjonsordning og til å utbetale pensjonsytelsene, jf. EFTA-domstolens og Høyesteretts avgjørelser i Stavanger Catering-saken (E 2/9 og Rt. 1997 s. 1965).

Overdragelser som skjer ved fusjon etter aksjelovene er også omfattet av arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Aksjelovenes fusjonsregler bygger i utgangspunktet på et kontinuitetsprinsipp som innebærer at samtlige rettigheter og plikter skal overføres, inkludert pensjonsrettigheter. Det er ikke avklart i rettspraksis om det er aksjelovens eller arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse som skal legges til grunn ved fusjoner.

21.3.2 Tjenestepensjoner i offentlig og privat sektor

I privat sektor er det opp til den enkelte bedrift om man vil etablere en pensjonsordning. Utbredelsen av pensjonsordningene i privat sektor varierer med bransjer og størrelse på bedrifter. Tjenestepensjoner for ansatte i staten er regulert i lov om Statens Pensjonskasse. Loven gjelder også for lærere i grunn- og videregående skole, selv om disse er kommunale og fylkeskommunale arbeidstakere. Loven åpner i tillegg for at arbeidstakere i virksomheter/organisasjoner som har en nær tilknytning til staten, for eksempel virksomheter som tidligere har vært en del av staten og som er blitt fristilt, kan være medlemmer i Statens Pensjonskasse. Pensjonsordningene for arbeidstakere i kommunal og fylkeskommunal sektor er i dag tariffestet. Pensjonsordningene i offentlig sektor kjennetegnes ved at de i motsetning til det som er hovedbildet for privat sektor, er brutto-ordninger. Det innebærer at de garanterer en samlet ytelse bestående av tjenestepensjon og pensjon fra folketrygden.

Adgang til overføring

Ved overføring mellom virksomheter i privat sektor har lov om innskuddspensjon og lov om foretakspensjon regler som legger til rette for videreføring av eksisterende pensjonsordning hos ny arbeidsgiver. Ordningene kan under visse vilkår videreføres hos den nye arbeidsgiveren som lukkede ordninger, det vil si at eksisterende pensjonsordning videreføres kun for dem som var medlemmer av ordningen på tidspunktet for sammenslåingen.

Ved overføringer fra privat til offentlig sektor er det etter gjeldende regler ikke adgang til å overføre pensjonsordninger.

Ved virksomhetsoverdragelser fra statlig til privat sektor er det i utgangspunktet heller ikke adgang til overføring av pensjonsordninger. Overføring er likevel mulig hvis det er adgang til å videreføre medlemsskap i Statens pensjonskasse. Etter dagens regelverk kan en virksomhet som blir fristilt fra staten, søke Moderniseringsdepartementet om fortsatt medlemskap i Statens Pensjonskasse. Reglene er i hovedtrekk de samme når det gjelder overføring fra kommunal sektor til privat sektor.

Ved overføringer innen offentlig sektor gjelder den såkalte Overføringsavtalen som innebærer at ansatte i offentlig sektor kan skifte stilling og beholde fulle rettigheter som om de har vært ansatt i samme virksomhet hele tiden og har vært medlem av den samme pensjonsordning. Det er som en følge av avtalen mulig å overføre pensjonsordninger innenfor området av statlige eller kommunale pensjonsordninger.

21.3.3 Arbeidslivslovutvalgets innstilling

Arbeidslivslovutvalget foreslår å oppheve unntaket for pensjonsrettigheter slik at overførte arbeidstakere får rett til en videreføring av sine pensjonsordninger ved virksomhetsoverdragelser.

Et flertall i utvalget foreslår at det bør være adgang for arbeidsgivere som allerede har en pensjonsordning til å tilpasse ordningen for de overførte arbeidstakerne til den ordning som gjelder de øvrige ansatte. I de tilfeller hvor den pensjonsordning arbeidstakerne var omfattet av før overdragelsen av ulike grunner ikke lar seg overføre, foreslår flertallet at den nye arbeidsgiveren skal sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening av en annen kollektiv pensjonsordning.

Ett mindretall (medlemmene Sundnes, Haaland og Bjergene) foreslår at ny arbeidsgiver skal videreføre gjeldende pensjonsordning, eller etablere en ordning som gir tilsvarende pensjonsrettigheter eller finansiere arbeidstakers videreføring av medlemskap på individuell basis i den etablerte ordning.

Et annet mindretall (medlemmet Sverdrup Svendsen) foreslår at den nye arbeidsgiver skal kunne velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende for de overførte arbeidstakere, med mindre dette gir pensjonsordning med lavere dekning/ytelse for de overførte arbeidstakere. Dersom arbeidstakernes tidligere pensjonsrettigheter ikke kan videreføres etter overdragelsen, skal den nye arbeidsgiveren sørge for at de overførte arbeidstakere sikres rett til videre opptjening av en likeverdig kollektiv pensjonsordning.

21.3.4 Høringsuttalelsene

LO er enig i at unntaket i § 73 B nr. 3 bør oppheves. LO mener at det ikke foreligger gode grunner for å forskjellsbehandle pensjonsrettigheter i forhold til andre lønns- og arbeidsvilkår ved virksomhetsoverdragelse. LO mener at reglenes sosiale formål tilsier at man bestreber seg på å verne arbeidstaker i videst mulig omfang. En videreføring av unntaket i norsk rett må på bakgrunn av formålet være meget godt begrunnet. Ved lovene om innskudds- og foretakspensjon er det godt tilrettelagt for at etablert pensjonsordninger kan videreføres ved virksomhetsoverdragelser både innenfor privat og offentlig sektor. I de vesentligste delene av pensjonsmarkedet er derfor videreføring uproblematisk. Ved overdragelse av virksomhet fra offentlig til privat sektor kan riktignok videreføring av pensjonsordninger by på problemer. Disse problemene kan imidlertid i følge LO løses ved å innføre regler blant annet i foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven, som kan virke i kombinasjon med regelen om rettighetsoverføring.

LOmener videre at opphevelse av pensjonsunntaket ikke vil innebære noen egentlig byrde for virksomheten. Konsekvensen av at unntaket oppheves er at virksomheten uavhengig av innehaverskifte må stå ved sine pensjonsforpliktelser, i likhet med alle øvrige kontraktsforpliktelser. LO peker også blant annet på at pensjonsordninger i Norge er knyttet til den bedrift/institusjon der arbeidstaker har sitt ansettelsesforhold. Opprettholdes unntaket kan virksomhetsoverdragelser brukes som middel til å redusere forpliktelser arbeidsgiver ellers ikke kunne unngått uten å gå veien om oppsigelse.

Felles for de foreslåtte unntakene i flertallets forslag er i følge LO at de ikke oppstiller noen kvalitative krav til erververs pensjonsordning. Arbeidstakere risikerer reduksjoner i forhold til den etablerte pensjonsordning. Unntaksreglene vil i følge LO lett bli de praktiske hovedregler, fordi det er usannsynlig at erververe ikke vil søke å oppnå den økonomiske gevinst som ligger i å redusere pensjonsforpliktelsene gjennom taktisk nytegning av dårligere pensjonsordninger. LO støtter derfor mindretallets forslag.

UHOstøtter forslaget om å oppheve pensjonsunntaket. Flertallets forslag er imidlertid ikke godt nok fordi det kan medføre forringelse av pensjonsordningens omfang og kvalitet. Forslaget er etter UHOs oppfatning i strid med prinsippene i EU-direktivet som har som formål at virksomhetsoverdragelser i minst mulig grad skal endre arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår. Med flertallets forslag vil det fremdeles være kostnadsbesparelser knyttet til en virksomhetsoverdragelse og regelen kan dermed føre til omstillinger som ikke har annet formål enn å kutte ned på utgifter til tjenestepensjonsordninger.

YSslutter seg til forslaget om at pensjonsrettighetene skal overføres til den nye arbeidsgiveren. YS uttaler at de har vanskelig for å se noen god begrunnelse for at det gjøres unntak for de ansattes rettigheter i tilknytning til pensjons- og forsikringsordninger. Dette er for arbeidstakerne en vesentlig del av deres arbeids- og lønnsvilkår. Ved å ta bort retten til videreføring av disse rettighetene forrykkes balansen i lønnsvilkårene. Det kan videre stilles spørsmål ved hvorfor arbeidstakernes rettigheter til pensjon skal være dårligere beskyttet der virksomhetsoverdragelsen ikke skjer som en fusjon etter aksjelovene. YS er i mot flertallets forslag fordi dette kan føre til forringelse av arbeidstakernes pensjonsrettigheter.

Akademikernestøtter forslaget til det ene mindretallet som foreslår at arbeidstakerne skal sikres en likeverdig pensjonsordning. Hva som er en likeverdig pensjonsordning må knyttes til kvalitet og ikke kostnad, det vil si at arbeidstakerne må sikres en videreføring av grunnleggende elementer i pensjonsordningen som blant annet prosentsats, bruttopensjon og opptjeningstid.

NHO er av den oppfatning at det ikke bør lovfestes en overføring av arbeidstakernes rett til pensjon før Pensjonskommisjonens innstilling og et eventuelt lovforslag om obligatorisk tjenestepensjon er politisk behandlet. Dersom det blir lovfestet pensjoner i arbeidsforhold som fyller visse minimumsstandarder og som gjelder alle lønnsmottakere som ikke allerede har bedre ordninger, vil NHO kunne slutte seg til utvalgets forslag.

