13 Merknader til de enkelte bestemmelsene

13.1 Til endringene i straffeloven

Til § 12:

Departementet foreslår at § 162 c føyes til i oppregningen i § 12 første ledd nr. 3 og 4. Overtredelse av denne bestemmelsen kan dermed straffes i Norge uavhengig av om forbrytelsen er begått av norske statsborgere eller av utlendinger, og uavhengig av om forbrytelsen er begått i Norge eller i utlandet.

Kongen i statsråd avgjør spørsmålet om å reise tiltale for overtredelse av § 162 c som er begått av utlending i utlandet, jf. henvisningen i § 13 første ledd til § 12 første ledd nr. 4 bokstav a.

Til § 17:

I første ledd bokstav a er det føyd til en henvisning til straffeloven §§ 60 a og 61.

Endringen gjør unntak fra det som ellers ville ha fulgt av §§ 60 a og 61, og innebærer at den alminnelige lengstestraffen i gjentakelsestilfeller og saker om organisert kriminalitet er fengsel inntil 20 år. Lengstestraffen er imidlertid fremdeles 21 år i de tilfeller hvor det er særlig bestemt i det enkelte straffebud, jf. § 17 første ledd bokstav b.

Se pkt. 5.5 foran om bakgrunnen for å føye til § 60 a om organisert kriminalitet. Av samme grunn er det hensiktsmessig med en tilsvarende regel for § 61 om gjentakelse.

Til § 53:

Endringen i nr. 1 annet ledd gjør det klart at gjentakelse er blant de forhold som kan gjøre det berettiget å fastsette en lengre prøvetid enn to år. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 9.5.2.5.

Til ny § 60 a:

Departementet foreslår at det innføres en generell straffskjerpingsregel for organisert kriminalitet, nærmere bestemt når en straffbar handling er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. første ledd. Strafferammen i straffebudet forhøyes inntil det dobbelte, men maksimalt med fem års fengsel «organisert kriminell gruppe» er definert i annet ledd, jf. nedenfor. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 5. Bestemmelsen er generell og gjelder både for straffebud i straffeloven og i spesiallovgivningen.

Bestemmelsen åpner adgang til å skjerpe straffen ved organisert kriminalitet, men pålegger ingen plikt. Retten må i det enkelte tilfelle fastsette en straff som er rimelig og rettferdig. Hvorvidt straffen skal skjerpes, vil særlig bero på hvilken rolle den siktede har hatt i den organiserte kriminelle gruppen. Et hovedformål er å straffe bakmennene i organisert kriminalitet og andre sentrale aktører strengt. Overfor disse gruppene mener departementet at det for flere forbrytelsestyper kan være behov for å skjerpe straffen vesentlig i forhold til gjeldende praksis. Selv om Høyesterett i den senere tiden har skjerpet straffen for vesentlig befatning med barnepornografi (jf. Rt 2002 s. 1187 og Høyesteretts dom 28. januar 2003 i sak 2002/1353), er det for eksempel etter departementets syn behov for å skjerpe straffen ytterligere ved organisert befatning med barnepornografi. Departementet legger derimot til grunn at det ofte ikke vil være rimelig å skjerpe straffen i forhold til helt perifere aktører, selv om unntak kan tenkes. - Omfanget av den organiserte kriminaliteten vil være et annet sentralt moment.

I annet ledd foreslår departementet å ta inn en definisjon av «organisert kriminell gruppe». Definisjonen er den samme som i utkastet § 162 c, se nærmere merknaden til denne bestemmelsen.

Med formuleringen «ledd» i virksomheten til en organisert kriminell gruppe er det ikke meningen å oppstille noe krav om at gjerningspersonen må ha begått mer enn én straffbar handling. Men om så er tilfelle, vil straffskjerpingsregelen i prinsippet kunne anvendes ved siden av § 62 om sammenstøt av forbrytelser. Departementet legger imidlertid til grunn at dette vil ha liten praktisk betydning fordi utkastet § 60 a og §§ 61 og 62 hver for seg vanligvis vil gi vide nok rammer til å fastsette en passende straff. Utkastet § 60 a vil derimot ikke kunne anvendes ved siden av ny § 162 c om deltakelse i organiserte kriminelle grupper.

Ved å knytte straffskjerpingsregelen til straffbare handlinger som er utøvet som ledd «i virksomheten til en organisert kriminell gruppe», har departementet ment å snevre noe inn på virkeområdet for straffskjerpingsregelen sammenlignet med forslaget i høringsnotatet, hvor det avgjørende skulle være om handlingen er utøvet som ledd i organisert kriminalitet. Dermed faller godt planlagte enkeltoperasjoner som ikke skjer innenfor rammen av en organisert kriminell gruppe, utenfor.

Selv om den straffbare handlingen er begått av en deltaker i en organisert kriminell gruppe, vil ikke bestemmelsen komme til anvendelse dersom handlingen ikke har noen direkte tilknytning til organisasjonens virksomhet. For eksempel vil det ikke kunne ilegges noen høyere straff for promillekjøring på «fritiden», selv om gjerningspersonen deltar aktivt i et nettverk av spritsmuglere.

