3 Internasjonalisering av straffelovgivningen

3.1 Innledning

Internasjonale forpliktelser setter i stadig større grad premisser for vurderingene av hvilke handlinger som skal kunne straffes, og for hvor streng straff som skal kunne anvendes. Utviklingen av nye internasjonale instrumenter på strafferettens område har skutt fart de siste 20 årene. I de første 80 årene fra straffeloven 1902 ble satt i kraft i 1905, sluttet Norge seg til drøyt 20 konvensjoner og andre internasjonale forpliktelser som påvirker straffeloven. Et tilsvarende antall har kommet til de siste 20 årene, og over 15 av dem de siste 10 årene. Dette omfatter ikke bare folkerettslige instrumenter som uttrykkelig forplikter medlemsstatene til å gjøre bestemte handlinger straffbare, men også instrumenter som oppstiller krav om så effektive sanksjoner mot lovbrudd at de etter norsk rett bare kan oppfylles ved at det oppstilles et straffansvar. Mer enn før synes det som om de internasjonale forpliktelsene forutsetter eller i hvert fall gjør det hensiktsmessig at straffebestemmelsene som gjennomfører dem i nasjonal rett, utformes slik at ordlyden i loven i stor grad gjengir teksten i konvensjonen mv.

Utviklingen gjør at de norske lovgiverne ved vedtakelsen av en ny straffelov ikke utelukkende kan bygge på nasjonale rettspolitiske vurderinger av hvilke handlinger som er straffverdige. På enkelte områder gjør de internasjonale forpliktelsene nå seg så sterkt gjeldende at det kun er mindre valg som er overlatt til de nasjonale lovgiverne. I proposisjonen her er forslagene til kapittel 16 om folkemord mv. og kapittel 18 om terrorhandlinger de viktigste eksempler på det.

Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) behandlet i kapittel 5 straffelovgivningens forhold til internasjonale menneskerettigheter og folkeretten ellers. Fremstillingen var konsentrert om den betydning menneskerettighetene har for uformingen av straffelovgivningen. Fremstillingen nedenfor supplerer kapittel 5 og gir en kortfattet oversikt over kriminalitetsområder der internasjonale instrumenter er med på å bestemme innholdet i straffebestemmelsene i den spesielle delen i straffeloven 2005. Den nærmere gjennomføringen av de enkelte internasjonale instrumentene vil bli behandlet i merknadene til lovforslagets enkelte bestemmelser. Deretter kommenteres kort forholdet mellom internasjonal alminnelig strafferett og den alminnelige delen i straffeloven 2005, før det til slutt pekes på hvordan folkerettslige forpliktelser kan påvirke utformingen av den spesielle delen i straffeloven 2005.

Folkerettslige forpliktelser gjør seg også gjeldende ved tolkningen av straffebestemmelser som gjennomfører forpliktelsene, se for eksempel merknadene til de enkelte bestemmelsene i kapittel 16.

3.2 Oversikt over kriminaliseringsforpliktelsene og organisasjonene de fremforhandles i

De internasjonale instrumentene som pålegger statene en plikt til å straffe bestemte handlinger, forhandles frem i forskjellige internasjonale organisasjoner. FN, Europarådet og EU står særlig sentralt.

FN har gjennom årene spilt en sentral rolle i utviklingen av internasjonale instrumenter for å bekjempe ulike typer alvorlig kriminalitet. Blant annet er det vedtatt konvensjoner om bekjempelse av menneskehandel, narkotikalovbrudd, rasediskriminering, folkemord, krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten, flykapring, gisseltaking, forbrytelser mot internasjonalt beskyttede personer, tortur og annen grusom eller nedverdigende behandling, uautorisert befatning med nukleært materiale, narkotikalovbrudd og annen alvorlig grenseoverskridende kriminalitet. De senere årene har bekjempelsen av terrorhandlinger stått sentralt, og det er fremforhandlet en konvensjon om bekjempelse av finansiering av terrorisme i tillegg til flere sikkerhetsrådsresolusjoner som pålegger statene blant annet å kriminalisere nærmere bestemte terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger (se merknadene til kapittel 18).

Europarådet konsentrerte seg lenge om beskyttelsen av menneskerettigheter og internasjonalt straffeprosessuelt samarbeid, men har fra slutten av 1970-tallet og særlig i de senere årene også lagt ned mye arbeid i konvensjoner og andre instrumenter som setter krav til medlemslandenes materielle strafferett. Sentrale satsingsområder har vært bekjempelse av terrorisme og finansiering av terrorisme, tortur og nedverdigende behandling, hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger, narkotikalovbrudd, korrupsjon, datakriminalitet og menneskehandel. Mer nylig har Europarådet engasjert seg for å bekjempe seksuell utnytting og misbruk av barn.

