8 Schengenkonvensjonen

8.1 Bakgrunn

EU har foreslått å endre Schengenkonvensjonen artikkel 40 om såkalt grenseoverskridende observasjon. Forslaget innebærer en utvidelse både når det gjelder hvilke forbrytelser som kan gi adgang til slik observasjon, og når det gjelder hvem den grenseoverskridende observasjonen kan rette seg mot. Derimot er det ikke i denne omgangen aktuelt å endre reglene om hva observasjonen kan gå ut på. Endringsforslaget er foreløpig ikke endelig vedtatt.

Norge er tilsluttet Schengensamarbeidet gjennom samarbeidsavtale 18. mai 1999. Det går frem av samarbeidsavtalen artikkel 8 nr. 2 bokstav a at Norge «på selvstendig grunnlag [skal] avgjøre om de skal godta innholdet [av eventuelle nye rettsakter og tiltak] og innarbeide det i sin interne rett». Norge står dermed formelt sett fritt til å avgjøre om adgangen til grenseoverskridende observasjon bør utvides eller ikke. Skulle imidlertid Norge velge ikke å gjennomføre endringen, vil dette kunne lede til at Norge må tre ut av Schengensamarbeidet.

I norsk rett er det gitt bestemmelser om grenseoverskridende observasjon i lov 4. august 1995 nr. 53 om politiet (politiloven) § 20 a. Bestemmelsen gjennomfører forpliktelsen i Schengenkonvensjonen artiklene 40 og 41. Norsk tilslutning til endringene vil gjøre det nødvendig å endre politilovens bestemmelse.

8.2 Gjeldende rett

Politiloven § 20 a første ledd lyder:

«Utenlandsk polititjenestemann kan på norsk territorium fortsette observasjon og forfølgelse av og om nødvendig anholde en person som mistenkes for en straffbar handling som ellers kan begrunne utlevering. Dette gjelder inntil norsk politimyndighet har overtatt ansvaret for observasjonen eller forfølgelsen eller krevd denne stanset, og bare så langt det følger av internasjonal avtale innenfor Schengensamarbeidet.»

Bestemmelsen gir en utenlandsk polititjenestemann på nærmere vilkår adgang til å spane og anholde en mistenkt person på norsk territorium. Adgangen er imidlertid betinget av at reglene i Schengenkonvensjonen blir fulgt, jf. § 20 a første ledd annet punktum avlutningsvis. Etter konvensjonen artikkel 40 nr. 1 er det i utgangspunktet et vilkår at norske myndigheter har gitt tillatelse til spaningsoperasjonen.

Dersom det av særlig presserende årsaker ikke lar seg gjøre å be den annen konvensjonspart om tillatelse på forhånd, kan observasjonen likevel fortsettes i enkelte særlig alvorlige saker dersom vedkommende konvensjonspart umiddelbart underrettes om grensepasseringen, og det uten opphold fremlegges en anmodning om gjensidig bistand med begrunnelse for hvorfor grensen ble passert uten tillatelse på forhånd, jf. artikkel 40 nr. 2. Konvensjonen gir selv en uttømmende oversikt over hvilke lovbrudd det her er tale om, jf. artikkel 40 nr. 7. Dersom vedkommende stat forlanger det, skal observasjonen stanses umiddelbart.

8.3 Endringsforslaget

Forslaget til endring av artikkel 40 lyder:

«1. The first subparagraph of paragraph 1, shall be replaced by the following:

½1. Officers of one of the Member States who are keeping a person under surveillance as part of a criminal investigation into an extraditable criminal offence because he is suspected of involvement in an extraditable offence or, as a necessary part of a criminal investigation, because there is serious reason to believe that he can assist in identifying or tracing such a person,shall be authorised to continue their surveillance in the territory of another Member State where the latter has authorised cross-border surveillance in response to a request for assistance made in advance with supporting reasons. Conditions may be attached to the authorisation.'

2. Paragraph 7 shall be amended as follows:

(a) - (b) [...]

(c) The following indents shall be added:

• 'serious fraud;

• smuggling of aliens;

• money laundering;

• illicit trafficking in nuclear and radioactive substances;

• participation in a criminal organisation as referred to in Council Joint Action 98/733/JHA of December 1998 on making it a criminal offence to participate in a criminal organisation in the Member States of the European Union;

• terrorist offences as referred to in Council Framework Decision 2002/.../JHA of 13 June 2002 on combating terrorism.'»

Forslaget utvider adgangen til grenseoverskridende observasjon i to retninger. For det første utvides rammene for hvilke forbrytelsersom kan gi adgang til grenseoverskridende observasjon uten forutgående tillatelse. I tillegg til de straffbare handlingene som allerede er nevnt i artikkel 40 nr. 7, innebærer forslaget at også grovt bedrageri, menneskesmugling, hvitvasking, ulovlig handel med nukleære og radioaktive substanser, terrorhandlinger og deltakelse i kriminelle grupper/forbund om å begå alvorlige straffbare handlinger, skal omfattes.