KSmener at en bør avvente eventuelle endringer i reglene om rett til videre opptjening av alders-, etterlatte- og uførepensjon ved virksomhetsoverdragelse til den politiske behandlingen av pensjonsreformen. Det er videre etter KS' oppfatning store konkurranse- og omstillingsmessige betenkeligheter ved utvalgets forslag. I en situasjon hvor en privat bedrift skal velge om den ønsker å kjøpe en del av en offentligbasert virksomhet med pensjonsordning eller en privat virksomhet uten pensjonsordning, vil det av kostnadsmessige grunner ofte være den private virksomheten som blir foretrukket. Nødvendige omstillinger kan således bli hindret med uheldige konsekvenser både for de ansatte og for samfunnet. Konsekvensene av forslaget er i følge KS ikke godt nok utredet. Det er etter KS' vurdering forbundet med vanskeligheter for private arbeidsgivere å tegne en ordning som vil gi «tilsvarende pensjonsrettigheter» eller være en «likeverdig kollektiv pensjonsordning», slik som mindretallene foreslår.

HSHer i mot å oppheve pensjonsunntaket, og ønsker prinsipalt å videreføre gjeldende rett. En lovfesting av regler som går utover minstekravene i EU-direktivet, kan føre til en konkurransevridning mellom norske virksomheter og virksomheter etablert i andre EØS/EU-stater. Å endre gjeldende rett innebærer også at norske virksomheters omstillingsevne vil svekkes fordi det pålegges erverver omfattende økonomiske forpliktelser som gjør det mindre attraktivt å ta over virksomheter hvor arbeidstakerne har kollektive pensjonsordninger. At de løpende forpliktelser ved ytelsesbaserte pensjonsordninger i tillegg vil være uoversiktlige, og derav vanskelig å synliggjøre for den ervervende virksomhet, vil ytterligere virke inn på virksomhetenes omstillingsevne. Utvalgets forslag innebærer at arbeidsgiver/virksomheter pålegges stadig større økonomiske forpliktelser og begrensninger i styringsretten. Dette er en rettsutvikling som HSH ikke ønsker. Videre vil HSH påpeke at gjeldende rett fungerer godt, og at det gjennom forarbeidene og norsk rettspraksis er fastlagt klare rammer for hvordan arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3 skal forstås. HSH mener uansett at det er uheldig å lovregulere dette området før pensjonsreformen er behandlet ferdig. Hvis pensjonsunntaket skal oppheves, støtter HSH flertallets forslag.

21.3.5 Departementets vurderinger og forslag

Opphevelse av pensjonsunntaket

Formålet bak reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre at arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår opprettholdes ved en overdragelse. Departementet legger stor vekt på at pensjonsunntaket betyr at en relativt betydningsfull del av arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår er unntatt fra rettighetsovergangen ved virksomhetsoverdragelser. Det er i tillegg et viktig formål bak foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven at selskapsrettslige disposisjoner skal ha minst mulig virkning for de ansattes pensjonsforhold. I den forbindelse må det også ses hen til at pensjonsunntaket i EU-direktivet er begrunnet med at varierende organisering av pensjonsordningene i medlemslandene gjør det vanskelig å gi enhetlige regler på europeisk nivå.

Endringen av rettstilstanden gjennom foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven i 2001 medfører at både tekniske og praktiske barrierer for overgang av pensjonsordninger i stor grad er ryddet av veien. Det er nå lagt til rette for at en etablert pensjonsordning skal kunne videreføres ved overdragelse av virksomhet innenfor privat sektor. Tilsvarende gjelder innenfor offentlig sektor.

Overføringer av pensjonsordninger fra offentlig til privat sektor reiser imidlertid fremdeles problemer. Dette har både sammenheng med at det er begrenset hvem som kan få tilgang til disse ordningene (medlemskap), og ulikheten mellom ordningene. De offentlige ordningene har i motsetning til mange av de private, en bruttogaranti i forhold til lønn ved pensjoneringstidspunktet. Det at de bygger på faktisk folketrygd og at de har en automatisk regulering av løpende pensjoner etter folketrygdens grunnbeløp, gjør at de er lite forutberegnlige, slik at arbeidstakere i praksis ikke kan forsikres fullt ut. På den annen side bør disse vanskelighetene også vurderes i forhold til at det er en målsetting å øke mobiliteten mellom de ulike sektorer. Pensjon er et viktig spørsmål i denne forbindelse.

Videreføring av pensjonsordninger kan føre til at kun noen av arbeidstakerne i en virksomhet vil ha rett til pensjon eller at noen har en bedre pensjonsordning enn andre. Dette vil innebære en forskjell i lønns- og arbeidsvilkår mellom arbeidstakere i samme virksomhet som kan være uheldig. Personalpolitiske hensyn har derfor blitt trukket fram som et argument mot overføring av pensjonsrettigheter. Departementet mener imidlertid at pensjonsrettigheter ikke står i en så annerledes posisjon i en personalpolitisk vurdering enn lønn. Hva som teller mest for den enkelte arbeidstaker vil være avhengig av flere forhold, blant annet alder og sivilstand. Videre er det allerede i dag slik at lønn i høy grad fastsettes individuelt og at det til dels er store lønnsforskjeller innen de samme virksomheter. Dette reduserer betydningen av eventuelle problemer ved at nye ansatte tar med seg gunstige pensjonsordninger inn i den nye virksomheten. Det å tillate overføring av tidligere pensjonsordninger og la dem fortsette som en lukket ordning i bedriften ble nettopp vurdert som en ønsket utvikling av regelverket ved vedtakelsen av foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven.

Det kan anføres at en lovendring som medfører at arbeidstakernes kollektive pensjonsrettigheter skal videreføres, i noen tilfeller vil kunne vanskeliggjøre salg av virksomheten og eventuelt stå i veien for nødvendige omstillinger. Gjennom den kartleggingsprosess (due dilligence eller lignende) som foretas forut for en overdragelse, må de samlede kostnadene med pensjonsordningen avklares i likhet med alle andre løpende forpliktelser som påligger virksomheten. Det må også kunne legges til grunn at eventuelle erververe (eller tilbydere i en anbudssituasjon) stiller krav om opplysninger om pensjonsordninger på linje med virksomhetens økonomiske situasjon for øvrig. Departementet mener at pensjonsforhold ikke står i en annen stilling i denne sammenheng enn andre lønns- og arbeidsvilkår i slike situasjoner.

Det er hevdet at de vanligste pensjonsordningene i Norge gir liten forutsigbarhet med hensyn til fremtidige kostnader. De kollektive pensjonsordningene i Norge har til nå vært dominert av ytelsesbaserte ordninger. Slike ordninger innebærer gjerne usikkerhet med hensyn til fremtidige kostnader knyttet til premieinnbetalinger. Innføringen av innskuddspensjon var en følge av et ønske om å etablere et alternativ med vesentlig mer forutsigbare kostnader. Usikkerheten knyttet til ytelsesbaserte ordninger vil imidlertid gjøre seg gjeldende både for tidligere som ny arbeidsgiver. Uforutsigbarhet kan derfor ikke være et utslagsgivende argument mot overføring av pensjonsrettigheter.

Formålet med reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre arbeidstakernes rettigheter. Overdragelsen bør ikke være en anledning for arbeidsgiver til å fri seg fra pensjonsforpliktelser.

Flere høringsinstanser har uttalt at det ikke bør lovfestes endringer i reglene om pensjon ved virksomhetsoverdragelser før pensjonskommisjonens innstilling er endelig behandlet. Departementet mener at spørsmålet om pensjonsunntaket skal oppheves, kan vurderes uavhengig av disse spørsmål. Eventuelle endringer på dette området vil ikke endre forutsetningene for et forslag om å oppheve unntaket. Lov- eller tariffestet plikt til pensjonsordninger vil tvert imot føre til at flere virksomheter og arbeidstakere i privat sektor omfattes av slike ordninger. Erverver vil dermed uavhengig av reglene om virksomhetsoverdragelse kunne være forpliktet til å ha en pensjonsordning for de nye arbeidstakerne. Betydningen av å oppheve pensjonsunntaket vil dermed kunne bli mindre.

Det har ikke vært mulig å anslå hvilke kostnader overgang av pensjonsrettigheter vil få for erververe. Det har heller ikke vært mulig å anslå hvor mange av ordningene som må anses som en rettighet i forhold til reglene om virksomhetsoverdragelser. Det er pensjons rettigheter som skal overføres til ny arbeidsgiver hvis pensjonsunntaket oppheves. Det mest vanlige er at pensjonsordninger opprettes ensidig fra arbeidsgivers side, slik at ordningen også ensidig kan endres eller oppheves av arbeidsgiver. En slik ordning kan imidlertid med tiden gå over til å bli en rettighet, for eksempel fordi den regelmessig er trukket inn som et argument ved lokale lønnsforhandlinger. Hvorvidt en pensjonsordning er (blitt) en rettighet, må avgjøres etter konkret vurdering.

Det kan anføres at uklarheter knyttet til om det er tale om en ensidig ordning eller en rettighet blir problematisk for en ny arbeidsgiver. Dette gjelder imidlertid tidligere arbeidsgiver så vel som ny arbeidsgiver. Arbeidsgivere bør uansett sikre seg en klarhet i spørsmålet om de har en plikt til å opprettholde en pensjonsordning. Dette gjelder heller ikke bare pensjonsordninger, men også andre lønns- og arbeidsvilkår som gunstige lån, dekning av transportutgifter, ekstra feriedager og så videre.

