5 Folkemord, krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten

5.1 Bakgrunnen for lovforslaget

I loven kapittel 16 foreslås straffebestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Bakgrunnen for bestemmelsene er i første rekke opprettelsen av Den internasjonale straffedomstolen. Domstolens virksomhet er forankret i vedtektene for Den internasjonale straffedomstolen, Roma-vedtektene 17. juli 1998. Vedtektene er tatt inn som vedlegg i Ot.prp. nr. 95 (2000 – 2001), og finnes dessuten på nettstedet til Domstolen, se www.icc-cpi.int. Vedtektene er basert på at det i utgangspunktet er statene selv som skal strafforfølge disse alvorlige forbrytelsene. Bare der den aktuelle staten ikke kan eller vil gjøre det, skal Den internasjonale straffedomstolen behandle saken (artikkel 17). Norsk straffelovgivning bør derfor gjøre det mulig for norske domstoler å straffedømme for de samme forbrytelsene som Den internasjonale straffedomstolen kan pådømme. Straffeloven 1902 og den militære straffelov dekker allerede de handlingene som regnes som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser (med noen unntak). Men disse forbrytelsene utgjør ikke egne forbrytelseskategorier hvor de forhold som gjør at forbrytelsene regnes som henholdsvis folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, inngår i definisjonen.

De tre forbrytelseskategoriene overlapper hverandre delvis når det gjelder hvilke handlinger som omfattes. Det som særlig skiller forbrytelseskategoriene fra hverandre, er sammenhengen de straffbare handlingene inngår i. Folkemord er drap, grove legemskrenkelser mv. begått i hensikt helt eller delvis å utrydde en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe som sådan. Forbrytelser mot menneskeheten er drap eller andre grove forbrytelser som inngår somet ledd i et utbredt eller systematisk angrep mot en sivilbefolkning. Krigsforbrytelser er drap av sivile og andre ikke-stridende og andre alvorlige krenkelser av den internasjonale humanitærretten som er begått i forbindelse med en væpnet konflikt.

Det foreslås også en straffebestemmelse mot å inngå forbund om og oppfordre til å begå folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, og en egen bestemmelse om straffansvar for overordnede som kunne ha forhindret overgrepene.

De groveste av disse forbrytelsene skal kunne straffes med fengsel inntil 30 år.

Bestemmelsene inngår i kapittel 16 i straffeloven 2005, men det er ønskelig at dette kapitlet kan settes i kraft på et tidligere tidspunkt enn de øvrige kapitlene i straffeloven 2005. Det foreslås derfor at den nye straffelovens alminnelige del, som ble vedtatt ved lov 20. mai 2005 nr. 28, men ennå ikke er satt i kraft, skal settes i kraft for så vidt gjelder disse forbrytelsene så tidlig som mulig etter at Stortinget har behandlet proposisjonen.

5.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringen av NOU 2002: 4

Straffelovkommisjonen gikk inn for at det skulle innføres egne straffebud om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, og at bestemmelsene skulle tas inn i straffeloven, se NOU 2002: 4 side 275 flg. Straffelovkommisjonen utredet imidlertid ikke spørsmålene i detalj, og kom ikke med konkrete forslag til utforming av norske straffebestemmelser. Under høringen av NOU 2002: 4 støttet samtlige høringsinstanser som uttalte seg forslaget om å innføre egne straffebud om folkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Høringsinstansenes merknader til høringen av NOU 2002: 4 ble kommentert i høringsnotatet 3. april 2007, se nedenfor under 5.3. I proposisjonen her gjøres det som et utgangspunkt bare rede for den siste høringen. Departementet gjør likevel rede for høringen av NOU 2002: 4 i den utstrekning det er nødvendig for sammenhengens skyld eller er av betydning for departementets vurderinger.

5.3 Departementets høringsnotat

Departementet sendte 3. april 2007 på høring et forslag til nye straffebestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Høringsfristen ble satt til 1. juni 2007. Høringsbrevet ble sendt til følgende instanser:

• Departementene

• Politidirektoratet

• Riksadvokaten

• Statsadvokatembetene

• Generaladvokaten

• Høyesterett

• Lagmannsrettene

• Oslo tingrett

• Domstoladministrasjonen

• Stortingets ombudsmann for forvaltningen

• Likestillings- og diskrimineringsombudet

• Barneombudet

• Riksantikvaren

• Universitetet i Oslo

• Universitetet i Bergen

• Universitetet i Tromsø

• Norsk senter for menneskerettigheter

• Institutt for fredsforskning (PRIO)

• Amnesty International

• Befalets Fellesorganisasjon

• Den Norske Advokatforening

• Den norske Dommerforening

• Forsvarergruppen av 1977

• Krigsskoleutdannede offiserers landsforening

• KROM – Norsk forening for kriminalreform

• Norges Juristforbund

• Norges Offisersforbund

• Norges Røde Kors

• Norsk Presseforbund

• Norsk Redaktørforening

• Politiets Fellesforbund

• Redd Barna

• Rettspolitisk forening

Følgende instanser har avgitt høringsuttalelse:

• Barne- og likestillingsdepartementet

• Finansdepartementet

• Forsvarsdepartementet

• Miljøverndepartementet

• Utenriksdepartementet

• Riksadvokaten

• Det nasjonale statsadvokatembetet

• Oslo statsadvokatembeter

• Nordland statsadvokatembeter

• Politidirektoratet

• Kripos

• Politimesteren i Troms

• Generaladvokaten

• Riksantikvaren

• Norsk senter for menneskerettigheter

• Amnesty International

• Advokatforeningen

• Barneombudet

• Den Norske Blue Shield-komiteen

• Den norske Helsingforskomité

• Norges Røde Kors

Følgende instanser har uttalt at de ikke har merknader:

• Arbeids- og inkluderingsdepartementet

• Fornyings- og administrasjonsdepartementet

• Helse- og omsorgsdepartementet

• Kultur- og kirkedepartementet

• Landbruks- og matdepartementet

• Nærings- og handelsdepartementet

• Samferdselsdepartementet

• Kunnskapsdepartementet

• Høyesterett

• Domstoladministrasjonen

• Krigsskoleutdannede offiserers landsforening

• Likestillings- og diskrimineringsombudet

5.4 Bør straffeloven 2005 inneholde bestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser?

5.4.1 Innledning

Straffeloven 1902 inneholder ikke forbrytelseskategoriene folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser. Skulle det være aktuelt å strafforfølge noen for slike forbrytelser i Norge, må tiltalen gjelde forbrytelser som er nevnt i straffeloven, for eksempel drap, legemskrenkelse, voldtekt, tvang eller lignende, eller eventuelt i militær straffelov eller særlover om forbudte våpen. For forhold som pådømmes etter straffeloven, vil det ikke fremgå av domsslutningen, men eventuelt av domspremissene, at det er tale om et folkemord, en forbrytelse mot menneskeheten eller en krigsforbrytelse.

Norge har sluttet seg til flere internasjonale traktater om de ovennevnte forbrytelsene. Særlig viktige er folkemordkonvensjonen fra 1948 og de fire Genèvekonvensjonene fra 1949 om henholdsvis forbedring av såredes og sykes kår i de væpnede styrker i felten, forbedring av såredes, sykes og skipbrudnes kår i de væpnede styrker til sjøs, behandling av krigsfanger og beskyttelse av sivile i krigstid, samt de to tilleggsprotokollene til disse fra 1977. Det har til inntil nylig ikke vært ansett som nødvendig at straffeloven inneholder særskilte bestemmelser om de forbrytelsene som omfattes av disse konvensjonene, idet man har lagt til grunn – både da konvensjonene ble ratifisert og senere – at handlinger i strid med konvensjonene vil dekkes av eksisterende straffebud.

Den 17. juli 1998 ble vedtektene for Den internasjonale straffedomstol (Roma-vedtektene) vedtatt. Vedtektene trådte i kraft 1. juli 2002, og domstolen er nå i virksomhet.

Norge ratifiserte Roma-vedtektene 16. februar 2000. I den forbindelse vedtok Stortinget lov 15. juni 2001 nr. 65 om gjennomføring i norsk rett av Den internasjonale straffedomstols vedtekter 17. juli 1998 (Roma-vedtektene). Loven inneholder bestemmelser som var nødvendige for at Norge skulle kunne oppfylle sine forpliktelser til å samarbeide med Den internasjonale straffedomstolen. Roma-vedtektenes bestemmelser om hvilke straffbare forhold Den internasjonale straffedomstolen har jurisdiksjon over, bestemmelsene i artikkel 6, 7 og 8 om henholdsvis folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, og de tilhørende alminnelige bestemmelsene om vilkår for straff, ble imidlertid ikke gjort til norsk rett. Departementet understreket i Ot.prp. nr. 95 (2000 – 2001) at det ikke var et krav etter Roma-vedtektene at det ble gitt norske straffebestemmelser svarende til Roma-vedtektenes artikkel 6, 7 og 8. Departementet påpekte imidlertid at det er ønskelig at norsk lov inneholder slike bestemmelser. Begrunnelsen var for det første at det vil være et signal om at Norge anser slike forbrytelser som særlig alvorlige, for det andre at det vil være i tråd med intensjonene i vedtektenes fortale om at hver enkelt stat har hovedansvaret for å erkjenne den trussel slike forbrytelser representerer og for å strafforfølge personer som begår slike forbrytelser, og endelig at man vil unngå at det stilles spørsmål ved om norsk strafferett er egnet til å straffe forbryterne på en tilfredsstillende måte. Departementet ønsket imidlertid ikke å forsinke en norsk ratifikasjon med en utredning av de spørsmålene vedtakelsen av nye straffebud reiser, og viste til at spørsmålene ble utredet av Straffelovkommisjonen (se Ot.prp. nr. 95 (2000 – 2001) side 15).

5.4.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å innføre egne straffebud for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten, og at disse bestemmelsene tas inn i straffeloven. Departementet sluttet seg således til Straffelovkommisjonens forslag, se NOU 2002: 4 side 275 flg.

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som har uttalt seg særskilt om spørsmålet, ønsker forslaget om egne straffebestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser velkommen.

Dette gjelder Utenriksdepartementet, Forsvarsdepartementet, riksadvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet, Nordland statsadvokatembeter, Generaladvokaten, Politidirektoratet, Kripos, Politimesteren i Troms, Norges Røde Kors, Den norske Helsingforskomité, Amnesty International, Redd Barna, AdvokatforeningenogBarneombudet.

Utenriksdepartementet fremhever at

«[v]edtakelsen av straffebud mot folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser vil være et riktig og viktig signal i forhold til Norges langsiktige og målrettede bestrebelser for å bekjempe straffrihet for de groveste internasjonale forbrytelser. Det vil også være i samsvar med grunnleggende prinsipper innenfor internasjonal strafferett om at nasjonale jurisdiksjoner har hovedansvaret for å gjennomføre straffeforfølgning.»

NorgesRøde Kors påpeker at

«[d]isse straffebestemmelsene er viktige for at Norge kan foreta en troverdig straffeforfølgning av folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Hvis Norge ikke snart får på plass egne straffebestemmelser for disse forbrytelsene, kan vi tenke oss tilfeller hvor personer som har begått for eksempel krigsforbrytelser bevisst søker seg til Norge fordi man her ikke kan dømmes for mer enn «vanlige» mord.»

5.4.4 Departementets vurdering

Det er bred oppslutning om at Norge nå bør få egne straffebestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. I den nye straffelovens alminnelige del, som ble vedtatt som lov 20. mai 2005 nr. 28 («straffeloven 2005»), men som ennå ikke er satt i kraft, finnes allerede bestemmelser som forutsetter dette, se § 5 første ledd nr. 2 om straffelovens anvendelse på handlinger i utlandet og § 91, som fastsetter at straffansvar for slike forbrytelser ikke foreldes. I Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) gikk departementet dessuten inn for at slike forbrytelser bør ha en maksimumsstraff på 30 års fengsel, se side 146 – 147. Justiskomiteen sluttet seg til at folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser bør ha en maksimumsstraff på 30 års fengsel, se Innst. O. nr. 72 (2004 – 2005) side 32 – 33.

Behovet for en bestemmelse om folkemord ble fremhevet i Rwandadomstolens avgjørelse i 2006 om at saken mot Michel Bagaragaza, som er tiltalt for folkemord, ikke kunne overføres til Norge. Til tross for at både norske myndigheter, aktor og forsvarer ønsket slik overføring, kom Rwandadomstolen til at saken ikke kunne overføres siden Norge ikke har en egen straffebestemmelse om folkemord. Begrunnelsen for avgjørelsen var at forbrytelsene som Bagaragaza er tiltalt for – folkemord, sammensvergelse eller medvirkning til folkemord – har et annet innhold enn «ordinært» drap, som Bagaragaza ville blitt tiltalt for i Norge. Folkemordbestemmelsen skal beskytte spesifikke grupper, ikke individuelle liv. Ankekammeret fant derfor at det ville være uforenlig med vedtektene for Rwandadomstolen om saken ble overført til Norge. Det vil være ønskelig å unngå at liknende avgjørelser i fremtiden blir til hinder for overføring av en straffesak til norske domstoler når dette ellers er ønskelig. Heller ikke Den internasjonale straffedomstolen eller verdenssamfunnet for øvrig skal være i tvil om at Norge har evne og vilje til å strafforfølge slike forbrytelser på en måte som deres egenart og alvor tilsier.

Økt globalisering medfører at det i dag er større risiko enn tidligere for at personer som i andre land har gjort seg skyldig i folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser, oppholder seg i Norge. Som riksadvokaten skriver i en rapport 24. september 2004, vil det på grunn av forholdene i hjemlandet i mange tilfeller ikke være mulig å sende asylsøkere som er mistenkt for krigsforbrytelser mv. tilbake til det landet de kommer fra. Risikerer de tortur eller dødsstraff, ville det være i strid med grunnleggende menneskerettigheter å tilbakeføre dem. Det kan også være at man ikke kan vente noen tilfredsstillende rettsforfølgning i hjemlandet på grunn av politiske forhold, eller fordi rettsapparatet der ikke fungerer. Det er følgelig et reelt behov for å kunne strafforfølge slike forbrytelser i Norge.

Norske soldater deltar i noen grad i væpnede konflikter i utlandet. Skulle noen av dem mistenkes for å ha gjort seg skyldig i krigsforbrytelser, bør de kunne strafforfølges i Norge på grunnlag av bestemmelser rettet uttrykkelig mot slike forbrytelser.

Departementet finner det på denne bakgrunn klart at norsk lov bør inneholde straffebestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser.

Straffelovkommisjonen reiste spørsmål om disse forbrytelsene burde tas inn i straffeloven, og konkluderte positivt (uten å drøfte alternativer), se NOU 2002: 4 side 276. Kommisjonen viste til disse forbrytelsenes universelle og ekstremt alvorlige karakter som begrunnelse for å plassere kapitlet først i straffelovens spesielle del.

