10 Rettshåndhevelsesarrest
10.1 Gjeldende rett
Straffeprosessloven § 172 om rettshåndhevelsesarrest lyder:
«Når noen mistenkes for
en forbrytelse som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller forsøk på en slik forbrytelse, eller
en forbrytelse mot straffeloven § 228 annet ledd annet straffalternativ jf. § 232, § 229 annet straffalternativ jf. § 232, eller § 229 tredje straffalternativ,
kan han pågripes såfremt det foreligger tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken, selv om vilkårene i § 171 ikke er oppfylt. Forhøyelse av maksimumsstraffen på grunn av gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser kommer ikke i betraktning.»
Etter denne bestemmelsen kan politiet i visse alvorlige straffesaker pågripe en mistenkt uten at de alminnelige vilkårene i straffeprosessloven § 171 er oppfylt. Pågripelse kan dermed skje selv om det ikke foreligger fluktfare, bevisforspillelsesfare eller fare for at vedkommende vil begå nye straffbare handlinger. Til gjengjeld må det foreligge tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken. At det foreligger skjellig grunn til mistanke, er ikke tilstrekkelig. - Er vilkårene først oppfylt, kan vedkommende dessuten varetektsfengsles, jf. straffeprosessloven § 184 annet ledd.
Bestemmelsen kom inn i den tidligere straffeprosessloven i 1963 (som ny § 228 a), og ble videreført i dagens straffeprosesslov. Bakgrunnen for lovendringen var et brutalt drosjeran som vakte stor oppsikt, hvor den mistenkte ble løslatt fordi de alminnelige vilkårene for fengsling ikke var oppfylt. Bestemmelsen ble gitt for å motvirke den følelse av utrygghet eller mangel på tillit til samfunnets rettshåndhevelse som en løslatelse vil kunne lede til i alvorlige straffesaker, jf. Andenæs: Norsk straffeprosess bind II (3. utgave, Oslo 2000) s. 160-161. Derfor betegner man ofte pågripelse og varetektsfengsling på dette grunnlaget som rettshåndhevelsesarrest.
Etter gjeldende rett er hensynet til allmennhetens rettsfølelse blant de hensyn retten må legge vekt på ved skjønnsutøvelsen etter straffeprosessloven § 172. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en rekke avgjørelser lagt til grunn at dette er ett av flere relevante momenter ved vurderingen, se f.eks. Rt. 1997 s. 1739, Rt. 1998 s. 674, Rt. 1999 s. 2002 og Rt. 2001 s. 940. I Rt. 2002 s. 842 oppsummerer kjæremålsutvalget rettstilstanden slik:
«Kjæremålsutvalget har i en rekke saker understreket at det ved fengsling med hjemmel i straffeprosessloven §172 ikke er tilstrekkelig å konstatere at grunnvilkåret for fengsling er oppfylt. Det må foretas en bred helhetsvurdering hvor blant annet de samfunnsmessige behov og rettshåndhevelseshensyn som har begrunnet bestemmelsen, vurderes. Og det er ikke tilstrekkelig å foreta en abstrakt vurdering av om hensynet til rettshåndhevelsen eller samfunnets behov tilsier fengsling - det må angis hvilke konkrete omstendigheter som har betydning. På den annen side kreves det ikke påvisning av en konkret og nærliggende fare i den aktuelle saken for at en eventuell løslatelse vil medføre en allmenn reaksjon. Av tidligere avgjørelser kan det særlig vises til Rt. 1997 side 1739, Rt. 1998 side 674, Rt. 1999 side 2102, Rt. 2000 side 1136, Rt. 2000 side 1905, Rt. 2001 side 290, Rt. 2001 side 940, Rt. 2002 side 85og kjennelse av 26. mars 2002 i sak nr. 2002/424 [...].»
Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 5 og 6 setter visse grenser for bruken av rettshåndhevelsesarrest, jf. straffeprosessloven § 4 og lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) §§ 2 og 3. I saken Letellier v. France fra 1991 (inntatt i Serie A nr. 207) uttalte Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) følgende i tilknytning til EMK artikkel 5 nr. 3:
«51. The Court accepts that, by reason of their particular gravity and public reaction to them, certain offences may give rise to a social disturbance capable of justifying pre-trial detention, at least for a time. In exceptional circumstances this factor may therefore be taken into account for the purposes of the Convention, in any event in so far as domestic law recognises - as in Article 144 of the Code of Criminal Procedure - the notion of disturbance to public order caused by an offence.
However, this ground can be regarded as relevant and sufficient only provided that it is based on facts capable of showing that the accused's release would actually disturb public order. In addition detention will continue to be legitimate only if public order remains actually threatened; its continuation cannot be used to anticipate a custodial sentence.[...]»
EMD gir her uttrykk for at rettshåndhevelsesarrest må brukes med stor varsomhet, og at en alvorlig forbrytelse i seg selv ikke er tilstrekkelig til å begrunne varetektsfengsling. Det må vurderes konkret om hensynet til den offentlige orden («public order») gir tilstrekkelig grunn til å varetektsfengsle den siktede. Dette synspunktet er gjentatt i senere avgjørelser fra EMD, jf. sakene Kemmache v. France(inntatt i Serie A nr. 218), Tomasi v. France(inntatt i Serie A nr. 241) og I.A. v. France(inntatt i RJD 1998 s. 2951). Et tilsvarende syn er lagt til grunn i bl.a. Rt. 1996 s. 1032, Rt. 2001 s. 940 og Rt. 2002 s. 85.
Derimot kreves det ikke at det foreligger en konkret og nærliggende fare for at en eventuell løslatelse rent faktisk vil medføre en reaksjon blant allmennheten, jf. Rt. 1997 s. 1739 og Rt. 2001 s. 940. Det er tilstrekkelig at den aktuelle saken samlet sett er av en slik karakter at en løslatelse er egnet til å fremkalle en følelse av utrygghet eller mangel på tillit til samfunnets rettshåndhevelse.
10.2 Høringsnotatet 10. desember 2002
I høringsnotat 10. desember 2002 foreslo departementet at hensynet til folks rettsfølelse burde komme klarere frem i lovteksten:
«Etter departementets syn kommer ikke hensynet til folks rettsfølelse klart nok frem i lovteksten. For å sikre at dette hensynet gis tilstrekkelig gjennomslag i praksis, foreslår departementet at bestemmelsen gis et nytt annet punktum som gjør det klart at hensynet til allmennhetens rettsfølelse skal tillegges vekt etter § 172. Departementet har utformet to ulike alternativer:
Alternativ 1:
'Ved vurderingen skal det særlig legges vekt på om det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom den mistenkte er på frifot.'
Alternativ 2:
'Ved vurderingen skal det særlig legges vekt på om det er egnet til å fremkalle en reaksjon blant allmennheten dersom den mistenkte er på frifot.'
Ingen av forslagene er ment å begrense de hensyn som domstolene kan legge vekt på ved vurderingen av om en person skal fengsles etter § 172. Formålet er å tydeliggjøre at hensynet til folks rettsfølelse er sentralt, slik at det blir lagt tilstrekkelig vekt på dette hensynet. Departementet ber om høringsinstansenes syn på hvilket forslag som er å foretrekke, eventuelt forslag til andre formuleringer.»
10.3 Høringsinstansenes syn
Forslaget om å klargjøre straffeprosessloven § 172 får støtte fra Borgarting lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Oslo tingrett, riksadvokaten, Kripos, ØKOKRIM, Hordaland, Oslo og Rogaland politidistrikter og Luftfartstilsynet. Nesten alle høringsinstansene foretrekker alternativ 1.
Riksadvokaten uttaler:
«Riksadvokaten er enig i at det er grunn til å presisere i lovteksten at det ved fengsling etter § 172 skal legges særlig vekt på om unnlatt fengsling er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet (alternativ I), selv om dette nå nok er godt innarbeidet både i domstolene og i påtalemyndigheten.»
