6 Undersøkelses- og rapporteringspliktens omfang mv.

6.1 Utvidelse av undersøkelses- og rapporteringsplikten

6.1.1 Gjeldende rett

Undersøkelse av mistenkelige transaksjoner

Institusjonenes undersøkelsesplikt følger av finansvl. § 2-17 tredje ledd. Dersom en finansinstitusjon har mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling, eller til forhold som rammes av straffeloven § 147 a eller § 147 b, plikter den å foreta nærmere undersøkelser for å få bekreftet eller avkreftet mistanken. Undersøkelsesplikten gjelder likevel ikke dersom det er grunn til å tro at utbyttet stammer fra en eller flere handlinger som etter loven ikke kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Undersøkelsesplikten gjelder også for institusjonens tjenestemenn.

Strafferammebegrensningen ble innført etter forslag fra Finanskomiteens flertall, jf. Innst. O. nr. 50 (1995-96). I begrunnelsen for å innføre begrensningen ble det bl.a. anført at det er «naturlig å avgrense undersøkelses- og rapporteringsplikten i forhold til alvorlighetsgraden av det mistenkelige forholdet. Flertallet ser det som naturlig å legge seg på en linje i tråd med det svenske regelverket.» Videre ble det anført at problemene knyttet til personvernhensyn kan være store. Bl.a. uttalte flertallet (Innst. O. nr. 50 (1995-96) s. 9) at «(n)år opplysningene først er registrert, har ikke den registrerte sikkerhet for at ikke opplysningene blir brukt til andre formål enn opprinnelig fastslått. Den teknologiske utviklingen fører etter flertallets oppfatning til at opplysninger lettere kan komme på avveie og at uautoriserte brukere får tilgang på registrerte opplysninger. Flertallet ser det som viktig å ha et lovverk som avspeiler disse problemene. Flertallet vil be departementet følge utviklingen nøye, og påse at generelle personvernhensyn ivaretas.»

Det er fastsatt nærmere regler om undersøkelsesplikten i hvitvaskingsforskriften § 9. Det følger av forskriften § 9 annet ledd at undersøkelsesplikten gjelder transaksjoner foretatt av institusjonen eller gjennom institusjonen. Blant de forhold som kan utløse plikten til å iverksette undersøkelser, vil være at transaksjonen synes å mangle et legitimt formål, er usedvanlig stor eller kompleks, er usedvanlig i forhold til kundens sedvanlige forretningsmessige eller personlige transaksjoner, foretas til eller fra kunde i et land eller område som ikke har tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking, eller transaksjonen på annen måte har en uvanlig karakter, jf. hvitvaskingsforskriften § 9 tredje ledd. Når det gjelder «mistankebegrepet», er det lagt til grunn at det også skal rapporteres om en diffus mistanke, jf. arbeidsgruppens uttalelser i rapporten punkt 4.2. Det vises også til Innst. O. nr. 50 (1995-96) der Finanskomiteens flertall bl.a. uttalte at «dersom mistanke ved en transaksjon er generell og ikke kan knyttes til en bestemt type kriminalitet, skal det likevel foretas undersøkelser og rapporteres til ØKOKRIM».

Kunde eller tredjemann skal ikke gjøres kjent med at det foretas slike undersøkelser, jf. hvitvaskingsforskriften § 9 fjerde ledd. Etter forskriftsbestemmelsens femte ledd plikter institusjonen å skriftlig eller elektronisk registrere resultatene av undersøkelsene.

Rapportering av mistenkelige transaksjoner

Dersom det foreligger mistanke om overtredelse som ikke er avkreftet gjennom undersøkelser plikter finansinstitusjonen av eget tiltak å oversende opplysninger om alle forhold som kan tyde på slik overtredelse til ØKOKRIM, jf. finansvl. § 2-17 fjerde ledd og hvitvaskingsforskriften § 9. På anmodning fra ØKOKRIM plikter finansinstitusjonen og deres tjenestemenn å gi ØKOKRIM alle nødvendige opplysninger vedrørende den mulige overtredelsen. Kunde eller tredjemann skal ikke gjøres kjent med at det er oversendt opplysninger som nevnt. Det er fastsatt nærmere regler om oversendelse av opplysninger til ØKOKRIM i hvitvaskingsforskriften § 10.

Nærmere om undersøkelse og rapportering av forhold som nevnt i straffeloven § 147 a og § 147 b

Rapporteringsplikten ble ved lovendring 28. juni 2002 utvidet til å omfatte mistanke om forhold som rammes av straffeloven § 147 a og § 147 b. Når det gjelder innholdet i de nevnte straffebestemmelsene, vises det til omtale i Ot.prp. nr. 61 (2001-2002). I proposisjonen kapittel 15 (Merknader til de enkelte bestemmelser) heter det at følgende straffbare handlinger utgjør en terrorhandling etter straffeloven § 147 a dersom det kvalifiserte kravet til forsett er oppfylt:

• brannstiftelse, sammenstyrtning, sprengning, oversvømmelse, sjøskade, jernbaneulykke eller luftfartsulykke etter § 148,

• kapring av fly, skip eller oljeinstallasjon etter § 151 a,

• forstyrrelse av informasjonssamling, energiforsyning, kringkasting, telekommunikasjon eller samferdsel som volder omfattende forstyrrelse i den offentlige forvaltning eller samfunnsliv, etter § 151 b første ledd jf. tredje ledd,

• forgiftning av drikkevann som har medført fare for menneskers liv eller helbred, etter § 152 annet ledd,

• ulovlig befatning med plutonium eller uran som lett kan forårsake tap av menneskeliv eller utstrakt ødeleggelse av fremmed eiendom, etter § 152 a annet ledd,

• miljøkriminalitet etter § 152 b,

• forgiftning av gjenstander som er bestemt til alminnelig bruk eller omsetning, etter § 153 første til tredje ledd,

• befatning med visse bakteriologiske substanser mv. etter § 153 a,

• spredning av sykdom etter § 154,

• frihetsberøvelse mv. etter § 223 annet ledd, § 224 eller § 225 første eller annet ledd,

• grov legemsbeskadigelse under særdeles skjerpende omstendigheter etter § 231 jf. § 232,

• drap etter § 233 og

• medvirkning til overtredelse av de nevnte bestemmelsene, i og med at hver enkelt av dem har et særskilt medvirkningstillegg.

Videre uttales det i Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) kapittel 15 (Merknader til de enkelte bestemmelser) følgende om § 147 b:

«Paragraf 147 b første ledd skal i hovedsak gjennomføre Norges folkerettslige forpliktelser etter terrorfinansieringskonvensjonen artikkel 2 og Sikkerhetsrådets resolusjon 1373 punkt 1 bokstav b.

Første ledd første alternativ rammer den som «fremskaffer» penger eller andre økonomiske midler til finansiering av terrorhandlinger som definert i § 147 a første ledd, for eksempel ved å yte økonomisk støtte til innkjøp av nødvendig utstyr eller våpen. I utgangspunktet går alle former for aktiva inn under uttrykket «penger eller andre økonomiske midler», bl.a. verdipapirer og formuesgoder som for eksempel fast eiendom. Annet alternativ rammer den som «samler inn» slike midler til finansiering av terrorhandlinger. Dette alternativet gjelder særlig situasjonene der gjerningspersonen ikke tar av egne midler, men sørger for å innhente bidrag fra andre.

Midlene som fremskaffes eller samles inn, behøver ikke i sin helhet å skulle gå til finansiering av terrorhandlinger. Det holder at deler av midlene skal det.

Det kreves ikke at det på forhånd er klart hva slags terrorhandling midlene skal finansiere. Bestemmelsen krever bare at de skal gå til finansiering av en eller flere «terrorhandlinger».

Videre kreves det ikke at midlene alene er tilstrekkelige til å finansiere en eller flere terrorhandlinger. Bestemmelsen rammer også den som fremskaffer eller samler inn midler som skal delfinansiere terrorhandlinger.