I Sverige og Danmark er det egne lover om folkemord, og for eksempel Tyskland og Nederland har egne lover om de internasjonale forbrytelsene (dvs. folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser). Også i den svenske utredningen «Internationella brott och svensk jurisdiktion», SOU 2002: 98, foreslås en egen lov om slike forbrytelser. En fordel med en slik lov (eller for Norges del, ved eventuelt å ta bestemmelsene inn i lov om gjennomføring i norsk rett av Den internasjonale straffedomstols vedtekter 17. juli 1998 (Roma-vedtektene)), kan være at det blir lettere å skreddersy de nasjonale bestemmelsene etter de internasjonale konvensjonene, uten å måtte tilpasse seg straffelovens systematikk. Departementet ser imidlertid ikke dette som et tungtveiende argument, og går inn for å følge Straffelovkommisjonens forslag om å ta disse forbrytelsene inn i det første kapitlet i straffelovens spesielle del. Dette er i tråd med målsetningen om at handlinger med en øvre strafferamme på 6 år eller mer som hovedregel bør stå i den alminnelige straffelovs spesielle del, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 54.

5.5 Generelle spørsmål knyttet til utformingen av straffebestemmelser om folkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse

5.5.1 Bør definisjonene av forbrytelsene i Roma-vedtektene artikkel 6, 7 og 8 legges til grunn for bestemmelsene i straffeloven?

5.5.1.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet la departementet til grunn at et viktig siktemål med de nye straffebestemmelsene er at norske domstoler skal ha mulighet for å strafforfølge alle de forhold som hører under norsk jurisdiksjon som Den internasjonale straffedomstolen kan forfølge, jf. prinsippet i Roma-vedtektene artikkel 17 om at det i første rekke er statene selv som skal foreta strafforfølging (komplementaritetsprinsippet). Departementet gikk derfor inn for å ta utgangspunkt i Roma-vedtektene ved utformingen av de nye straffebudene, og søke å sikre at innholdet i de norske straffebudene dekker de forhold som er omfattet av Roma-vedtektene. Der Roma-vedtektene går kortere i å definere noe som en krigsforbrytelse enn det som følger av folkerettslig sedvanerett, andre folkerettslige instrumenter Norge har sluttet seg til eller reelle hensyn tilsier, antok departementet at det bør være adgang til å supplere Roma-vedtektene der det fremstår som naturlig og hensiktsmessig, men at dette må vurderes konkret i det enkelte tilfelle.

5.5.1.2 Høringsinstansenes syn

Generaladvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Utenriksdepartementet, Kripos, Norges Røde Kors, Norsk senter for menneskerettigheter, Den norske Helsingforskomité, Amnesty International Norgeog Redd Barnastøtter forslaget.

Norges Røde Kors mener at Norge bør gå enda videre, og uttaler:

«Norges Røde Kors er enig i at de norske straffebestemmelsene om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser ikke bare bør omhandle de forbrytelsene som følger av Roma-vedtektene, men at disse bestemmelsene også inkluderer de forpliktelser som følger av øvrige konvensjoner Norge har ratifisert samt internasjonal sedvanerett. I tillegg er det naturlig å inkludere forbrytelser som er i konflikt med viktige prinsipper og verdier, selv om dette ikke er pålagt oss i folkeretten.»

Den norske Helsingforskomité gir uttrykk for samme syn:

«Selv om det etter komiteens vurdering er viktig at straffebudene gjengir de tilsvarende straffebudene i Roma-vedtektene, kan ikke dette være til hinder for at norsk lovgivning på enkelte områder er strengere enn Roma-vedtektene. Særlig gjelder dette når den norske lovgivningen er i samsvar med utviklingen av internasjonal strafferett eller internasjonale menneskerettigheter.»

Kripos, med tilslutning fra Politidirektoratet, uttaler:

«Kripos støtter også departementets standpunkt om at innholdet i de norske straffebestemmelsene både inkorporerer Roma-vedtektene, og andre forhold som ikke dekkes av vedtektene, men som er gjort straffbare i den internasjonale sedvaneretten eller andre folkerettslige forpliktelser som er bindende for Norge. Roma-vedtektene er et resultat av forhandlinger mellom representanter for ulike rettssystemer i verden. Folkeretten er imidlertid under stadig utvikling, og Norge vil på denne måten ta del i kodifiseringen – og utviklingen – av folkerettslige regler som verner om viktige verdier.»

Norsk senter for menneskerettigheter, Generaladvokaten og Utenriksdepartementet etterlyser en nærmere vurdering av forholdet til jurisdiksjonsbestemmelsene, se punkt 5.5.2.

De eneste høringsinstansene som uttaler seg mot forslaget, er Forsvarsdepartementet og Advokatforeningen.

Advokatforeningen gir uttrykk for at «hensikten med de nye reglene tilsier at man begrenser seg til å transformere Roma-vedtektene til norsk rett.» Forsvarsdepartementet uttaler at «det ikke vil være formålstjenlig at norsk lov går lenger enn det som kan anses som internasjonal sedvanerett i å karakterisere handlinger som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser». I forbindelse med spørsmålet om å oppheve skillet mellom internasjonale og interne væpnede konflikter, uttaler Forsvarsdepartementet videre:

«Vi deler i utgangspunktet ønsket om at den nye, norske straffeloven skal reflektere det fulle spekter av Norges folkerettslige forpliktelser og at en ved å inkorporere Roma-vedtektene, på bakgrunn av at disse vedtektene altså i stor grad er et politisk kompromiss mellom stater med ulike folkerettslige forpliktelser, ikke i tilstrekkelig grad oppnår dette. […] Prinsippet om universaljurisdiksjon er imidlertid ikke bare en viktig, men en for FD avgjørende innvending. Etter vår mening er det helt uakseptabelt at den systematikk JD har valgt, kan medføre at «norsk rett på noen punkter vil gå lenger i å anse handlinger i interne konflikter som krigsforbrytelser enn det som følger av alminnelig folkerett.»

5.5.1.3 Departementets vurdering

Et viktig siktemål med de nye straffebudene er at norske domstoler skal ha mulighet for å strafforfølge alle de forhold som hører under norsk jurisdiksjon som Den internasjonale straffedomstolen kan forfølge, jf. prinsippet i Roma-vedtektene artikkel 17 om at det i første rekke er statene som skal foreta strafforfølging (komplementaritetsprinsippet). Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i Roma-vedtektene ved utformingen av de nye straffebudene, og søke å sikre at innholdet i de norske straffebudene dekker de forhold som er omfattet av Roma-vedtektene. Spørsmålet blir imidlertid om det er ønskelig å ta med i de nye bestemmelsene forhold som ikke dekkes av Roma-vedtektene. Spørsmålet melder seg først og fremst for krigsforbrytelser. Roma-vedtektene er, som Straffelovkommisjonen og flere høringsinstanser har påpekt, et resultat av kompromisser mellom stater som i ulik grad er forpliktet av internasjonale instrumenter om regler i væpnet konflikt. Det er ikke gitt at Norge, som har gått langt i å forplikte seg, skal avgrense straffelovens bestemmelser på samme måte som i Roma-vedtektene.

Et argument for likevel å gjøre det, er hensynet til internasjonal rettsenhet. Også pedagogiske hensyn kan tale for å gi bestemmelser som svarer mest mulig til Roma-vedtektene. Det blir på den måten lett å se at Norge er i stand til å strafforfølge for de samme forhold som Den internasjonale straffedomstol.

Etter departementets oppfatning er disse argumentene likevel ikke avgjørende. Der Roma-vedtektene går kortere i å definere noe som en krigsforbrytelse enn det som følger av den folkerettslige sedvaneretten, andre folkerettslige instrumenter Norge har sluttet seg til eller sterke reelle hensyn tilsier, bør det være adgang til å supplere Roma-vedtektene der det fremstår som naturlig og hensiktsmessig. På den annen side vil det neppe være formålstjenlig at norsk lov går vesentlig lenger enn det som kan anses som internasjonal sedvanerett i å karakterisere handlinger som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser. Det er heller ikke alle brudd på forpliktelser etter den internasjonale humanitærretten som er så alvorlige at de bør behandles som krigsforbrytelser. I punkt 5.10 og i merknadene til bestemmelsene om krigsforbrytelser foretar departementet en konkret vurdering av i hvilke tilfeller ansvaret bør utvides i forhold til Roma-vedtektene.

Som påpekt av flere av høringsinstansene, er det nødvendig med en nærmere vurdering av forholdet til jurisdiksjonsreglene.

5.5.2 Forholdet til jurisdiksjonsreglene

5.5.2.1 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Forholdet mellom forslaget til nye straffebestemmelser og jurisdiksjonsbestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 4 til 6 ble ikke særskilt drøftet i høringsnotatet. Flere av høringsinstansene har imidlertid gitt uttrykk for at spørsmålet om hvorvidt man skal gå videre enn Roma-vedtektene i å klassifisere handlinger som krigsforbrytelser, må ses i sammenheng med utformingen av reglene om når bestemmelsene kan anvendes på handlinger begått av utlendinger i utlandet. Dette gjelder særlig Utenriksdepartementet, GeneraladvokatenogNorsk senter for menneskerettigheter. Som det går frem av punkt 5.5.1.2, bygger også Forsvarsdepartementet sitt syn om at man ikke bør gå utover Roma-vedtektene i de norske bestemmelsene, først og fremst på argumenter knyttet til jurisdiksjonsreglene.

Fra Generaladvokatens høringsuttalelse siteres:

«I og med at sedvaneretten er i kontinuerlig utvikling og at det etter sakens natur ikke er slik at man kan vente å bli varslet om endringer, er det lite praktisk å tenke seg at man skulle ha en nasjonal lovgivning med spesifiserte straffebud som holder følge med sedvaneretten slik den er til enhver tid. Det praktiske spørsmål er derfor om man skal gi dekning for alle relevante norske traktatforpliktelser på området, selv om disse i mange tilfeller ikke vil være bindende for utlendinger verken via traktatrett eller sedvanerett. Spørsmålet bør etter mitt syn besvares med ja, dog slik at man i sak mot utlending må tolke loven innskrenkende, eventuelt anvende en tilpasset bestemmelse om «dobbelt straffbarhet» i folkerettslig forstand.»

Utenriksdepartementet gir uttrykk for et lignende syn:

«Et særlig spørsmål reises i forhold til folkerettslige skranker for utøvelse av universaljurisdiksjon. Skrankene for adgangen til å straffeforfølge handlinger begått i utlandet av utlendinger er ikke blitt endelig avklart i folkeretten. Utenriksdepartementet mener generelt at strafferettslige bestemmelser som underlegges universaljurisdiksjon bør være godt forankret i alminnelig folkerett, gjerne anerkjent som del av internasjonal sedvanerett, og det bør være en meget utbredt tilslutning i det internasjonale samfunn til vedkommende kriminaliseringsforpliktelse. […] Utgangspunktet i straffeloven vil være universaljurisdiksjon for nevnte forbrytelseskategorier. Departementet vil imidlertid påpeke at i noen få tilfeller synes ikke de foreslåtte straffebud av ovennevnte grunner å være av en slik karakter at de i dag er egnet til å bli omfattet av universaljurisdiksjon. Utenriksdepartementet forutsetter at man ikke inntar i kapittel 16, og derved åpner for universaljurisdiksjon for handlinger som ikke er gjenstand for slik kriminalisering i henhold til internasjonal strafferett.»

5.5.2.2 Departementets vurdering

Departementet har ovenfor gått inn for å holde fast ved at det er ønskelig at de nye straffebestemmelsene går utover en ren gjennomføring av Roma-vedtektene i enkelte tilfeller der Roma-vedtektene ikke går like langt i å karakterisere en handling som en krigsforbrytelse som internasjonal sedvanerett og traktater Norge er bundet av, eller der andre hensyn tilsier at handlingen kriminaliseres som en krigsforbrytelse. De innvendinger mot dette som kom frem under høringen, skyldes i stor grad uklarheter rundt forholdet til jurisdiksjonsbestemmelsene i straffeloven 2005 § 5.

Forslagene i høringsnotatet som går lengre enn Roma-vedtektene, kan deles i tre grupper:

1. Handlinger som er ansett som krigsforbrytelser etter internasjonal sedvane (for eksempel anvendelsen av en rekke av bestemmelsene i Roma-vedtektene som gjelder for internasjonale konflikter også i interne konflikter)

2. Handlinger som er karakterisert som krigsforbrytelser i internasjonale konvensjoner, men som (ennå) ikke har utviklet seg til sedvaneregler (for eksempel konvensjonen 18. september 1997 om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer)

3. Handlinger som verken etter sedvaneretten eller traktatretten er regnet for krigsforbrytelser, men hvor sterke reelle hensyn taler for at de kriminaliseres som slike (for eksempel rekruttering og bruk av barn mellom 15 og 18 år i væpnede styrker)

Handlinger som er ansett som krigsforbrytelser etter folkerettslig sedvane (1) skaper ingen problemer. Handlinger som faller i gruppe (2) og (3) krever en nærmere vurdering i forhold til jurisdiksjonsbestemmelsene.

De folkerettslige reglene om universell jurisdiksjon innebærer at en stat kan strafforfølge personer for visse kriminelle handlinger uavhengig av hvor handlingen er begått, og av gjerningspersonens eller offerets nasjonalitet. Prinsippet er begrunnet med at noen forbrytelser er av så grov karakter at alle stater har en rett – i noen tilfeller også en plikt – til å strafforfølge dem som har begått dem, uavhengig av noen forbindelse mellom forbrytelsen og landet der iretteføringen finner sted.

Det er i dag generell enighet om at slike alvorlige internasjonale forbrytelser som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser er underlagt universell jurisdiksjon. Utover dette er det uklart hvor langt prinsippet gjelder. Det er for eksempel ikke mulig å fastholde at brudd på internasjonal humanitærrett generelt er underlagt universell jurisdiksjon.

Utgangspunktet etter straffeloven 2005 § 4 er at norsk straffelovgivning gjelder for handlinger foretatt i Norge. Reglene om når norsk straffelovgivning kan gis anvendelse på handlinger begått i utlandet, fremgår av § 5. Bestemmelsen bygger som hovedregel på prinsippet om dobbel straffbarhet: Handlingen kan strafforfølges i Norge dersom den også er straffbar etter loven i landet der den er foretatt.

Paragraf 5 første ledd utvider straffelovens virkeområde for enkelte handlinger foretatt utenfor Norge dersom de er begått av norske statsborgere eller personer med bosted i Norge, og fastsetter i nr. 2 at handlinger begått i utlandet av disse personene også kan strafforfølges i Norge dersom de «anses som krigsforbrytelse, folkemord eller forbrytelse mot menneskeheten». Videre kan handlingene etter nr. 3 straffes dersom de «anses som brudd på krigens folkerett». Siden første ledd bare gjelder handlinger begått av norske statsborgere eller personer bosatt i Norge, bygger den på personalitetsprinsippet og ikke universalitetsprinsippet, og er i samsvar med folkeretten. Etter annet ledd utvides virkeområdet til også å gjelde slike handlinger foretatt i utlandet av personer som etter handlingstidspunktet er blitt norske statsborgere eller har tatt bosted her.