Departementet har etter en helhetsvurdering kommet til at pensjonsunntaket ved virksomhetsoverdragelser bør oppheves jf. forslag til § 16-2 tredje ledd. Departementet mener at reglenes formål og arbeidstakernes behov for å få videreført sine pensjonsrettigheter tilsier at pensjonsordninger bør likestilles med andre lønns- og arbeidsvilkår ved virksomhetsoverdragelser. Hensynet til arbeidsgiverne, nødvendige omstillinger eller andre grunner gir ikke tilstrekkelig begrunnelse for at unntaket for pensjonsrettigheter opprettholdes. Departementet vil fremheve at ved å oppheve pensjonsunntaket vil det fremgå av loven at pensjonsordninger er en sentral del av arbeidstakernes arbeids- og lønnsvilkår.

Departementet vil forøvrig bemerke at ordlyden i gjeldende bestemmelse anses å være for vid i forhold til direktivets ordlyd når det gjelder unntakets rekkevidde. Det følger av rettspraksis i tilknytning til direktivet at unntaket skal fortolkes snevert. I følge direktivteksten er det kun kollektive pensjonsordninger som omfattes, noe som ikke fremgår av lovens ordlyd.

Mulighet til å tilpasse eller endre pensjonsordningene

Regelverket om pensjonsordninger er som en følge av foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven nå vesentlig mer fleksibelt enn tidligere. Erverver vil i de fleste tilfeller kunne opprettholde samme ordninger (som en lukket ordning) som de overførte arbeidstakerne hadde tidligere.

Det vil likevel kunne oppstå tilpasningsproblemer hvis retten til pensjon skal overføres ved virksomhetsoverdragelser. Problemer kan særlig oppstå ved virksomhetsoverdragelser innen privat sektor i de tilfeller der erverver allerede har en pensjonsordning for sine egne arbeidstakere, og ved virksomhetsoverdragelser der erververe i privat sektor overtar virksomhet fra offentlig sektor. Departementet mener på denne bakgrunn at en overgang helt uten mulighet for endringer ikke er ønskelig. Departementet mener derfor i likhet med flertallet i Arbeidslivslovutvalget at erverver i enkelte situasjoner bør ha mulighet for å tilpasse eller endre pensjonsordningen til de berørte arbeidstakerne.

Departementet foreslår at hvis den nye arbeidsgiveren ikke har pensjonsordning fra før, skal de overførte arbeidstakerne få beholde rett til den samme pensjonsordning de hadde hos tidligere arbeidsgiver. I de tilfeller der den nye arbeidsgiver allerede har andre pensjonsordninger, foreslår departementet at det skal være adgang for den nye arbeidsgiveren til å tilpasse ordningen for de overførte arbeidstakerne til den ordning som gjelder de øvrige ansatte. Den nye arbeidsgiver vil da kunne velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende for de overførte arbeidstakere.

Videre foreslår departementet at i tilfeller hvor den pensjonsordning arbeidstakerne var omfattet av før overdragelsen av ulike grunner ikke lar seg overføre, skal den nye arbeidsgiveren sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening av en annen kollektiv pensjonsordning. Dette gjelder i første rekke ved overdragelser fra offentlig til privat sektor der Overføringsavtalen ikke tillater overføring av pensjonsordninger.

Flere av høringsinstansene mener at denne løsningen ikke er god nok sett fra arbeidstakernes ståsted. Blant annet hevdes det at en adgang til å endre pensjonsordningene for overførte arbeidstakere hvis erverver har en annen pensjonsordning for sine ansatte fra før, vil kunne motivere erververe til å forringe ansattes pensjonsrettigheter generelt og til å erstatte brutto- og ytelsesbaserte ordninger med innskuddsbaserte ordninger.

Departementet mener imidlertid at forslaget ivaretar både hensynet til ervervende arbeidsgiver og behovet for en pensjonsordning for de overførte arbeidstakerne.

21.4 Reservasjons- og valgrett

21.4.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven og EU-direktivet om virksomhetsoverdragelse regulerer ikke spørsmålet om arbeidstakerne kan motsette seg å bli med over til den nye arbeidsgiveren (reservasjonsrett overfor erververen), og om de i så fall kan velge å fastholde arbeidsavtalen med den tidligere arbeidsgiveren (valgrett overfor overdrageren). Spørsmålene er imidlertid behandlet av norske domstoler og av EF-domstolen. Nedenfor følger en kort oversikt over de reglene som kan utledes av praksis.

Reservasjonsretten

Høyesterett har ikke tatt uttrykkelig stilling til om det foreligger en reservasjonsrett uavhengig av valgretten (Rt. 1999 s. 977 og Rt. 2000 s. 2047). EF-domstolen har imidlertid i flere avgjørelser uttalt at direktivet om virksomhetsoverdragelse ikke skal fortolkes slik at arbeidstakeren har plikt til å fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiveren. En slik plikt vil stride mot arbeidstakernes fundamentale rettigheter. Konsekvensene av å utøve reservasjonsrett følger av nasjonal rett.

Valgretten

Utgangspunktet etter norsk rett er at ansettelsesforholdet hos overdragende arbeidsgiver opphører hvis arbeidstaker velger å utøve sin reservasjonsrett. Hovedregelen er altså at det ikke er noen valgrett for arbeidstaker. I ifølge rettspraksis eksisterer imidlertid en unntaksvis valgrett for arbeidstaker dersom overføringen til ny arbeidsgiver fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon, jf. Rt. 2000 s. 2047. Endringene må være av en særlig inngripende karakter for at arbeidstaker skal ha valgrett. Spørsmålet om hvilke negative endringer arbeidstakere må påføres ved overføringen for at de har valgrett, avgjøres på grunnlag av en skjønnsmessig vurdering. Det vil særlig være relevant å vurdere sannsynligheten for at de ansatte vil miste sine arbeidsplasser ved en snarlig nedbemanning hos ny arbeidsgiver (jf. blant annet Rt. 2000 s. 2058). Et annet viktig moment kan være hvilke pensjonsrettigheter arbeidstakerne vil få i forhold til tidligere.

Dersom arbeidstaker ved en virksomhetsoverdragelse har rett til å velge å bli hos sin gamle arbeidsgiver, har Høyesterett lagt til grunn at arbeidstaker ikke kan holde spørsmålet om utøvelse av denne retten åpent i lengre tid. Hvor lang tidsfrist arbeidstakerne har, er imidlertid uklart. I Rt. 2000 s. 2058 kom Høyesterett til at de ansatte hadde hatt en valgrett, men at valgretten var utøvd for sent. I dette tilfellet var det gått ett år fra virksomhetsoverdragelsen til de ansatte første gang gjorde det klart at de ville gjøre valgrett gjeldende. Høyesterett uttalte at valgretten må ha falt bort langt tidligere enn dette, uten å spesifisere noe nærmere tidspunkt.

Tjenestemenn

Arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse gjelder tilsvarende i staten. Ved overdragelser av virksomhet ut av staten, har staten ført en praksis som har gått ut på at ingen skal «tvinges» til å forlate staten.

Overdragelser av virksomhet innad i staten, for eksempel fra et departement til et annet, vil også kunne være virksomhetsoverdragelse i lovens forstand. Staten som arbeidsgiver har i praksis lagt til grunn at statlig arbeidstaker ved omorganisering innenfor tjenestemannslovens område har plikt til å «følge med» når virksomheten omorganiseres. Denne praksisen bygger på en fortolkning av tjenestemannsloven § 12 første punktum som sier at arbeidstaker er forpliktet til å finne seg i endringer i arbeidsoppgaver og omorganisering av virksomheten. Spørsmålet om arbeidstaker har rett til å reservere seg mot å bli overført til en annen virksomhet i staten har ikke vært prøvet av Høyesterett. Det antas imidlertid at det eksisterer en reservasjonsrett også ved overdragelser av virksomheter internt i staten.

21.4.2 Arbeidslivslovutvalgets innstilling

Arbeidslivslovutvalgets flertall foreslår at reservasjonsretten lovfestes. Flertallet foreslår videre at det lovfestes at arbeidsforholdet overfor overdrager opphører senest ved tidspunktet for overdragelse dersom arbeidstaker utøver reservasjonsretten. Dersom arbeidstakers oppsigelsestid ville utløpt på et senere tidspunkt, skal arbeidsforholdet opphøre på dette tidspunktet. Av hensyn til den nye arbeidsgiveren, foreslår flertallet at arbeidstaker som motsetter seg at arbeidsforholdet overføres, må underrette arbeidsgiver om dette innen den frist arbeidsgiver har fastsatt. Denne fristen kan ikke være kortere enn 14 dager.

Flertallet foreslår videre å lovfeste en fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver for arbeidstakere som utøver reservasjonsrett. Flertallet foreslår at arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder i de siste to årene før overdragelsestidspunktet, og som har utøvet reservasjonsrett, skal ha fortrinnsrett til ny ansettelse hos den tidligere arbeidsgiver i ett år fra overdragelsestidspunktet. Det skal etter forslaget være en forutsetning at arbeidstaker er kvalifisert for stillingen. Tidligere og ny arbeidsgiver skal ha plikt til å opplyse om reservasjonsretten, fortrinnsretten og frist til å utøve rettighetene.

Flertallet foreslår at arbeidstaker ikke skal ha valgrett, verken generelt eller i særskilte situasjoner.