Det er ikke noe vilkår at gjerningspersonen deltar aktivt i gruppen. Også personer som har sporadisk kontakt med gruppen, vil rammes av bestemmelsen når de begår straffbare handlinger i regi av dette nettverket. Men i disse tilfellene vil det nok oftere enn ellers kunne oppstå tvil om gjerningspersonen har opptrådt med den nødvendige skyld. Hvis strafferammen skal kunne forhøyes etter den nye bestemmelsen, må skylden også dekke den straffskjerpende omstendighet at handlingen er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Gjerningspersonens tilknytning til den organiserte kriminelle gruppen vil dessuten være av betydning ved vurderingen av hvorvidt straffen skal skjerpes og hvor mye den eventuelt skal skjerpes.

Selv om de faktiske omstendighetene ved handlingen er på det rene, vil det kunne by på vanskeligheter å avgjøre om handlingen er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert gruppe. De nærmere grensene for dette må imidlertid overlates til rettspraksis.

I tredje ledd er det uttrykkelig presisert at forhøyelse av maksimumsstraffen etter § 60 a får anvendelse i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning, hvis ikke annet er bestemt. Et slikt unntak er foreslått tatt inn i straffeprosessloven § 352 tredje ledd, slik at det ikke vil være nødvendig med jurybehandling som følge av denne forhøyelsen av strafferammen.

Se for øvrig pkt. 5.5 foran.

Til § 61:

Første ledd er nytt. Første punktum slår fast at strafferammen ved gjentakelse øker inntil det dobbelte hvis ikke noe annet er bestemt i straffebudet. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 9 foran.

Bestemmelsen gjelder generelt og får både betydning for straffebud i straffeloven og i spesiallovgivningen. Den avløser en rekke særregler som gir anvisning på skjerpet straff for nærmere bestemte forbrytelser. Enkelte slike særregler i straffeloven foreslås imidlertid beholdt, i likhet med de fleste særreglene i spesiallovgivningen, se nærmere punkt 9.5.2.4. - Straffskjerpelse etter § 61 første ledd kan bare skje når vilkårene i annet ledd er oppfylt.

Det er et vilkår for å skjerpe straffen at det aktuelle forholdet er av «samme art» som det den siktede tidligere er domfelt for. Vilkåret vil være oppfylt dersom saken gjelder det samme straffalternativet eller det samme straffebudet. Vilkåret vil også være oppfylt dersom sakene gjelder gradsforbrytelser (f.eks. tyveri og grovt tyveri), eller hvor den siktede tidligere er dømt for en sammensatt forbrytelse (f.eks. ran), og saken nå gjelder et av de lovbrudd som inngår i denne forbrytelsen (f.eks. legemsfornærmelse).

For øvrig vil det bero på en skjønnsmessig vurdering om lovens vilkår er oppfylt. Et viktig moment ved denne vurderingen vil være om straffebudene verner de samme interesser. Et annet moment er om straffebudene er plassert i det samme kapitlet i straffeloven. Straffebud kan imidlertid være av samme art selv om de er plassert i forskjellige kapitler, slik eksempelet om ran og legemsfornærmelse illustrerer.

Formålet med lovendringen er først og fremst å skjerpe straffen for gjentatte vinnings-, volds- og seksualforbrytelser. Og særlig tar forslaget sikte på de mest iherdige gjengangere. Men endringen innebærer ikke at straffen skal skjerpes i alle saker av de nevnte typer. Hvorvidt straffen skal skjerpes, må i samsvar med alminnelige straffutmålingsprinsipper vurderes konkret i forhold til det enkelte lovbrudd og den enkelte lovbryter. Både handlingens objektive grovhet, gjerningspersonens subjektive skyld og andre omstendigheter ved gjerningspersonen er relevante momenter i denne vurderingen.

De nevnte momenter har også betydning for hvor mye straffen eventuelt skal skjerpes. Endringen innebærer ikke at straffen nødvendigvis skal skjerpes like mye innenfor de ulike forbrytelseskategoriene. Det vil i utgangspunktet være naturlig at straffen skjerpes noe mindre enn ellers når det gjelder lovbrudd hvor straffenivået allerede er skjerpet betydelig, f.eks. ved en del seksualforbrytelser. Forslaget om at strafferammen skal dobles, innebærer ikke at den utmålte straffen skal dobles i forhold til i dag.

Selv om departementet særlig har hatt vinnings-, volds- og seksualforbrytelser for øyet, er ikke straffskjerpingsregelen begrenset til slike forbrytelser. Straffen bør også skjerpes for andre forbrytelseskategorier hvor samfunnsvernet ikke er godt nok i dag.

Etter departementets syn bør straffskjerpingen etter § 61 første ledd særlig skje i form av en betydelig betinget fengselsstraff som kommer i tillegg til ubetinget fengselsstraff. Hensikten er at flere gjengangere skal avstå fra ytterligere kriminalitet når de ser at de risikerer å måtte sone et betydelig tillegg av fengselsstraff hvis de fortsetter den kriminelle løpebane. I disse tilfeller vil det ofte være rimelig og hensiktsmessig å fastsette en lengre prøvetid enn to år, jf. utkastet til straffeloven § 53 nr. 1 annet ledd og merknaden til denne bestemmelsen.

Straffskjerpingsregelen er imidlertid ikke begrenset til tilfellene hvor det gis en delvis betinget dom. Noen saker vil være så alvorlige at hele straffen bør være ubetinget. I enkelte andre saker kan det være grunn til å idømme en rent betinget straff, selv ved forholdsvis alvorlig gjengangerkriminalitet. Lovbryteren er f.eks. inne i en gunstig rehabiliteringsfase.