Straffansvar etter § 147 b første ledd forutsetter heller ikke at midlene allerede er overlevert eller på annen måte overført til noen som skal delta i terrorhandlingene. Bestemmelsen rammer selve fremskaffelsen eller innsamlingen av midlene, altså rene forberedelseshandlinger.

Skyldkravet er alminnelig forsett. Bestemmelsen rammer dermed den som holder det for sikkert eller overveiende sannsynlig at de økonomiske midlene skal finansiere terrorhandlinger. Også den som på gjerningstidspunktet bare holder denne følgen for mulig, men som har til hensikt at midlene skal finansiere terrorhandlinger, rammes av bestemmelsen.

Strafferammen er fengsel inntil 10 år.

Paragraf 147 b annet ledd skal i hovedsak gjennomføre Sikkerhetsrådets resolusjon 1373 punkt 1 bokstav d.

Bestemmelsen er utformet med tanke på å ramme den som stiller aktiva eller finansielle tjenester til rådighet for terrorister eller terrorgrupper, for foretak som eies eller kontrolleres av terrorister eller terrorgrupper, eller for noen som handler på vegne av eller på instruks fra disse.

Uttrykket «penger eller andre økonomiske midler» er det samme som i første ledd, og omfatter aktiva generelt. Uttrykket «banktjenester eller andre finansielle tjenester» sikter blant annet til betalingstjenester, bankkonti, lån og kreditter.

Etter annet ledd bokstav a rammes den som stiller slike midler eller tjenester som nevnt, til rådighet for en eller flere personer eller «foretak» (for eksempel terrorgrupper) som utfører, forsøker å utføre eller medvirker til terrorhandlinger. Uttrykket «foretak» skal forstås på samme måte som i straffeloven § 48 a. Uttrykket «terrorhandlinger» er uttrykkelig knyttet til definisjonen i § 147 a første ledd.

Annet ledd bokstav b rammer den som stiller slike midler eller tjenester som nevnt, til rådighet for foretak som eies eller kontrolleres av slike foretak eller terrorister som nevnt i bokstav a.

Annet ledd bokstav c rammer den som stiller slike midler eller tjenester som nevnt, til rådighet for en eller flere foretak eller personer som handler på vegne av, eller på instruks fra, noen som nevnt i bokstavene a eller b.»

6.1.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår å oppheve det lovfestede unntaket om at plikten til å undersøke mistenkelige transaksjoner ikke gjelder dersom det er grunn til å tro at utbyttet stammer fra en eller flere handlinger som etter loven ikke kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Det foreslås å videreføre undersøkelses- og rapporteringsplikten ved mistanke om at en transaksjon har tilknytning til forhold som rammes av straffeloven § 147 a eller § 147 b. Arbeidsgruppen uttaler bl.a.:

«Strafferammebegrensningen må forstås slik at det er lengstestraffen i strafferammen som er avgjørende, ikke hvilken straff som kan forventes utmålt. Ved foretaksstraff kan det bare utmåles bøtestraff. Det er likevel klart at mistenkelige transaksjoner som foretas av for eksempel aksjeselskap skal undersøkes, og eventuelt rapporteres hvis mistanken ikke avkreftes. Begrensningen innebærer ikke noen plikt til å gjøre nærmere undersøkelser om hvilket straffbart forhold transaksjonen kan ha tilknytning til. Formuleringen «grunn til å tro» må forstås slik at det må være visse konkrete holdepunkter for antagelsen om hvilken straffbar handling utbyttet har tilknytning til. En mer eller mindre vag følelse av at transaksjonen ikke kan gjelde et forhold hvor strafferammen er høyere enn 6 måneder, kan ikke være tilstrekkelig.

Finansinstitusjonene er ikke forpliktet til å oppbevare opplysninger om transaksjoner som er undersøkt, men ikke rapportert. Det er derfor vanskelig å kontrollere om strafferammebegrensningen har medført at mistenkelige transaksjoner ikke er blitt rapportert.

Det følger av endringsdirektivet at plikten skal omfatte korrupsjon. Straffeloven § 112 har en strafferamme på fengsel inntil 6 måneder, og vil falle utenfor dersom strafferammebegrensningen videreføres. Etter arbeidsgruppens vurdering bør det enten foretas en endring av strafferammen i § 112, eller så bør regelen om strafferammebegrensningen bortfalle eller endres.

For finansinstitusjonene eller deres ansatte kan det i praksis være vanskelig å knytte mistanken til en bestemt straffbar handling. Hvitvaskingsmeldinger angir sjelden hvilken handling meldingen knytter seg til. Arbeidsgruppen antar det ofte kun foreligger en mer diffus mistanke, for eksempel at transaksjonen ikke stemmer med det transaksjonsmønster som kan forventes av kundetypen. Slik diffus mistanke omfattes imidlertid også av undersøkelses- og rapporteringsplikten, jf. Innst. O. nr. 50 (1995-96). Om pengene for eksempel kommer fra bedrageri eller smugling, kan det være vanskelig for institusjonen å vite. Rapporteringspliktiges kunnskap om strafferett er begrenset. Flere straffebestemmelser har en høyere strafferamme ved grov overtredelse, for eksempel tolloven. Etter straffebestemmelsene i tolloven §§ 61 - 65, er straffen bøter eller fengsel inntil 6 måneder, mens særlige grove overtredelser straffes med bøter eller fengsel inntil 2 år. Det er vanskelig for de rapporteringspliktige å ha noen formening om et forhold er grovt.

Regelen om omfanget av undersøkelsesplikten er etter arbeidsgruppens vurdering ikke særlig klar, og den kan være vanskelig å praktisere. Den bør etter arbeidsgruppens oppfatning være enkel og klar av hensyn til at den skal praktiseres av personer uten større innsikt i strafferetten. Det vises også til at det ikke er en tilsvarende strafferammebegrensning i straffeloven § 317 (heleri- og hvitvaskingsbestemmelsen).

Da Norges tiltak mot hvitvasking ble evaluert av FATF i 1996-1997, ble det i utkast til rapport som ble forelagt FATFs plenum, påpekt at regelen i finansieringsvirksomhetsloven burde være i samsvar med straffebestemmelsen mot hvitvasking.Det het:

«(.....) and the reference, in relation to STR and customer identification, to offences which are punishable by more than six months imprisonment should be made consistent with the money laundering offence itself.»

Passusen ble tatt ut etter diskusjon og påtrykk fra den norske delegasjonen og andre. En tredje runde med evalueringer vil bli gjennomført og kritikken kan da tenkes reist på nytt.

Arbeidsgruppen antar at begrensningen i liten eller ingen grad fører til avgrensning av plikten i praksis. I den grad den virker, fører den trolig til en mer tilfeldig avgrensning.

Den viktigste begrunnelsen for at begrensningen kom inn i loven var hensynet til personvernet. Virkningen for personvernet er en vanskelig målbar størrelse, men synes etter arbeidsgruppens oppfatning å være begrenset. Ellers er strafferammebegrensningen trolig mest egnet til å forvirre. Det er derfor etter arbeidsgruppens oppfatning liten grunn til å videreføre den. Det er lite trolig at bortfall av strafferammebegrensningen vil føre til en stor økning i antall hvitvaskingsmeldinger. Formålet med å pålegge private plikt til å samarbeide med myndighetene er å øke oppdagelsesrisikoen for de mer alvorlige former for profittmotivert og økonomisk kriminalitet. Hvitvaskingsenheten bør av hensyn til formålet med regelverket og personvernet ikke benytte opplysningene dersom det er grunn til å tro at de har tilknytning til mer bagatellmessige forhold. Arbeidsgruppen foreslår etter dette at strafferammebegrensningen ikke videreføres.»