Mindretallet (medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes) foreslår prinsipalt at det lovfestes en generell valgrett. Mindretallet foreslår at arbeidstaker som vil fortsette sitt arbeidsforhold hos overdragende arbeidsgiver, må underrette arbeidsgiver om dette innen den frist arbeidsgiver har fastsatt. Denne fristen kan ikke være kortere enn en måned. Mindretallet støtter subsidiært flertallets forslag vedrørende reservasjonsrett.

21.4.3 Høringsuttalelsene

LO, UHO, YS og Akademikerne støtter mindretallets forslag om å lovfeste en generell valgrett. Subsidiært støtter de flertallets forslag vedrørende reservasjonsrett.

UHO legger særlig vekt på at flertallets forslag til opphevelse av pensjonsunntaket ikke går langt nok og at det derfor vil være behov for en valgrett. Valgrett kan særlig være aktuelt å utøve i situasjoner hvor den overdragende arbeidsgiver anses å være tryggere og eventuelt har flere muligheter for tilrettelegging/omplassering og gir bedre rettigheter for overtallige enn den ervervende arbeidsgiver.

YS ser det som uheldig at det kan oppstå uklarheter med hensyn til om reservasjonsretten innebærer rett og plikt til å arbeide hos overdragende arbeidsgiver i tiden fra overdragelsen fram til oppsigelsestiden ville utløpt, eller om dette kun blir et økonomisk spørsmål. YS frykter at reelle og faktiske muligheter for arbeid hos overdrageren i en slik periode ikke vil bli benyttet. YS har vanskelig for å se at en fortrinnsrett ved benyttelse av reservasjonsretten, vil være særlig effektiv. Erfaringen med den alminnelige fortrinnsretten etter § 67, er at denne har liten betydning i praksis. Dersom den nye virksomheten etter en tid legger ned driften som følge av arbeidsmangel, vil arbeidstakerne ikke kunne gjøre noen krav gjeldende og verdifulle rettigheter er tapt. YSmener på denne bakgrunn at arbeidstaker heller bør ha valgrett enn reservasjonsrett og fortrinnsrett. YS er ellers positiv til å lovfeste reservasjonsretten, men mener at fristen for å utøve en reservasjonsrett bør være lenger enn 14 dager. Forhold som må kartlegges både for virksomheten og den enkelte tar erfaringsmessig noe tid.

NHO, KS, HSH og NAVOer imot at arbeidstakere skal ha valgrett ved virksomhetsoverdragelser.

NHO ønsker en bestemmelse som slår fast at det verken er reservasjonsrett eller valgrett knyttet til overføring av virksomhet. I forhold til dagens uklare situasjon, er likevel det viktigste at det klargjøres at det ikke foreligger valgrett. Det er viktig at arbeidstaker pålegges å varsle overdragende arbeidsgiver om at reservasjonsretten vil bli gjort gjeldende. Like viktig er det etter NHOs mening at arbeidstakere som vil gjøre reservasjonsretten gjeldende også varsler den nye arbeidsgiveren. I mange tilfeller er det den intellektuelle kapital en ny arbeidsgiver ønsker å sikre seg når en virksomhet overtas.

KS støtter utvalgets forslag om å lovfeste reservasjonsretten samt å oppheve den domstolsskapte valgretten. Valgretten er ifølge KS problematisk for kommunesektoren ved at den er med på å skape uklarheter ved omstillinger og utskilling av virksomhet. Etter gjeldende rett er det betydelige uklarheter med hensyn til i hvilke tilfeller arbeidstaker har en valgrett. Det er videre uheldig for et arbeidsmiljø at arbeidstakere gjør gjeldende en valgrett. Det er flere eksempler på tvister hvor arbeidstaker gjør gjeldende en valgrett og så påstår at andre arbeidstakere i overdragers virksomhet skal sies opp.

HSH er prinsipielt imot at det lovfestes en alminnelig reservasjonsrett for arbeidstakere ved virksomhetsoverdragelse. Hensynet til forutsigbarhet for partene i overdragelsesavtalen gjør seg gjeldende i forhold til spørsmålet om reservasjonsrett, men ikke i like stor grad som ved valgrett. En reservasjonsrett vil imidlertid ikke være like inngripende og uforutsigbar for partene i en overdragelsessituasjon som en valgrett ville være. Når arbeidstakeren ikke kan velge å bli igjen hos overdrager, er det også mindre mulighet for at vedkommende velger å ikke bli med over til erverver. Hvis reservasjonsretten likevel lovfestes tilsier hensynet til forutberegnelighet for overdrager at en opphørsregulering er den beste løsning. Hensynet til arbeidstakerne kan også tale for en slik ordning, blant annet fordi tiden fra informasjon om overdragelsen gis fram til overdragelsestidspunktet kan brukes til å finne annet arbeid.

Etter HSHs syn vil imidlertid utvalgets forslag for de tilfeller der overdragelsestidspunktet finner sted før en eventuell oppsigelsestid ville utløpt, kunne gi urimelige resultater. Dette gjelder særlig hvor ansatte har avtalefestet en lang oppsigelsestid og det ikke er arbeid å utføre hos overdrager etter overdragelsen.

HSH mener at innføring av en fortrinnsrett for arbeidstaker i tilknytning til reservasjonsretten vil bidra til å minske muligheten for planlegging av driften for overdrageren, samtidig som den må antas i noen grad å ville øke muligheten for at reservasjonsretten blir benyttet.

NAVO mener at det ikke er rimelig at arbeidstakere som benytter reservasjonsretten skal ha rett til lønn fra tidligere arbeidsgiver i tiden fra overdragelsen fram til oppsigelsestiden ville utløpt. Den overdragende arbeidsgiveren vil ha avviklet den virksomhet arbeidstakeren var tilknyttet, og vil som regel ikke ha andre sysselsettingsmuligheter. Dersom slike muligheter finnes, vil arbeidstakeren eventuelt ha fortrinnsrett. Det er i følge NAVO lite rimelig at en arbeidstaker som kunne hatt lønnet arbeid hos overtakende arbeidsgiver i oppsigelsestiden, får rett til full lønn hos en arbeidsgiver som ikke kan benytte hans arbeidskraft.

21.4.4 Departementets vurderinger og forslag

Valgrett

Hovedargumentet for at arbeidstaker skal ha en valgrett overfor overdrager ved virksomhetsoverdragelser er at det er denne arbeidsgiveren som arbeidstakeren har inngått sin arbeidsavtale med. Arbeidstaker kan ha gode grunner for å ønske å videreføre ansettelsesforholdet med denne arbeidsgiveren fremfor å begynne å arbeide hos erverver. Det kan for eksempel være slik at en overføring betyr at arbeidstakerens situasjon forringes på grunn av lengre reisevei eller større usikkerhet med hensyn til fremtiden.

Departementet mener likevel at det ikke bør innføres en generell valgrett. Departementet foreslår videre at gjeldende rett, det vil si en valgrett i særlige situasjoner, ikke bør videreføres.

Et viktig argument mot valgrett er, som flere høringsinstanser har påpekt, at det vil kunne virke hindrende på nødvendige omstillinger. Valgrett kan bety at flere arbeidstakere vil velge å bli hos overdragende arbeidsgiver fremfor å bli med over til erververs virksomhet. Det kan også være uheldig for arbeidsmiljøet i overdragers virksomhet at arbeidstakere som har hatt mulighet til en stilling hos erverver, i en omstillingsprosess gjør gjeldende en valgrett og deretter krever at andre arbeidstakere skal sies opp.

En valgrett vil ikke alltid være et ubetinget gode for arbeidstakerne. Der overtallighet eller andre organisatoriske eller økonomiske forhold gjør at tidligere arbeidsgiver må gå til oppsigelser, må alminnelige prinsipper om omplasseringsmuligheter og ansiennitet følges slik at arbeidstaker som har gjort gjeldende valgrett risikerer å bli sagt opp.

Opphevelse av pensjonsunntaket og innføring av fortrinnsrett hos tidligere arbeidsgiver ved utøvelse av reservasjonsrett (se nedenfor), vil redusere behovet for en valgrett. Samlet gir reglene etter departementets vurdering en rimelig balanse mellom arbeidstakernes og virksomhetens behov.

Lovfeste reservasjonsretten

Spørsmålet om reservasjonsrett er ikke endelig avklart gjennom rettspraksis. Departementet legger imidlertid til grunn at arbeidstaker etter gjeldende ulovfestede regler har rett til å motsette seg å bli med over til erverver. Departementet foreslår at reservasjonsretten lovfestes jf. forslag til § 16-3 første ledd. Reservasjonsrett kan få betydning hvor for eksempel lang reisevei gjør det uaktuelt for arbeidstaker å jobbe hos erverver i oppsigelsestiden, eller der arbeidstaker har en annen jobb å gå til på overdragelsestidspunktet. Spørsmålet om reservasjonsrett får ikke betydning i forhold til arbeidstakere som har sagt opp stillingen hos overdrager i så god tid at oppsigelsestiden utløper før overdragelsestidspunktet.

Virkninger av reservasjonsrett

Departementet har vurdert på hvilket tidspunkt arbeidsforholdet med overdrager skal opphøre hvis arbeidstaker utøver reservasjonsrett.

Departementet mener at utgangspunktet og hovedregelen bør være at arbeidsforholdet anses opphørt ved overdragelsen. Dette er den løsning som i de fleste tilfeller best ivaretar de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Departementet legger til grunn at dette er i samsvar med dagens rettstilstand. Hovedprinsippet etter kapittel 12 A er at arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og overdragende arbeidsgiver opphører på tidspunktet for overdragelsen. Det er derfor naturlig å legge dette tidspunktet til grunn.