Straffeloven 2005 § 5 tredje ledd gjelder straffelovens virkeområde på handlinger foretatt i utlandet av utlendinger. Disse faller inn under straffelovens virkeområde dersom de også er straffbare etter loven i landet der de er begått, jf. første ledd nr. 1, eller dersom de anses som krigsforbrytelse, folkemord eller forbrytelser mot menneskeheten, jf. første ledd nr. 2. Bestemmelsen i første ledd nr. 3 om brudd på krigens folkerett er ikke tatt med i oppregningen.

I forarbeidene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 187 uttaler departementet om bestemmelsen i første ledd nr. 2 at det har «som forutsetning at det bare er aktuelt å la unntak fra kravet om dobbelt straffbarhet omfatte krigsforbrytelser mv. som utgjør universelt anerkjente lovbrudd.» Dette innebærer at det ikke er tilstrekkelig til å gi bestemmelsen om universell jurisdiksjon i § 5 tredje ledd anvendelse at handlingen er gjort til en krigsforbrytelse etter norsk lovgivning. Handlingen må også være ansett som krigsforbrytelse etter sedvaneretten.

Endelig er det i straffeloven 2005 § 6 bestemt at straffelovgivningen også vil gjelde for handlinger som Norge etter overenskomster med fremmede stater eller etter folkeretten for øvrig har rett eller plikt til å strafforfølge. Bestemmelsen i § 2 om at straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av overenskomst med andre stater eller av folkeretten for øvrig, bør også nevnes. Samlet sikrer disse bestemmelsene at Norge har mulighet til å strafforfølge handlinger så langt som folkeretten tillater det, men heller ikke lenger.

Departementet legger etter dette til grunn at jurisdiksjonsreglene ikke er til hinder for at man i enkelte tilfeller går utover det som følger av folkerettslig sedvane i å karakterisere en handling som krigsforbrytelse under kapittel 16. Konsekvensen av dette vil være at man for disse handlingene ikke vil kunne anvende bestemmelsen om universell jurisdiksjon i § 5 tredje ledd jf. første ledd nr. 2.

Departementet mener likevel at det bør komme klarere frem av bestemmelsene i § 5 hvilke handlinger som er underlagt norske domstolers jurisdiksjon.

Etter departementets syn er det ønskelig at alle bestemmelsene i kapittel 16 skal kunne anvendes på handlinger foretatt av norske statsborgere og personer bosatt i Norge uansett hvor overtredelsene ble begått. Departementet legger derfor til grunn at bestemmelsen i § 5 første ledd nr. 2 skal anses som en henvisning til alle handlingene som er omfattet av kapittel 16, også i den grad de går utover det som etter folkeretten anses som en krigsforbrytelse.

Når det gjelder personer som etter handlingstidspunktet har fått norsk statsborgerskap eller tatt bosted i Norge, jf. § 5 annet ledd, er departementet av den oppfatning at disse bare bør kunne strafforfølges etter første ledd nr. 2 for handlinger som etter folkeretten var ansett som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser på gjerningstidspunktet. For eksempel mener departementet at det ikke bør være anledning til å strafforfølge en person som har fått asyl i Norge for rekruttering av 17-åringer til væpnede styrker i hjemlandet, dersom dette var lovlig etter dette landets rett på gjerningstidspunktet.

For at det skal komme klart fram at det bare er krigsforbrytelser som er anerkjent som slike etter folkeretten som er gjenstand for universell jurisdiksjon, foreslår departementet å endre § 5 ved å tilføye et nytt fjerde ledd der det slås fast at personer som omfattes av annet og tredje ledd, bare kan strafforfølges etter første ledd nr. 2 for handlinger som etter folkeretten er å anse som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Dette vil i utgangspunktet omfatte både handlinger som er krigsforbrytelser etter sedvaneretten, og handlinger som er krigsforbrytelser ifølge folkerettslige konvensjoner.

5.5.3 Gjennomføringsmetode

5.5.3.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet gikk departementet inn for at de aktuelle bestemmelsene i Roma-vedtektene skulle transformeres til norsk rett, det vi si at bestemmelsene gjengis i straffeloven med de nødvendige tilpasninger.

5.5.3.2 Høringsinstansenes syn

Forsvarsdepartementet går inn for at bestemmelsene i Roma-vedtektene gjennomføres ved inkorporasjon:

«Etter vår mening vil bruk av inkorporasjonsmetoden i forhold til disse forbrytelsene på en bedre måte sikre full overensstemmelse med Roma-vedtektene og vi ser ikke noe absolutt og påtrengende behov for de nevnte «nasjonale tilpasninger». Videre mener vi at både rettstekniske hensyn og lojalitetshensyn tilsier inkorporasjon.»

For øvrig støtter alle høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet at bestemmelsene gjennomføres ved transformasjon. Norsk senter for menneskerettigheter understreker at transformasjon er nødvendig dersom man ønsker å inkludere handlinger som regnes som krigsforbrytelser etter sedvaneretten eller andre folkerettslige instrumenter, men som ikke er dekket av Roma-vedtektene artikkel 8.

5.5.3.3 Departementets vurdering

Aktiv innarbeiding av folkerettslige regler i norsk lovgivning kan skje gjennom inkorporasjon (henvisning) eller transformasjon (bestemmelsene omskrives til norsk lovtekst). Inkorporasjon er blitt den vanligste metode for innarbeiding av menneskerettskonvensjoner i lovgivningen, se særlig menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30. På strafferettens område er inkorporasjon sjeldnere. Et eksempel er likevel militær straffelov § 108, som fastsetter straff for å overtre eller medvirke til å overtre bestemmelse som er gitt til beskyttelse for person eller eiendom i Genèvekonvensjonene 12. august 1949 og deres to tilleggsprotokoller 10. juni 1977. Også lov 6. mai 1994 nr. 10 om gjennomføring av Konvensjonen om forbod mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt øydelegging av dei, er et eksempel på inkorporasjon, selv om loven også transformerer deler av konvensjonsteksten. Et eksempel på transformasjon er straffeloven 1902 § 117 a, som setter straff for tortur, definert på samme måte som i FNs konvensjon 10. desember 1984 mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

I fremmed rett brukes både inkorporasjon og transformasjon når det gjelder folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. I den nederlandske loven 19. juni 2003 om internasjonale forbrytelser er straffebestemmelsene i Roma-vedtektene transformert nærmest ord for ord. I den tyske Völkerstrafgesetzbuch 26. juni 2002 er bestemmelsene transformert, men man har stilt seg mye friere til ordlyden og systematikken i Roma-vedtektene. I Storbritannia er inkorporasjonsmetoden brukt i lovene fra 2001 om Den internasjonale domstolen. Det er i Det britiske samveldet også utarbeidet en modellov for gjennomføring av Roma-vedtektene hvor artikkel 6, 7 og 8 er gjennomført ved inkorporasjon.

Det blir tidvis fremholdt at inkorporasjon er den mest lojale måten å gjennomføre menneskerettskonvensjoner på i intern rett, se for eksempel NOU 1993: 18 side 97. Uansett hva man måtte mene om det, gjør andre tungtveiende argumenter seg gjeldende når det gjelder konvensjoner om straffansvar. Her må hensynet til tilgjengelighet og behovet for nasjonale tilpasninger tillegges større vekt.

Som påpekt i punkt 5.5.1 omfatter Roma-vedtektene artikkel 8 om krigsforbrytelser ikke alle handlinger som regnes som krigsforbrytelser etter folkerettslig sedvane eller konvensjoner som Norge er bundet av. Dersom man ønsker at de norske straffebestemmelsene skal gi bedre uttrykk for Norges folkerettslige forpliktelser på området, og i noen tilfeller også gå videre enn dette, er det nødvendig å bruke transformasjonsmetoden.

Departementet fastholder derfor at en gjennomføring av Roma-vedtektenes straffebestemmelser, med de modifikasjoner som er lagt til grunn i punkt 5.5.1, bør skje ved transformasjon.

5.5.4 Kan og bør bestemmelsene gis tilbakevirkende kraft?

5.5.4.1 Innledning

Spørsmålet om hvorvidt de nye straffebestemmelsene om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser bør gis virkning på handlinger foretatt før bestemmelsene trer i kraft, ble ikke behandlet i høringsnotatet. Det følger av straffeloven 2005 § 3 første ledd første punktum at det er straffelovgivningen på handlingstidspunktet som skal anvendes. Lovgivningen på tidspunktet for avgjørelsen skal likevel anvendes dersom dette vil være til gunst for siktede, jf. § 3 annet punktum.

Grunnloven § 97, EMK artikkel 7 og SP artikkel 15 er i utgangspunktet også til hinder for at nye straffebestemmelser gis tilbakevirkende kraft til ugunst for siktede. Departementet la derfor til grunn at det ikke var aktuelt å la bestemmelsene gjelde for handlinger som var foretatt før ikrafttredelsestidspunktet.

5.5.4.2 Høringsinstansenes syn

Under høringen tok flere høringsinstanser til orde for at spørsmålet om hvorvidt bestemmelsene kan og bør gis tilbakevirkende kraft burde vurderes nærmere, og at gode grunner taler for at en slik tilbakevirkning både er lovlig etter Grunnloven § 97 og nødvendig og ønskelig når det gjelder så alvorlige forbrytelser som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Dette gjelder Norsk senter for menneskerettigheter, Utenriksdepartementet, Det nasjonale statsadvokatembetet, Kripos, PolitidirektoratetogNorges Røde Kors.

Det nasjonale statsadvokatembetetuttaler:

«Til tross for den åpning for tilbakevirkende kraft som ble gitt i den meget kritiserte Klinge-saken (Rt. 1946 side 198), må det erkjennes at spørsmålet er vanskelig. Samtlige hensyn, så nær som grunnlovsbestemmelsens ordlyd, trekker imidlertid i retning av at tilbakevirkende kraft bør tillates.

I disse sakene vil det gjennomgående være tale om forfølgning av straffbare forhold begått i utlandet av (på gjerningstidspunktet) utlending. Sakene vil normalt forfølges i Norge på grunnlag av prinsippet om universell jurisdiksjon, jfr. straffeloven 1902 § 12 første ledd nr. 4 og straffeloven 2005 § 5 første ledd bokstav b) nr. 2 og tredje ledd og § 6, – regler som i hovedsak har utviklet seg etter den annen verdenskrig og som stod grunnlovsfedrene meget fjernt. Det fremstår som både urimelig og formalistisk at bestemmelsen alene skulle verne personer som, da forbrytelsene ble begått, ikke hadde noe tilknytningsforhold til Norge overhode. Formålene med bestemmelsen som trygghet og forutberegnelighet for borgerne i landet slår overhodet ikke til. Hertil kommer at gjerningsmennene i sine opprinnelige hjemland, eller for ulike ad hoc-domstoler, ofte risikerer straffeforfølgning etter de særskilte internasjonale straffebestemmelser. De risikerer også straffeforfølgning i andre nasjonale rettssystemer som enten hadde straffebestemmelser implementert på gjerningstiden, eller som har gitt nye bestemmelser med ulike former for tilbakevirkende kraft.

En kan heller ikke se at våre internasjonale forpliktelser hindrer en tilbakevirkende kraft. Både EMK art. 7 (1) og SP art. 15 (1) taler om forbud mot straffeansvar for «any criminal offence… which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time it was committed».»

Norges Røde Kors gir uttrykk for et lignende syn:

«At de nye straffebestemmelsene ikke vil ha virkning for forbrytelser som ble begått før de trår i kraft er uheldig. Ifølge tall fra Kripos kan så mange som 70 personer som har begått enten krigsforbrytelser, folkemord eller forbrytelser mot menneskeheten oppholde seg i Norge. Disse personene vil ifølge Justisdepartementets forslag ikke kunne straffeforfølges etter de foreslåtte straffebestemmelsene om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser når de er vedtatt. Norges Røde Kors tviler på at det vil stride med verken Grunnloven § 97 eller internasjonale menneskerettigheter om de nye straffebestemmelsene også får virkning for handlinger som ble begått før de trer i kraft.

Norge har i en årrekke vært part til blant annet folkemordkonvensjonen og Genèvekonvensjonene. Det er heller ikke tvil om at forbrytelser mot menneskeheten, folkemord og krigsforbrytelser er forbudt i folkeretten i dag. Det er derfor ingen overraskelse for gjerningsmennene at folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser vil kunne dømmes etter bestemmelser som uttrykkelig forbyr disse handlingene i Norge, selv om disse bestemmelsene altså blir vedtatt etter at forbrytelsene har funnet sted. […]

Norges Røde Kors understreker også i dette tilfellet at vedtektene til tribunalene for både tidligere Jugoslavia og Rwanda er gitt tilbakevirkende kraft. Flere av de land som har vedtatt egne straffebestemmelser om krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord har også gitt dem tilbakevirkende kraft.»

Utenriksdepartementet foreslår at den strafferettslige klassifikasjonen gis tilbakevirkende kraft, uten at man benytter de forhøyde strafferammene som forslaget åpner for. Etter Utenriksdepartementets forslag vil for eksempel en person som deltok i den etniske rensingen i Bosnia kunne strafforfølges for folkemord, men ikke idømmes en høyere straff enn det som ville fulgt av strafferammen i drapsbestemmelsen. Utenriksdepartementet legger til grunn at en slik tilbakevirkning ikke vil være i strid med Grunnloven § 97, og fremhever at en rekke hensyn taler for at bestemmelsene i kapittel 16 gis tilbakevirkende kraft for så vidt gjelder subsumsjonen:

«For det første gjelder alle de hensyn som Justisdepartementet trekker frem i sitt høringsnotat for å gjennomføre de foreslåtte forbrytelsene i et nytt kapittel 16, ikke bare for handlinger som begås etter det nye kapittelets ikrafttredelse, men i like stor grad for handlinger begått forut for den tid. Disse hensynene, samt de hensynene som Utenriksdepartementet vil trekke frem i det følgende antas i hovedsak å kunne bli ivaretatt ved tilbakevirkende subsumsjon uten at man nødvendigvis også må gi de forhøyede strafferammene foreslått i kapittel 16 tilbakevirkende kraft.

Særlig at dette er forbrytelser som opptar hele det internasjonale samfunn, tilsier at de bør straffeforfølges i Norge på samme måte som de ville blitt straffeforfulgt internasjonalt, i andre land eller ved internasjonale domstoler. Erfaring har vist at en rekke potensielle saker som involverer grove internasjonale forbrytelser fra Balkan og Rwanda faller innenfor norsk straffejurisdiksjon. At sakene faller innenfor norsk straffejurisdiksjon, beror ofte på forhold uten tilknytning til saken. Det vil i praksis kunne gi en vilkårlig forskjellsbehandling av ulike forbrytelser begått i samme konflikt, avhengig av hvorvidt vedkommende forbryter befinner seg i Norge, blir straffeforfulgt ved en internasjonal domstol, eller befinner seg i et tredje land. En tilbakevirkende subsumsjon vil kunne motvirke slik vilkårlighet.

I tillegg kommer det forhold at de internasjonale forbrytelsene verner bestemte interesser som går utover det som eksplisitt kommer frem etter nåværende straffelov. Både forsonings- og prevensjonshensyn tilsier at grove internasjonale forbrytelser ikke bare bør bli straffet, men at de blir straffeforfulgt under merkelappen grove internasjonale forbrytelser, slik at de sider ved forholdet som skiller det fra mer ordinær kriminalitet blir gjenstand for tiltale, bevisførsel og dom.