6.1.3 Høringsinstansenes merknader

Kredittilsynet, OBOS, ØKOKRIM og Riksadvokatenstøtter forslaget om å oppheve strafferammebegrensningen på 6 måneder. ØKOKRIM viser til arbeidsgruppens begrunnelse, og uttaler videre:

«De fleste straffebud i straffeloven og i spesiallovgivningen som knytter seg til vinningsmotivert kriminalitet, har en minstestraff som er høyere enn 6 måneder. Dette medfører at strafferammebegrensningen i de fleste tilfeller ikke får noen praktisk betydning når finansinstitusjonene mv. skal vurdere om vilkårene for meldeplikt i medhold av finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 er til stede. Selv om strafferammebegrensningen tas bort, er det således liten risiko for at personer som står bak mindre alvorlige straffbare forhold (med en strafferamme på inntil fengsel i 6 måneder), vil bli meldt og lagret i registeret.

Videre er det et faktum at det for finansinstitusjonene kan være svært vanskelig å ha noen kvalifisert oppfatning om hvilken straffbar handling/primærforbrytelse utbyttet stammer fra, selv om transaksjonen fremstår som mistenkelig. Siden loven i dag krever at primærforbrytelsen skal gjelde et straffebud med strafferamme på over fengsel i 6 måneder, har denne begrensningen i praksis av og til voldt unødvendig tvil hos de meldepliktige institusjonene med hensyn til om meldeplikt foreligger eller ikke. Tvilen er unødvendig fordi man i slike tilfeller som regel vil kunne basere meldingen på mistanke om at transaksjonen uansett representerer brudd på straffeloven § 317 med en strafferamme på 3 år. Dette understreker ytterligere at dagens strafferammebegrensning er uten betydning.

På bakgrunn av ovennevnte er ØKOKRIM av den oppfatning at bortfall av strafferammebegrensningen i praksis ikke vil føre til endringer verken hva gjelder hvilke transaksjoner finansinstitusjonene vil melde eller i antall hvitvaskingsmeldinger.»

Finansforbundetknytter forslaget til opplæring av ansatte mv., og uttaler bl.a.:

«Forbundet er enig i at omfanget av rapporteringsplikten bør være enkel og klar. Vi er imidlertid ikke sikker på om en opphevelse av strafferammen vil bidra til en forenkling og klargjøring. For å oppnå tilsiktet mål er man avhengig av at de rapporeringspliktige gir sine ansatte god opplæring.»

Finansforbundet viser videre til sine kommentarer vedrørende etablering av kontrollrutiner og opplæring av medarbeidere.

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH), Sparebankforeningen og Finansieringsselskapenes Forening går imot forslaget om å fjerne strafferammebegrensningen. FNH har følgende merknader til forslaget:

«Mot den bakgrunn at tiltaksreglene i det første hvitvaskingsdirektiv og finansvl § 2-17 i sin tid ble innført for å motvirke hvitvasking av midler som stammer fra alvorlig kriminalitet (ikke minst narkotikaomsetning), er FNH av den oppfatning at 6-månedersregelen bør opprettholdes. Vi er selvsagt innforstått med det forhold som arbeidsgruppen fremhever, at det er vanskelig for de rapporteringspliktige å ha noen sikker formening om strafferammen ved mistanke om et straffbart forhold. Imidlertid kan vi ikke akseptere at loven endres på dette punkt, med mindre at man klarer å finne frem til en annen tilfredsstillende avgrensning av rapporteringsplikten mot de mindre straffbare forhold, som forankres direkte i lovteksten.»

Sparebankforeningenhar bl.a. uttalt følgende:

«... plikten til å sende meldinger om sine kunder til myndighetene, med en (usikker) mistanke om straffbare forhold, er av så vidt alvorlig art at den bør begrenses til mistanke om mer alvorlige forhold. Dagens begrensning bør derfor opprettholdes.

I praksis vil imidlertid en eventuell slik endring bety lite. De fleste straffebud som kan være aktuelle i hvitvaskingssammenheng, vil ha en strafferamme høyere enn seks måneders fengsel. Til dette kommer at bankene ofte vil ane at «det kan være ugler i mosen», men uten at det har noen konkret formening om hva slags type straffbar handling det kan være tale om, enn si strafferammen for den. Som kjent har de også i dag meldeplikt for slike tilfeller.»

Finansieringsselskapenes Foreninguttaler bl.a.:

«Regelverket er primært myntet på å ramme alvorlige straffbare handlinger. Vi ser selvfølgelig problemet som består i at den enkelte rapporteringspliktige vanskelig kan ha noen begrunnet oppfatning om hva slags overtredelse som har initiert den mistenkelige transaksjon og hva som er strafferammen for dette forhold. Men dermed å oppheve enhver begrensning i hva slags kriminalitet som skal fanges opp av loven, er å gå for langt. Er 6-månedersregelen uhensiktsmessig, må det gis opp andre avgrensningskriterier som unntar mindre straffbare forhold.»

Utenriksdepartementet foreslår at undersøkelses- og rapporteringsplikten utvides til å omfatte forhold som rammes av forskrift gitt i medhold av lov 7. juni 1968 nr. 4 til gjennomføring av bindende vedtak av De Forente Nasjoners Sikkerhetsråd eller i medhold av lov 27. april 2001 nr. 14 om iverksetjing av internasjonale, ikkje-militære tiltak i form av avbrot eller avgrensing av økonomisk eller anna samkvem med tredjestatar eller rørsler. Som begrunnelse for dette anfører Utenriksdepartementet:

«Norge har en folkerettslig plikt til effektivt å gjennomføre bindende vedtak fattet av FNs Sikkerhetsråd med hjemmel i FN-pakten kapittel VII. Disse vedtakene gjennomføres i norsk rett ved forskrift gitt med hjemmel i lov av 7. juni 1968 nr. 4. Sikkerhetsrådets vedtak kan inneholde bestemmelser om økonomiske sanksjoner overfor stater, organisasjoner, virksomheter eller enkeltpersoner. Eksempelvis kan det være snakk om påbud om å «fryse» finansielle midler og/eller overføringsforbud til den krets sanksjonene tar sikte på å ramme. Ved å innføre en undersøkelses- og rapporteringsplikt også i relasjon til bestemmelser om økonomiske sanksjoner, vil man sikre mer effektiv gjennomføring av Norges folkerettslige forpliktelser.

Utgangspunktet etter norsk rett er at sanksjoner må baseres på vedtak fattet av FNs Sikkerhetsråd med hjemmel i FN-pakten kap. VII, der vilkåret er at situasjonen må utgjøre en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet. Lov 27. april 2001 nr.14 om iverksetjing av internasjonale, ikkje-militære tiltak i form av avbrot eller avgrensing av økonomisk eller anna samkvem med tredjestatar eller rørsler (heretter tiltaksloven) kommer til anvendelse i de tilfeller der regjeringen ikke har annet hjemmelsgrunnlag for å slutte seg til internasjonale tiltak. Tiltaksloven har ennå ikke vært anvendt. Tiltak kan være aktuelt der sanksjonsvedtak det er bred internasjonal oppslutning om blir hindret av veto i Sikkerhetsrådet, eller i situasjoner som ikke utgjør en trussel mot den internasjonale fred og sikkerhet. Også i relasjon til forhold som rammes av forskrifter gitt i medhold av tiltaksloven, bør det innføres en undersøkelses- og rapporteringsplikt for å sikre effektiv gjennomføring.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 og arbeidsgruppens utkast til hvitvaskingslov § 6 første ledd, inneholder en henvisning til straffeloven §§ 147 a og 147 b. Gjennom denne henvisningen omfatter undersøkelses- og rapporteringsplikten forhold som rammes av forskrift 22. desember 1999 nr. 1374 om sanksjoner mot Usama bin Laden, Al-Qaida og Taliban.

Utenriksdepartementet kan vanskelig se at det er grunn til å behandle andre sanksjonsregimer innført i henhold til Sikkerhetsrådsvedtak etter FN-pakten kapittel VII på annen måte. Den folkerettslige forpliktelsen til effektiv gjennomføring er den samme for alle sanksjonsvedtak, enten de gjelder bekjempelse av terrorisme eller en annen trussel mot internasjonal fred og sikkerhet.