Det bør imidlertid etter departementets syn tas høyde for de tilfellene der informasjon om virksomhetsoverdragelsen gis arbeidstaker i så kort tid før selve overdragelsen at arbeidstakeren får kortere tid til å områ seg før fratredelse enn vedkommende ville hatt ved en oppsigelse. På denne bakgrunn foreslår departementet at dersom arbeidstakers oppsigelsestid i følge lov eller avtale ville utløpt etter overdragelsen, skal arbeidsforholdet opphøre på dette tidspunktet.

Formålet med forslaget om et senere opphørstidspunkt enn overdragelsen, er at det er rimelig at arbeidstaker har et visst sikkerhetsnett og en viss tid til å områ seg i de tilfeller der virksomhetsoverdragelsen kommer raskt i stand. En slik regel bidrar til å gi reservasjonsretten større praktisk betydning for arbeidstakerne. Forslaget kan også bidra til å effektivisere den plikt arbeidsgiver har til å informere om overdragelser i tilstrekkelig god tid.

Departementet mener at arbeidstaker bør ha rett til lønn fra overdrager i «reservasjonstiden», det vil si fra overdragelsen fram til oppsigelsestiden ville utløpt. Det må legges til grunn at arbeidsforholdet fortsatt består. Hvorvidt arbeidstaker har rett og plikt til å arbeide hos overdrager eller om arbeidstaker kun har rett til en ren økonomisk tilgodeskriving, bør etter derpartementets vurdering avgjøres konkret på bakgrunn av arbeidsavtalen og de muligheter for å utføre arbeid som foreligger hos overdrager. Resultatet kan bli at kun lønnsplikten består. Det anses ikke rimelig at arbeidstaker skal bære risikoen for mangel på arbeid i disse tilfellene.

Departementet presiserer at utøvelse av reservasjonsrett ikke skal utløse de rettsvirkninger som en oppsigelse gjør. Arbeidstaker vil derfor ved utøvelse av reservasjonsrett ikke ha rett til å påberope seg lovens oppsigelsesvern, å kreve forhandlinger, rett til å stå i stilling og så videre.

Frist for å gjøre reservasjonsrett gjeldende

Departementet mener at det bør lovfestes en frist for utøvelse av reservasjonsretten, jf. forslag til § 16-3 andre ledd.

Fristen for utøvelse av reservasjonsrett bør etter departementets vurdering kobles til arbeidsgivernes plikt til informasjon og drøftelser i god tid før overdragelsen. Dette vil sikre at arbeidstaker får tid til å vurdere i forkant av overdragelsen om reservasjonsretten skal benyttes.

Departementet mener videre at hensynet til erverver og overdrager tilsier at fristen ikke er for lang. Reservasjonsretten vil omfatte svært ulike situasjoner. Det kan være viktig at arbeidsgiverne får mulighet til å danne seg en oversikt over bemanningen i virksomheten relativt raskt. Jo lengre tid arbeidstakere får på seg til å vurdere om de vil gjøre retten gjeldende, jo større usikkerhet skapes for overdrager, erverver og øvrige arbeidstakere.

Reservasjonsretten bør i utgangspunktet gjøres gjeldende før overdragelsestidspunktet. Dette vil bidra til en avklaring for alle parter, og løse spørsmålet om hvor arbeidstakerne har sitt ansettelsesforhold etter overdragelsen. Det er imidlertid ikke uvanlig at virksomhetsoverdragelser gjennomføres raskt og med liten grad av offentlighet. Arbeidstakerne bør også i disse tilfellene få tid til å vurdere situasjonen på grunnlag av relevante opplysninger om ny arbeidsgiver og ny arbeidssituasjon.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at varsel om utøvelse av reservasjonsrett skal gis innen den frist overdragende arbeidsgiver fastsetter. Det foreslås imidlertid at arbeidsgiver ikke kan fastsette frister kortere enn 14 dager etter at overdrager og erverver har gitt informasjon om overdragelsen. Det foreslås inntatt en bestemmelse som sikrer at det gis informasjon om reservasjonsretten og den frist som er fastsatt. Se nærmere om dette i punkt 21.7.4.

Fortrinnsrett hos tidligere arbeidsgiver

Departementet foreslår at det lovfestes en fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver for arbeidstakere etter en virksomhetsoverdragelse jf. forslag til § 16-3 tredje ledd. Dette er i tråd med Arbeidslivslovutvalgets forslag.

Departementet viser til at uten en valgrett betyr virksomhetsoverdragelsen at arbeidstaker er nødt til å avslutte sitt arbeidsforhold hos overdrager. Virksomhetsoverdragelsen kan ofte være et alternativ til nedbemanning for overdragende arbeidsgiver.

Det som kan tale mot en fortrinnsrett for arbeidstakerne er at det kan skape uforutsigbarhet i forhold til overdragers produksjons- og bemanningsplanlegging.

På den andre siden vil en fortrinnsrett sikre arbeidstakerne en form for retrettmulighet overfor sin gamle arbeidsgiver. En slik mulighet kan medvirke til at virksomhetsoverdragelsen gjennomføres som planlagt.

Fortrinnsretten bør etter departementets vurdering begrenses til de arbeidstakere som utøver reservasjonsrett, det vil si de som ikke blir med over til den nye arbeidsgiveren. De arbeidstakerne som velger å bli med over til den nye arbeidsgiveren vil ikke ha det samme behovet for en fortrinnsrett hos tidligere arbeidsgiver, i og med at de har har fått et ansettelsesforhold til den nye arbeidgsgiveren. Ved en eventuell oppsigelse hos den nye arbeidsgiveren, vil de ha fortrinnsrett på linje med de øvrige ansatte hos denne arbeidsgiveren.

Det foreslås at fortrinnsretten i disse tilfellene skal gjelde i inntil ett år med virkning fra tidspunktet for overdragelsen. Dette vil være best i samsvar med den alminnelige fortrinnsrett etter forslag til § 14-2.

Fortrinnsretten bør bare omfatte de arbeidstakerne som har en viss tilknytning til virksomheten. Det er naturlig i denne sammenhengen å benytte de samme kriterier for tilknytningstid som gjelder for fortrinnsrett etter forslag til § 14-2. Dette innebærer at arbeidstaker skal ha vært ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder i de to siste år for å ha fortrinnsrett.

En fortrinnsrett til ansettelse hos overdrager bør være subsidiær i forhold til den fortrinnsretten tidligere ansatte i virksomheten har. Arbeidstaker som utøver reservasjonsrett står i en annen situasjon enn de som er blitt sagt opp som følge av virksomhetens forhold, ved at de har avvist muligheten til å fortsette ansettelsesforholdet i erververs virksomhet.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å lovfeste en fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver for arbeidstakere som utøver reservasjonsrett og som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder i de to siste år før overdragelsen. Fortrinnsretten bør gjelde i ett år fra tidspunktet for overdragelsen. Det foreslås videre at fortrinnsrett etter de alminnelige regler skal gå foran fortrinnsrett etter denne bestemmelsen.

21.5 Tariffavtalens stilling

21.5.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse har vært gjenstand for utredninger og debatt i en årrekke. Arbeidsmiljølovens kapittel XII A regulerer ikke hva som skal skje med tariffavtalen som sådan, men etter loven § 73 B nr. 2 skal individuelle lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtalen videreføres ved en virksomhetsoverdragelse (se punkt 21.6.1). Det er ikke et skarpt skille mellom bestemmelser i tariffavtalen som får direkte betydning i det individuelle arbeidsforholdet og bestemmelser av mer kollektiv art, men bestemmelser som i hovedsak regulerer rettigheter og plikter mellom partene i tariffavtalen, overføres ikke ved en virksomhetsoverdragelse. Dette gjelder for eksempel bestemmelser om tillitsvalgtes arbeidsforhold, forbud mot eller vilkår for arbeidskamp, samt regler om behandlingsmåten av så vel rettstvister som interessetvister.

Etter gjeldende rett, som er utviklet gjennom praksis i Arbeidsretten, er hovedregelen ved virksomhetsoverdragelser at den nye arbeidsgiveren ikke blir bundet av den tariffavtalen som tidligere arbeidsgiver var bundet av, med mindre det foreligger særskilt grunnlag for dette. I Arbeidsrettens praksis er det lagt til grunn at overdragelse av virksomhet til nytt rettssubjekt (ny arbeidsgiver) ikke medfører at den nye arbeidsgiveren blir tariffbundet. Securitas-dommen (ARD 1988 s. 38) er en sentral avgjørelse i denne sammenhengen.

Det gjelder noen unntak fra denne hovedregelen, først og fremst for overdragelser som kan karakteriseres som ikke reelle og hvor det ut fra de konkrete forhold fremgår at et formål har vært å bli fri fra tariffavtalen, se den grunnleggende dommen om Saugbrugsforeningen (ARD 1920 s. 341). Videre har Arbeidsretten i sin praksis lagt til grunn at en rent formell endring av virksomhetens organisasjonsform ikke fører til at tariffavtalen faller bort.

Hvorvidt det foreligger en overdragelse som ikke er reell, og som derved medfører at erververen blir bundet av den tariffavtale overdrageren var bundet av, må avgjøres konkret. I denne vurderingen har Arbeidsretten blant annet lagt vekt på om erververen er et selvstendig rettssubjekt, hva som er gjenstand for overdragelsen, transaksjonsformen, om det har vært avbrudd i driften og om hensikten har vært å unndra seg tarifforpliktelser.