I henhold til Roma-vedtektene artikkel 17 har Den internasjonale straffedomstol adgang til å anta saker som gjelder folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelser (for vår del i tiden fra og med 2002), der nasjonalstaten mangler vilje eller evne til genuint å gjennomføre etterforskning eller straffeforfølgning selv. Dersom f. eks. en person som har begått en forbrytelse mot menneskeheten kun straffeforfølges og dømmes for drap, kan det reises spørsmål om Den internasjonale straffedomstolen fortsatt vil ha adgang til å anta saken på grunnlag av at Norge ikke har evne til å straffeforfølge totaliteten av forbrytelsen. Å sikre avskjæring av enhver mulig påstand om at en sak av nevnte grunner kan bringes inn for Den internasjonale straffedomstol (ICC) i mangel av egnet nasjonal straffeforfølgning taler for å gi tilbakevirkende kraft for subsumsjon under de foreslåtte bestemmelsene. Selv om domstolen i praksis vil måtte prioritere mellom en rekke alvorlige saker, har hensynet viktig prinsipiell karakter.»

5.5.4.3 Departementets vurdering

Høringsuttalelsene reiser tre spørsmål i forhold til Grunnlovens forbud i § 97 mot å gi lover tilbakevirkende kraft. For det første: Kan de nye straffebestemmelsene anvendes på allerede foretatte handlinger? For det andre: Kan den strafferettslige klassifikasjonen endres innenfor de eksisterende strafferammene? Og for det tredje: I hvilken grad kan de strafferettslige foreldelsesreglene endres med virkning for allerede foretatte handlinger? Det siste spørsmålet behandles under punkt 5.5.5.

5.5.4.3.1 Generelt om Grunnloven § 97 på strafferettens område

Grunnloven § 97 lyder:

«Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft».

Etter sin ordlyd oppstiller bestemmelsen et generelt forbud mot å gi lovgivningen tilbakevirkende kraft. På bakgrunn av langvarig praksis er det imidlertid klart at § 97 ikke kan tolkes bokstavelig i enhver henseende. Hvor sterke føringer bestemmelsen legger på lovgivernes handlingsrom, vil blant annet avhenge av om det er tale om å knytte nye byrder til eldre handlinger eller å gripe inn i etablerte rettigheter. I den juridiske teori betegnes dette som henholdsvis egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Ved den uegentlige tilbakevirkning vil § 97 ikke utgjøre et absolutt forbud. I stedet må det foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor bare den klart urimelige eller urettferdige tilbakevirkningen rammes. Er det tale om tilbakevirkning i egentlig forstand, antas det derimot som hovedregel å gjelde en absolutt skranke for tilbakevirkende lovgivning.

Disse synspunktene på grunnlovstolkingen er blant annet fremhevet av Høyesterett i plenumsavgjørelsen i Rt. 2006 s. 293. Førstvoterende uttaler i avsnitt 59 og 60:

«Ved inngrep i etablerte rettigheter er standardteorien blitt fremherskende. Det kommer blant annet klart til uttrykk i de to plenumsdommene om trygderettigheter – Borthendommen og Thunheimdommen i Rt. 1996 s. 1440. Når det er knyttet nye byrder til en tidligere handling eller begivenhet, har hovedregelen derimot vært at tilbakevirkning ikke er tillatt. For slik tilbakevirkning er det mer tale om en regel enn en standard.

Et absolutt forbud gjelder i strafferetten. Men også på enkelte andre rettsområder er det i atskillig utstrekning mulig å stille opp faste regler, blant annet i erstatningsretten.»

Det var dissens 11 – 4 om resultatet i saken. Annenvoterende, som det dissenterende mindretall sluttet seg til, hadde imidlertid ingen bemerkninger til førstvoterendes generelle synspunkter på tolkingen av § 97.

Uttalelsen viser at man på strafferettens område – og særlig der det er spørsmål om å knytte straffansvar til eldre handlinger eller å skjerpe straffen for disse – står innenfor tilbakevirkningsforbudets kjerneområde. Det er tale om tilbakevirkning i egentlig forstand, og det er dessuten straff som søkes anvendt. Ettersom straff utgjør det mest inngripende styringsmidlet som samfunnet kan reagere med overfor borgerne, har individet et særskilt behov for vern overfor statsmakten i slike tilfeller.

Det er lagt til grunn i rettspraksis at lovgivernes vurdering av grunnlovsmessigheten er et relevant moment ved tolking av Grunnloven. Avhengig av hva slags område det er tale om å regulere, vil domstolene i større eller mindre grad etterprøve denne vurderingen, og veie den mot andre relevante hensyn. Høyesterett har i Rt. 1976 side 1 fastslått at Grunnlovens gjennomslagskraft vil være betydelig i saker som berører individenes personlige sikkerhet eller frihet, mens kontrollen vil være mindre intensiv overfor økonomiske reguleringer. Dette er senest bekreftet i plenumsdommen 21. september 2007 (HR-2007 – 01593-P), avsnitt 73 og 74. Følgelig vil domstolenes kontroll med lovgivningens grunnlovmessighet være streng i saker som angår straff.

5.5.4.3.2 Kan de nye bestemmelsene anvendes på handlinger foretatt før ikrafttredelsen?

Det mest vidtgående forslaget som er kommet frem under høringsrunden, går ut på at de nye straffebestemmelsene skal gis anvendelse på handlinger som er foretatt før reglene trer i kraft. Det første spørsmålet er om dette vil utgjøre en tilbakevirkning som rammes av Grunnloven § 97.

Det må i denne sammenheng påpekes at det ikke er tale om å ramme forhold som tidligere var straffrie. De handlingene som foreslås skilt ut som egne straffebud, har tidligere falt inn under de generelle straffebestemmelsene i straffeloven. Det er imidlertid sikker rett at man som tilbakevirkning ikke bare regner det å straffelegge en handling som på gjerningstidspunktet var straffri, men også å skjerpe straffen for den etter at den ble begått. At Grunnloven må forstås på denne måten er bakgrunnen for § 3 i straffeloven 1902 og straffeloven 2005, som bestemmer at en ny straffebestemmelse bare kan anvendes på et tidligere foretatt forhold såfremt dette er gunstigere for tiltalte. I merknadene til § 3 i straffeloven 2005 sies det i Ot.prp.nr. 90 (2003 – 3004) side 398:

«Er straffelovgivningen blitt endret mellom handlingstidspunktet og tidspunktet for avgjørelsen, skal lovgivningen på handlingstidspunktet anvendes. Er loven endret i skjerpende retning, følger dette allerede av forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven § 97 og menneskerettsloven §§ 2 og 3, jf EMK. artikkel 7, jf senest avgjørelsen i Høyesterett 25. februar 2004 i sak 2004/393A.»

De foreslåtte bestemmelsene om folkemord mv. har vesentlig høyere strafferammer enn man ellers finner i norsk rett. Ut fra dette må det kunne legges til grunn at en anvendelse av de nye reglene på handlinger begått før ikrafttredelsen må regnes som tilbakevirkning i Grunnlovens forstand.

Det faktum at en lovbestemmelse er trådt i kraft etter at handlingen ble begått, er ikke i seg selv til hinder for at den anvendes på den eldre handlingen. Klarest er dette når lovbestemmelsen vil virke til gunst for individet. Heller ikke vil det faktum at en ny bestemmelse har en høyere strafferamme enn det som tidligere gjaldt, i seg selv være til hinder for at den anvendes på eldre handlinger. Avgjørende er heller om straffen i det konkrete tilfellet blir strengere enn etter de eldre reglene. Støtte for dette finnes i flere avgjørelser fra Høyesterett fra 2002 og utover om konvertering av den eldre reaksjonen sikring til den nye reaksjonen forvaring. Se for eksempel Rt. 2002 side 889 på side 890:

«Etter Grunnlovens § 97 vil det ikke være adgang til å fastsette en reaksjon etter de nye regler som vil være strengere enn den som ville bli idømt etter de gamle regler. Det avgjørende blir således hva som konkret gir det gunstigste resultat for A – en fastsettelse av straff og sikring etter de gamle regler eller en dom på forvaring.»

En kan ellers merke seg at sikring ikke ble regnet som straff, mens forvaring fullt ut regnes som straff etter det norske strafferettslige systemet. Hvis den nye strafferammen går ut over det som ville vært mulig eller aktuelt å idømme etter eldre rett, blir den uten betydning for eldre handlinger.

Spørsmålet er så om dette stiller seg annerledes fordi folkemord mv. er straffbart etter folkeretten. Siden Nürnbergprosessene har folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser vært gjenstand for en betydelig regulering på det internasjonale plan, jf. for eksempel folkemordkonvensjonen av 1948, Genèvekonvensjonene av 1949 og Roma-vedtektene av 1998. Disse konvensjonene gjenspeiler på flere punkter folkerettslig sedvanerett. I en rådgivende uttalelse 28. mai 1951 antok Den internasjonale domstol (ICJ) blant annet at prinsippene som lå til grunn for folkemordkonvensjonen må anses å binde alle stater, uavhengig av om de har ratifisert konvensjonen eller ikke. De handlinger som høringsforslaget omfatter, er således i stor grad kategorisert som forbrytelser etter folkeretten.

EMK artikkel 7 nr. 2 (jf. også SP artikkel 15 nr. 2) er ikke til hinder for å ilegge straff for en handling som på gjerningstidspunktet «was criminal according to the general principles of law recognized by civilized nations.» Det kan spørres om det samme synspunkt kan legges til grunn i forhold til Grunnloven § 97. Den situasjonen man her står overfor, kan langt på vei sammenlignes med saksforholdet i Høyesteretts kjennelse i den såkalte Klinge-saken, Rt. 1946 s. 198.

Karl-Hans Hermann Klinge, som var tiltalt i saken, hadde under krigen avhørt mistenkte Mil.org.-medlemmer for Gestapo. Lagmannsretten fant ham skyldig i å ha legemsbeskadiget 18 personer under disse avhørene, flere av dem mange ganger.

Ved provisorisk anordning 4. mai 1945 var det innført betydelige straffskjerpelser for forbrytelser begått som ledd i okkupasjonen av Norge, og disse bestemmelsene skulle også gjelde forhold begått før anordningen trådte i kraft.

Spørsmålet i saken var om Grunnloven § 97 stengte for å anvende straffskjerpelsene, ettersom Klinges handlinger ble begått før anordningen ble gitt. Dette spørsmålet ville ha stor betydning for utfallet i saken. Ut fra de ellers gjeldende reglene ville Klinge maksimalt kunne idømmes fengsel i 13 år og 6 måneder, mens han ifølge anordningen kunne dømmes til døden.

Høyesterett kom under dissens 9 – 4 til at anordningen ikke var grunnlovsstridig.

Flertallet drøftet forholdet til både Grunnloven § 96 og § 97. Flertallet viste til at tiltaltes handlinger kunne medføre dødsstraff etter folkeretten på det tidspunkt de ble begått. Etter flertallets oppfatning hadde derfor straffekravet oppstått i kraft av folkerettens regler allerede på handlingstidspunktet. Virkningen av anordningen var bare at straffekravet kunne gjøres gjeldende i norsk rett uten hinder av Grunnloven § 96, som krever hjemmel i lov for å idømme straff.

Førstvoterende tok ikke direkte stilling til om domstolene uten hinder av Grunnloven § 96 kunne ha ilagt straff direkte på bakgrunn av folkeretten, idet den provisoriske anordningen uansett oppfylte lovskravet. To medlemmer av flertallet kom på dette punkt med særuttalelser, hvor de la til grunn at folkeretten ville ha gitt en tilstrekkelig hjemmel for å idømme straff.

Avgjørende for flertallet var uansett at man i den aktuelle saken var utenfor anvendelsesområdet for Grunnloven § 97. Førstvoterende uttaler (Rt. 1946 side 198 på side 201 – 02) at han fant det

«urimelig å anta at den samme bestemmelse som er gitt til vern om samfunnet også skulle kunne påberopes av fremmede voldsmenn, borgere av en stat som har gått til angrep på det samme samfunn i den hensikt å underlegge seg det, og som et ledd i forsøket på undertvingelsen har anvendt de mest hensynsløse og brutale midler.»

Denne delen av begrunnelsen kan neppe sies å ha overføringsverdi til det spørsmål som skal vurderes i den foreliggende sak. De krigsforbrytere som oppholder seg i Norge, har ikke begått sine overgrep som ledd i et forsøk på å underlegge seg landet. Dette synspunktet forfølges derfor ikke i det videre.

Annenvoterende i Klingekjennelsen var talsmann for det mindretall på fire dommere som mente at dødsstraffen ikke kunne opprettholdes. Annenvoterende tok som sitt utgangspunkt at man trengte hjemmel i norsk lov for å ilegge straff. Han uttalte videre (side 207 – 08) at

«statsmyndigheten – det være seg den lovgivende, utøvende eller dømmende myndighet – ikke skal kunne belegge en allerede utført handling med straff etter sitt frie skjønn. Grunnlovens § 97 må med andre ord oppfattes således at den fullstendiggjør det fundamentale prinsipp som er uttalt i § 96, at ingen kan straffedømmes uten etter lov. Dette prinsipp forutsetter at loven er vedtatt allerede før den forbryterske handling er forøvet, og denne konsekvens er det vår Grunnlov har trukket i sin § 97.»

Etter hans syn var anordningen derfor i strid med Grunnloven § 97.

Saksforholdet i Klingekjennelsen har flere likhetstrekk med spørsmålet om å gi straffebestemmelsene om folkemord mv. tilbakevirkende kraft. Det springende punkt er i begge tilfeller hvilken adgang det er til å skjerpe straffen for en allerede begått handling i samsvar med det som på gjerningstiden gjaldt etter folkeretten.

En plenumsavgjørelse fra Høyesterett vil normalt veie tungt ved bedømmelsen av lignende spørsmål. Det er likevel forhold som taler mot å tillegge Klingekjennelsen særlig vekt i dette tilfellet. Særlig kan det fremheves at den ble avsagt under de ekstraordinære forholdene som rådet i tiden rett etter okkupasjonens opphør.

Den rettsforståelse som kjennelsen bygger på, er blitt kritisert. Allerede under forberedelsen av den midlertidige lov 6. juli 1945 (nr. 3), som stadfestet reglene om dødsstraff slik disse var nedfelt i de provisoriske anordningene gitt under krigen, ble det reist innvendinger mot bruken av tilbakevirkende straffskjerpelser. Professorene Frede Castberg og Johs. Andenæs sendte et brev til justiskomiteen, inntatt i Rt. 1946 side 196 – 97, hvor de blant annet uttalte:

«Denne anordning innfører med tilbakevirkende kraft svære straffeskjerpelser for handlinger begått av utlendinger i fiendens tjeneste, deriblant en overordentlig sterk utvidelse av adgangen til å anvende dødsstraff. […]

Etter vår mening er dette i klar strid med Grunnlovens § 97. Og det foreligger ikke nå, etter at fienden er slått og landet befridd, noen nødssituasjon som kunne gjøre et slikt brudd med våre vanlige rettsprinsipper berettiget.»