Forskrifter innført med hjemmel i tiltaksloven bør også sikres effektiv gjennomføring. Selv om disse tiltakene ikke gjennomføres som følge av folkerettslige forpliktelser, vil det være bred og sterk internasjonal politisk forventning om at overholdelse av slike tiltak sikres like effektiv gjennomføring som FN-sanksjoner. I tillegg er det et selvstendig poeng at alle økonomiske sanksjoner behandles på samme måte i lovverket.»

Norges Fondsmeglerforbundtar i sin høringsuttalelse opp at det er svært vanskelig å få oversikt over innholdet i terrorismebegrepet. Forbundet uttaler bl.a.:

«Vi vil gjenta våre betenkeligheter med hensyn til om det er særlig hensiktsmessig og forsvarlig å pålegge enkeltfunksjonærer å måtte foreta vurderinger av hva som ligger innenfor terrorismebegrepet, ikke minst fordi dette for det vesentligste bygger på politiske vurderinger. Begrepets innhold skifter over tid og avhenger av de til enhver tid rådende maktkonstellasjoner i enkeltland og regioner. Et minstekrav man må kunne stille til lovgiver er at man enten i loven definerer hva begrepet omfatter eller i det minste angir en fullmakt til departementet med hensyn til å gi nærmere føringer på begrepets innhold.»

6.1.4 Departementets vurdering

Strafferammebegrensningen ble innført etter forslag fra Finanskomiteen, jf. Innst. O. nr. 50 (1995-95), jf. gjengivelse ovenfor i punkt 6.1.1. Arbeidsgruppen foreslår å oppheve strafferammebegrensingen. Ved en utvidelse av undersøkelses- og rapporteringsplikten må det etter departementets syn foretas en vurdering hvor bl.a. hensynet til en effektiv bekjempelse av økonomisk kriminalitet avveies i forhold til de belastninger tiltakene pålegger de rapporteringspliktige, samt til personvernhensyn for de personer og virksomheter som kan bli rapportert etter regelverket. Departementet mener at undersøkelses- og rapporteringsplikten er et viktig tiltak som bidrar til en effektiv forebyggelse og bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering.

Departementet mener i likhet med arbeidsgruppen at undersøkelses- og rapporteringsplikten bør være klar og enkel å praktisere, både av hensyn til at plikten skal praktiseres av personer med begrenset kjennskap til strafferett, og at overtredelser av meldeplikten er straffbare. Etter departementets syn vil en generell regel om at undersøkelses- og rapporteringsplikten inntrer ved mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av enhver straffbar handling, være enklere å praktisere for rapporteringspliktige og deres ansatte. En slik bestemmelse vil også være rettsteknisk enkel. At strafferammebegrensningen kan medføre tvil hos de rapporteringspliktige, understrekes ved at det vil være en plikt til å rapportere mistanke om overtredelse av straffebud med strafferamme på bøter og fengsel i inntil 6 måneder, imens det ikke vil foreligge meldeplikt ved straffebud med strafferamme på fengsel i inntil 6 måneder. Det vises også til at en rekke straffebestemmelser har en strafferamme på fengsel inntil 6 måneder for alminnelige overtredelser (som ikke må rapporteres), men de grove overtredelsene kan straffes med fengsel i mer enn 6 måneder (som skal rapporteres). Det er lite realistisk å forvente at de rapporteringspliktige vil ha kunnskap om slike skiller.

Departementet har i vurderingen sett hen til gjennomføringen av tilsvarende bestemmelser i andre land. I dansk hvitvaskingslovgivning er det ikke fastsatt tilsvarende strafferammebegrensingen som i gjeldende norsk rett. Det vises til dansk lov 30. august 2002 nr. 734 § 10 jf. § 2. I svensk hvitvaskingslovgivning var undersøkelses- og rapporteringsplikten tidligere knyttet til transaksjoner som gjaldt midler som kunne antas å stamme fra «brottsliga forvärv av allvarligare slag». Slike lovbrudd ble definert som lovbrudd som kunne medføre mer enn 6 måneders fengsel. Strafferammebegrensningen ble imidlertid endret ved lov 1999:162. Etter endringen skal foretakene granske og rapportere alle transaksjoner som mistenkes for å utgjøre hvitvasking («skäligen kan antas utgöra penningtvätt»), jf. § 9.

Mottaker av meldingene er ØKOKRIMs Hvitvaskings- og etterretningsenhet. Denne enheten har vært i virke siden 1994 og har utviklet rutiner og systemer for innrapporterte opplysninger. Enheten har etablert et godt forhold til rapporteringspliktige institusjoner. Departementet mener i likhet med arbeidsgruppens vurdering at ØKOKRIM kan vurdere alvorligheten i det straffbare forholdet. Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking av penger overvåker ØKOKRIMs håndtering av opplysningene. Det vises til at Kontrollutvalgets virke er foreslått videreført, jf. kapittel 8 nedenfor.

Etter departementets syn tilsier personvernhensyn at det må utvises stor forsiktighet med skriftlige innrapporterte personlige opplysninger. I den forbindelse nevnes at det i forskrift 15. desember 2000 nr. 1265 til personopplysningsloven (personopplysningsforskriften) § 7-22 er fastsatt et unntak fra konsesjonsplikt etter personopplysningsloven § 33 første ledd for finansinstitusjoners behandling av opplysninger som fremkommer ved institusjonens undersøkelser etter finansvl. § 2-17. Unntaket gjelder imidlertid bare dersom det utelukkende behandles opplysninger som fremkommer ved institusjonens undersøkelser etter finansvl. § 2-17, og personopplysningene behandles for det formål som følger av finansvl. § 2-17 og tilhørende forskrifter. Departementet legger til grunn at personopplysningsforskriften må endres slik at nevnte unntak også vil gjelde for de nye rapporteringspliktige. Det vises for øvrig til departementets vurdering i Ot.prp. nr. 22 (1995-96) s. 13 -15. Departementet slutter seg etter dette til arbeidsgruppens forslag, og foreslår at strafferammebegrensningen oppheves.

Et særskilt spørsmål er om andre former for lovbrudd enn hvitvasking av utbytte og finansiering av terrorisme bør omfattes av rapporteringsplikten. Det vises i den anledning til at Utenriksdepartementet tar til orde for at rapporteringsplikten utvides til også å gjelde ved mistanke om at en transaksjon har tilknytning til forhold som rammes av forskrift gitt i medhold av lov 7. juni 1968 nr. til gjennomføring av bindende vedtak av de Forente Nasjoners Sikkerhetsråd eller i medhold av lov 27. april 2001 nr. 14 om iverksetjing av internasjonale, ikkje-militære tiltak i form av avbrot eller avgrensing av økonomisk eller anna samkvem med tredjestatar eller rørsler (tiltaksloven), uavhengig av om transaksjonen kan knyttes til hvitvasking av utbytte eller terrorfinansiering. Departementet er i utgangspunktet skeptiske til å utvide virkeområdet til rapporteringsplikten uten at spørsmålet har vært utredet eller vært gjenstand for alminnelig høring. Departementet vil derfor ikke nå følge opp Utenriksdepartementets forslag.

6.2 Undersøkelses- og rapporteringspliktens omfang for de nye rapporteringspliktige

6.2.1 Innledning

Flere høringsinstanser har reist spørsmål ved undersøkelses- og rapporteringspliktens omfang for de «nye» rapporteringspliktige. Det er bl.a. vist til at gjeldende regler er særlig rettet mot finansnæringen.

6.2.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen har foreslått at undersøkelses- og rapporteringsplikten som hovedregel skal gjelde likt for alle rapporteringspliktige, jf. lovutkastet § 6. Det er imidlertid foreslått at departementet i forskrift kan fastsette unntak fra enkelte eller flere av bestemmelsene i loven for visse rapporteringspliktige, jf. lovutkastet § 15 første ledd nr. 2.

6.2.3 Høringsinstansenes merknader

Revisorforeningen uttaler følgende om undersøkelses- og rapporteringsplikten for revisorer:

«Før revisor rapporterer etter lovforslagets paragraf 6 skal revisor gjøre nærmere undersøkelser for å få bekreftet eller avkreftet mistanken om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller forhold som rammes av straffelovens 147 a eller § 147 b.