Annet punktum bestemmer at straffskjerpelse etter første punktum ikke får andre strafferettslige eller prosessuelle konsekvenser med mindre det er uttrykkelig bestemt. Dermed påvirkes for eksempel verken foreldelsesfrister eller adgangen til å bruke etterforskningsmetoder. Dette stiller seg annerledes for de særregler som er i behold i enkelte straffebud, som gir adgang til å skjerpe straffen ved gjentakelse, for eksempel straffeloven § 233 annet ledd. Se nærmere punkt 9.5.2.3.

Annet og tredje ledd svarer innholdsmessig til det som tidligere var første og annet ledd, men språkbruken er modernisert.

Til ny § 162 c:

Bestemmelsen er ny, og rammer den som inngår forbund om å begå alvorlige straffbare handlinger som ledd i organisert kriminalitet. Den er et unntak fra den klare hovedregelen i norsk rett om at forberedelseshandlinger ikke er straffbare. Bestemmelsen gjennomfører FNs konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet artikkel 5. Om bakgrunnen for bestemmelsen, se punkt 4.5.

Etter første ledd første punktum er det på nærmere vilkår straffbart å inngå forbund om handlinger med en strafferamme på fengsel i minst fire år.

«Forbund» skal forstås på samme måte som ellers i straffeloven. Å inngå forbund vil si at to eller flere personer avtaler at de skal begå en bestemt straffbar handling. Avtalen kan være uttrykkelig eller underforstått. Det kreves ikke at avtalen er inngått skriftlig, eller at den avklarer alle detaljer med hensyn til selve gjennomføringen. En avtale om innførsel av et betydelig kvantum narkotika vil dermed kunne rammes selv om partene ennå ikke har bestemt seg for når selve handlingen skal begås, eller for hvilket transportmiddel eller hvilken reiserute som skal benyttes. Og ved forbund om ulovlig innførsel av et meget betydelig kvantum sprit, jf. alkoholloven §§ 2-1 og 10-1, er det uten betydning for straffbarheten om avtalen knytter seg til den første eller andre av to planlagte forsendelser.

Avtalen må gjelde en forbrytelse som kan straffes med fengsel i 4 år eller mer. Det er ikke et krav at påtalemyndigheten kan føre bevis for hvilken konkret forbrytelse avtalen gjelder, så lenge den kan bevise at det gjelder en eller annen forbrytelse med den aktuelle strafferammen. For eksempel vil det være tilstrekkelig for å straffe at det er hevet over enhver rimelig tvil at det dreier seg om ulovlig innførsel av et slag som kan lede til den aktuelle straffen. Det kreves ikke at påtalemyndigheten samtidig kan bevise hvorvidt det var narkotika eller et betydelig kvantum sprit avtalen dreide seg om. Dette kan derimot ha betydning for straffutmålingen.

Også den som inngår avtale om å medvirke til at andre begår slike forbrytelser, rammes av utkastet. Forutsetningen er at slik medvirkning kan straffes med fengsel i minst 4 år, men det vil praktisk talt alltid være tilfelle når hovedforøveren kan straffes på denne måten, jf. punkt 4.6 foran. I eksemplet ovenfor vil derfor den som lover å stille sin lastebil til disposisjon for en som etter avtale med en smuglerliga skal stå for selve innførselen, kunne rammes av § 162 c. Forhøyelse av maksimumsstraffen ved gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser skal ikke tas i betraktning ved vurderingen av om kravet til strafferamme er oppfylt, jf. første ledd annet punktum .

Forbrytelsen vil være fullbyrdet i det øyeblikk avtalen er inngått. Det er uten betydning for straffbarheten om avtalepartene senere skulle ombestemme seg og skrinlegge planen.

Utkastet krever ikke at gruppen har tatt skritt for å gjennomføre den forbrytelsen som avtalen gjelder. Men er det ikke tatt slike skritt, vil det ofte kunne være vanskelig å bevise at det er inngått noe forbund.

Bestemmelsen omfatter bare forbund om handlinger som begås «som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe». Formålet med bestemmelsen er å ramme organisert kriminalitet. Uttrykket «organisert kriminell gruppe» er definert i annet ledd, jf. nedenfor.

For at dette vilkåret skal være oppfylt, må minst én av partene i avtalen være med i en slik gruppe. Dersom dette først er tilfellet, kan de øvrige avtalepartene stå helt utenfor gruppen. Det er videre uten betydning om den av partene som er med i gruppen, selv skal være med på gjennomføringen av foretagendet eller ikke. Også den som inngår avtale om å begå en straffbar handling på vegne av andre medlemmer i gruppen, vil dermed kunne rammes av § 162 c.

I tillegg til at minst én av partene i avtalen må være med i en organisert kriminell gruppe, må forbundet ha tilknytning til gruppens kriminelle virksomhet. Forbundet må dermed være inngått av gruppen eller av en enkeltperson på vegne av gruppen. Utenfor bestemmelsen faller forbund som en deltaker i en organisert kriminell gruppe inngår på eget initiativ og bare på vegne av seg selv. Det er i så fall uten betydning at forbundet gjelder straffbare handlinger som har nær saklig sammenheng med gruppens virksomhet.

Skyldkravet er forsett, jf. § 40. En avtalepart som ikke vet at den andre parten er med i en organisert kriminell gruppe eller at avtalen er et ledd i gruppens virksomhet, kan ikke straffes etter § 162 c.