Andre høringsinstanser går imot forslaget. Dette gjelder Agder lagmannsrett, Den Norske Advokatforening, Norsk forening for kriminalreform (KROM) og Straffedes organisasjon i Norge (SON).
Den Norske Advokatforening ser ikke noe behov for å klargjøre lovteksten , og viser dessuten til at « de foreslåtte tilføyelsene gi inntrykk av at dette hensynet skal ha større vekt enn etter gjeldende rett.»
Norsk forening for kriminalreform (KROM) er kritiske til en rekke forhold ved lovutkastet, og uttaler:
«Vi vil innlede med en generell bemerkning. Når først denne paragrafen skal diskuteres, finner vi det merkverdig at det åpnet for en økt bruk av «varetekt». Norge er blitt kritisert av blant annet Amnesty International for å være altfor slepphendte med å holde personer innesperret uten dom. Det er rent frem påfallende at dette problemet ikke nevnes med et ord.
Vi vil dernest stille spørsmål ved om departementets forslag er i trådt med den siterte artikkel 5 nr 3 (side 20). Vi tolker første setning i andre avsnitt som et krav til bevis av et eller annet slag for at løslatelse faktisk vil føre til offentlig 'uorden'. I departementets forslag åpnes det her for en generell skjønnsbedømmelse, uten slike krav til dokumentasjon.
Det fremheves også på side 21 at det ikke er noe krav at 'allmennheten' faktisk vil reagere. Dette kan man uansett aldri vite, men vi tolker uansett den nevnte artikkel i EMK som i strid med forslaget. Vi gjør også oppmerksom på fortsettelsen av sitatet, der det sies at fortsatt varetekt skal vurderes i forhold til hvorvidt offentlig uorden 'faktisk' er truet.
Dessuten er vi skeptiske til å la 'allmennheten' få slik innflytelse på rettspleien. I praksis vil allmennheten her bety media. Landet skal bygges med lov, og ikke på innfallene til en stadig mer kriminalpolitisk fiksert tabloidpresse. Nettopp utviklingen i media gjør det påkrevet med en sterk lovgivning som gir konkrete løsninger. Lovverket skal tvert i mot stå i mot presset fra populistiske krefter.
Vi er videre skeptiske til at departementet foreslår en så åpen skjønnsvurdering, at all alvorlig kriminalitet kan falle inn under bestemmelsen. Det sier seg selv at all alvorlig kriminalitet kan forårsake en 'reaksjon' (som er departementets egen formulering). KROM mener dette er en altfor vid bestemmelse. I prinsippet åpner det for at hvilken som helst alvorlig forbrytelse kan føre til varetekt, alt ettersom hva som oppfattes som alvorlig og om media tar tak i saken.
KROM innrømmer å ikke ha satt seg fullstendig inn i sakens realiteter. Likevel synes det åpenbart at departementets forslag er dårlig fundert, og sannsynligvis i strid med EMK (som igjen er tatt opp som norsk rett). Forslaget krever atskillig lengre behandlingstid og forberedelse.»
Også Straffedes organisasjon i Norge (SON) fremhever at forslaget legger opp til en mediestyrt straffeprosess, og at lovutkastet for øvrig er uklart formulert.
Agder lagmannsrett uttaler:
«Forslaget i høringsbrevet om endring av straffeprosessloven § 172 tar ikke sikte på noen realitetsendring. Det knytter seg etter vår oppfatning ikke en slik tvil til den generelle tolkning av bestemmelsen at det er behov for lovendring. Fra bestemmelsen ble vedtatt har hensynet til almenhetens rettsfølelse vært det sentrale kriterium. Det er nok likevel dekning for å si at terskelen for å beslutte fengsling på dette grunnlaget er blitt hevet noe i nyere høyesterettspraksis under henvisning til avgjørelser av Menneskerettsdomstolen.
[...]