Spørsmålet om hvilken betydning reglene om fusjon i aksjeloven har for tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse, har vært et tema både i juridisk teori og i Arbeidsrettens praksis. Aksjeloven legger til grunn et kontinuitetsprinsipp som medfører at alle rettigheter og plikter det overdragende selskap hadde, overføres ved fusjon, men det er omdiskutert hvorvidt dette også gjelder for rettigheter og plikter etter tariffavtalen. Arbeidsretten behandlet spørsmålet i dommen i ARD 2001 s. 1. Saken gjaldt en fusjon mellom fem heleide datterselskaper i Hakon Gruppen AS. Arbeidsretten la i saken til grunn at ordlyden i aksjeloven §§ 13-2 og 13-6, bestemmelsenes forarbeider og forhistorie samt juridisk teori ga støtte for at de rettigheter og plikter som følger av det overdragende selskaps tariffavtale, ble overført til det nye selskapet i kraft av fusjonen. Arbeidsretten trakk imidlertid ikke noen entydig eller generell konklusjon i forhold til om dette måtte bli løsningen i alle fusjonstilfeller.

Arbeidsretten drøftet også spørsmålet om arbeidsmiljølovens kapittel XII A er lex spesialis i forhold til aksjelovens suksesjonsprinsipp. Retten kom til at arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2, som hjemler retten til å beholde individuelle lønns- og arbeidsforhold som følger av tariffavtalen, ikke innebærer noen direkte eller indirekte regulering av hvilken stilling en tariffavtale som sådan har ved fusjon eller andre former for virksomhetsoverdragelse. Retten viste videre til at departementet ikke hadde ment at de nye reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A skulle gripe inn i gjeldende rettstilstand i forhold til tariffavtalens stilling ved ulike former for virksomhetsoverdragelse.

Det er etter dette ikke grunnlag for å trekke noen generell konklusjon om at generalsuksesjonsklausulen i aksjeloven kapittel 13 i alle tilfeller skal gjelde for tariffavtaler. Dette er fortsatt et spørsmål som må avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

21.5.2 Nordisk rett

Spørsmålet om tariffavtalenes stilling ved virksomhetsoverdragelse er løst på ulik måte i de nordiske land med Finland og Norge som ytterpunkter. I Finland følger tariffavtaler med over uten unntak. Sverige og Danmark står i en mellomstilling. Det er en sammensatt forklaring på disse ulikhetene, men særtrekk ved organisasjonsforhold og forhandlingsordninger spiller en betydelig rolle.

Den finske løsningen følger av § 5 i den finske loven om kollektivavtaler. Ny arbeidsgiver trer inn i tidligere arbeidsgivers stilling som part i tariffavtalen, også om ny arbeidsgiver ikke er medlem i den aktuelle arbeidsgiverforening og om han er bundet av en annen tariffavtale.

I Sverige følger det av § 28 i loven om medbestemmelse at overdragers tariffavtale gjelder for ny arbeidsgiver i «tillämpliga delar», men ikke hvis ny arbeidsgiver allerede er bundet av en tariffavtale som kan anvendes for arbeidstakerne i den overtatte virksomheten. «Tillämpliga delar» betyr at det kan gjøres tilpasninger i tariffavtalen, for eksempel hvis virksomhetens art gjør det vanskelig å anvende tariffavtalen direkte.

Etter den danske virksomhetsoverdragelsesloven § 4a skal tariffavtalen følge med over med mindre arbeidsgiver innen visse frister motsetter seg slik overgang. Arbeidsgiver må varsle det aktuelle fagforbundet senest fem uker (men tidligst tre uker etter overdragelsen) etter han ble kjent med eller burde ha blitt kjent med at overdrager var bundet av tariffavtale. Hvis det ikke gis varsel innen nevnte frister, blir ny arbeidgiver bundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtale. Arbeidstakerne kan ikke nekte ny arbeidsgiver å tiltre tariffavtalen og blir i tilfelle underlagt fredsplikt. Dersom ny arbeidsgiver velger å ikke tiltre tariffavtalen fordi han allerede er bundet av en annen avtale, har arbeidstakerne i den overtatte virksomheten, gjennom sitt forbund, rett til å forhandle om lønns- og arbeidsvilkår. Denne forhandlingsretten innebærer imidlertid ikke noen plikt til å inngå avtale. Retten til arbeidskamp berøres heller ikke.

21.5.3 Arbeidslivslovutvalgets innstilling

Arbeidslivslovutvalget har vurdert fire ulike modeller for hvordan spørsmålet om tariffavtalens overgang kan reguleres:

1. Tariffavtalen følger med over, jf. finsk modell.

2. Tariffavtalen følger med over med mindre arbeidsgiver reserverer seg mot dette, jf. dansk modell.

3. Tariffavtalen følger med over med mindre arbeidsgiver allerede har en annen tariffavtale som kan anvendes, jf. svensk modell.

4. Beholde dagens ordning, det vil si tariffavtalen følger ikke med over. Partene står fritt til å inngå ny tariffavtale etter overtakelsen.

Arbeidslivslovutvalgets flertall mener at dagens rettstilstand bør opprettholdes, det vil si at tariffavtalen ikke bør følge med i forbindelse med en virksomhetsoverdragelse.

Mindretallet (medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes) foreslår at den nye arbeidsgiveren skal bli bundet av den tariffavtale som var gjeldende for den tidligere arbeidsgiver på overføringstidspunktet. Mindretallet foreslår i tillegg at etter et arbeidsgiverskifte skal den nye arbeidsgiver likevel ikke gi dårligere individuelle arbeidsvilkår enn de som følger av tariffavtale den tidligere arbeidsgiver var bundet av.

21.5.4 Høringsuttalelsene

LO og UHO støtter mindretallets forslag om tariffavtalens overgang, det vil si at den nye arbeidsgiveren skal bli bundet av den tidligere arbeidsgiverens tariffavtale.

Også YS støtter mindretallets forslag. Etter deres mening taler hensynet til sikkerhet og forutberegnelighet for at avtalevilkårene ikke bør kunne endres ved at arbeidsgiver ensidig beslutter å overføre virksomheten til en ny arbeidsgiver. Dersom tariffavtalen ikke videreføres, vil arbeidstakerne heller ikke være bundet av fredsplikten. YS mener videre at det i de fleste tilfeller av virksomhetsoverdragelse vil være helt uproblematisk å videreføre tariffavtalen. Slik situasjonen er i dag blir vanligvis tariffavtalen gjenopprettet etter virksomhetsoverdragelse fordi arbeidstakerne har tilstrekkelig styrke til å kreve avtalen gjenopprettet. De største problemene er i uorganiserte virksomheter der man etter dagens regler må ty til arbeidskamp for å få gjenopprettet tariffavtalen. En bestemmelse om at tariffavtalen i sin helhet videreføres til den nye virksomheten vil gjøre det vanskelig for uorganiserte virksomheter å «kvitte seg med» tariffavtaler ved hjelp av virksomhetsoverdragelse. YS peker imidlertid på at det kan være problematisk hvis det oppstår avtalekollisjon ved fusjon mellom to tariffbundne virksomheter som ikke er bundet av samme/likelydende avtale. YS mener at slike problemer som oftest løser seg i praksis fordi man blir enige om hvilken avtale som skal gjelde, men at man i de tilfellene der det ikke løser seg, kan ha en regel om at individuelle rettigheter videreføres inntil ny tariffavtale opprettes.

Akademikerne, NHO, KS og HSH støtter flertallets forslag om at tariffavtaler ikke skal gå over til ny arbeidsgiver ved virksomhetsoverdragelse. Det vil ifølge KS være uheldig om arbeidsgivere ble bundet av tariffavtaler de ikke frivillig har valgt å inngå eller forpliktet seg etter. HSH ser det slik at tariffavtalenes stilling kan bli svekket dersom arbeidsgivere blir påtvunget andre tariffavtaler enn dem de selv har forpliktet seg til. Mindretallets forslag om at den overførte arbeidstaker har valgfrihet til å kreve sine arbeidsvilkår fastsatt etter de mest gunstige tariffavtalebestemmelsene, vil ifølge HSH skape helt uholdbare arbeidsmiljømessige og økonomiske konsekvenser, samtidig som de tariffrettslige konsekvensene vil være omfattende.

21.5.5 Departementets vurderinger og forslag

Etter departementets syn kan en regel om at tariffavtalen går over til ny innehaver ved en virksomhetsoverdragelse, bidra til å skape ro og stabilitet rundt tarifforholdene. I en overdragelsessituasjon kan det være behov for å opprettholde de kollektive strukturer som ligger i tariffavtalen, og som bidrar til trygge tilsettings- og ansettelsesforhold for de ansatte. Det vil videre være en fordel både for arbeidsgiver, arbeidstakerne og for samfunnet for øvrig at fredsplikten er i behold. En overgang av tariffavtalen kan også innebære en forenkling av reglene og en klargjøring av overdragelsessituasjonen ved at en ikke behøver å ta stilling til om en rettighet er av kollektiv eller individuell karakter.