Strafferammen er fengsel inntil 4 år. Ved straffeutmålingen i den enkelte sak vil det være sentralt hvor alvorlig det lovbruddet som avtalen gjelder, er. Går forholdet også inn under et annet og strengere straffebud, skal imidlertid det strengere straffebudet anvendes. Dette vil kunne være tilfellet om forbundet anses som psykisk medvirkning til en annen forbrytelse. Hvis den tiltalte domfelles for overtredelse av det strengere straffebudet, kan han ikke i tillegg domfeller for overtredelse av § 162 c.

I annet ledd defineres uttrykket «kriminell gruppe». Definisjonen bygger på FN-konvensjonen artikkel 2 bokstav a, men er ikke fullt ut sammenfallende.

Det første vilkåret i definisjonen er at det må foreligge en «organisert gruppe». I dette ligger at gruppen må ha en viss struktur og varighet. Mafialiknende organisasjoner og andre profesjonelle forbryternettverk med forgreninger i flere land vil klart falle innenfor definisjonen. Utenfor faller grupper hvor det ikke er en så nær tilknytning mellom deltakerne at de naturlig utgjør en organisert gruppe. Bestemmelsen rammer dermed ikke alle tilfeller hvor flere opptrer i samvirke, eller hvor flere medvirker til en straffbar handling. Det gjelder selv om deltakerne kan sies å utgjøre en gruppe, så lenge gruppen ikke er organisert - f.eks. hvis en vennegjeng avtaler å rane en bank.

Ved vurderingen av om det foreligger en «organisert gruppe», vil det være av betydning om det er etablert en viss organisatorisk eller hierarkisk struktur, om gruppen har internasjonale forgreninger, om det er avtalt en bestemt arbeidsfordeling mellom medlemmene, om gruppen har tilknytning til bestemte lokaler, om deltakerne møtes jevnlig mv. Også tidsaspektet vil kunne være av betydning. Jo lengre en gruppe har eksistert, desto lettere vil det foreligge en organisert gruppe i lovens forstand. Motsatt vil tidsaspektet ha mindre å si desto mer gruppen er organisert.

Det kreves ikke at gruppen har utarbeidet vedtekter eller programmer for sin virksomhet, slik lovlige organisasjoner ofte vil ha. Det kreves heller ikke at gruppen er organisert på en bestemt måte. Det samfunnsskadelige ved organisert kriminalitet har ikke først og fremst sammenheng med måten gruppen er organisert på, men på at medlemmene i gruppen overhodet er organisert.

Utkastet krever videre at gruppen består av «tre eller flere personer». Det er ikke noe vilkår at antallet medlemmer er konstant eller tilnærmet konstant, eller at det er en viss kontinuitet i medlemsmassen, så lenge gruppen oppfyller lovens minstekrav.

Det siste vilkåret er at gruppen enten «har til hovedformål å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst 4 år», eller at «en vesentlig del av virksomheten består i å begå slike handlinger». Ofte kan det være vanskelig å bevise hvilket formål en gruppe har, især hvor formålet ikke er angitt i vedtekter, programmer eller på annen måte, slik det sjelden vil være i denne sammenhengen, og slik utkastet heller ikke stiller noe krav om. Uten andre bevis vil man da langt på vei være henvist til å trekke slutninger om formålet ut fra den virksomheten gruppen inntil da har utfoldet, jf. også konvensjonen artikkel 5 nr. 2.

Bestemmelsen omfatter også organiserte grupper som rent faktisk driver alvorlig kriminell virksomhet, selv om hovedformålet skulle være et annet eller eventuelt ikke lar seg bevise. Det å delta i slike grupper kan være mer straffverdig enn det å delta i grupper som har et kriminelt formål, men som aldri har tatt skritt for å gjennomføre dette. De straffbare handlingene må være begått av gruppen selv eller på vegne av den. Det er ikke tilstrekkelig at personer med tilknytning til gruppen på egen hånd har begått en handling av den type loven nevner.

Loven krever at en «vesentlig del» av virksomheten består i å begå straffbare handlinger. I dette ligger det ikke at gruppens virksomhet hovedsakelig må være av ulovlig karakter. Grupper som driver lovlig og ulovlig virksomhet om hverandre og i noenlunde samme omfang, faller innenfor definisjonen. Den straffbare virksomheten vil også være vesentlig selv om omfanget av den er mindre enn omfanget av den lovlige virksomheten. Består en tredjedel av gruppens aktiviteter i ulovlig virksomhet, vil også dette normalt måtte betraktes som en vesentlig del. Og man kan vanskelig trekke en absolutt grense ved ulovlig virksomhet av dette omfang. Hvor grensen nærmere skal trekkes må bero på de konkrete omstendigheter i saken, blant annet på hvor alvorlig kriminalitet det dreier seg om.

Til § 202:

Forslaget til endringen i § 202 er en konsekvens av forslaget til ny ordlyd i straffeloven § 224. Gjerningsbeskrivelsen i forslag til § 224 første ledd bokstav a vil overlappe med gjeldende § 202 bokstav a og delvis med bokstav b i den utstrekning det dreier seg om prostitusjon. Ved at § 202 bokstav a oppheves og ordet «utnytter» i bokstav b tas ut, blir denne overlappingen vesentlig mindre. Endringen vil ha betydning for hvilket straffebud bakmennene i prostitusjonsvirksomhet skal rammes av. Det har ikke vært meningen å avkriminalisere noen handlinger som i dag rammes av § 202.