Denne kritikken har senere fått en betydelig klangbunn i den juridiske teori, selv om det også her har vært ulike oppfatninger.

På den annen side vil departementet fremheve at utviklingen i rettsoppfatningen i de senere år klart har gått i retning av å legge en slik vekt på folkeretten som flertallet i Klingesaken naturlig kan tas til inntekt for når det gjelder folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser (selv om det naturligvis ikke kan begrunne bruk av dødsstraff). Dette medfører at de standpunkter som er fremhevet i avgjørelsen, må bedømmes ut fra sin holdbarhet sett i forhold til de ellers gjeldende reglene og prinsippene i norsk rett og utviklingen i folkeretten de senere år. I dette perspektivet er Klingekjennelsen et argument for at det ikke vil være tale om grunnlovsstridig tilbakevirkning.

Flere høringsinstanser fremhever at ettersom krigsforbrytelser er forbudt etter folkeretten, har gjerningspersonen ikke hatt noen forventning om å slippe straff for sine handlinger. Dette vil i realiteten innebære en innskrenkende tolkning av Grunnlovens tilbakevirkningsforbud ut fra en tanke om at lovens formål – å sikre forutberegnelighet for borgerne – ikke gjør seg gjeldende i forhold til de handlingene det her er tale om.

Det er tvilsomt hvor langt dette argumentet rekker. Etter departementets syn tilsier den internasjonale reguleringen at en lovovertreder ikke har noen forventning om å gå fri for sine handlinger. Det er imidlertid ikke dette som er spørsmålet i norsk rett, hvor det hele tiden har eksistert generelle straffebestemmelser som rammer denne typen handlinger. En vurdering av om individet har en rimelig forventning om vern ligger nær opp til standardteoriens lære, hvoretter bare den vilkårlige eller sterkt urimelige eller urettferdige tilbakevirkning er i strid med Grunnloven § 97. Som nevnt ovenfor gjelder imidlertid standardteorien som hovedregel ikke, slik tilfellet er her, i forhold til spørsmålet om bruk av straff.

En absolutt rettighet vil tidvis kunne gi seg uønskede eller endog støtende resultater. De individrettighetene som følger av Grunnloven, ville imidlertid være lite verdt dersom de til enhver tid skulle være underlagt lovgivers vurdering av hva som i et konkret tilfelle gir de rimeligste resultater.

En anvendelse av de nye reglene på allerede foretatte handlinger vil, på grunn av de høye strafferammene, innebære en strengere strafferettslig bedømmelse av disse forhold. Dette utgjør en tilbakevirkning til ugunst etter Grunnloven § 97, og det avgjørende spørsmålet er hvilken betydning det skal ha at de straffebestemmelser som foreslås innført, regnes som forbrytelser under folkeretten. Til fordel for å følge rettsoppfatningen i Klinge-saken kan det anføres at det internasjonale strafferettssystemet i dag er langt bedre utbygd, både gjennom beskrivelse av materielle regler, og gjennom ulike prosessuelle ordninger, enn i 1946. Norske myndigheter (herunder domstolene) kan under dette systemet dessuten bistå med å utlevere personer som vil kunne bli dømt på grunnlag av de strengere, folkerettslige reglene. Det er i en slik situasjon ikke opplagt at Grunnloven § 97 skulle være til hinder for en skjerping av straffene med tilbakevirkende kraft i samsvar med det som uansett kunne blitt idømt, på grunnlag av folkeretten, i andre stater eller for internasjonale tribunaler.

Etter departementets syn er spørsmålet om hvorvidt bestemmelsene kan gis tilbakevirkende kraft tvilsomt. Departementet legger avgjørende vekt på at det ikke kan se at det foreligger et tilstrekkelig behov for å fravike det som følger av utgangspunktet i Grunnloven § 97, og at dette må bli utslagsgivende også i grunnlovsvurderingen.

5.5.4.3.3 Kan subsumsjonen endres innenfor dagens strafferammer?

Utenriksdepartementet foreslår i sin høringsuttalelse at de subjektive kravene til skyld og de objektive gjerningsbeskrivelsene gis tilbakevirkende kraft, men ikke ut over strafferammene i bestemmelsene som gjaldt på gjerningstidspunktet. Det er med andre ord tale om å gi den strafferettslige subsumsjonen anvendelse på handlinger som er begått før de nye bestemmelsene settes i kraft. Spørsmålet blir om en slik subsumsjonsendring vil være i strid med Grunnloven § 97.

Med «subsumsjonsendring» sikter departementet til en reell endring i beskrivelsen av de elementene som gjør en handling straffbar. Rent tekniske tilpasninger mv. kan ikke rammes av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97, for eksempel der en person dømmes etter en bestemmelse som av lovtekniske grunner er flyttet til en annen paragraf enn den sto i da handlingen ble begått. Departementet antar videre at Grunnloven § 97 heller ikke vil være til hinder for å endre bare selve betegnelsen på et forhold uten at det gjøres noen endring i gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Dersom subsumsjonsendringen innebærer at straffebudet i realiteten fremhever andre elementer (subjektive eller objektive) enn dem som de tidligere straffebestemmelser gjør, kan spørsmålet komme i en annen stilling. En kan da se det slik at en ny og strengere straffelov anvendes på forholdet. En er dermed innenfor det som etter tradisjonell lære – riktignok temmelig generelt formulert, og kanskje uten tanke på slike tilfeller – rammes av Grunnloven § 97. Det gjelder selv om de aktuelle elementene også tidligere kunne ha vært tatt i betraktning ved straffutmålingen etter andre straffebud. Avgjørende rettspraksis som tar direkte stilling til spørsmålet, finnes imidlertid ikke.

Betydningen av en subsumsjonsendring er berørt i Rt. 2004 side 357, som gjaldt gjenåpning av en straffedom. Høyesterett anså det å være i strid med EMK artikkel 7 å anvende en straffebestemmelse som var vedtatt, men ikke kunngjort, da den straffbare handlingen ble begått. Ved lovendringen ble den aktuelle handlingen, som var straffbar også tidligere, «brakt inn under voldtektsbegrepet og flyttet til en annen paragraf, og strafferammen ble hevet fra fem til ti års fengsel» (avgjørelsen avsnitt 20). Ifølge Høyesterett lå det problematiske i domfellelsen «ikke i at han ble funnet skyldig i en straffbar handling, men i straffutmålingen» (avsnitt 21). I gjenopptakelsessaken subsumerte Høyesterett forholdet under den straffebestemmelsen som ble ansett å gjelde på gjerningstidspunktet, men Høyesterett uttalte ikke noe om hvorvidt subsumsjonsendringen (dvs. at forholdet var blitt regnet som voldtekt) i seg selv var problematisk.

Utformingen av en straffebestemmelse vil kunne ha betydning som uttrykk for samfunnets vurdering av straffverdigheten. Lovgivningens klassifikasjon vil, gjennom de ord som benyttes og de assosiasjoner disse gir opphav til, gi uttrykk for en vurdering av handlingens straffverdighet. Det kan hevdes at det ligger innenfor formålet med Grunnloven § 97 å beskytte individet mot en anvendelse av ny lovgivning som med sine karakteristikker vil virke mer belastende på omdømmet, for eksempel dersom den nye subsumsjonen gir uttrykk for en skjerpet vurdering av straffverdigheten og dermed økt sosial fordømmelse av handlingen.

Ettersom en domfellelse for folkemord har negative konnotasjoner ut over det som eksplisitt følger av drapsbestemmelsen, vil denne subsumsjonen – kanskje særlig når den kommer frem i domsslutningen – oppfattes som mer stigmatiserende, både for domfelte selv og i befolkningen for øvrig.

Imidlertid kan domstolen allerede etter gjeldende rett legge til grunn i domspremissene at en handling må bedømmes som en krigsforbrytelse. Dette kan skje som et ledd i straffutmålingen. For straffutmålingsmomenter som knytter seg til handlingens grovhet eller straffverdighet, vil det nok gjelde omtrent de samme strenge beviskrav som ved bedømmelsen av om et straffebud er overtrådt. Retten må således finne det bevist ut over enhver rimelig tvil at handlingen kan klassifiseres som en krigsforbrytelse, dersom den skal kunne legge vekt på dette ved reaksjonsfastsettelsen.

Fordi en handling allerede på bakgrunn av dagens regler og beviskrav kan gis den samme rettslige karakteristikken som de foreslåtte reglene åpner for, kan det sies at en direkte anvendelse av den nye subsumsjonen ikke vil bringe domfelte i noen vesentlig annen og vanskeligere stilling. Internasjonalt har klassifikasjonen av den typen handlinger som høringsnotatet berører, ligget fast over lang tid. Dette taler også for at den nye subsumsjonen ikke forverrer tiltaltes situasjon. At den typen kriminalitet det her er tale om, i stor grad anses å være et internasjonalt anliggende, styrker vekten av dette momentet.

Departementet legger til grunn at anvendelsen av de nye bestemmelsene på handlinger foretatt før ikrafttredelsen, innebærer en mer belastende subsumsjon, men at en tilbakevirkning likevel ikke vil være i strid med Grunnloven § 97. På bakgrunn av Klinge-saken og den utviklingen i folkeretten som det er gjort rede for foran er departementet derfor kommet til at en tilbakevirkende subsumsjon innenfor dagens strafferammer vil gå klar av Grunnloven § 97.

5.5.4.3.4 Nærmere om vilkårene for at bestemmelsene skal gis tilbakevirkende kraft

Departementet foreslår etter dette at de nye straffebestemmelsene om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser gis tilbakevirkende kraft innenfor dagens strafferammer. Det innebærer for eksempel at en person som deltok i folkemordet i Rwanda i 1994, kan tiltales og dømmes for folkemord etter straffeloven 2005 § 101, men at strafferammen vil være den som følger av for eksempel straffeloven 1902 § 233 om drap.

To vilkår må være oppfylt for at bestemmelsene skal kunne gis slik tilbakevirkende kraft. For det første må handlingen ha vært straffbar etter norske straffebestemmelser på gjerningstidspunktet. For de mest alvorlige forbrytelsene vil det normalt ikke by på vanskeligheter å slå fast dette, for eksempel når det gjelder drap, voldtekt og legemskrenkelser. I andre tilfeller vil derimot anvendelsen av reglene kunne gi enkelte utfordringer i praksis. Det vil ikke alltid være like opplagt hvilken bestemmelse i straffeloven 1902 som ville ha kommet til anvendelse. I noen tilfeller vil det være slik at den nye straffebestemmelsen om krigsforbrytelse har en gjerningsbeskrivelse som kombinerer ulike bestemmelser fra straffeloven 1902. Dette kan gjøre det vanskelig å fastsette riktig strafferamme. Departementet antar at selv om slike problemer kan oppstå, er det neppe særlig praktisk, og ikke noe tungtveiende argument mot departementets forslag.

For det andre må handlingen etter folkeretten være karakterisert som folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse. For de handlinger som ikke er omfattet av Roma-vedtektene, kan det ofte være vanskelig å fastslå hva som anses som en krigsforbrytelse etter folkerettslig sedvanerett. Departementet antar likevel at det vil bli tale om forholdsvis få vanskelige tvilstilfeller.

5.5.5 Foreldelse

5.5.5.1 Hvilke krigsforbrytelser mv. skal ikke foreldes?

5.5.5.1.1 Innledning

Straffeloven 2005 § 91 fastslår at «straffansvaret for terrorhandlinger, krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten foreldes ikke». Bestemmelsen reiser spørsmålet om «krigsforbrytelser» skal forstås som alle forbrytelsene inntatt i straffeloven kapittel 16, eller om begrepet bare skal omfatte handlinger som etter folkeretten anses som krigsforbrytelser, eventuelt bare de mest alvorlige krigsforbrytelsene.

Dette spørsmålet ble ikke reist i høringsnotatet, og har derfor ikke foranlediget mange høringsuttalelser. De eneste høringsinstansene som uttaler seg om det, er Nordland statsadvokatembeter og Norsk senter for menneskerettigheter, som ber om at spørsmålet blir vurdert. Nordland statsadvokatembeter tar også til orde for at det innføres et kvalifikasjonskrav.

5.5.5.1.2 Folkerettslige skranker

Etter Roma-vedtektene artikkel 29 er forbrytelser som faller inn under Den internasjonale straffedomstolens jurisdiksjon ikke gjenstand for foreldelse. Det kan også spørres om det eksisterer en sedvanerettsregel som innebærer at foreldelsesregler ikke kan anvendes på folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser.

FN vedtok i 1968 en konvensjon om ikke-anvendelse av foreldelsesregler på krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten, og Europarådet en konvensjon om det samme i 1974. FN-konvensjonen er ratifisert av 51 stater, av dem ingen vesteuropeiske. Europarådskonvensjonen er bare ratifisert av tre stater, Belgia, Nederland og Romania. Flere land opprettholder fortsatt regler om foreldelse for alle eller enkelte av kjerneforbrytelsene. Det er derfor tvilsomt om det er grunnlag for å anta at det foreligger noen sedvanerettsregel om at krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten overhodet ikke foreldes.

Folkeretten inneholder på den annen side ingen regler som forutsetter at forbrytelsene skal være gjenstand for foreldelse. Dette innebærer at norske myndigheter står relativt fritt til selv å avgjøre grensene for anvendelsesområdet for § 91.

5.5.5.1.3 Departementets vurdering

I Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) er det gitt uttrykk for at det samtidig med vedtakelsen av straffebestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, bør tas inn i § 91 henvisninger til de aktuelle straffebudene. Det fremgår også at departementet vil vurdere om bestemmelsen bør få tilføyd et kvalifikasjonskrav, slik at bare de alvorligste forbrytelser av den aktuelle art omfattes. I proposisjonen side 386 – 387 antyder departementet følgende mulige avgrensninger:

«Departementet støtter kommisjonens forslag, som fikk bred støtte under høringen, og tiltrer den begrunnelsen som er gitt. Særlig legger departementet vekt på at en regel om ikke-foreldelse gjør at norsk rett samsvarer med Roma-vedtektene artikkel 29. Departementet gir i punkt 11.6.5.2 uttrykk for at de aktuelle forbrytelser er så alvorlige at lengstestraffen bør være fengsel i 30 år. En naturlig konsekvens ville være at en eventuell foreldelsesfrist for disse forbrytelsene var mer enn 25 år, som er foreslått som frist for de alvorligste øvrige forbrytelser, for eksempel 30 år. En så lang frist vil for mange i realiteten innebære at lovbruddet ikke er foreldet når de dør. Men grovheten av lovbruddene tilsier at handlingen ikke foreldes selv om ugjerningsmannen lever i mer enn 30 år etter forbrytelsen. De hensyn som begrunner reglene om foreldelse, bør her vike. Departementet har særlig merket seg uttalelsen fra Utenriksdepartementet om at prinsippet om ikke-anvendelse av foreldelsesregler for de alvorligste internasjonale forbrytelser, kan være internasjonal sedvanerett. Dette synet støttes av den refererte saken mot Klaus Barbie, der fransk Høyesterett la til grunn at prinsippet om ikke-foreldelse for forbrytelser mot menneskeheten er internasjonal sedvanerett.