På den annen side kan en automatisk overgang av tariffavtalen reise en rekke vanskelige problemstillinger. Som påpekt av KS i deres høringsuttalelse vil det ikke uten videre være enkelt å skulle bli bundet av avtalevilkår man ikke frivillig har valgt å slutte seg til. Departementet har også forståelse for at enkelte arbeidsgivere på prinsipielt grunnlag ikke ønsker å være bundet av tariffavtale. Det ville være uheldig hvis en regel om at ny arbeidsgiver må overta tidligere arbeidsgivers tariffavtale, begrunnet i slike innvendinger skulle stå i veien for ellers hensiktsmessige restruktureringer i næringslivet.

Det kan også oppstå andre både formelle og praktiske vanskeligheter ved en automatisk overgang av tariffavtalen. For eksempel finnes regler og vilkår for å sette en tariffavtale i kraft, tilsvarende Hovedavtalen LO - NHO § 3-7 følgende, i store deler av privat sektor. Disse reglene innebærer at det ikke er noen automatikk i at en tariffavtale kommer til anvendelse i en virksomhet, selv ikke i de tilfellene der overdrager og erverver er medlemmer i samme arbeidsgiverforening. I norsk rett vil en regel om automatisk overgang muligens bare være helt uproblematisk i de tilfellene ny arbeidsgiver er uorganisert og ikke bundet av tariffavtale fra før. I slike tilfeller vil den enkleste løsningen være at den nye arbeidsgiveren tiltrer tidligere arbeidsgivers tariffavtale som selvstendig part (eventuelt i form av en «hengeavtale» hvis tidligere arbeidsgiver var tariffbundet gjennom medlemskap i en arbeidsgiverforening). Dersom ny arbeidsgiver er tariffbundet fra før og/eller både ny og tidligere arbeidsgiver er organisert i samme eller forskjellige arbeidsgiverorganisasjoner, blir situasjonen straks mer komplisert. For eksempel kan den nye arbeidsgiveren allerede være bundet av en tariffavtale for tilsvarende arbeid/arbeidstakerkategori som det som overtas fra den tidligere arbeidsgiveren, men tidligere arbeidsgivers tariffavtale er med en annen fagforening som organiserer de samme arbeidstakerkategorier. Ved en automatisk avtaleovergang kan den nye arbeidsgiveren ved lov bli bundet av en «konkurrerende tariffavtale», kanskje også i strid med uttrykkelige klausuler i den tariffavtalen ny arbeidsgiver allerede er bundet av som forbyr slike konkurrerende avtaler. Virksomhetsoverdragelser mellom privat og offentlig sektor reiser i tillegg egne problemstillinger, ikke minst spørsmålet om det er arbeidstvistloven eller tjenestetvistloven som skal gjelde for tariffavtaleforholdet.

Departementet har sett nærmere på de fire ulike modellene som Arbeidslivslovutvalget vurderte. Etter en avveining av de fordeler og ulemper som er drøftet foran, vil departementet foreslå en lignende løsning som den man har valgt i Danmark. Departementet foreslår at hovedregelen skal være at ny arbeidsgiver blir bundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtale, med mindre den nye arbeidsgiveren innen bestemte frister meddeler til fagforeningen at han eller hun ikke ønsker å bli bundet av tariffavtalen. Med en slik regel kan ny arbeidsgiver i de tilfellene der en tariffavtaleovergang vil støte på formelle eller praktiske problemer, velge å ikke overta avtalen, mens arbeidsgiver i de tilfellene det ikke er hindre av formell eller praktisk art, kan velge å overta tariffavtalen og dermed den stabilitet og de etablerte strukturer som gjerne følger med et tariffavtaleforhold. Det kan selvsagt vise seg at en løsning som overlater til arbeidsgiver alene å ta stilling til en eventuell tariffavtaleovergang, i praksis ikke vil føre til at så mange tariffavtaler blir overført. Etter departementets mening vil det imidlertid være av stor betydning at ny arbeidsgiver vil måtte foreta en vurdering og et bevisst valg i forhold til hvordan tariffavtaleforholdene i virksomheten skal ordnes.

Etter forslaget vil den nye arbeidsgiver ved å avgi en skriftlig erklæring til fagforeningen senest innen tre uker etter overdragelsestidspunktet velge å ikke bli bundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtale. Dette er en litt annen fristregel enn i den danske ordningen, men må ses i sammenheng med forslaget om at det ved virksomhetsoverdragelse så tidlig som mulig skal gis informasjon om endringer i eventuelle tariffavtaleforhold, se nærmere om dette i punkt 21.7 nedenfor. Denne regelen vil sikre at den nye arbeidsgiveren får nødvendig kjennskap til hvilke tariffavtaler som eventuelt gjelder i virksomheten.

Dersom den nye arbeidsgiveren velger å bli bundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtale, vil de ordinære regler som gjelder for tariffbundne parter i tariffavtaleforhold etter arbeidstvistloven eller tariffretten for øvrig komme til anvendelse, herunder fredspliktreglene. Dersom arbeidsgiver velger å ikke bli bundet, står adgangen til å kreve forhandlinger og retten til arbeidskamp for å oppnå tariffavtale åpen for arbeidstakerne på vanlig måte.

Forslaget er ikke ment å gjøre endringer i retten arbeidstakerne har til å beholde individuelle lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtale, se nedenfor i punkt 21.6.

Departementet har med dette forslaget ikke ment å gjøre endringer i rettsstillingen når det gjelder de tilfeller som omfattes av den unntaksvise tariffavtaleovergang som eksisterer i dag, jf. gjennomgangen av gjeldende rett ovenfor. Etter gjeldende rett er hovedregelen at tariffavtalen som sådan ikke følger med ved en virksomhetsoverdragelse, med mindre det foreligger særskilt grunnlag for dette. Et slikt særskilt grunnlag kan foreligge dersom formålet med en utskillelse, nyorganisering eller lignende er å omgå eller unngå tariffavtale, jf. det som er sagt foran om Arbeidsrettens praksis. Den nye arbeidsgiveren skal ikke i slike tilfeller kunne fri seg fra tariffavtalen ved å avgi en skriftlig erklæring til fagforeningen. Heller ikke i andre tilfeller der det anses å foreligge et særskilt grunnlag for at tariffavtalen skal videreføres, for eksempel der et konkursbo driver en virksomhet videre på vesentlig samme vilkår som debitor, er det meningen at forslaget skal føre til endringer. Videre vil forslaget ikke få betydning i forhold til hva som skal gjelde ved fusjoner etter aksjeloven kapittel 13. Dette vil fortsatt måtte bero på en tolkning av generalsuksesjonsklausulen i aksjeloven. Dersom arbeidsgiver ikke av eget ønske velger å overta tidligere arbeidsgivers tariffavtale, vil spørsmålet om tariffavtaleovergangen fortsatt måtte avgjøres ut i fra en konkret vurdering i den enkelte sak.

21.6 Individuelle rettigheter som følger av tariffavtale

21.6.1 Gjeldende rett

Selv om den nye arbeidsgiveren velger å ikke bli bundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtale, så må han opprettholde de individuelle arbeidsvilkår som var basert på tariffavtalen. Dette følger av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2, jf. forslag til ny § 16-2 andre ledd. Slike individuelle rettigheter kan være bestemmelser om lønn, permisjon, ferie, med videre.

Forpliktelsen til å videreføre individuelle tariffavtalte rettigheter gjelder etter § 73 B nr. 2 inntil tariffavtalen «utløper» eller til den tidligere tariffavtalen «avløses» av en annen tariffavtale. Bestemmelsen reiser spørsmål om når den tidligere tariffavtalen avløses av en annen tariffavtale. Der ny arbeidsgiver allerede har tariffavtale med sine arbeidstakere og der de overførte arbeidstakerne hadde tariffavtale med sin tidligere arbeidsgiver, kan det være uklart hva som skal til for at den tidligere arbeidsgiverens tariffavtale kan erstattes av den nye arbeidsgiverens avtale.

Det har vært en oppfatning i juridisk teori at den nye arbeidsgiverens tariffavtale bare kan legges til grunn hvis partene har avtalt dette. En annen oppfatning har vært at den nye arbeidsgiverens tariffavtale kan komme til anvendelse fullt ut for alle arbeidstakerne allerede fra overdragelsestidspunktet.

Etter EU-direktivet artikkel 3 nr. 3 gjelder forpliktelsene

«..inntil den dato tariffavtalen sies opp eller utløper eller en annen tariffavtale trer i kraft eller kommer til anvendelse».

Kommisjonen svarte i 2002 på spørsmål fra departementet at formuleringene i direktivet om at en annen tariffavtale trer i kraft eller kommer til anvendelse, bare sikter til at bestemmelsen ikke er til hinder for at partene kan bli enige om at en annen avtale skal gjelde.

21.6.2 Arbeidslivslovutvalgets innstilling

Arbeidslivslovutvalget foreslår at bestemmelsens ordlyd presiseres slik at det fremgår klart at rettigheter etter tariffavtalen skal opprettholdes inntil denne tariffavtalen utløper eller inntil det inngås ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiveren og de overførte arbeidstakerne. Dette innebærer at det kreves en form for aktivitet fra partenes side for at den nye arbeidsgivers tariffavtale skal komme til anvendelse eller tre i kraft overfor de overførte arbeidstakerne.

Mindretallet (medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes) foreslår i stedet at den nye arbeidsgiver skal bli bundet av den tariffavtale som var gjeldende for tidligere arbeidsgiver på overføringstidspunktet. Se om dette forslaget i punkt 21.5.2 om tariffavtalens stilling. I dette forslaget ligger det implisitt at det kreves en form for aktivitet fra partenes side for at den nye arbeidsgivers tariffavtale skal komme til anvendelse eller tre i kraft overfor de overførte arbeidstakerne.