Revisor har allerede en slik undersøkelsesplikt. Denne fremgår av revisorloven § 5-3 første ledd annet punktum jfr. § 5-1 tredje ledd og § 5-2 første ledd. Plikten er nærmere utdypet i revisjonsstandarden RS 240 Misligheter og feil.

Vi oppfatter at revisors plikter ikke blir utvidet som en følge av lovforslaget, men at ordlyden i lovforslagets § 6 kun tjener til å understreke den plikt revisor allerede har etter revisorloven.»

Revisorforeningen har videre bemerkninger til rapporteringspliktiges taushetsplikt, se omtale i punkt 5.15.

Norges Autoriserte Regnskapsføreres forening(NARF) har pekt på særskilte problemer som oppstår ved gjennomføringen av undersøkelses- og rapporteringsplikten for regnskapsførere. Det uttales bl.a.:

«Det vil antas at hovedformålet med å innlemme eksterne regnskapsførere, revisorer m fl blant de rapporteringspliktige, er deres nærhet til sine kunder og derav også innsyn i kundenes transaksjoner/transaksjonsmønster. I motsetning til f eks banker, som på mange måter kan sies å opptre som en slags part/deltager i selve transaksjonen (gjennom bruken av deres systemer, jf som kontogiver eller «pengeflytter»), er imidlertid regnskapsførernes inngrep med kundenes transaksjoner av mer indirekte karakter. Indirekte i den forstand at transaksjonene som oftest er gjennomført i det øyeblikket regnskapsfører får kunnskap om dem. Unntaket er i de tilfeller regnskapsfører opptrer som rådgiver eller mellommann forut for eller i tilknytning til selve gjennomføringen av transaksjonen - eksempelvis i forbindelse med en eiendomsoverdragelse - men også da uten at regnskapsfører har beslutningsmyndighet i forhold til gjennomføringen.

I det tidligere nevnte konsultasjonsdokumentet fra FATF var det oppstilt to opsjoner hva angår omfanget av anvendelsen av regelverket på eksterne regnskapsførere, bygget på i hvilken kapasitet de til enhver tid opptrer overfor sine kunder. Det vises her til konsultasjonsdokumentet punkt 295 nr 1 («profession to be covered»). I dette spørsmålet tilbakemeldte vi at regelverket i tilfelle bør omfatte «all external accountants» (opsjon 1), og ikke bare i de tilfeller hvor disse «are acting as financial intermediaries» (opsjon 2). Bakgrunnen for å innta dette standpunktet, var blant annet for å unngå de avgrensningsproblemer som ligger i å skille mellom den rene regnskapsførerrollen og regnskapsførernes samtidige rolle som rådgiver for sine kunder. Det ble likeledes antatt at dette også ville være best i overensstemmelse med og tilfredsstille kravene i EUs endringsdirektiv på området, jf utformingen av endringsdirektivets artikkel 2a punkt 2:

«on the following legal or natural persons acting in the exercise of their professional activities: (...)

3. auditors, external accountants and tax advisors.»

Ved å la anvendelsesområdet omfatte regnskapsførerne i alle deres yrkesutøvende relasjoner til kundene, er det ingen tvil om at den samme gruppen kan risikere å bli fanget i en vanskelig håndterlig oppgave/situasjon. I tilknytning til vårt standpunkt forutsatte vi derfor samtidig at de forpliktelser som innføres for eksterne regnskapsførere i det nye regelverket, er klare, praktiserbare og av et fornuftig omfang.

Etter vår mening er denne forutsetningen ikke tilstrekkelig ivaretatt i departementets lovforslag. Det vil si at vi savner en større grad av differensiering av regelsettet; nødvendigvis ikke bare skilt på de enkelte rapporteringspliktige gruppene som sådan, men heller situasjonsbetinget ut i fra de ulike typer roller og tilnærminger som de rapporteringspliktige kan ha til de potensielt mistenkelige transaksjonene (transaksjonspart, «etterkontrollør» eller annet).

Vi har lagt merke til at lovforslaget er gitt med en vid forskriftshjemmel, og det er mulig at departementet har tenkt å ivareta det forholdet som er påpekt ovenfor gjennom forskriften. Dette vil vi i tilfelle slutte oss til. Ikke desto mindre mener vi at også selve lovteksten på et overordnet nivå bør gjenspeile det samme i større grad enn tilfellet er i det foreliggende.»

6.2.4 Departementets vurdering

Arbeidsgruppen har foreslått at undersøkelses- og rapporteringsplikten skal gjelde likt for alle rapporteringspliktige. Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening (NARF) har i sin høringsuttalelse uttalt at det savnes en større differensiering av regelsettet, herunder ut i fra de ulike roller rapporteringspliktige kan ha i forhold til sine kunder. Departementet viser til at direktivet ikke åpner for å avgrense undersøkelses- og rapporteringsplikten for bl.a. revisorer og regnskapsførere til enkelte nærmere angitte situasjoner, til forskjell fra hva direktivet åpner for overfor advokater. Departementet slutter seg derfor til arbeidsgruppens forslag.

Det legges til grunn at det fastsettes nærmere regler til gjennomføring og utfylling av loven i forskrift, jf. lovforslaget § 18 nr. 1 og 2. Det vises for øvrig til omtale av transaksjonsbegrepet i punkt 4.3.4.2 ovenfor og omtale av regelverkets anvendelse for ansatte i punkt 5.12.

6.3 Unntak fra rapporteringsplikten for advokater mv.

6.3.1 Endringsdirektivet

Etter endringsdirektivet artikkel 6 nr. 3 annet ledd kan det gjøres unntak for rapporteringsplikten for advokater og andre som yter selvstendig rettshjelpsvirksomhet, samt revisorer og regnskapsførere som bistår slike. Unntaksmuligheten gjelder bl.a. opplysninger som de mottar fra en klient (eller om en klient) i forbindelse med at de vurderer klientens rettsstilling, eller opplysninger som mottas før, under eller etter en rettssak.

6.3.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen uttaler i rapporten (punkt 6.2):

«Bestemmelsen åpner for at statene i de angitte tilfeller kan gjøre unntak fra rapporteringsplikten. Etter arbeidsgruppens vurdering tilsier det særlige forholdet mellom advokat og klient at Norge bør ha et unntak for rapporteringsplikten for advokater. Spørsmålet er hvor langt en bør gå.

En mulighet er å begrense unntaket til å gjelde opplysninger advokaten mottar i forbindelse med sakførsel. En slik løsning er valgt i Danmark. Løsningen nødvendiggjør en nærmere avgrensning av rapporteringsplikten. I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen at unntaket i så fall gjøres gjeldende for opplysninger advokaten mottar «før, under og etter» en rettssak. Samtidig bør det være et vilkår for unntak at vedkommende opplysning har tilknytning til den aktuelle rettssaken. Dersom en person som er varetektsfengslet ber sin advokat foreta en mistenkelig transaksjon som ikke har tilknytning til saken, vil advokaten etter forslaget ha rapporteringsplikt om dette forholdet. Advokaten kan selvfølgelig ikke utføre transaksjonen, i så fall vil dette etter forholdene kunne anses som medvirkning til hvitvasking. Det kan særlig reises spørsmål om når en opplysning mottas «før» en rettssak. Det må være en rimelig klar mulighet for en forestående rettssak for at unntaket fra rapporteringsplikten skal inntre. Det er ikke tilstrekkelig at en rettssak foreligger som en teoretisk mulighet. På den annen side vil det heller ikke være noe krav at det blir noen rettssak. Unntaket vil for eksempel også kunne få anvendelse i en situasjon hvor det foreligger en rimelig klar mulighet for rettssak, men hvor det senere inngås forlik i saken.