Det kan imidlertid reises spørsmål om mindre alvorlige krigsforbrytelser mv. likevel skal være gjenstand for foreldelse etter de alminnelige regler, jf. også riksadvokatens uttalelse som er sitert foran i punkt 28.2.5.3. Det samme gjelder for ansvaret til de perifere medvirkere. Artikkel 29 i Roma-vedtektene fastsetter at det er forbrytelser som faller inn under Domstolens jurisdiksjon, som ikke skal foreldes. Artikkel 5 inneholder en jurisdiksjonsbestemmelse som sier at «domstolens jurisdiksjon skal være begrenset til å omfatte de alvorligste forbrytelser som opptar hele det internasjonale samfunn». Hvilke forbrytelser dette er følger nærmere av angivelsene i artikkel 6, 7 og 8 av hvilke handlinger som skal regnes som henholdsvis folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Etter artikkel 8 nr. 1 skal domstolen ha jurisdiksjon for krigsforbrytelser, særlig når «de er begått som ledd i en plan eller målsetting eller som ledd i en omfattende utøvelse av slike forbrytelser». Videre står det i artikkel 18 nr. 1 bokstav d (om foreløpige beslutninger knyttet til avvisningsgrunner) at Domstolen skal beslutte at en sak skal avvises dersom «saken ikke er tilstrekkelig alvorlig til å begrunne ytterligere tiltak fra Domstolens side». Både mindre alvorlige krigsforbrytelser samt mindre alvorlige forsøks- og medvirkningshandlinger til alle de tre hovedforbrytelsene kan på denne bakgrunn tenkes å falle utenfor Domstolens jurisdiksjon og således utenfor anvendelsesområdet for den særskilte foreldelsesregelen i artikkel 29.

Departementet mener at det kan være grunn til å vurdere tilsvarende begrensninger i den norske bestemmelsen om ikke-foreldelse av straffansvar, slik at de vanlige foreldelsesreglene skal gjelde for de mindre alvorlige krigsforbrytelsene mv. Departementet viser til det som er sagt foran om at det bare er ved de mest alvorlige forbrytelsene det er grunn til å la de hensyn som begrunner foreldelsesreglene, vike. Av samme grunn er departementet av den foreløpige oppfatning at forbundsbestemmelsen i kommisjonens utkast § 16 – 4 ikke bør omfattes av en bestemmelse om ikke-foreldelse. Forbundsbestemmelsen medfører kriminalisering av handlinger som uten en særregel ville ha vært straffrie forberedelseshandlinger. Også disse tilfellene er det mest nærliggende å unnta fra bestemmelsen om ikke-foreldelse.»

I Innst. O nr. 72 (2004 – 2005) sluttet justiskomiteen seg til departementets forslag og vurderinger, men flertallet (alle unntatt Fremskrittspartiet) la til at de ville «allerede nå signalisere at norske foreldelsesregler bør i størst mulig grad være i samsvar med vedtektene av 17. juli 1998 til Den internasjonale straffedomstolen (Roma-vedtektene).»

Departementet holder fast ved de vurderinger som ble lagt til grunn i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004). Spørsmålet er hvordan en slik avgrensning av bestemmelsen best kan skje. Her foreligger flere muligheter. Departementet er kommet til at den mest hensiktsmessige måten å skille ut de krigsforbrytelser som ikke skal være gjenstand for foreldelse, er å begrense virkeområdet for bestemmelsen i § 91 til krigsforbrytelser med en strafferamme på 15 år eller mer. Dette vil omfatte alle overtredelser av § 103 om krigsforbrytelser mot person, § 106 om forbudte stridsmetoder og § 107 om forbudte stridsmidler, i tillegg til alle bestemmelsene om grove overtredelser. De forbrytelser som vil falle utenfor, er de alminnelige overtredelsene av § 104 om krigsforbrytelse mot eiendom og sivile rettigheter, de alminnelige overtredelser av § 105 om krigsforbrytelse mot humanitære innsatser eller kjennemerker, § 108 om forbund om og tilskynding til folkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse, og alminnelig overtredelse av § 109 om krenkelse av kommandoansvar. Etter departementets forslag har alle disse bestemmelsene en strafferamme på fengsel inntil 10 år.

Departementet har som alternativ vurdert en avgrensning basert på grovhet, slik at § 91 skal omfatte krigsforbrytelser med en strafferamme på fengsel over 10 år. En slik avgrensning vil omfatte færre handlinger enn en avgrensning basert på strafferammene.

Som det går frem av Ot.prp.nr. 90 (2003 – 2004), mener departementet at en avgrensning basert på strafferammer eller eventuelt grovhet vil være i samsvar med Roma-vedtektene og en eventuell sedvanerettsregel. Dersom man ønsker å legge seg enda tettere opp mot Roma-vedtektene, kunne man nytte en avgrensning tilsvarende den som er foreslått for jurisdiksjonsbestemmelsene i § 5, slik at foreldelse ikke vil finne sted for handlinger som etter folkeretten anses som krigsforbrytelser. Handlinger der forslaget til norske bestemmelser går utover det som følger av Roma-vedtektene, andre traktater eller folkerettslig sedvane vil da falle utenfor regelen. På den annen side vil bestemmelsen med en slik utforming omfatte også en rekke overtredelser av mindre grov karakter, også bestemmelsene om forbund i lovforslaget § 108. Departementet mener derfor at dette ikke er en hensiktsmessig avgrensning i dette tilfellet.

De samme motforestillinger gjør seg enda sterkere gjeldende overfor det alternativ å la § 91 vise til krigsforbrytelser som definert i Roma-vedtektene. Da ville man risikere å utelate enkelte overtredelser som vil kunne være grove, og dermed med strafferamme på 30 år, men som av ulike grunner ikke ble tatt med i vedtektene. Bestemmelsene om forbund i lovforslaget § 108 og en rekke overtredelser med strafferamme på 10 år vil derimot omfattes. En slik avgrensning vil i noen tilfeller kunne virke tilfeldig utfra den systematikk som er valgt i forslaget til kapittel 16, og departementet går derfor ikke inn for den.

Enda en mulig løsning er å angi presist hvilke bestemmelser som skal omfattes av regelen om ikke-foreldelse i § 91. Dette vil imidlertid gjøre bestemmelsen komplisert, og etter vår oppfatning er det antakelig lite i form av presisjon å vinne på dette sammenliknet med å nytte strafferammen som avgrensningkriterium.

Departementet går etter dette inn for at bestemmelsen i § 91 utformes slik at handlinger som anses som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser ikke foreldes dersom de har en strafferamme på 15 år eller mer.

5.5.5.1.4 Kan unntakene fra foreldelse gis tilbakevirkende kraft?

I Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 478 er det lagt til grunn at regelen i straffeloven 2005 § 91 skal komme til anvendelse også på folkemord, forbrytelser mot menneskeheten, (grove) krigsforbrytelser og terrorhandlinger begått før ikrafttredelsen, såfremt disse ikke allerede var foreldet etter de dagjeldende reglene. Norges Røde Kors, Utenriksdepartementet og Forsvarsdepartementet har i sine høringstilsvar reist spørsmål om bestemmelsen også kan anvendes på handlinger som er foreldet på det tidspunktet § 91 trer i kraft.

I Rt. 1945 side 109 (Quisling-saken) uttaler førstvoterende i Høyesterett på side 117 at:

«Det er alminnelig lært i den juridiske teori og er visstnok sikker rett at en ny lov uhindret av Grunnlovens § 97 kan oppheve en adgang til preskripsjon av et straffansvar eller forlenge preskripsjonsfristen med virkning også for eldre handlinger, dette så lenge den tidligere gjeldende preskripsjonsfrist ennå ikke er utløpt.»

Denne rettsoppfatning er senere lagt til grunn i den juridiske teori, og departementet antar at Grunnloven er til hinder for at foreldede forhold likevel skal kunne straffes gjennom en tilbakevirkende anvendelse av straffeloven 2005 § 91. At Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har lagt en annen forståelse til grunn for tolkingen av EMK art. 7 er i denne forbindelse uten betydning. Departementet fastholder derfor det syn som er kommet til uttrykk i Ot.prp.nr. 90 (2003 – 2004), hvor det fremheves at det bare er konstitusjonell adgang til å forlenge en foreldelsesfrist som ikke har utløpt på det tidspunktet lovendringen trer i kraft.

5.5.5.2 Idømt straff som ikke foreldes

Straffeloven 2005 § 96 fastslår at «idømt straff for terrorhandlinger, krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten foreldes ikke».

I Ot.prp. nr. 90 (2004 – 2005) side 480 og side 391 er det forutsatt at bestemmelsen skal endres enten ved å ta inn henvisning til de aktuelle straffebudene, eller ved å ta inn et kvalifikasjonskrav, på samme måte som til § 91 om foreldelse av straffansvar.

Departementet legger til grunn at den samme avgrensning bør gjelde her som etter § 91, slik at idømt straff for folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser som har en strafferamme på 15 år eller mer, ikke skal være gjenstand for foreldelse. Det er med andre ord strafferammen, og ikke straffen som er idømt i den konkrete saken som er avgjørende. Begrunnelsen for dette, og for innføringen av regelen i første omgang, er som fremhevet i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 391 at forbrytelsene i tillegg til å være svært alvorlige, ofte vil ha et politisk preg. Det vil derfor trolig være større fare enn ellers for at lovbryteren slipper unna forfølgningen eller fullbyrdingen, for eksempel ved å ta opphold i et sympatiserende land. Det er ikke den idømte straff i seg selv som begrunner unntak fra foreldelsesregelene, men forbrytelsenes alvorlighet og karakter for øvrig.

5.6 Forholdet til utleveringsloven

5.6.1 Innledning

Det følger av lov 13. juni 1975 nr. 9 om utlevering av lovbrytere m.v. (heretter utleveringsloven) § 9 at utlevering ikke kan skje når adgangen til strafforfølging er foreldet etter norsk lov. Forholdet til utleveringsreglene ble ikke behandlet i høringsnotatet, og Justisdepartementet foreslo ingen endringer i adgangen til å utlevere personer som er siktet, tiltalt eller domfelt for folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser.

Politidirektoratet, Kriposog Nordland statsadvokatembeter gikk i høringen inn for at dersom de nye straffebestemmelsene ikke gis tilbakevirkende kraft, bør en vurdere å endre utleveringsloven § 9, slik at det ikke er til hinder for utlevering at straffansvaret er foreldet etter norsk lov. Kripos gjør i sin høringsuttalelse gjeldende at Norge etter Genèvekonvensjonene har en plikt til enten selv å strafforfølge grove brudd på konvensjonen, eller å utlevere gjerningsmennene til stater som ønsker å strafforfølge dem.

5.6.2 Departementets vurdering

Plikten etter Genèvekonvensjonene til å iverksette strafforfølging eller utlevere («aut judicare aut dedere») innebærer etter departementets oppfatning ikke noe forbud mot foreldelsesregler for slike forbrytelser, og det er også tvilsomt om det har utviklet seg noen folkerettslig sedvanerettsregel om at folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser ikke er gjenstand for foreldelse, se punkt 5.5.5.1. Iallfall kan det ikke legges til grunn at en slik regel ville innebære en plikt for stater til å endre foreldelsesreglene med tilbakevirkende kraft for handlinger som allerede var foreldet, eller til å utlevere personer når straffansvaret er foreldet.

Den viktigste grunnen til å endre utleveringsvilkårene slik at utlevering kan skje for så alvorlige forbrytelser som det her gjelder, selv om adgangen til strafforfølgning er foreldet, er at vi ellers kan risikere at personer som er mistenkt for krigsforbrytelser i andre land, søker seg til Norge og unnslipper strafforfølgning på denne måten. Departementet legger til grunn at problemet bare vil oppstå for straffansvar som allerede er foreldet når de nye reglene trer i kraft. For forbrytelser som ikke er foreldet på dette tidspunkt, vil straffeloven 2005 § 91 innebære at straffansvaret ikke lenger vil være gjenstand for foreldelse. Spørsmålet kan imidlertid melde seg for eksempel for noen få gjenlevende krigsforbrytere fra annen verdenskrig, for personer ansvarlige for grove forbrytelser under militærdiktaturene i Latin-Amerika på 1970- og 80-tallet, som er under etterforskning i en del stater, og for personer som har gjort seg skyldig i relativt sett mindre alvorlige forhold på Balkan på 1990-tallet, dersom den lengste foreldelsesfristen på 25 år ikke kommer til anvendelse. I enkelte tilfeller risikerer dermed Norge å bli en «fristat for krigsforbrytere». Dette er etter departementets mening et tungtveiende argument for å endre utleveringsloven.

Det følger av den europeiske utleveringskonvensjon 13. desember 1957 artikkel 10 at det ikke er adgang til å utlevere en person når foreldelse er inntrådt etter den anmodede eller den anmodende stats lovgivning. Denne konvensjonsbestemmelsen vil således være til hinder for utlevering til andre konvensjonsstater i de tilfellene der foreldelse er inntrådt etter norske regler, men vil ikke være i veien for utlevering til land som ikke er parter i konvensjonen. I Europarådet vurderes det om den europeiske utleveringskonvensjon skal revideres, herunder reglene om foreldelse i artikkel 10. Det kan i denne forbindelse også nevnes at etter den europeiske arrestordre er foreldelse en frivillig (og ikke obligatorisk) avslagsgrunn, jf. rådets rammebeslutning 2002/584/RIA om den europeiske arrestordre og om prosedyrene for overlevering mellom medlemsstatene, artikkel 4 nr. 4.

Den europeiske utleveringskonvensjonen er imidlertid ikke til hinder for en lovendring, selv om den ikke vil få virking i forhold til andre parter til konvensjonen. Det er behov for en rask lovendring av loven dersom den skal få en reell betydning Departementet foreslår derfor å endre utleveringsloven § 9 nå, slik at foreldelse ikke vil være til hinder for utlevering dersom forbrytelsen vedkommende er tiltalt eller straffedømt for er folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse.

Et slikt unntak fra de normale utleveringsvilkårene i utleveringsloven kan avgrenses på flere måter. Unntaket kan gis for alle forbrytelser som faller inn under kapittel 16 i straffeloven 2005, for handlinger som regnes som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser etter folkeretten, eller for folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser med en strafferamme på 15 år eller mer, jf. forslaget til endring av straffeloven 2005 § 91.

Departementet mener at de samme hensyn som ligger til grunn for avgrensningen av hvilke forbrytelser som skal unntas fra foreldelse gjør seg gjeldende for spørsmålet om i hvilke tilfeller foreldelse ikke bør være til hinder for utlevering. Departementet foreslår derfor at foreldelse ikke skal være til hinder for utlevering for en handling som faller inn under bestemmelsene om folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse og som har en strafferamme på 15 år eller mer. Dette vil sikre at Norge ikke blir noe «fristed» for krigsforbrytere som har begått grove handlinger som allerede er foreldet etter norsk rett.