I EUhører politisamarbeidet og det rettslige samarbeidet i straffesaker hjemme i den såkalte tredje søyle, som har karakter av et mellomstatlig samarbeid. Dersom den nye reformtraktaten trer i kraft vil imidlertid også politi- og strafferettssamarbeidet i hovedsak bli behandlet etter fellesskapsmetoden. Det overordnede målet er å opprette et område med frihet, sikkerhet og rettferdighet. Justispolitikken i EU skal sikre realiseringen av det indre markedet ved at grenseoverskridende kriminalitet ikke står i veien for de fire friheter, men innebærer også tiltak som rekker videre enn å legge til rette for et indre marked. Tiltakene mot terror og datakriminalitet er eksempler på det.

Det justispolitiske samarbeidet skjøt fart ved at det ble gjort til en del av EU-samarbeidet ved Maastricht-traktaten og videreutviklet i Amsterdam-traktaten på slutten av 1990-årene. Samarbeidet har blitt ytterligere institusjonalisert blant annet gjennom Eurojust (samarbeid mellom påtalemyndighetene i medlemslandene) og Europol (som bistår medlemsstatene med etterretning og analyser av alvorlig kriminalitet).

Et effektivt politisamarbeid og samarbeid i straffesaker kan forutsette en viss harmonisering av medlemsstatenes straffelovgivning. Samarbeidet skaper behov for et noenlunde sammenfallende syn på hva som skal anses som straffbare handlinger innenfor de kriminalitetsområdene samarbeidet gjelder. I enkelte tilfeller er det også behov for et mer ensartet syn på om et straffbart forhold skal anses som en nærmere bestemt form for alvorlig kriminalitet. For eksempel oppstiller den europeiske arrestordren, som gir regler om overlevering av personer mellom medlemslandene som ledd i strafforfølgning, særlig effektive regler for visse typer lovbrudd (blant annet terrorhandlinger).

Harmoniseringen, særlig i form av såkalte rammebeslutninger, har direkte rettslig betydning bare for medlemsstatene. Eksempler på strafferettslige rammebeslutninger fra de senere år er Rådets rammebeslutninger om bekjempelse av organisert kriminalitet, terrorisme og styrking av beskyttelsen mot pengefalsk. De kan likevel få innvirkning på utformingen av den spesielle delen i straffeloven 2005. Den organiserte kriminalitetens globale karakter gjør at ny norsk straffelovgivning langt på vei bør svare til lovgivningen i blant annet de andre nordiske landene. For eksempel vil det kunne gi uheldige signaler om den norske straffeloven inneholder mindre strenge bestemmelser om terrorhandlinger og organisert kriminalitet enn den harmoniserte lovgivningen i EU-landene. I prinsippet kan en slik utvikling skape fare for at kriminelle organisasjoner vil bruke Norge som base for sine ulovlige aktiviteter, og mildere eller vesentlig annerledes lovgivning i Norge kan på sikt gjøre det vanskelig for Norge å ta effektivt del i ulike former for strafferettslig og straffeprosessuelt samarbeid. Foruten Schengen-samarbeidet har Norge i dag samarbeidsavtaler med EU om Eurojust, Europol, den europeiske arrestordren og om gjensidig bistand i straffesaker.

I arbeidet med den spesielle delen i straffeloven 2005 har departementet derfor tatt i betraktning de rammebeslutningene som EU har vedtatt på det strafferettslige området, og de har regelmessig blitt tillagt vekt i vurderingen av hvordan de tilsvarende norske reglene bør utformes. For eksempel har den norske definisjonen av terrorhandlinger klare likhetstrekk med definisjonen av terrorhandlinger i rammebeslutning 2002/548/RIA, se lovforslaget § 131. At Norge ikke er medlem i EU, gjør likevel at vi i forhold til EU-instrumentene har en mulighet til å foreta avvikende rettspolitiske vurderinger der dette fremstår som hensiktsmessig. Et eksempel på dette er at det norske forslaget til definisjon av terrorhandlinger, i motsetning til det som følger av rammebeslutningen, ikke inkluderer enkelte former for grovt skadeverk i oppregningen av hva som kan utgjøre en terrorhandling dersom den blir begått med terrorhensikt. Begrunnelsen er at en slik regel kan favne for vidt, og gjøre for eksempel skadevoldende demonstranter til terrorister.