For det annet utvides kretsenav hvem som kan gjøres til gjenstand for grenseoverskridende observasjon. Mens det tidligere bare var adgang til å forsette observasjon av en mistenkt, innebærer forslaget at det i tillegg skal bli tillatt å fortsette observasjon av andre, dersom dette kan bidra til å identifisere eller spore opp den mistenkte.

8.4 Høringsnotatet 10. desember 2002

I høringsnotatet ble spørsmålet om endringen bør gjennomføres, og i tilfelle på hvilken måte, drøftet slik:

«Erfaringer fra flere land har vist at dagens regler om grenseoverskridende observasjon er for snevre. Den alminnelige kriminalitetsutviklingen, og især fremveksten av ulike former for grenseoverskridende organisert kriminalitet, taler for å endre politiloven § 20 a i samsvar med endringene i Schengenkonvensjonen. Som vi var inne på i punkt 3 ovenfor, utgjør den organiserte kriminaliteten en større trussel mot samfunnet og den enkelte enn annen kriminalitet, og den kan være vanskeligere å bekjempe. Det er grunn til å tro at en utvidelse av adgangen til grenseoverskridende observasjon vil kunne yte et bidrag i denne sammenhengen. Samtidig knytter det seg neppe avgjørende betenkeligheter til en slik utvidelse, siden adgangen til å foreta grenseoverskridende observasjon i utgangspunktet er betinget av tillatelse fra norske myndigheter, jf. artikkel 40 nr. 1. Det kan dessuten knyttes vilkår til tillatelsen, og den kan når som helst trekkes tilbake. Etter departementets syn bør derfor Norge slutte seg til de foreslåtte endringene av Schengenkonvensjonen.

Når det gjelder utvidelsen av hvilke forbrytelser som kan gi adgang til grenseoverskridende observasjon, er det etter departementets oppfatning ikke nødvendig å endre politiloven. Alle de nye forbrytelseskategoriene kan gi grunnlag for utlevering etter utleveringslovens bestemmelser, slik politiloven § 20 a første ledd første punktum krever. Imidlertid er det en forutsetning at det innføres et straffebud mot deltakelse i kriminelle grupper eller mot forbund om å begå alvorlige straffbare handlinger, jf. utkastet til ny § 162 c.

Når det derimot gjelder utvidelsen av hvem observasjonen kan rette seg mot, er det nødvendig med lovendring siden politiloven § 20 a ikke åpner for spaning mot andre enn den mistenkte. Departementet foreslår derfor å endre politiloven § 20 a første ledd.

Bestemmelsens første ledd nytt annet punktum kan lyde slik:

'Utenlandsk polititjenestemann kan på norsk territorium fortsette observasjon og forfølgelse av og om nødvendig anholde en person som mistenkes for en straffbar handling som ellers kan begrunne utlevering. Dersom det er nødvendig av hensyn til etterforskningen, kan det også foretas grenseoverskridende observasjon av andre personer når det er grunn til å tro at dette vil bidra til å identifisere eller oppspore den mistenkte.'»

8.5 Høringsinstansenes syn

Alle de høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter forslagene i høringsnotatet. Dette gjelder Utenriksdepartementet, Politidirektoratet, Politiets sikkerhetstjeneste, KRIPOS, Oslo statsadvokatembeter, Vestfold og Telemark statsadvokatembeter, Oslo politidistrikt og Den Norske Advokatforening.

Utenriksdepartementet uttaler:

«Departementet er enig med JD i at det neppe finnes avgjørende betenkeligheter med den foreslåtte utvidelsen av adgangen til grenseoverskridende observasjon, spesielt siden adgangen til observasjon i utgangspunktet er betinget av norske myndigheters tillatelse, jf Schengenkonvensjonen art. 40 nr. 1.

I høringsnotatet pkt. 8.1. annet avsnitt heter det i siste setning at Norge står fritt til å avgjøre om adgangen til grenseoverskridende observasjon bør utvides eller ikke. UD vil påpeke at selv om Norge på selvstendig grunnlag skal avgjøre om innholdet i nye Schengen-relevante rettsakter skal gjennomføres i norsk rett, vil følgen av manglende norsk aksept kunne være at Schengenavtalen anses opphørt. Dersom man fra norsk side ønsker å opprettholde deltakelsen i Schengensamarbeidet, vil det være nødvendig å gjennomføre endringen av politiloven § 20 a.»