21.6.3 Høringsuttalelsene

LO, UHO og YSer enige i at det bør kreves en aktivitet for at den enkelte skal omfattes av den nye arbeidsgivers løpende tariffavtaler. YS fremhever at virksomhetens tariffavtale ikke bør få automatisk anvendelse på disse arbeidstakerne. De arbeidstakerne som overføres må ha et reelt valg ved bestemmelsen av hvilken tariffavtale som skal gjelde for dem etter en overgang.

NHOforutsetter at formuleringen «ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiver og de overførte arbeidstakere» omfatter tariffavtaler som er inngått mellom organisasjonene og som gjøres gjeldende på en bedrift som ikke tidligere har vært tariffbundet. Selv om selve tariffavtalen ikke er ny, er det nye at den gjøres gjeldende på bedriften. NHO advarer sterkt mot mindretallets forslag.

KSer i mot flertallets presisering. KS mener at ny arbeidsgivers tariffavtale skal kunne få anvendelse overfor nye arbeidstakere fra første dag. KSmener at dette er gjeldende rett i dag. Det vil være mange situasjoner hvor den nye arbeidsgiver har en tariffavtale som etter partsforholdet kan få direkte anvendelse fra første dag. Det vil i disse tilfellene være rettsteknisk heldig om arbeidsgiver kan praktisere det samme sett av regler overfor arbeidstakergruppen.

HSHmener at flertallets forslag innebærer en endring i gjeldende rett som bryter med tradisjonell norsk tarifftenkning. Det er uheldig hvis arbeidstakere i samme stillingskategori som arbeider i samme virksomhet skal behandles etter ulike regelsett. Det vil vanskeliggjøre prosessen med integrering mellom de to grupper av arbeidstakere internt hos erverver.

21.6.4 Departementets vurderinger og forslag

Det er etter departementets vurdering behov for å presisere bestemmelsen slik at det fremgår av lovteksten at det kreves en form for aktivitet fra partenes side for at den nye arbeidsgivers tariffavtale skal komme til anvendelse eller tre i kraft overfor de overførte arbeidstakerne.

Der den nye arbeidsgiveren allerede har en tariffavtale som gjelder i virksomheten, og har meddelt fagforeningen om at vedkommende ikke ønsker å bli bundet av tidligere arbeidstakers tariffavtale, vil det skje et dobbeltløp inntil den tariffavtalen som gjaldt for de overførte arbeidstakerne utløper eller inntil partene blir enige om å inngå en ny tariffavtale. Departementet mener at dette ikke vil medføre problemer av betydning da det allerede ofte er slik at det er ulike lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere innen samme virksomhet. Departementet vil bemerke at tilsvarende også gjelder ved overføring av arbeidsvilkår med grunnlag i den individuelle arbeidsavtale. En situasjon med ulike arbeidsvilkår for de ansatte i virksomheten er med andre ord en konsekvens også etter gjeldende regler. Det må videre bemerkes at denne situasjonen kun vil vare en begrenset tidsperiode. Partene vil i tillegg uansett ha muligheten til å forhandle seg fram til en ny avtale.

Departementet foreslår at det presiseres i loven at tariffavtalens individuelle rettigheter videreføres inntil denne tariffavtalen utløper eller til det inngås ny tariffavtale. Det vil dermed være klart at hvis den nye arbeidsgivers tariffavtale skal være bindende i forhold til de overførte arbeidstakerne, må det inngås avtale mellom partene om dette.

21.7 Informasjon og drøfting ved virksomhetsoverdragelser

21.7.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 73 E gir regler om arbeidstakernes rett til informasjon og drøfting når en virksomhet eller en del av en virksomhet overdras fra en arbeidsgiver til en annen. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 7 om informasjon og konsultasjon.

Tidligere og ny arbeidsgiver plikter så tidlig som mulig å informere og drøfte virksomhetsoverdragelsen med sine respektive tillitsvalgte. Det skal gis særskilt informasjon om grunnen til overføringen, fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen, de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overføringen for arbeidstakerne og planlagte tiltak overfor arbeidstakerne. Formålet er dels å gi informasjon om hva som kommer til å skje og hvilke følger dette kan medføre for arbeidstakerne, og dels at de ansatte gjennom sine representanter skal ha anledning til å øve innflytelse på beslutningen om virksomhetsoverdragelse.

Bestemmelsen i § 73 E første ledd pålegger arbeidsgiverne informasjon og drøfting overfor de tillitsvalgte i virksomheten. Etter andre ledd skal arbeidsgiver gi informasjon direkte til alle arbeidstakere som ikke er representert, uavhengig av om det er tillitsvalgte i virksomheten.

Dersom tidligere eller ny arbeidsgiver planlegger tiltak overfor arbeidstakerne, skal dette så tidlig som mulig drøftes med de tillitsvalgte med sikte på å oppnå en avtale.

Bestemmelsen i 73 E fjerde ledd gir ny arbeidsgiver plikt til å avholde informasjonsmøte med de ansatte om virksomhetsoverdragelsen og om konsekvensene for de ansatte senest når virksomhetsoverdragelsen gjøres offentlig kjent.

21.7.2 Arbeidslivslovutvalgets innstilling

Arbeidslivslovutvalget foreslår å dele opp gjeldende § 73 E i to bestemmelser; en som regulerer rettighetene til de ansattes representanter, og en som regulerer rettighetene til de berørte arbeidstakerne. Videre foreslår utvalget å oppheve regelen om at ny innehaver plikter å avholde informasjonsmøte. Utvalget foreslår i tillegg at opplysningsplikten utvides til også å omfatte informasjon om reservasjons- og fortrinnsrett, og fristen for å utøve slike rettigheter, samt endringer i tariffavtaleforhold.

21.7.3 Høringsuttalelsene

NHOpeker på at direktivets artikkel 7 har en klar angivelse av hva det skal informeres om og hva som skal drøftes. Både i arbeidsmiljølovens § 73 E og i utvalgets forslag har dette blitt behandlet sammen, slik at grensene er uklare. NHO foreslår at det skilles klarere mellom hva det skal informeres om og hva det skal drøftes om, og at det gjøres klart at verken grunnen for overdragelsen eller dato for overdragelsen er gjenstand for drøftelser med de tillitsvalgte.

21.7.4 Departementets vurderinger og forslag

Informasjon om reservasjons- og fortrinnsrett samt endringer i tariffavtaleforhold

Departementet foreslår i punkt 21.4.4 å lovfeste en rett for arbeidstakerne til innen en viss frist å motsette seg overføring til ervervende arbeidsgiver (reservasjonsrett), kombinert med en fortrinnsrett overfor overdrager. Dette medfører et behov for en regulering av arbeidstakernes rett til informasjon om disse forholdene. Departementet foreslår på denne bakgrunn en ny bestemmelse om plikt til å informere om reservasjons- og fortrinnsretten, samt fristen for å utøve disse rettighetene.

Departementet mener i tillegg at spørsmål om videreføring av eventuelle tariffavtaler bør avklares så tidlig som mulig. Dette har betydning for den nye arbeidsgiverens mulighet for å reservere seg mot å bli bundet av overdragers tariffavtale og de konsekvenser dette vil ha for arbeidstakerne. Det foreslås derfor at det skal gis informasjon om endringer i tariffavtaleforhold.

Plikt til å informere alle berørte arbeidstakere ved informasjonsmøte

Paragraf 73 E fjerde ledd fastsetter en regel om at arbeidstakerne har rett til informasjonsmøte med den nye arbeidsgiveren ved virksomhetsoverdragelser. Et informasjonsmøte kan ha den fordel at arbeidstakerne kan stille spørsmål av betydning for dem selv direkte til den nye arbeidsgiver. I mange tilfeller vil et informasjonsmøte være en hensiktsmessig måte å informere de ansatte på.

Etter departementets syn bør imidlertid spørsmålet om hvilken informasjonsmåte som skal velges i det enkelte tilfelle overlates til arbeidsgiver, eventuelt i samråd med arbeidstakerrepresentantene. Arbeidsgiverne bør ha mulighet for å velge informasjonsmetoder som er tilpasset virksomhetenes geografiske plassering, antall ansatte, struktur med videre, det være seg informasjonsmøter, informasjonsskriv, intranett, oppslag med videre.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at plikten til informasjonsmøte oppheves, og erstattes av en ny generell regel om plikt til å informere alle berørte arbeidstakere jf. forslag til §§ 16-5 og 16-6. Bestemmelsen i § 73 E andre ledd om informasjon til berørte arbeidstakere i virksomheter der det ikke er tillitsvalgte blir da overflødig, og foreslås også opphevet.

Lovens virkeområde ved aksjeerverv

Da § 73 E fjerde ledd om plikt til informasjonsmøte ble vedtatt, la Stortinget opp til at regelen i § 73 E fjerde ledd skulle være midlertidig inntil Arbeidslivslovutvalget hadde foretatt en helhetlig gjennomgang av de lovbestemte ordninger for informasjon og samarbeid.

Arbeidsmiljøloven regulerer forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Det å innta bestemmelser om informasjon ved aksjeerverv ville derfor innebære at lovgivningen legger plikter på andre rettssubjekter enn de arbeidsmiljøloven angår. Departementet mener på linje med Arbeidslivslovutvalget at dette er uheldig, blant annet ut fra brukerhensyn. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke særlige regler om informasjonsplikt ved aksjeerverv i arbeidsmiljøloven.