Alternativt kan det åpnes for et mer vidtgående unntak. Etter direktivet kan også opplysninger om klienten som advokaten får eller innhenter i forbindelse med å fastslå («ascertaining») klientens rettsstilling, unntas fra rapporteringsplikten. Dersom en skulle velge et slikt unntak, vil arbeidsgruppen tilrå at unntaket formuleres i tråd med ordlyden i direktivet, jf. nedenfor. Det er mulig at alternativet direkte vil omfatte opplysninger advokaten får gjennom sakførsel ved domstolene, men etter arbeidsgruppens oppfatning bør dette eventuelt gå uttrykkelig frem av lovteksten. Med et så vidtrekkende alternativ som det her tas utgangspunkt i, er det imidlertid ikke behov for tilleggsvilkåret om at opplysningene må ha direkte tilknytning til rettstvisten.

Det kan reises spørsmål ved om en også kunne gjøre unntak fra rapporteringsplikten ved utøving av annen rettshjelpvirksomhet, slik dette er definert i domstolloven § 218, herunder å gi råd om rettslige spørsmål og sakførsel for domstolene. Også det å utarbeide kontrakter og andre dokumenter av rettslig karakter ville i tilfelle omfattes, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990-91) s. 11. En slik tolkning vil imidlertid gjøre rapporteringsplikten mer eller mindre illusorisk, og arbeidsgruppen stiller seg skeptisk til om en slik løsning er i overensstemmelse med direktivet.»

Arbeidsgruppen viser til at den nærmere forståelsen av det unntaket man velger, ved behov vil kunne fastsettes i forskrift, jf. lovutkastet § 15. Det vises også til at det organ som er foreslått som mottaker av hvitvaskingsmeldinger (Den Norske Advokatforening) også vil kunne legge til rette for en forholdsvis konsistent praktisering av regelverket.

Arbeidsgruppen har på denne bakgrunn utformet to alternative lovforslag:

«Alternativ 1:

Advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet har ikke plikt til å rapportere opplysninger som mottas før, under og etter en rettssak, når opplysningen har direkte tilknytning til rettstvisten.

Alternativ 2:

Advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet har ikke plikt til å rapportere om forhold de har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling eller om forhold de har fått kjennskap til før, under og etter en rettssak.»

Arbeidsgruppen foreslår at tilsvarende begrensning i rapporteringsplikten gjøres gjeldende for revisorer, regnskapsførere, skatterådgivere og andre rådgivere som bistår advokater i de angitte situasjoner, jf. lovutkastet § 10 annet ledd. Det uttales:

«Det antas at klientens forventing om konfidensialitet i slike situasjoner bør beskyttes, uavhengig av om det gjelder i forhold til advokatens rådgivere eller i forhold til advokaten selv. Et slikt unntak er også i samsvar med endringsdirektivets forslag til ny artikkel 6 nr. 3 annet ledd.»

6.3.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, Kredittilsynet, Justisdepartementet, Norges Rederiforbund og Norges Kommunerevisorforbund ( NKRF) går inn for alternativ 2. Advokatforeningen viser til direktivets fortale punkt 17, og uttaler bl.a.:

«Ved implementeringen av EU-direktivet i norsk lovgivning bør det foretas en avgrensning i tråd med det som er anført i preamble nr. 17 slik at advokater ikke plikter å innberette mistanke om hvitvasking av penger som bunner i opplysninger mottatt i forbindelse med at en person oppsøker advokat for å få avklart sin rettslige situasjon. I et videre perspektiv vil det være i samfunnets interesse at personer kan oppsøke advokat for å få klarlagt sin rettslige situasjon uten risiko for å bli innberettet til offentlige myndigheter.

Advokatforeningen vil for øvrig peke på Representantskapet i Den Norske Advokatforening den 8. juni 2001 gjorde vedtak om følgende ny bestemmelse i de etiske reglenes § 3.1.8:

«En advokat skal frasi seg et oppdrag hvis han får mistanke om at det omfatter en transaksjon som vil medføre hvitvasking av penger og klienten ikke er villig til å avstå fra å gjennomføre transaksjonen.»

I etiske reglers § 3.1.1 ble inntatt bestemmelse som pålegger advokaten å undersøke klientens identitet når advokaten påtar seg et oppdrag i tilknytning til en økonomisk transaksjon.

Begge bestemmelsene er senere også inntatt i Advokatforskriften.»

Justisdepartementetuttaler:

«Etter departementets syn er det viktig å sondre mellom advokaters rolle når de bidrar til å få fastslått klientens rettsstilling eller til at klienten gjennom en rettssak får sin rett på den ene siden og når de gir råd eller bistand i forbindelse med ulike forretningsmessige transaksjoner på den andre. Først og fremst er det i det sistnevnte tilfellet at advokaten vil kunne bli brukt i forbindelse med en hvitvaskingshandling. Behovet for rapporteringsplikt mv. er dermed størst i disse sakene. Samtidig er behovet for å verne om advokatens taushetsplikt størst i de førstnevnte sakene. Særlig viktig er dette i straffesaker, hvor det er et grunnleggende prinsipp at den siktede ikke skal tvinges til selvinkriminering.

Etter vårt syn vil en ordning hvor advokater plikter å rapportere om straffbare forhold han blir kjent med i forbindelse med oppdrag for å klarlegge klientens rettsstilling også kunne virke mot sin hensikt. Det er neppe upraktisk at forretningsdrivende og andre søker råd hos en advokat for å skaffe rede på om en virksomhet de driver er lovlig. Risikerer klienten at advokaten rapporterer virksomheten til ØKOKRIM, vil han neppe søke råd hos advokat. Konsekvensen kan bli at han i stedet fortsetter virksomheten som før, i håp om at den er lovlig. Justisdepartementet mener etter dette at alternativ 2 i lovutkastet § 10 da kan fremstå som det beste alternativet, likevel slik at det også her bør presiseres at opplysninger advokaten har fått i forbindelse med sakførsel, må ha «direkte tilknytning til rettstvisten» for å være unntatt fra rapporteringsplikten.»

Også Norges Rederiforbund peker på risikoen for at de som er usikker på sin rettsstilling unnlater å søke råd under frykt for å kunne bli angitt av sin egen advokat, og uttaler:

«Advokatenes taushetsplikt er meget grunnleggende for forholdet til klienten, men har også betydning ut over dette med tanke på hensynet til advokatens integritet/omdømme mer generelt. Dersom det ikke også gjøres unntak for arbeidet med å fastslå klientens rettstilstand, vil man kunne risikere at de som er usikker på sin rettsstilling unnlater å søke råd under frykt for å kunne bli angitt av egen advokat. Slik sett vil man neppe oppnå mye i forhold til lovens formål uten en slik bestemmelse.

Etter Rederiforbundets oppfatning må det være bedre at klienter søker råd, enn at de lar være å søke råd under frykt for at de ikke kan «stole på» sin egen advokat. En eventuell unntaksbestemmelse bør derfor også omfatte arbeidet med å fastslå klientens rettstilstand. På bakgrunn av dette gir forbundet sin tilslutning til alternativ 2 i lovutkastet.»

Kredittilsynetgår som nevnt også inn for alternativ 2, og uttaler:

«Kredittilsynet er enig i at rapporteringsplikt for advokater uten visse unntak vil kunne være uheldig. Det påpekes i denne sammenheng at omfanget av rapporteringsplikt må vurderes i forhold til advokaters frie og uavhengige stilling i forhold til sine klienter. En persons interesse i å kunne henvende seg til en advokat for å få fastslått sin rettsstilling, uten at en eventuell overtredelse rapporteres, må etter Kredittilsynets mening være beskyttelsesverdig. Det vil kunne være uheldig om man ved å pålegge advokater plikt til å rapportere i slike situasjoner, gjør at personer som tror de kan ha begått en straffbar handling unnlater å henvende seg til en advokat for å få dette nærmere fastslått.»

ØKOKRIM, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, Skattedirektoratet og NARFstøtter alternativ 1. Tilsynsrådet mener dette alternativet samsvarer best med ordlyden i direktivet. Etter ØKOKRIMs syn er det naturlig å velge det alternativ som gir advokater størst mulig frihet til å rapportere mistenkelige transaksjoner uten risiko for straffansvar etter straffeloven § 144 eller andre lignende bestemmelser. Skattedirektoratet uttaler bl.a.:

«Vi ser det slik at dette dekker behovet klientene har til å legge frem opplysninger for sin advokat i forbindelse med en tvist som kan ende med en sak for domstolene, uten at det oppstår noen rapporteringsplikt.