Også Politiets Sikkerhetstjeneste støtter forslaget, men mener at departementet har tolket uttrykket «surveillance» for snevert:

«Etter vår oppfatning synes likevel departementet å legge en for snever forståelse av begrepet 'surveillance' til grunn. Etter vår forståelse vil også tekniske hjelpemidler som brukes i forbindelse med observasjon måtte omfattes av begrepet. Vi ber derfor departementet vurdere å tillate bruk av tekniske hjelpemidler i forbindelse med grenseoverskridende observasjon for de tilfeller der slike hjelpemidler allerede er i bruk ved grensepasseringen. Dette vil for eksempel omfatte teknisk sporingsverktøy på kjøretøy eller person.»

Heller ikke Datatilsynet går imot forslaget, men mener det bør klargjøres på flere punkter:

«Videre har Datatilsynet merknader knyttet til lovtekstens begrep 'observasjon'. Tilsynet er av den oppfatning at begrepet er for vagt. Innebærer begrepet at utenlandsk politimyndighet både kan drive spaning og infiltrasjon? Innebærer tillatelse til å observere også bruk av tekniske hjelpemidler? Det siste spørsmålet reiser igjen en problemstilling om hvorvidt land som f.eks. har lavere terskler enn Norge når det gjelder bruk av ekstraordinære etterforskningsmetoder skal ha anledning til å anvende disse også over grensen. Datatilsynet har merket seg at man i motivene anvender begrepet 'spaning'. Dette kan tyde på at det nettopp er spaning man sikter til når begrepet observasjon benyttes.

Nok en uklarhet knytter seg til hvilke tillatelser utenlandsk politimyndighet må ha fra norske myndigheter i forhold til forfølgelse og observasjon over grensen. Datatilsynet mener at spørsmålet om tillatelse med eventuelle vilkår som bør følge tillatelsen klart bør fremgå av loven.

Klar og entydig begrepsbruk er helt sentralt i forhold til enkeltindividets krav og rett til å forutberegne sin rettsstilling. Klar begrepsbruk er også viktig i forhold til mulighetene for å etterprøve om politiet f.eks. har gått utover sine fullmakter. Når det gjelder etterprøving/undersøkelser av utenlandsk politimyndighets virke på norsk territorium, stiller Datatilsynet også spørsmål om hvorvidt SEFO har kompetanse vis a vis disse?

I forhold til forslag til utvidelse i forhold til hvem utenlandsk politimyndighet skal kunne forfølge og observere, er vi også her av den oppfatning at kriteriene blir for vage. I praksis vil nær sagt enhver som krysser en grense kunne bli utsatt for forfølgelse og observasjon. Datatilsynet mener det bør være noen flere kvalifiserende elementer i lovteksten slik at terskelen for observasjon og forfølgelse heves.

Tilsynet har dessuten merket seg at endringsforslaget i konvensjonen benytter begrepet '...serious reason to believe...' mens det i forslaget til nytt annet punktum i politiloven § 20 a stilles som kriterium at '...det er grunn til å tro...'. Dette innebærer at det norske forlaget har en enda lavere terskel enn konvensjonsforslaget, noe som vel ikke er hensikten.»

8.6 Departementets syn nå

Høringen har gitt bred støtte til forslaget. Departementet fastholder derfor i det vesentlige forslaget til endring av politiloven § 20 a. Departementet er imidlertid enig i at adgangen til grenseoverskridende observasjon ikke bør være videre enn det som følger av utkastet til endring av artikkel 40, slik Datatilsynet påpeker. Kravet om «grunn» er derfor endret til «skjellig grunn». Andre vilkår enn dette er det ikke folkerettslig adgang til å oppstille.

Uttrykket «observasjon» skal tolkes på samme måte som det tilsvarende uttrykket i første punktum. Departementet har ikke mottatt signaler om at lovens rekkevidde på dette punktet er uklar, slik Datatilsynet gir uttrykk for, men vil være oppmerksom på spørsmålet med tanke på en eventuell fremtidig revisjon. Departementet vil da samtidig vurdere om deler av artikkel 40 bør tas inn i politiloven § 20 a, slik Datatilsynet foreslår. Departementet finner imidlertid grunn til å understreke allerede nå at en utenlandsk polititjenestemann vil være bundet av norsk lovgivning så lenge observasjonen pågår på norsk territorium, jf. Ot.prp. nr. 56 (1998-99) s. 96, og at det derfor ikke vil være adgang til å bruke teknisk sporing eller andre ekstraordinære etterforskningsmetoder i større utstrekning enn det som følger av straffeprosessloven.

Datatilsynet har stilt spørsmål ved om SEFO har kompetanse til å etterforske saker som gjelder utenlandske polititjenestemenn. Departementet antar at SEFO ikke har kompetanse til dette, jf. straffeprosessloven § 67 sjette ledd. Slike saker vil bli etterforsket etter lovens alminnelige regler. Etter departementets syn er det imidlertid neppe avgjørende betenkeligheter ved dette, siden båndene mellom utenlandske og norske polititjenestemenn gjennomgående vil være mindre tette enn mellom norske tjenestemenn.