5.7 Forholdet mellom Roma-vedtektene og straffelovens alminnelige bestemmelser om strafferettslig ansvar

5.7.1 Innledning

Roma-vedtektene del 3 inneholder de alminnelige strafferettslige prinsipper som Den internasjonale straffedomstolen skal anvende. Her finner man blant annet bestemmelser om legalitetsprinsippet, prinsippet om at lover ikke skal ha tilbakevirkende kraft, medvirkningsansvar og forsøk, strafferettslig lavalder, betydningen av at man har handlet i offisiell stilling, overordnes ansvar for underordnedes handlinger og betydningen av å ha handlet etter ordre fra overordnede. Videre finnes bestemmelser om foreldelse, skyldkrav, straffrihetsgrunner og faktisk og rettslig uvitenhet (villfarelse).

I Ot.prp. nr. 95 (2000 – 2001) om lov om gjennomføring i norsk rett av Den internasjonale straffedomstols vedtekter 17. juli 1998 (Roma-vedtektene) skriver departementet (side 15):

«Departementet ser også fordeler ved at de alminnelige straffebestemmelser i norsk straffelovgivning harmoniseres bedre med vedtektene. En bør søke å unngå forskjeller mellom vedtektene og norske strafferegler som kan føre til at muligheten til å strafforfølge er større for Domstolen enn for norske domstoler. Dette gjelder uavhengig av om Domstolen i det enkelte tilfellet har jurisdiksjon eller ikke. Når det gjelder de eksisterende forskjellene i de alminnelige strafferettslige bestemmelsene, skyldes disse først og fremst at vedtektenes bestemmelser er fremkommet som et resultat av forhandlinger mellom representanter for de ulike rettssystemer i verden. Det er da etter departementets syn naturlig at vedtektenes bestemmelser ikke helt ut svarer til de enkelte nasjonale rettssystemenes tilsvarende bestemmelser. De norske alminnelige strafferettslige bestemmelsene er på sin side resultatet av en sammenhengende og langvarig rettstradisjon. Etter departementets syn er det ikke nødvendigvis gitt at alle norske bestemmelser bør samsvare fullt og helt med vedtektenes, selv om resultatet undertiden vil kunne bli at spørsmålet om straffbarhet ikke er helt sammenfallende.»

I høringsnotatet gjorde departementet rede for i hvilken grad de alminnelige strafferettslige bestemmelsene i straffeloven 2005 avviker fra Roma-vedtektene. Departementet la her til grunn at muligheten til å strafforfølge personer for folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser er minst like stor etter norsk rett som etter Roma-vedtektene, og at det derfor ikke er nødvendig å endre de alminnelige bestemmelsene i straffeloven 2005 alminnelig del eller gi egne bestemmelser for disse forbrytelsene.

De høringsinstanser som uttaler seg, støtter i all hovedsak forslaget. Enkelte kommentarer gjengis nedenfor.

I det følgende gjøres det rede for forholdet mellom de alminnelige vilkårene for straff i Roma-vedtektene og i straffeloven 2005.

5.7.2 Medvirkning

Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 bokstav a til e fastsetter at både selve utførelsen av den straffbare handling og ulike former for medvirkning kan gi grunnlag for individuelt straffansvar.

Under høringen bemerker Advokatforeningen at det hersker internasjonal uenighet om doktrinen om «joint criminal entreprise», som er utviklet i rettspraksis særlig av Jugoslavia-domstolen. Dersom Den internasjonale straffedomstolen ikke velger å følge denne praksisen, vil det eksistere et strengere medvirkeransvar etter norsk rett, noe Advokatforeningen mener det neppe er grunn til å legge opp til.

Departementet går nedenfor gjennom de forskjellige medvirkningsbestemmelsene i Roma-vedtektene og vurderer dem i forhold til medvirkningsansvaret etter straffeloven 2005 § 15.

Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 bokstav a fastsetter at en person skal være strafferettslig ansvarlig dersom vedkommende begår en forbrytelse under Domstolens jurisdiksjon alene («as an individual»), sammen med andre («jointly with another») eller gjennom andre, uavhengig av om denne andre personen er strafferettslig ansvarlig eller ikke («through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible»).

I tillegg har artikkel 25 bestemmelser om bistand til gjerningspersonen. Når artikkel 25 nr. 3 bokstav a setter opp alternativet «jointly with others», skal dette understreke at forbrytelsen kan begås av flere i fellesskap slik at alle regnes som gjerningsperson og ikke bare som medvirker.

Også etter norsk rett kan det etter omstendighetene være naturlig å regne flere som hovedforøver. Der flere deltakere handler på ulike måter som til sammen oppfyller den prinsipale gjerningsbeskrivelsen, kan det tenkes at alle må anses som hovedforøver ved at de utøver den straffbare handlingen i et funksjonelt samvirke. Hvis noen funksjoner har vært mer perifere enn andre, kan det etter forholdene være noe tvilsomt om handlemåten kan sies å falle inn under den prinsipale gjerningsbeskrivelsen, men ofte vil den noe mer perifere funksjonen da i alle fall utgjøre medvirkning. Selv om det blir tale om en medvirker i stedet for flere hovedforøvere, vil ikke det ha noen reell betydning. Etter norsk rett har det normalt ikke noe å si for straffansvaret eller strafferammen om en handling blir regnet som fullbyrding av hele gjerningsbeskrivelsen eller som medvirkning. På dette punktet kan det derfor konkluderes med at norsk rett reelt sett samsvarer med Roma-vedtektene.

Utøvelsesformen «through another» i bokstav a, tilsvarer det som på norsk er blitt kalt «middelbar hovedgjerning» – dvs. der en person utnytter en annen som redskap for sin forbryterske vilje, blir «bakmannen» å regne som hovedforøver i stedet for eller ved siden av den som rent faktisk står for den umiddelbare utførelsen av forbrytelsen. I norsk rett har man imidlertid gått bort fra kategorien middelbar gjerningsperson, fordi ansvar for medvirkning etter norsk rett ikke forutsetter at det finnes en straffbar hovedforøver – det norske medvirkningsansvaret er ikke aksessorisk, i motsetning til det som gjelder i mange andre land. Dermed er det ikke lenger nødvendig med denne kategorien for å stille «bakmannen» til ansvar. Som nevnt ovenfor kan det ikke ses å ha reell betydning etter norsk rett om en handling regnes som hovedgjerning eller medvirkning. Også her samsvarer dermed norsk rett med Roma-vedtektene.

Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 bokstav b fastsetter straffansvar for den som beordrer, oppfordrer eller oppmuntrer til («orders, solicits or induces») en forbrytelse under domstolens jurisdiksjon som faktisk utføres eller forsøkes utført («a crime which in fact occurs or is attempted»).

Når det gjelder det første alternativet («orders»), har Den internasjonale straffedomstolen for Rwanda (ICTR) i Akayesu-saken (avsnitt 483) fastslått at «[o]rdering implies a superior-subordinate relationship between the person giving the order and the one executing it. In other words, the person in a position of authority uses it to convince another to commit an offence.» I Br~anin-saken (avsnitt 270) utdypet Den internasjonale straffedomstolen for tidligere Jugoslavia (ICTY) dette nærmere: «It is not necessary to demonstrate the existence of a formal superior-subordinate relationship between the accused and the perpetrator; it is sufficient that the accused possessed the authority to order the commission of an offence and that that authority can be reasonably implied. The order does not need to be given in any particular form, nor does it have to be given by the person in a position of authority directly to the person committing the offence.»

Av nyere rettspraksis kan nevnes Rwandadomstolens ankekammers uttalelse i Mpambara-saken: «The actus reusof ordering is that a person in a position of authority instructs another person to commit an offence. No formal superior-subordinate relationship between the accused and the perpetrator is required. It is sufficient that there is proof of some position of the part of the accused that would compel another to commit a crime in following the accused’s order» (avsnitt 19). Denne uttalelsen bygger på ankekammerets uttalelse i Semanza-saken (avsnitt 361). Tilsvarende er lagt til grunn av ankekammeret i Kordi and erkez (avsnitt 28). Uttalelsen er kanskje litt videre enn «reasonably implied» i Br~anin.

Når det gjelder de to siste alternativene («solicits or induces») er det i teorien vist til at disse deltakelsesformene ses som de «klassiske» formene for «instigation» (tilskyndelse), som er den termen som tradisjonelt er benyttet i internasjonal strafferett, herunder i vedtektene for Rwanda- og Jugoslaviadomstolene. Det er vanskelig å finne klare skillelinjer mellom de to termene, og «inducing» kan antakelig ses som en paraplybetegnelse som også dekker den mer spesifikke termen «soliciting». Termen «inducing» kan oppfattes som så vid at den dekker enhver adferd som forårsaker eller leder en annen person til å begå en forbrytelse.

Når det gjelder spørsmålet om hvilken årsakssammenheng som kreves mellom tilskyndelseshandlingen og utførelsen av forbrytelsen, uttalte Jugoslaviadomstolens ankekammer i Kordic og —erkez-dommen (avsnitt 27) at «[t]he actus reusof «instigating» means to prompt another person to commit an offence. While it is not necessary to prove that the crime would not have been perpetrated without the involvement of the accused, it is sufficient to demonstrate that the instigation was a factor substantially contributing to the conduct of another person committing the crime.»

Det er ikke angitt noe bestemt skyldkrav i bokstav b, slik at de alminnelige krav til skyld i Roma-vedtektene artikkel 30 kommer til anvendelse. Det følger av artikkel 30 at det er et krav om forsett, noe som betyr at tilskynderen i alle fall må ha kunnskap om at det var overveiende sannsynlig at han påvirker gjerningspersonen til å begå en forbrytelse. Forsettskravet innebærer videre at tilskynderen må gå ut fra at gjerningspersonen vil utføre forbrytelsen med den grad av skyld som kreves. I denne forstand kan det dermed hevdes at tilskynderen må ha «dobbelt forsett» med hensyn til sin egen atferd og gjerningspersonens atferd.

Når det gjelder forholdet til norsk rett, bemerkes for det første at en ordre om å utføre en forbrytelse er en form for psykisk medvirkning som klart er omfattet av medvirkningsansvaret i norsk rett. På samme måte som forståelsen av «order» i praksis fra Rwandadomstolen og Jugoslaviadomstolen viser også norsk rettspraksis at det ikke er nødvendig å påvise noe formelt over- og underordningsforhold, så lenge medvirkeren har autoritet til å gi ordre om å utføre en forbrytelse.

Også oppfordringer og oppmuntringer til å begå en forbrytelse er dekket av medvirkningsansvaret etter norsk rett. Antakelig vil all tilskynding til å begå en straffbar handling være omfattet, så lenge medvirkeren i det minste har påvirket hovedforøveren ytterligere i retning av forbrytelsen. Dersom det dreier seg som en offentlig oppfordring, vil den dessuten rammes av straffeloven 1902 § 140, som på dette punktet er foreslått videreført i straffeloven 2005 (se forslaget til § 183).

Om kravet om årsakssammenheng mellom medvirkningshandlingen og utførelsen av forbrytelsen gjelder det i norsk rett bare et krav om medvirkende årsaksforhold, ikke at medvirkningen har vært nødvendig for resultatet. Det kan synes som om norsk rett går lengre i å etablere medvirkningsansvar enn praksis fra Rwandadomstolen og Jugoslaviadomstolen, som krever substantial contribution. Det kan derfor trygt antas at muligheten for å strafforfølge i denne sammenheng ikke er mindre for norske domstoler enn for Den internasjonale straffedomstolen.

Også etter norsk rett er forsett det alminnelige skyldkravet, jf. straffeloven 2005 § 21. De to «leddene» i forsettet til en typisk medvirker er gjerne formulert noe annerledes i norsk rett,men reelt sett synes det som innholdet er det samme.

Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 bokstav c omfatter den som, i den hensikt å legge forholdene til rette for en forbrytelse som faller under Domstolens jurisdiksjon, hjelper, støtter eller på annen måte medvirker («aids, abets or otherwise assists») til at en slik forbrytelse gjennomføres eller forsøkes gjennomført. Det sies uttrykkelig at dette inkluderer å skaffe til veie hjelpemidler («providing the means») for gjennomføringen av forbrytelsen.

I Akayesu-dommen definerte Rwandadomstolen «aiding» og «abetting» på følgende måte (avsnitt 484): «Aiding means giving assistance to someone. Abetting on the other hand would involve facilitating the commission of an act by being sympathetic thereto.» Jugoslaviadomstolen og Rwandadomstolen har imidlertid begrenset den svært vide forståelsen av hva som kan utgjøre «aiding and abetting» ved å kreve at bistanden må ha hatt en «substantial effect» på utførelsen av forbrytelsen (se for eksempel ankekammerets dom i Tadic-saken avsnitt 229 (iii), Furundija -dommen avsnitt 234 og Kayishema og Ruzindana-saken, avsnitt 199 flg.) Av Furundija-dommen (avsnitt 232 og 233) fremgår det at det ikke trenger å være årsakssammenheng i streng forstand mellom bistanden og utførelsen av forbrytelsen, og det er altså ikke noe krav om at bistanden var en nødvendig betingelse for at forbrytelsen ble begått. Det kan argumenteres for at Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 bokstav c må tolkes på samme måte.

Medvirkeren må etter dette alternativet ha til hensikt å legge forholdene til rette for forbrytelsen (»[f]or the purpose of facilitating the commission of such a crime»). For alle de andre elementene gjelder det samme forsettskravet som omtalt i forbindelse med bokstav b.

Slik medvirkningsbegrepet er fortolket i norsk rett, vil «aiding», «abetting» eller annen «assistance» være omfattet. Det er flere eksempler i norsk rettspraksis på at medvirkningsbegrepet er trukket vidt, se for eksempel Rt. 1982 side 1315, Rt. 1989 side 1004 og Rt. 1995 side 1228 (Andrawes-saken). For øvrig vises til omtalen foran av norsk rett i forhold til bokstav b om at all tilskynding som i det minste har påvirket hovedmannen ytterligere i retning av forbrytelsen, regnes som medvirkning.

Kravet i bokstav c om at handlingen skjer med den hensikt å legge forholdene til rette for forbrytelsen, snevrer inn ansvaret sammenlignet med det alminnelige forsettskravet som gjelder i norsk rett. Departementet finner imidlertid ikke at det bør innføres en tilsvarende innsnevring av medvirkningsansvaret på dette punktet i straffeloven.

Etter Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 bokstav d gjelder det individuelle straffansvaret også andre bidrag til forbrytelser som begås eller forsøkes begått av en gruppe som opptrer med en felles hensikt (»[i]n any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose»). Ved at bidrag til forbrytelsen «in any other way» er gjort straffbare, innebærer bokstav d den laveste objektive terskelen for deltakelse etter artikkel 25.

På den subjektive siden kreves at gruppen har en felles hensikt («common purpose»), og at deltakeren bidrar forsettlig på en av to alternative måter beskrevet i bokstav d (i) og (ii): Bidraget må enten være utført for å fremme gruppens kriminelle virksomhet eller kriminelle hensikt (»[b]e made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group» (i)), eller være utført med kunnskap om at gruppen hadde til hensikt å begå forbrytelsen (»[b]e made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime» (ii)).