Alternativ 2 er uheldig fordi det er uklart hva som ligger i uttrykket «å fastslå klientens rettsstilling», og en vid tolkning vil kunne innebære at rapporteringsplikten ikke vil fungere etter målsettingen.»

6.3.4 Departementets vurdering

Et første spørsmål er om en bør benytte adgangen til å gi slike unntak fra rapporteringsplikten. Samtlige høringsinstanser synes å støtte at det gis et unntak for advokater. Departementet er også enig i arbeidsgruppens vurdering av at det særlige forholdet mellom advokat og klient tilsier at en bør benytte muligheten i direktivet til å fastsette visse unntak fra rapporteringsplikten for advokater. Rapporteringsplikten må for øvrig vurderes i lys av at departementet har foreslått at regelverket bare skal gjelde for advokater i tilknytning til finansielle transaksjoner mv., jf. ovenfor punkt 5.5.5. Unntaksbestemmelsen vil således bare ha betydning i de tilfeller regelverket får anvendelse. Arbeidsgruppen har utformet to alternative forslag til unntaksbestemmelse. Høringsinstansene har vært delt i sitt syn på hvilket alternativ som foretrekkes.

Etter begge alternativer skal det gjøres unntak for opplysninger som advokaten mottar «før, under og etter en rettssak». I likhet med samtlige høringsinstanser slutter departementet seg til at det bør gjelde et unntak fra rapporteringsplikten i slike situasjoner. Forslaget reiser imidlertid enkelte avgrensningsproblemer. Et spørsmål gjelder unntak for opplysninger mottatt «før» en rettssak. Departementet antar i likhet med arbeidsgruppen at det må foreligge en rimelig klar mulighet for en forestående rettssak for at unntaket fra rapporteringsplikten skal inntre.

Etter direktivet kan det i tillegg gjøres unntak for opplysninger advokater mottar i tilknytning til å «fastslå klientens rettsstilling». Høringsinstansene er delt i synet på om en bør benytte dette unntaket. Etter departementets syn bør en benytte dette unntaket i norsk rett. Allmennheten bør fortsatt ha tilgang til juridisk ekspertise for å fastlegge sine rettslige posisjoner, også i de tilfeller en vil få avklart om en har operert eller vil operere i lovens gråsoner, jf. også Justisdepartementets høringsuttalelse om dette. For å legge til rette for dette er det en forutsetning at opplysninger klienten gir sin advokat ikke vil kunne tilflyte myndighetene. Det sentrale spørsmålet er således hvordan et slikt unntak bør utformes i norsk rett.

En løsning kunne være å knytte unntaket til «rettshjelpvirksomhet» i domstolloven § 218. Begrepet angir rekkevidden for det såkalte advokatmonopolet. Det følger imidlertid av bestemmelsens forarbeider at begrepet «rettshjelpvirksomhet» skal tolkes forholdsvis vidt, og vil bl.a. omfatte utferdigelse av kontrakter mv., jf. Ot.prp. nr. 7 (1990-91). Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at et unntak fra rapporteringsplikt basert på «rettshjelpvirksomhet» vil favne for vidt, og at et slikt unntak neppe ville være i samsvar med direktivet.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag, hvoretter unntaket utformes i tråd med ordlyden i direktivet («fastslå klientens rettsstilling»). Unntaket bør ikke tolkes videre enn hensynet bak unntaket tilsier. Det sentrale innholdet i begrepet vil etter dette for det første omfatte advokaters arbeid med å fortolke gjeldende rett. For det andre vil begrepet omfatte advokatens vurdering av hvilke rettsregler som får anvendelse på de faktiske forhold i en gitt sak (subsumpsjonen). Dette er de to elementer som må vurderes for å fastslå klienters rettsstilling. Advokaters arbeid i andre sammenhenger vil etter departementets vurdering ikke omfattes av unntaket, uavhengig av om det omfattes av «rettshjelpvirksomhet» i domstolloven § 218 eller ikke. I en rekke tilfeller vil advokater yte tjenester som dels faller innefor og dels utenfor unntaket. Advokater vil da ha rapporteringsplikt om mistenkelige transaksjoner de blir kjent med i tilknytning til ytelse av tjenester som faller utenfor unntaket, uavhengig av om slike tjenester utgjør den vesentligste oppdragsmengde i forhold til den aktuelle klient eller ikke. Den nærmere avgrensning av unntaket vil trolig reise en rekke tolkingsspørsmål. Disse må finne sin løsning i praksis basert på ovennevnte tolkingsprinsipper, eventuelt ved at det gis forskrifter med hjemmel i lovens § 18.

Departementet foreslår etter dette at advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet ikke skal ha plikt til å rapportere om forhold de har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling eller om forhold de har fått kjennskap til før, under og etter en rettssak, når forholdet har direkte tilknytning til rettstvisten, jf. lovforslaget § 12 første ledd.

Det foreslås i tråd med direktivet og arbeidsgruppens forslag at tilsvarende unntak skal gjelde for revisorer og regnskapsførere som bistår en advokat i de angitte situasjoner, jf. lovforslaget § 12 annet ledd.

6.4 Hvem skal advokater rapportere til

6.4.1 Endringsdirektivet

Etter direktivet artikkel 6 nr. 3 og fortalen punkt 20 kan det fastsettes at advokater skal rapportere mistenkelige transaksjoner til et annet organ enn den sentrale hvitvaskingsenheten (i Norge: et annet organ enn ØKOKRIM). Det skal i så fall fastsettes regler for samarbeidet mellom det selvstendige organet og de myndigheter som er ansvarlige for bekjempelse av hvitvasking av utbytte.

6.4.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at meldinger som hovedregel skal sendes til ØKOKRIM. Arbeidsgruppen har drøftet særskilt om advokater skal tillates å rapportere til et annet organ enn ØKOKRIM. Det foreslås at advokater kan sende hvitvaskingsmeldinger til Den norske Advokatforening, som etter en nærmere vurdering («siling») skal videresende meldingene til ØKOKRIM. Det uttales (rapporten punkt 6.1.2):

«Et første spørsmål er om direktivet krever at et slikt «annet organ» skal oversende alle meldinger det mottar til det sentrale organ ansvarlig for hvitvaskingskriminalitet, eller om organet skal kunne «sile» ut meldinger fra advokater mv. som det ikke anser å være rapporteringspliktig. Ordlyden i direktivet er ikke helt klar på dette punktet, men det synes å være forutsatt i fortalen punkt 20 at et slikt annet organ skal kunne sile ut meldinger (jf. uttrykket «possible onward transmission» i fortalen punkt 20 annen setning). Direktivets særlige regler for meldinger fra advokater ville for øvrig hatt liten praktisk funksjon hvis det utpekte organ uansett skulle oversende samtlige meldinger til det sentrale organ ansvarlig for hvitvaskingskriminalitet. Etter arbeidsgruppens syn åpner derfor direktivet for å gi et slikt organ en viss «silingsfunksjon».

Etter arbeidsgruppens vurdering synes det i utgangspunktet naturlig å benytte den valgadgang direktivet gir på dette punktet. Et organ som nevnt vil kunne legge til rette for at det vil kunne bli en mer ensartet tolking og praktisering av advokaters innrapporteringsplikt. Det vises i den anledning til at det vil kunne oppstå særskilte tolkingsproblemer i forhold til advokaters rapporteringsplikter som tilsier at rapporteringen i første omgang skjer til et annet organ enn ØKOKRIM, jf. nedenfor punkt 6.3. Advokaters særskilte klientforhold tilsier at det legges til rette for en mest mulig konsistent behandling av slike meldinger.