Bokstav a vil etter endringsforslaget ramme det å fremme andres frivillige prostitusjon. Et eksempel på en slik handling er det å drive mellommannsvirksomhet eller å organisere sex-klubber der de prostituerte deltar frivillig. Også den som sørger for at den prostituerte har kunder, en leilighet å jobbe fra, transport til et sted der kundene er, bidrar til at prostitusjonen kan skje.

Paragraf 224 vil ramme det å utnytte andre mennesker til prostitusjon eller andre seksuelle formål eller å forlede en person til å la seg utnytte til slike formål. De samme handlinger som er nevnt som eksempler på overtredelse av § 202, vil være straffbare etter § 224 dersom utnyttelsen eller forledelsen har skjedd ved bruk av de tvangsmidler som er nevnt i § 224 første ledd. Den som f.eks. lurer en kvinne til å tro at hun skal få arbeid som servitør, for så å tvinge henne til å arbeide som prostituert, vil kunne rammes av forslaget til ny § 224. Det samme gjelder den som misbruker en kvinnes sårbare situasjon som stoffmisbruker til å utnytte henne som prostituert.

Utkastet til § 224 angir et bredt spekter av tvangsmidler. Skulle det unntaksvis være brukt andre midler enn dem § 224 omfatter, vil forholdet likevel kunne omfattes av § 202. «Fremme» skal ikke forstås så snevert at bare helt frivillig prostitusjon omfattes.

Til § 224:

Departementet foreslår at gjeldende § 224 får en helt ny ordlyd. Forslaget innebærer at bestemmelsen får en mer tidsriktig språkdrakt, men også at innholdet blir mer dekkende for menneskehandelen slik den arter seg i dag. Bestemmelsen gjør det mulig for Norge å ratifisere protokollen om menneskehandel, som supplerer FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 6.4.

Kjernen i straffebudet er det å utnytte noen til nærmere bestemte formål som er listet opp i første ledd bokstav a til d, eller å forlede noen til å la seg utnytte til slike formål. Straffebudet er utformet med utgangspunkt i forpliktelsen til å kriminalisere menneskehandel i protokollen artikkel 5, jf. artikkel 3. Protokollen omfatter bare bakmennene i menneskehandelen. Forslaget til ny § 224 går lenger enn protokollen, ved at første leddogså rammer den som selv står for utnyttelsen.

I det å utnytte en person ligger å bruke vedkommende for å oppnå en fordel for seg selv. Dette vil typisk være en direkte eller indirekte økonomisk fordel, men ikke nødvendigvis. Det kan også tenkes at fordelen er å oppnå en viss posisjon i et bestemt miljø, eller gjentjenester.

«Forlede» er nevnt som selvstendig straffalternativ i første ledd. I en del tilfeller kan den som står for utnyttelsen, selv ha forledet personer inn i situasjonen, og da kan de to alternative gli over i hverandre. Men «forlede» kan også ha selvstendig betydning. Det å forlede noen innebærer en psykisk påvirkning som fører til at den som blir «forledet», blir ført bak lyset, lurt eller overtalt til å være med på noe som han eller hun ellers ikke ville ha blitt med på.

Utnyttelsen eller forledelsen må ha skjedd ved bruk av vold eller trusler, misbruk av sårbar situasjon eller ved annen utilbørlig atferd.

Vold og trusler skal forstås på samme måte som i straffeloven §§ 228 og 227.

Med misbruk av sårbar situasjon menes det å utnytte situasjoner der det ikke foreligger noe reelt og akseptabelt valg for den det gjelder, annet enn å underkaste seg «handlerne». En kvinne står f.eks. i fare for å bli kastet ut av leiligheten der hun bor sammen med sin mor og tre barn. Hun har ikke fast arbeid, det er heller ikke utsikter til inntektsgivende arbeid i området der hun bor, og hun har fått beskjed av myndighetene om at hun blir fratatt barna dersom hun mister leiligheten. Hun får tilbud om at en person vil betale husleien mot at hun arbeider på et bordell i utlandet.

Utilbørlig atferd vil for eksempel være å lage falske ekteskaps- eller arbeidsannonser for å lure personer inn i prostitusjon eller tvangsarbeid. Såkalt «debt bondage» er et eksempel på en handling som vil kunne rammes av det å utnytte noen til tvangsarbeid gjennom utilbørlig atferd. Dette kan skje ved at fattige mennesker blir tilbudt arbeid i en fabrikk i et annet land. Når arbeidstakeren begynner i arbeidet, står han allerede i gjeld til arbeidsgiver fordi arbeidsgiveren har betalt reisen. Fordi lønnen er svært lav, og fordi arbeidsgiver trekker kost og losji fra på lønnen vil arbeidstakeren være bundet til å arbeide lenge for arbeidsgiveren før han kan disponere over det han tjener og dermed ha en mulighet til å komme seg ut av arbeidsforholdet. Arbeidstakeren kan slik bli fanget i en situasjon som det er vanskelig å komme ut av.

Første ledd bokstav a til d lister opp de formål utnyttelsen eller forledelsen kan ha. I bokstav a skal prostitusjon forstås på samme måte som etter § 202 tredje ledd der begrepet er definert nærmere. Paragraf 202 er foreslått endret som en konsekvens av at § 224 første ledd bokstav a delvis vil få en overlappende gjerningsbeskrivelse.