Norges deltakelse i Schengen-samarbeidet kan medføre behov for å endre norsk straffelovgivning. Dersom en rammebeslutning er Schengen-relevant, vil Norge være forpliktet til å gjennomføre den i norsk rett. For eksempel gjorde en rammebeslutning om ulovlig innreise, transitt og ulovlig opphold (2002/946/RIA) det nødvendig å endre straffebestemmelsen i utlendingsloven § 47.

Det pågår for tiden en diskusjon innad i EU om straffereaksjoner også kan fastsettes i medhold av EU-traktatens bestemmelser, herunder bestemmelser som regulerer det indre marked. Norges holdning er under enhver omstendighet at slike bestemmelser ikke vil være EØS-relevante og derfor ikke bindende for Norge.

Nordisk samarbeid omfatter etter Helsingforsavtalen 23. mars 1962 også strafferetten (artikkel 5). Samarbeidet omfatter både etterforskning og iretteføring av straffbare handlinger som er begått i et nordisk land, og utvikling av ny straffelovgivning med straffereaksjoner. Flere nordiske land har i de senere år foretatt fullstendige revisjoner av sin alminnelige straffelov, men dette er ikke skjedd som ledd i noe formalisert samarbeid med de andre nordiske land. Departementet har under arbeidet med enkelte straffebud i straffeloven 2005 tatt i betraktning løsninger som er valgt i andre nordiske land.

3.3 Forholdet mellom alminnelig internasjonal strafferett og norsk alminnelig strafferett

De folkerettslige instrumentene som pålegger statene å ta i bruk straff for å bekjempe nærmere bestemte handlinger, varierer en god del i detaljnivå. Enkelte konvensjoner mv. går ganske langt i å oppstille krav til hvordan regler om medvirkning, forsøk og subjektiv skyld skal utformes. For eksempel inneholder Roma-vedtektene del 3 alminnelige strafferettslige prinsipper som Den internasjonale straffedomstolen skal anvende. Her finner man blant annet bestemmelser om legalitetsprinsippet, prinsippet om at lover ikke skal ha tilbakevirkende kraft, medvirkningsansvar og forsøk, strafferettslig lavalder, betydningen av at man har handlet i offisiell stilling, overordnedes ansvar for underordnedes handlinger og betydningen av å ha handlet under kommando. Videre finnes bestemmelser om foreldelse, skyldkrav, straffrihetsgrunner og faktisk og rettslig uvitenhet (villfarelse). Tilsvarende spørsmål oppstår i forhold til en del andre internasjonale forpliktelser, blant annet i de til sammen 16 konvensjonene og protokollene om endringer av konvensjonene i FN-regi om bekjempelse av terrorisme.

I slike tilfeller oppstår det spørsmål om bestemmelsene i den alminnelige delen i straffeloven 2005 gjennomfører forpliktelsene på en tilstrekkelig måte, eller om det er behov for særlige regler om subjektiv skyld, medvirkning og forsøk mv. Prinsipielt sett må dette avgjøres gjennom en tolkning av den enkelte konvensjonen mv., og lar seg ikke fastslå generelt. Detaljpregede spørsmål vil bli drøftet særlig i merknadene til kapittel 16 om krigsforbrytelser mv. og kapittel 18 om terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger. Departementets utgangspunkt er at de alminnelige reglene i loven bør gjelde med mindre det kan lede til at muligheten til å strafforfølge er mindre enn det som følger av konvensjonen mv. Hovedinntrykket er at den alminnelige delen i straffeloven 2005 i det alt vesentlige gjennomfører de alminnelige straffevilkårene i internasjonale instrumenter på en måte som gjør særregler overflødige.

3.4 Påvirkningen av innholdet i og utformingen av straffebudene

Bestemmelsene i den spesielle delen i straffeloven 1902 er som regel syntetisk utformet, dvs. at de har en generell form og er lite detaljerte. For eksempel retter straffeloven 1902 § 233 første ledd seg mot den som forsettlig forvolder en annens død, uavhengig av hvordan drapet utføres eller hva som var motivasjonen bak det. Den syntetiske utformingen har gjort at straffeloven 1902 i mange tilfelle har vært i stand til å fange opp nye overtredelsesformer uten lovendringer. Tilsvarende har det ofte vært mulig å gjennomføre internasjonale forpliktelser ved såkalt passiv transformasjon, dvs. ved å konstatere at plikten til å ta i bruk straff allerede er oppfylt gjennom en eller flere generelle straffebestemmelser. Dermed har det vært mulig å ratifisere flere konvensjoner uten å vedta lovendringer. I andre tilfeller er det konstatert at enkelte sider av plikten til å oppstille straff for visse handlinger ikke er oppfylt, slik at det kun er fremmet forslag om lovendringer som fanger opp «underdekningen». Gjennomføringen av folkerettslige forpliktelser for å bekjempe terrorhandlinger er illustrerende. På 1990-tallet vurderte Sikkerhetsutvalget om det burde foreslås egne straffebud som rettet seg mot terrorhandlinger for eksempel i form av drap, trusler og frihetsberøvelse. Under henvisning til de generelle straffebudene som rammer slike handlinger konkluderte utvalget med at norsk straffelovgivning «antas å inneholde straffebud som rammer alle de typer handlinger som terrorister kan tenkes å utføre», jf. NOU 1993: 3 Strafferettslige regler i terroristbekjempelse side 20.