Etter direktivets forslag til ny artikkel 6 nr. 3 kan en «selvregulerende institusjon» («self-regulatory body») utpekes som meldingssentral. Uttrykket «en selvregulerende institusjon» kan synes å utelukke at et offentlig oppnevnt organ (som for eksempel Tilsynsrådet for advokatvirkomhet) kan utpekes. Det vises for øvrig til at Tilsynsrådet for Advokatvirksomhet etter forslaget skal ha ansvaret for å se til at advokater følger hvitvaskingsreglene, jf. nedenfor punkt 7.3. Det vil derfor uansett være lite naturlig at et slikt organ også skulle gis i oppgave å motta advokaters hvitvaskingsmeldinger for eventuell videresending til ØKOKRIM. På denne bakgrunn synes Den Norske Advokatforening å være det organ som i Norge kan inneha den særskilte funksjon som nevnt i direktivet.

På denne bakgrunn vil arbeidsgruppen foreslå at Den Norske Advokatforening utpekes som det organ som i første omgang skal motta meldinger om mistenkelige transaksjoner fra advokater. Det foreslås at det fastsettes nærmere regler i forskrift.

Ovenfor drøftes det handlingsrommet endringsdirektivet synes å gi nasjonale myndigheter, og hvorvidt og på hvilken måte Norge bør bruke dette handlingsrommet. Dette handlingsrommet kan imidlertid snevres inn av FATFs anbefalinger. Spørsmålet om hvitvaskingsmeldinger fra advokater kan gis til et annet organ enn det sentrale hvitvaskingsorganet, er for tiden til behandling i FATF. Arbeidsgruppens forslag på dette punktet må derfor vurderes i lys av utfallet av denne prosessen i FATF.»

6.4.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, ØKOKRIM, Riksadvokaten og Justisdepartementetstøtter arbeidsgruppens forslag om at foreningen skal ha en «silingsfunksjon» ved å være det organ som i første omgang skal motta meldinger fra advokater om mistenkelige transaksjoner. Advokatforeningen uttaler:

«En slik ordning synes naturlig i betraktning av at Den Norske Advokatforening organiserer over 90 % av landets advokater. Foreningen driver løpende informasjonsvirksomhet og disiplinært tilsyn overfor sine medlemmer. Ordningen vil også gi sikkerhet for at kun de opplysninger som knytter seg til mistanke om hvitvasking av penger videreformidles til politiet.

Advokatforeningen vil kunne avsette nødvendige ressurser til å løse denne oppgaven og vil også kunne ha en nyttig funksjon knyttet til informasjon til medlemmene om blant annet hvilke metoder som nyttes til hvitvasking av penger.

En forutsetter at reglene utformes slik at Advokatforeningens sekretariat skal foreta en konkret vurdering av om det foreligger mistanke som ikke kan avkreftes før opplysningene videresendes til politiet.»

Justisdepartementet uttaler følgende til dette:

«Siden det dreier seg om en straffbelagt rapporteringsplikt for advokater, bør en slik ordning reguleres i hvitvaskingsloven selv, eventuelt i en forskrift gitt i medhold av loven. I likhet med arbeidsgruppen antar Justisdepartementet at direktivet åpner for at Advokatforeningen gis en «silingsfunksjon» i forbindelse med oversendelse av rapporter om mistenkelige transaksjoner fra advokater. En slik ordning er imidlertid ikke uproblematisk. Avdekking av hvitvaskingsoperasjoner vil ofte kreve rask handling både fra den som har plikt til å rapportere om mistenkelig transaksjoner og fra politi og påtalemyndighet. Det vil derfor være av meget stor betydning at Advokatforeningen har en beredskap og et system som sikrer at rapporter om mistenkelig transaksjoner kan oversendes Hvitvaskingsenheten i ØKOKRIM umiddelbart. I verste fall vil forsinkelser kunne føre til at bevis går tapt og ulovlig ervervet utbytte unndras.»

ØKOKRIM uttaler bl.a.:

«Sett hen til advokaters særskilte klientforhold, og problemstillingene knyttet til tolkningen av advokaters rapporteringsplikt etter de foreslåtte bestemmelsene, er det av stor betydning at advokater har nærhet og tillit til de som er involvert i behandlingen av rapportene om mistenkelige transaksjoner.

Videre ser ØKOKRIM også nytten av at det legges til rette for en ensartet og konsistent behandling av meldinger fra advokater, noe Den Norske Advokatforening vil kunne bidra til. For ØKOKRIM vil det også være en fordel å kunne forholde seg til en sentral enhet som Den Norske Advokatforening når det gjelder samarbeidet og oppfølgningen av behandlingen av hvitvaskingsmeldingene.»

Norges Kommunale Revisorers Foreninggår inn for at advokater skal rapportere til Tilsynsrådet for advokater.

Kredittilsynet mener det vil være mest heldig om alle rapporteringspliktige rapporterer til samme enhet, og uttaler bl.a.:

«ØKOKRIM har bredere erfaring med å håndtere slike tilfeller enn det for eksempel Den Norske Advokatforening har, og har antagelig også større kapasitet til raskt å vurdere innholdet i en melding om mulig hvitvasking. Det er derfor grunn til å anta at den mest effektive håndteringen av meldinger om mulig hvitvasking vil kunne skje dersom alle meldinger går direkte til ØKOKRIM.

Kredittilsynet ser imidlertid at en eventuell ordning med unntak fra rapporteringsplikten, og eventuell uklarhet rundt hva som skal rapporteres, kan tale for at advokatene rapporterer til en annen enhet som så rapporterer videre til ØKOKRIM.»

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet mener den enkelte advokat eller rettshjelper selv bør kunne velge om det skal rapporteres til ØKOKRIM eller Advokatforeningen. Tilsynsrådet uttaler:

«Direktivet synes å åpne for at advokater skal kunne rapportere «mistenkelige transaksjoner» til et «annet organ» enn den sentrale hvitvaskingsenheten (ØKOKRIM). Det er ikke tvunget medlemskap i Den Norske Advokatforening; spørsmålet om evt. medlemskap er i Norge, i motsetning til bl.a. i Danmark og Sverige, altså et frivillig valg og opp til den enkelte advokat. Tilsynsrådet foreslår på denne bakgrunn at den enkelte advokat / rettshjelper selv kan velge om vedkommende vil rapportere til ØKOKRIM, eller om vedkommende ønsker å benytte seg av den særlige adgang til å innrapportere til Den Norske Advokatforening. Tilsynsrådet forutsetter imidlertid at alle rapporteringspliktige, ved å innrapportere § 6 forhold til Den Norske Advokatforening, har oppfylt sine forpliktelser etter lovforslaget.»

6.4.4 Departementets vurdering

Arbeidsgruppen foreslår at hvitvaskingsmeldinger som hovedregel skal sendes til ØKOKRIM. Det foreslås imidlertid at advokater kan sende meldinger til Advokatforeningen, som etter en nærmere vurdering («siling») skal videresende meldingene til ØKOKRIM.

Advokaters rapporteringsplikt vil reise en rekke særskilte tolkingsspørsmål (både i tilknytning til virkeområdet og unntak fra rapporteringsplikt), og det kan på den bakgrunn synes hensiktsmessig at advokater rapporterer til et organ som Advokatforeningen. Et slikt system vil imidlertid etter departementets syn være problematisk, da det bl.a. vil kunne medføre at regelverket ikke blir enhetlig og korrekt anvendt. Videre vil et slikt system kunne skape forsinkelser og konflikter med hensyn til roller og kompetanse. Resultatet vil da kunne bli at meldingssystemet blir mindre effektivt enn forventet. I tillegg synes det ut fra personvernhensyn å være en bedre løsning at meldinger sendes direkte til et politiorgan med erfaring i å håndtere slike opplysninger. På denne bakgrunn mener departementet at det er mest hensiktsmessig at også advokater rapporterer direkte til ØKOKRIM.

Departementet foreslår etter dette å videreføre gjeldende regel om at hvitvaskingsmeldinger skal sendes til ØKOKRIM, også for advokater, jf. lovforslaget § 7 annet ledd.