Alternativet utnyttelse til seksuelle formål rammer ikke først og fremst den seksuelle handlingen i seg selv, men det å utnytte noen til å utføre slike handlinger. Straffebudet kan etter omstendighetene brukes ved siden av f.eks. §§ 195 og 196 om seksuell omgang med mindreårige. Eksempel på en handling som kan rammes, er formidling av barn til et pedofilt nettverk. Å formidle ekteskap med kvinner som har barn hvor det er kjent at seksuell utnyttelse av barnet er det egentlige formålet med ekteskapet, kan også rammes av dette alternativet.

I «tvangsarbeid» i bokstav bligger at den som blir utnyttet, ikke har kommet frivillig inn i arbeidsforholdet og/eller ikke kan komme frivillig ut av det. Bokstav b kan for eksempel ramme situasjoner der personer som blir lokket med arbeid i et annet land, blir utnyttet som arbeidskraft fordi de ikke har lovlig opphold i landet og dermed havner i en sårbar stilling. Det vil også kunne ramme dem som holder arbeiderne i f.eks. en fabrikk innelåst eller skaffer hushjelper som verken får lønn eller er frie til å slutte i tjenesten når de ønsker. Derimot vil en langvarig uoppsigelig kontrakt ikke uten videre omfattes.

Alternativet «krigstjeneste i fremmed land» i bokstav cviderefører innholdet i dette alternativet i gjeldende § 224.

Bokstav d rammer bl.a. den som bortfører barn for at organer skal kunne tas ut av dem og selges til medisinsk bruk. Bestemmelsen vil også kunne ramme den som ved å misbruke en persons sårbare situasjon får vedkommende til å donere f.eks. en nyre.

Annet ledd omhandler de handlinger som FN-protokollen forplikter statene til å kriminalisere - typiske bakmannshandlinger i menneskehandelen og medvirkning. Se punkt 6.5.1.3 om hvorfor enkelte bakmannshandlinger er skilt ut i en egen regel som supplerer den generelle medvirkningsbestemmelsen.

Bokstav a rammer den som legger forholdene til rette for slik utnyttelse eller forledelse som nevnt i første ledd ved å anskaffe, transportere eller motta personen. Formålet er å ramme det apparatet som gjør det mulig å utnytte mennesker til de formål som nevnes i første ledd. Med «anskaffer» er det tenkt på den som, f.eks. ved hjelp av falske jobbannonser, skaffer jenter som selges til bordeller. Den som aktivt oppsøker personer i en sårbar situasjon, f.eks. rusmisbrukere eller personer i en flyktningleir, og misbruker situasjonen for å bringe personer inn i prostitusjon eller fremmed krigstjeneste, kan også rammes. Alternativet vil videre ramme den som bortfører noen slik at de kan bli utnyttet til de formål som er beskrevet. «Transportere» retter seg mot den som sørger for at offeret blir fraktet fra sitt hjemsted til det stedet hvor utnyttelsen skjer. Det rammer også den som transporterer kvinner rundt i Norge for at de skal selge seksuelle tjenester på ulike steder. Den delen av bakmannsapparatet som sørger for at personen som skal utnyttes, blir tatt i mot på grensen, eller sørger for et oppholdssted, vil kunne rammes av alternativer «motta».

Bokstav b gjelder medvirkning generelt - både til handlingene i første ledd og handlingene i annet ledd bokstav a. Kjernen i det foreslåtte straffebudet er å utnytte eller forlede noen på den måten og til de formål som er beskrevet i første ledd. Både for overtrederen av annet ledd bokstav a og for medvirkeren gjelder det derfor at han enten selv må ha brukt de virkemidlene som er nevnt i første ledd eller kjenne til at disse midlene er brukt. Den som formidler ekteskap mellom thailandske kvinner og norske menn, uten å vite at kvinnene blir tvunget til å prostituere seg når de kommer til Norge, kan ikke dømmes for medvirkning til overtredelse av første ledd bokstav a. På den annen side kan den som frakter en kvinne fra Russland til Norge, dømmes etter annet ledd bokstav a selv om han ikke selv har brukt noen av de maktmidlene som er nevnt i første ledd, så lenge han vet at disse midlene har blitt brukt for å få henne inn i situasjonen, eller han vet at han frakter henne til en situasjon hvor slike midler vil bli brukt.

Bokstav c gir en spesiell medvirkningsregel i forhold til personer som står i et myndighetsforhold til den som utnyttes. Dette tar særlig sikte på foreldre eller andre med foreldreansvar, oppnevnte verger, ansatte i barnehjem eller fengsler, militære overordnete og lærere. Disse rammes når de mottar betaling eller en annen fordel for å samtykke i utnyttelse som går inn under første ledd. Dessuten rammer bokstav c den som gir betaling eller annen fordel for å få samtykke fra en som faller i den nevnte persongruppen.

Tredje ledd knytter seg til forpliktelsen i FN-protokollen artikkel 5, jf. artikkel 3 bokstav c og d. Når en person under 18 år utnyttes til de formål som er nevnt, skal gjerningspersonene kunne straffes uavhengig av hvilke midler som er anvendt for å bringe vedkommende inn i situasjonen.

Etter fjerde ledd første punktum straffes grov overtredelse av § 224 med fengsel inntil ti år, mens det følger av første ledd, jf. annet ledd, at den ordinære strafferammen er fengsel inntil fem år. Fjerde ledd annet punktum angir hvilke momenter som særlig skal ha betydning for om overtredelsen bedømmes som grov. Dersom overtredelsen skjer som ledd i organisert kriminalitet som går inn under § 60 a, vil strafferammen - enten det er etter fjerde ledd eller første jf. annet ledd - (også) bli skjerpet etter denne bestemmelsen.