Å benytte mulighetene som syntetiske straffebud gir til å gjennomføre folkerettslige forpliktelser gjennom passiv transformasjon, eventuelt kombinert med enkelte supplerende lovendringer, har både fordeler og ulemper. Fordelene består først og fremst i at man i forbindelse med ratifikasjonen sparer en lovgivningsprosess, eventuelt at lovforslagene blir mindre omfattende enn ellers. Dersom passiv transformasjon er tilstrekkelig kan ratifikasjon derfor finne sted hurtigere, med de fordeler dette gir. Ofte vil det være en fordel om enkelte nasjoner kan opptre særlig aktivt og hurtig i ratifikasjonsprosessen, for på den måten å skape en dynamikk som trekker andre stater med slik at konvensjonen mv. trer i kraft. At ikke enhver ny kriminaliseringsforpliktelse resulterer i et eget straffebud, bidrar også til at straffelovgivningen blir mindre fragmentarisk, ikke så omfattende og mer oversiktlig. En mer utstrakt bruk av spesialiserte bestemmelser kan dessuten lede til at flere straffebestemmelser overlapper hverandre, noe som reiser spørsmål om de alle kan anvendes samtidig på samme straffbare forhold (konkurrens).

Etter hvert som omfanget av de folkerettslige forpliktelsene til å ta i bruk straff har økt de siste tiårene, har imidlertid også ulempene med denne gjennomføringsmåten blitt tydeligere. Passiv transformasjon gjør at gjennomføringen av den internasjonale forpliktelsen blir mindre synlig. Etter hvert som det blir stadig vanligere at det opprettes overvåkningsorganer for å undersøke om den enkelte stat har gjennomført forpliktelsene på en dekkende måte, har det vist seg vanskeligere å få aksept for at en folkerettslig forpliktelse til å strafflegge en bestemt handling er godt nok gjennomført ved å vise til en generell bestemmelse som også rammer en rekke andre handlinger. Dette kan til dels skyldes at overvåkningsorganer naturlig nok har begrensede kunnskaper om særtrekk ved norsk strafferett, som for eksempel et selvstendig og vidtrekkende medvirkningsansvar. Det er uheldig, og kan bidra til å undergrave formålet med den internasjonale forpliktelsen, om det festner seg et inntrykk av at Norge ikke har tatt våre forpliktelser tilstrekkelig på alvor. I verste fall kan det lede til at vi mister muligheten til selv å iretteføre svært alvorlige straffbare handlinger i det norske rettsvesenet, og i stedet må overlate strafforfølgingen til internasjonale domstoler, går glipp av muligheten til å bistå internasjonale domstoler ved å overta strafforfølgingen i en sak, eller blir forpliktet til å utlevere den siktede (hvis vedkommende ikke er norsk statsborger) til strafforfølging i andre stater.

En annen ulempe med passiv transformasjon er at det kan være vanskeligere å beholde oversikten over hvilke internasjonale forpliktelser som en generell straffebestemmelse gjennomfører i norsk rett. Det skaper fare for at man i forbindelse med fremtidig lovarbeid endrer bestemmelsen slik at den utilsiktet ikke lenger gjennomfører forpliktelsen på en dekkende måte, og fare for at påtalemyndigheten og domstolene ikke ser den internasjonale forpliktelsen i en konkret straffesak og dermed ikke følger opp forpliktelsene i praksis. Det har under arbeidet med den spesielle delen i straffeloven 2005 vært en utfordring å kartlegge hvilke folkerettslige forpliktelser som er gjennomført i generelle straffebud. En mer utstrakt bruk av spesialiserte straffebestemmelser gjør det lettere å bevare bevisstheten om hvilke bestemmelser som tjener til å gjennomføre forskjellige konvensjonsforpliktelser.