Hvis det likevel skal gjennomføres en lovendring, er alternativ 1 å foretrekke fremfor alternativ 2. Det kan imidlertid reises spørsmål om § 172 etter endringen får et meningsinnhold som tilsiktet. Etter nyere avgjørelser av Høyesterett i lys av EMK er kriteriet 'om det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse etter skape utrygghet, dersom den mistenkte er på frifot', ikke bare et tungtveiende hensyn ved avveiningen, men likefrem et vilkår for fengsling på dette grunnlaget. Selv om både dette og lovbestemte vilkår ellers for anvendelse av § 172 er oppfylt, er imidlertid fengsling ikke obligatorisk, men forutsetter en skjønnsmessig helhetsvurdering av forholdsmessigheten av tvangsmidlet fra rettens side. Det vil da inngå som moment i hvilken grad en løslatelse er egnet til å fremkalle reaksjoner som nevnt. Allmennhetens rettsfølelse er således et kriterium med en dobbeltfunksjon. Den er riktignok også skjult i dagens lovtekst, men en lovendring som foreslått, kan virke mer villedende enn veiledende for så vidt.
Et bedre alternativ ville etter vår oppfatning være å gjøre en tilføyelse i § 172 første punktum:
'... selv om vilkårene i § 171 ikke er oppfylt, dersom det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet at den mistenkte er på frifot.'»
10.4 Departementets syn nå
Departementet er enig med Agder lagmannsrett i at hensynet til allmennheten er relevant både ved vurderingen av om den mistenkte skal pågripes og varetektsfengsles, og ved forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a.
Derimot er det neppe holdepunkter for å anta at hensynet til allmennheten må innfortolkes som et vilkår i straffeprosessloven § 172 jf. § 184 annet ledd, i den forstand at den mistenkte bare kan pågripes og varetektsfengsles dersom det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom vedkommende er på frifot. I avgjørelsen i Rt. 2002 s. 842 uttaler som nevnt Høyesteretts kjæremålsutvalg at det må foretas «en bred helhetsvurdering hvor blant annet de samfunnsmessige behov og rettshåndhevelseshensyn som har begrunnet bestemmelsen, vurderes». Ved denne helhetsvurderingen vil hensynet til allmennhetens rettsfølelse være et tungtveiende moment, men neppe det eneste relevante.
Så vidt departementet kan se, gir heller ikke praksis fra EMD noe grunnlag for å innfortolke et slikt vilkår. De avgjørelsene det ble vist til i høringsnotatet, knytter seg alle til fransk prosesslovgivning. Etter fransk rett kan rettshåndhevelsesarrest brukes dersom det er «nécessaire pour préserver l'ordre public», dvs. nødvendig for å opprettholde offentlig ro og orden, jf. den franske straffeprosessloven § 144. De nevnte avgjørelsene begrenser adgangen til å anvende rettshåndhevelsesarrest på dette grunnlaget. Domstolen hadde imidlertid ikke, slik den franske bestemmelsen er formulert, foranledning til å gå nærmere inn på adgangen til å varetektsfengsle på andre mulige grunnlag. Avgjørelsene innebærer derfor ikke at rettshåndhevelsesarrest bare kan anvendes dersom hensynet til den offentlige ro og orden berøres.
Forslaget fra Agder lagmannsrett vil etter dette innebære en viss begrensning i adgangen til å anvende rettshåndhevelsesarrest etter norsk rett. Noen slik begrensning er det etter departementets syn ikke behov for. Departementet er heller ikke enig med Den Norske Advokatforening i at hensynet til allmennheten rettslig sett skal tillegges større vekt enn i dag. Forslaget innebærer som nevnt ingen realitetsendringer. Av samme grunn kan departementet heller ikke se at den foreslåtte endringen vil lede til at allmennheten og mediene vil få direkte innflytelse over rettspleien, slik Norsk forening for kriminalreform (KROM) antyder.
KROM gir videre uttrykk for at saken Letellier v. France må tolkes slik at en beslutning om bruk av rettshåndhevelsesarrest bare vil være lovlig dersom det rent faktisk vil lede til offentlig uorden at den siktede løslates. Departementet er ikke enig i det, og viser i den forbindelse til Rt. 1997 s. 1739 og Rt. 2001 s. 940.
Departementet holder på denne bakgrunnen fast ved forslaget i høringsnotatet, og fremmer forslag i tråd med alternativ 1.