Til endringene i §§ 127, 132 a, 200, 234, 245, 260, 266, 296, 391, 399, 431 og 432, og til opphevelsen av §§ 230, 263, 279, 391 a tredje ledd og 402 tredje ledd:

Særreglene om gjentakelsesstraff foreslås opphevet som overflødige ved siden av den generelle straffskjerpelsesbestemmelsen i § 61. Ved vurderingen av hva som er handlinger av «samme art», jf. utkastet § 61 første ledd, skal det legges til grunn at adgangen til å idømme skjerpet straff for gjentakelse, ikke skal snevres inn i forhold til hva som i dag er bestemt i de aktuelle bestemmelser som nå foreslås endret eller opphevet. Flere av disse bestemmelsene har også en høyere strafferamme der det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter. Slike skjerpede rammer foreslås videreført.

13.2 Til endringene i utleveringsloven

Til § 25:

Etter nr. 1 første punktum kan fengslede personer overføres midlertidig til fremmed stat for «å avhøres som vitne eller fremstilles til konfrontasjon». Det nye annet punktum innebærer at midlertidig overføring av fengslede personer også kan skje for at personen skal bistå ved «andre etterforskningsskritt», f.eks. avhør. Endringen gjennomfører forpliktelsen etter FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet artikkel 18 nr. 10, se nærmere punkt 7.1 foran.

Etter endringen av nr. 1 sammenholdt med endringen i nr. 4 første punktum er slik overføring betinget av at den fengslede samtykker. Samtykket må være frivillig, og må gis overfor enten fengselsdirektøren eller tingretten. Før samtykke gis, må vedkommende gjøres kjent med at han ikke har noen plikt til å samtykke. Det må heller ikke gis inntrykk av at det vil tale mot ham at samtykke nektes.

13.3 Til endringen i straffeprosessloven

Til § 172:

Tilføyelsen av et nytt annet punktum gjør det klart at det ved vurderingen av om den siktede skal pågripes, skal legges særlig vekt på om det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom den mistenkte er på frifot. Endringen er pedagogisk begrunnet, og er ikke ment å innebære noen realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

På samme måte som i dag er det ikke noe vilkår at det må foreligge en konkret og nærliggende fare for at allmennheten rent faktisk vil reagere. Det er tilstrekkelig at den aktuelle saken er egnet til å skape en reaksjon av den type loven nevner.

Ved denne vurderingen vil forbrytelsens alvor være et viktig moment, slik Høyesteretts kjæremålsutvalg har lagt til grunn iRt. 2002 s. 315 og Rt. 2002 s. 842. Også mistankens styrke er sentral. Dersom noen dømmes i førsteinstansen for et meget alvorlig lovbrudd, f.eks. drap, vil det derfor lett kunne skape reaksjoner om vedkommende løslates i påvente av ankebehandlingen. Var vedkommende på frifot før dommen falt, vil det tilsvarende gjelde hvis han ikke blir pågrepet og fengslet når dommen faller.

Motsatt skal det som regel mer til før en forbrytelse i den andre enden av skalaen, f.eks. en overtredelse av straffeloven § 228 annet ledd annet straffalternativ jf. § 232, skaper tilsvarende reaksjoner. Men også de konkrete omstendighetene i tilknytning til forøvelsen, individuelle forhold ved gjerningspersonen og andre momenter vil kunne være av betydning. Slike forhold vil kunne lede til at to forbrytelser innenfor samme forbrytelseskategori skaper vidt forskjellige reaksjoner. Er et drap begått i en nødvergelignende situasjon, vil det for eksempel trolig sjelden vekke reaksjoner dersom vedkommende er på frifot frem til saken er endelig avgjort.

Selv om en eventuell løslatelse er egnet til å fremkalle en følelse av utrygghet og manglende tillit til samfunnets rettshåndhevelse, kan rettshåndhevelsesarrest etter straffeprosessloven § 172 ikke anvendes dersom det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep overfor mistenkte, jf. straffeprosessloven § 170 a. Men ved vurderingen av hva som i et konkret tilfelle er uforholdsmessig, vil det kunne ha betydning om saken er av en slik karakter at den kvalifiserer til bruk av rettshåndhevelsesarrest. Jo grovere forbrytelse det er tale om, og jo strengere straff den mistenkte kan regne med å få, desto lettere vil en løslatelse kunne lede til en allmenn reaksjon og desto mer skal det til før pågripelse og fengsling etter straffeprosessloven § 172 innebærer et uforholdsmessig inngrep.

Til § 202 b:

Departementet foreslår at det åpnes for bruk av teknisk sporing ved etterforskning av saker om overtredelse av utkastet til ny § 162 c i straffeloven, jf. tilføyelsen i første ledd første punktum.

Til § 216 b:

Departementet foreslår at det åpnes for bruk av kommunikasjonskontroll som ikke er avlytting ved etterforskning av saker om overtredelse av utkastet til ny § 162 c i straffeloven, jf. tilføyelsen i første ledd første punktum.

Til § 352:

Unntaket i tredje ledd foreslås utvidet til også å gjelde forhøyelse av maksimumsstraffen på grunn av straffeloven § 60 a om organisert kriminalitet, se nærmere merknaden til denne bestemmelsen. Se også punkt. 5.5 foran.