En mer utstrakt bruk av spesialiserte straffebud for å gjennomføre folkerettslige forpliktelser har også den fordelen at straffansvaret ikke blir mer omfattende enn nødvendig. I en del tilfeller vil internasjonale instrumenter kreve at statene tar i bruk straff for handlinger som vi etter en nasjonal rettspolitisk vurdering neppe ville gjort straffbare. Ikke minst gjelder dette i forhold til forberedelseshandlinger, dvs. handlinger som kan tjene til forberedelse av en umiddelbart samfunnsskadelig handling, men som ikke i seg selv oppfyller skadefølgeprinsippet og andre vilkår for å ta i bruk straff slik disse er forklart i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) kapittel 7 særlig side 88 flg. Når det ikke anses som ønskelig å innføre syntetiske straffebud som rammer forberedelse til for eksempel enhver type drap, kan det være hensiktsmessig å utforme et eget straffebud om terrorhandling i form av drap, og gjøre forberedelse til slike drap straffbart. Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende i forhold til valg av strafferamme – i stedet for å åpne for straff av fengsel inntil 30 år for drap generelt, kan en slik straff reserveres for noen helt få typer drap i form av for eksempel folkemord og grove terrorhandlinger.

En mer utstrakt bruk av spesialiserte straffebestemmelser får dessuten bedre frem at bestemmelsene må tolkes på bakgrunn av og i samsvar med den internasjonale forpliktelsen. Det som er sagt foran om forholdet mellom den alminnelige delen av straffeloven 2005 og alminnelige regler i folkerettslige instrumenter viser at poenget ikke skal overdrives, ofte vil forhandlingsresultatet være et kompromiss som gir den enkelte stat frihet til selv å velge hvordan forpliktelsen skal gjennomføres. Fremveksten av organer som kontrollerer hvordan den enkelte stat har gjennomført forpliktelsene vil på den annen side føre til at innholdet i konvensjonene oftere enn før blir presisert i ettertid. Det kan være lettere å ta hensyn til slik praksis dersom den norske straffebestemmelsen i sin utforming ligger tett opp til artikkelen som et overvåkningsorgan mv. har uttalt seg om. Det er ikke like lett å tolke et generelt straffebud, som gjerne har fått sitt innhold fastlagt gjennom norsk rettspraksis, på en ny måte i lys av slik praksis.

Et siste argument for i større grad å gjennomføre folkerettslige forpliktelser med mindre syntetiske straffebestemmelser, er at en slik tilnærming kan lette internasjonalt rettslig samarbeid i straffesaker, for eksempel i form av utlevering og annen gjensidig bistand til og fra Norge. I mange sammenhenger stilles det som vilkår for å samarbeide at det dreier seg om forhold som er straffbare i begge stater, eventuelt også at det dreier seg om en nærmere bestemt type straffbar handling med en viss øvre strafferamme. At vi lettere kan vise hvordan vi har gjennomført folkerettslige forpliktelser, gjør det lettere å vurdere om vilkårene for samarbeid er oppfylt. Dette kan bidra til at domstolene og påtalemyndigheten får bedre og raskere bistand fra myndighetene i andre stater, og lette norsk politis og andre rettshåndhevende myndigheters operative samarbeid med deres utenlandske motparter.

Departementet ser det ikke slik at forholdene det er gjort rede for ovenfor tilsier at den passive transformasjonen prinsipielt bør forlates. Men gode grunner taler for at det i større grad bør treffes et bevisst og begrunnet valg av hvilken metode som er best egnet til å gjennomføre den aktuelle internasjonale forpliktelsen. Departementet vil særlig fremheve fordelene med spesialiserte straffebud når det dreier seg om folkerettslige forpliktelser som det er særlig viktig å kunne dokumentere at er gjennomført på en dekkende og lojal måte i Norge. I proposisjonen her gjør dette hensynet seg særlig gjeldende i forhold til kapittel 16 om folkemord mv., og kapittel 18 om terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger. I begge tilfeller dreier det seg om handlinger som i det alt vesentlige allerede kan straffes strengt i medhold av generelle straffebud. Erfaring tilsier imidlertid at det ikke alltid er lett å bli hørt med dette, slik at det oppstår fare for at Norge mister muligheten til selv å iretteføre slike lovbrudd, jf. fremstillingen foran. Ønsket om å unngå en slik situasjon har ført til at straffebestemmelsene i disse kapitlene språklig sett ligger tettere opp til, og har fått en mer spesialisert og detaljert utforming enn de ellers ville ha fått. En slik tilnærming gjør det mulig å opprettholde tradisjonen med syntetiske straffebestemmelser i andre kapitler som ikke på samme måte er påvirket av internasjonale forpliktelser.