Til § 434:

Om bakgrunnen for endringene, se punkt 11 foran.

Endringen av første ledd gjør det klart at domstolen ved anker over avgjørelser om straff eller rettsfølge som nevnt i § 2 første ledd nr. 1, skal kunne nekte å behandle anke over borgerlige rettskrav, dersom det vil medføre vesentlig ulempe å behandle kravet sammen med straffesaken. Begrepet «vesentlig ulempe» skal forstås på samme måte som etter § 428, og tar særlig sikte på situasjoner hvor behandlingen av straffekravet ikke gir grunnlag for å pådømme det borgerlige kravet.

Bestemmelsen er dessuten omredigert ved at første og annet punktum er slått sammen til ett punktum. For andre anker enn straffutmålingsanker mv. foreslås det ingen realitetsendringer. Ved fullstendige anker kan borgerlige rettskrav fortsatt tas med i saken dersom vilkårene i §§ 427-433 er oppfylt. Ved anker som bare gjelder feil i lovanvendelsen under skyldspørsmålet eller saksbehandlingen, kreves det i tillegg at retten samtykker. Retten kan også i disse sakene nekte samtykke dersom en samlet behandling vil være til vesentlig ulempe, men adgangen til å nekte samtykke er ikke begrenset til slike situasjoner.

Endringene av annet ledd har kun til formål å forenkle ordlyden, og har ingen betydning for realiteten.

13.4 Til endringen i utlendingsloven

Til § 47:

Strafferammen i § 47 fjerde ledd om organisert menneskesmugling foreslås hevet fra 5 til 6 års fengsel. Dette er en tilpasning til den nye straffskjerpingsregelen i § 60 a i straffeloven, se nærmere merknaden til denne bestemmelsen. Se også punkt 5.5 foran.

Organisert virksomhet er et absolutt vilkår for å anvende utlendingsloven § 47 fjerde ledd. Straffskjerpingsregelen i § 60 a vil derfor aldri være anvendelig ved siden av dette straffalternativet, jf. punkt. 5.5 foran.

Ordet «ulovlig» ble føyd inn i det som nå er fjerde ledd ved endringslov 10. januar 1997 nr. 5. Bakgrunnen går frem av Ot.prp. nr. 38 (1995-96) side 38:

«Nåværende bestemmelse rammer den som 'i vinnings hensikt driver organisert virksomhet med sikte på mot betaling å hjelpe utlendinger til innreise i riket'. Til tross for at ordlyden også rammer den som for eksempel driver reisebyrå, har den så vidt departementet kjenner til, ikke skapt problemer i praksis. Det foreslås likevel at en rettsstridsreservasjon nå tas med, ved at ordet «ulovlig» tas med i bestemmelsen.»

Den ordlyden som ble vedtatt ved endringsloven i 1997, kan misforstås dit hen at «ulovlig» ikke er en rettsstridsreservasjon i forhold til den organiserte menneskesmuglingsvirksomheten, men knytter seg til selve innreisen. Dette er ikke gjeldende rett, jf. Høyesteretts dom 6. februar 2003 i sak 2002/1290. Loven bør være formulert slik at dette går klart frem. Departementet foreslår en justering av ordrekkefølgen for å få til dette.

13.5 Til endringen i politiloven

Til § 20 a:

Etter § 20 a første ledd kan utenlandske polititjenestemenn på nærmere vilkår foreta grenseoverskridende observasjon og forfølgelse av en mistenkt person på norsk territorium. Ved nytt annet punktum utvides kretsen av personer som kan gjøres til gjenstand for en slik observasjon. Også andre personer enn den mistenkte vil kunne forfølges over grensen når det er skjellig grunn til å tro at dette vil bidra til å identifisere eller oppspore den mistenkte. Forslaget gjennomfører et endringsforslag til Schengenkonvensjonens artikkel 40 nr. 1, jf. punkt 8.3 foran.

Uttrykket «observasjon og forfølgelse» skal forstås på tilsvarende måte som i første punktum. Forfølgelsen kan bare skje med det formål som er angitt i lovteksten.

Grenseoverskridende observasjon av andre enn den mistenkte kan bare foretas når det er «nødvendig av hensyn til etterforskningen». Det er ikke tilstrekkelig at slik observasjon letter etterforskningen, eller på annen måte fremstår som nyttig eller formålstjenlig. Kan formålet oppnås med andre og mindre inngripende virkemidler, kan observasjon ikke skje.

Loven krever videre at det foreligger «skjellig grunn» til å tro at forfølgelsen vil bidra til å identifisere eller oppspore den mistenkte. I dette ligger at det må være sannsynlighetsovervekt for at forfølgelsen vil bidra på den måten loven nevner.

Nåværende annet punktum blir nytt tredje punktum.

13.6 Til endringen i veterinærloven

Til § 37

Endringen er en konsekvens av forslaget om en generell straffskjerpelsesregel ved gjentakelse i straffeloven § 61. Å nevne gjentakelse i § 37 blir overflødig ved siden av forslag til ny straffeloven § 61.

13.7 Til ikrafttredelsesbestemmelsen

Lovforslaget del VII gjelder ikrafttredelse. For alle endringene unntatt endringen i politiloven trer loven i kraft straks. Endringen i politiloven settes i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Endringen bør ikke settes i kraft før endringen i Schengenkonvensjonen artikkel 40 er trådt i kraft for Norge.