Alternativet i bokstav d (i) om at bidraget skal være utført «with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group», betyr antakelig at deltakeren må handle med en spesiell hensikt om å fremme gruppens kriminelle virksomhet eller hensikt. Alternativet i bokstav d (ii) krever derimot bare kunnskap («knowledge») om at gruppen hadde til hensikt å begå forbrytelsen. Det kreves etter dette alternativet at deltakeren må være klar over den spesifikke forbrytelsen gruppen har til hensikt å begå.

I internasjonal strafferett er det utviklet en doktrine om såkalt «joint criminal enterprise» (JCE) eller «common purpose»/«common design». I Tadic-dommen gir ankekammeret i Jugoslaviadomstolen en fremstilling av doktrinen (avsnitt 185 flg.). Det går fram at ansvaret kan omfatte handlinger som ligger utenfor den felles plan eller hensikt, men som er en naturlig og forutsigbar konsekvens av å realisere den felles plan eller hensikt. I Tadic-dommen peker Jugoslaviadomstolen i avsnitt 222 på at artikkel 25 nr. 3 bokstav d er en i substans lik bestemmelse. Det er likevel ikke gitt at Den internasjonale straffedomstolen vil praktisere artikkel 25 nr. 3 bokstav d i samsvar med den doktrinen som er utviklet av Jugoslaviadomstolen og Rwandadomstolen.

Spørsmålet her blir om artikkel 25 nr. 3 bokstav d favner forhold som ikke dekkes av det norske medvirkningsansvaret. I norsk rett anses avtaler om å begå forbrytelser som en form for psykisk medvirkning. Planlagte aksjoner er klart omfattet av avtalt medvirkning, men også situasjoner der selve aksjonen eller deltakelsen ikke har et like klart avtalepreg kan være omfattet. I Rt. 1974 side 1042 uttaler Høyesterett:

«Også en medvirker blir så vel når det gjelder de objektive som subjektive straffbarhetsvilkår bare å bedømme etter eget forhold. Dette utelukker etter min mening ikke at hvert enkelt medlem av en gruppe kan bli strafferettslig ansvarlig for samtlige lovovertredelser som gruppens øvrige medlemmer begår. Forutsetningen må imidlertid være at det uttrykkelig eller underforstått foreligger en forhåndsavtale om deltakelse i de straffbare handlinger, og at avtalen fyller kravene til fysisk eller psykisk medvirkning for hver enkelt av disse.»

Av Rt. 1996 side 873 går det videre forutsetningsvis frem at dersom deltakernes voldsbruk hadde sprunget ut av en «forutgående innbyrdes forståelse» mellom deltakerne, kunne det ha utløst medvirkningsansvar. Dommene i Rt. 1994 side 481 og Rt. 1988 side 622, som begge gjaldt medvirkning til skadeverk mot ambassade, er eksempler på at det forelå en gjensidig (uuttalt) forståelse mellom deltakerne om en fellesaksjon. For å kunne straffes for denne formen for medvirkning, er det som ellers et krav om at medvirkeren har utvist forsett.

Departementet antar at det norske medvirkningsansvaret reelt sett må sies å dekke de situasjoner som omfattes av bokstav d. Dette gjelder også dersom doktrinen om «joint criminal enterprise» – og dermed den kategorien av denne, som etter Tadic-dommen utvider ansvaret til handlinger utenfor den felles plan eller hensikt, men som er en naturlig og forutsigbar konsekvens av å realisere den felles plan eller hensikt – må anses omfattet av bokstav d. Det kan her blant annet vises til Rt. 1948 side 13 og Rt. 1995 side 1228 (Andrawes-saken). Rt. 1948 side 13 gjaldt en aksjon mot Milorgfolk foretatt under krigen. En større gruppe væpnede tyskere og nordmenn hadde omringet en hytte der det var tre motstandsmenn. Det kom til skuddveksling, og den ene av de tre ble drept. En nordmann som hadde vært med på omringingen av hytta og inntatt sin plass i terrenget, men ikke skutt, ble dømt for medvirkning til drapet. Høyesterett sluttet seg til lagmannsrettens vurdering om at «som situasjonen lå an må tiltalte, da han ble med på aksjonen, ha hatt full forståelse av at det var en meget nærliggende mulighet for at det kunne komme til kamp med mil.org.folkene i hytten og at derunder noen av dem kunne bli drept.» På bakgrunn av dette mente retten at det forelå forsett om medvirkning til drap.

I Rt. 1995 side 1228, som gjaldt spørsmålet om Andrawes kunne utleveres til Tyskland for å bli tiltalt for deltakelsen i kapringen av et tysk fly i 1977, uttalte Høyesterett at «de som deltar i en flykapring – eller iallfall en flykapring av den karakter som det her dreier seg om – må ha et medvirkeransvar for drap som skjer under kapringen med mindre det foreligger spesielle omstendigheter som peker i motsatt retning.»

Begge avgjørelsene viser at Høyesterett har pålagt medvirkningsansvar også for handlinger som normalt kan forventes som ledd i en forbrytersk virksomhet av den aktuelle typen.

På denne bakgrunn konkluderer departementet med at det ikke er behov for noen særskilt regulering av medvirkningsansvaret på bakgrunn av Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 a til d.

5.7.3 Subjektiv skyld

Roma-vedtektene fastsetter i artikkel 30 at der ikke annet er bestemt, er skyldkravet «intent and knowledge» (hensikt og kunnskap). Begrepene hensikt og kunnskap defineres nærmere i bestemmelsen, blant annet slik at hensikt ikke bare omfatter de tilfellene hvor gjerningspersonen har ønsket et visst resultat, men også der vedkommende er klar over at resultatet normalt vil inntre som følge av handlingen. Kunnskap defineres slik: «For the purpose of this article, «knowledge» means awareness that a circumstance exists or a consquence will occur in the ordinary course of events.»

I juridisk teori strides det om positiv kunnskap er et nødvendig vilkår for å oppfylle kravet til «awareness», eller om det å bevisst la være å undersøke nærmere der man har god grunn til å tro at et forhold foreligger (villet blindhet), også omfattes. Noe klart svar får man ikke før Domstolen avgjør spørsmålet i en konkret sak. Inntil videre legger departementet til grunn at det må foreligge positiv kunnskap.

Skyldkravet i Roma-vedtektene artikkel 30 dekkes av det norske forsettsbegrepet, jf. straffeloven 2005 § 22 første ledd. Dette innebærer at i alle tilfeller hvor skyldkravet er oppfylt etter Roma-vedtektene artikkel 30, vil også kravet til forsett etter norsk rett være oppfylt.

Derimot kan det nok tenkes å foreligge forsett etter norsk rett uten at det er forsett etter Roma-vedtektene. Det skal antakelig mindre til for å konstatere at det foreligger sannsynlighetsforsett, jf. straffeloven 2005 § 22 første ledd bokstav b, enn at vedkommende var klar over at følgen normalt vil inntreffe. Videre er det antakelig slik at når det kreves at gjerningspersonen har kunnskap etter Roma-vedtektene, skal vedkommende positivt vite at en omstendighet foreligger (jf. artikkel 30 nr. 3). Forsettskravet vil imidlertid være oppfylt når gjerningspersonen holdt det for mest sannsynlig at omstendigheten forelå, jf. straffeloven 2005 § 22 første ledd bokstav b. Endelig har forsettsformen eventuelt forsett, jf. straffeloven 2005 § 22 første ledd bokstav c, intet motstykke i Roma-vedtektene artikkel 30.

Departementet kan imidlertid ikke se at å anvende det alminnelige forsettskravet ved bestemmelsene om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, vil gjøre at de norske straffebestemmelsene favner for vidt. Det er derfor ikke behov for noen særregulering av det alminnelige skyldkravet.

5.7.4 Straffrihetsgrunner

5.7.4.1 Roma-vedtektene

Roma-vedtektene artikkel 31 nr. 1 bokstav a slår fast at man ikke er strafferettslig ansvarlig hvis man på handlingstidspunktet lider av sinnssykdom eller mental funksjonsnedsettelse slik at man ikke forstår handlingens karakter eller at den er ulovlig, eller slik at man ikke evner å kontrollere sin atferd slik at den samsvarer med rettsordenens krav.

Også rus som har de samme virkningene på dømmekraften eller selvkontrollen som nevnt over, fører til straffrihet, forutsatt at vedkommende ikke har ruset seg frivillig under slike omstendigheter at vedkommende visste eller så bort fra risikoen for at han eller hun som følge av rusen sannsynligvis ville ta del i handlinger som utgjør folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse, jf. artikkel 31 nr. 1 bokstav b.

Videre fastsetter artikkel 31 nr. 1 bokstav c straffrihet der handlingen er begått i nødverge. Straffrihet for folkemord eller forbrytelser mot menneskeheten forutsetter at man har handlet for å forsvare seg selv eller en annen, mens straffrihet for krigsforbrytelse også er aktuelt der man har handlet for å forsvare eiendom som er vesentlig for at vedkommende selv eller en annen skal overleve eller for å kunne fullføre et militært oppdrag. Det er en forutsetning at faren er overhengende og ulovlig, og at forsvarshandlingene står i forhold til den.

Endelig slår artikkel 31 nr. 1 bokstav d fast at man er straffri der man har vært i en tvangssituasjon som følge av en trussel om umiddelbar død eller vedvarende alvorlig fysisk skade på en selv eller en annen. Trusselen må være satt fram av en annen person eller utgjøres av omstendigheter som ligger utenfor vedkommendes kontroll. Det må være forholdsmessighet mellom den forsvarshandlingen vedkommende har som forsett å utføre og skaden som søkes avverget.

5.7.4.2 Departementets vurdering

Det er en teoretisk mulighet for at personer som er psykotiske, psykisk utviklingshemmede i høy gradeller bevisstløse i gjerningsøyeblikket, og derfor ikke vil bli holdt strafferettslig ansvarlig etter norsk rett (jf. straffeloven 2005 § 20), kan bli stilt til ansvar av Den internasjonale straffedomstolen dersom den ikke finner årsakssammenheng mellom disse tilstandene og forbrytelsene. I praksis er det imidlertid meget vanskelig å se for seg at det vil skje. Departementet finner derfor at det ikke er behov for noen særlig regulering av disse straffrihetsgrunnene.

Norsk rett er strengere enn Roma-vedtektene når det gjelder å holde folk ansvarlig for det de gjør i beruset tilstand (jf. straffeloven 2005 § 20 annet ledd). Dette skaper ingen problemer i forhold til Roma-vedtektene, og særregulering er uaktuelt.

Roma-vedtektene artikkel 31 nr. 1 bokstav c inneholder enkelte absolutte krav for å kunne frifinne på grunn av nødverge der straffeloven 2005 § 18 gir anvisning på en vurdering av om handlingen var nødvendig (nødvendighetsregelen) og ikke åpenbart gikk lenger enn forsvarlig under hensyn til hvor farlig angrepet var, hva slags interesser det krenket og angriperens skyld (forsvarlighetsregelen).

Roma-vedtektene utelukker for det første straffrihet for folkemord eller forbrytelser mot menneskeheten der angrepet har vært rettet mot en gjenstand. Krigsforbrytelser kan etter omstendighetene bli straffrie i slike tilfeller, men bare der det er tale om å forsvare mot angrep eiendom som er vesentlig for at vedkommende eller en annen skal overleve eller vesentlig for å kunne fullføre et militært oppdrag. Videre krever Roma-vedtektene uttrykkelig at den maktbruken man har forsvart seg mot, var umiddelbart forestående. Norsk rett setter ikke noe slikt uttrykkelig krav.

Departementet frykter likevel ikke at norsk rett på dette området vil lede til frifinnelser som vil være uakseptable for Den internasjonale straffedomstolen. Det er for eksempel umulig å tenke seg at den nødvendighetsvurderingen og forsvarlighetsvurderingen som norsk rett gir anvisning på, vil lede til straffrihet for folkemord og forbrytelser mot menneskeheten dersom det kun er tale om å redde materielle verdier. Norske domstoler må for øvrig ta i betraktning praksis fra Den internasjonale straffedomstolen ved anvendelsen av nødvendighets- og forsvarlighetsstandarden i straffeloven 2005 § 18 i saker om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser.

Departementet finner det på denne bakgrunn ikke nødvendig med noen særregel om nødverge i straffeloven kapittel 16.

Norsk retts svar på Roma-vedtektene artikkel 31 nr. 1 bokstav d er nødrettbestemmelsen i straffeloven 2005 § 17. Begge bestemmelsene krever at handlingen må være nødvendig og rimelig («ikke kan avverges på annen rimelig måte», og «acts necessarily and reasonably»). Videre krever begge at den interessen man ofrer, er mindre enn den man søker å avverge. Straffeloven § 17 bokstav b er strengest formulert; denne krever at skaderisikoen man avverger er langt større enn skaderisikoen ved handlingen, mens Roma-vedtektene artikkel 31 nr. 1 bokstav d krever at den som har begått den ellers straffbare avvergingshandlingen, ikke har til hensikt å forårsake større skade enn den som blir avverget. Til gjengjeld krever Roma-vedtektene artikkel 31 nr. 1 bokstav d at man handler for å avverge en overhengende fare for død eller alvorlig legemsskade, eventuelt vedvarende alvorlig legemsskade. Etter straffeloven 2005 § 17 bokstav a kan avvergingshandlingen i prinsippet også skje for å redde eiendom eller en annen interesse. Departementet antar imidlertid at en handling som er omfattet av bestemmelsene i straffeloven om folkemord eller forbrytelse mot menneskeheten, aldri vil bli ansett som lovlig på grunn av nødrett der det ikke er tale om å avverge dødsfall eller alvorlig legemsskade, og at det strenge kravet til interesseovervekt i norsk rett gjør at dette også vanskelig kan tenkes for krigsforbrytelsenes del.

Det er heller ikke grunn til å anta at norsk rett har et mildere syn på når tvang kan føre til at handlingen blir lovlig enn Roma-vedtektene. Norsk rett har ingen uttrykkelig regulering av straffrihet på grunn av tvang. Dette omfattes eventuelt av nødrettsbestemmelsen, men kravet er strengt. I Rt. 1946 side 769, som gjaldt anvendelse av tortur for å fremtvinge opplysninger, uttalte Høyesterett:

«Jeg kan heller ikke anta at den omstendighet at man handler etter ordre gjør et forhold som det foreliggende, hvor handlingens rettsstridighet – krenkelsen av «menneskelighetens love» og «den offentlige samvittighets krav» (Haagerkonvensjonens uttrykk) ligger klart i dagen, straffritt. Skal straffrihet inntre, må det iallfall kreves at den handlende har befunnet seg i en utpreget tvangssituasjon som han ikke kunne redde seg fra.»

Det nevnes for ordens skyld at tvang kan lede til straffnedsettelse, jf. straffeloven 2005 § 80 bokstav e.

Departementet anser det på denne bakgrunn ikke nødvendig å foreslå noen særbestemmelse om nødrett eller tvang i straffeloven kapittel 16.

5.7.5 Faktisk og rettslig uvitenhet

Det fremgår av Roma-vedtektene artikkel 32 at feilaktig oppfatning av faktum (faktisk villfarelse) bare utelukker straffskyld dersom den innebærer at gjerningspersonen ikke utviste den nødvendige subjektive skyld. Uvitenhet om at handlingen utgjorde en forbrytelse som er underlagt Domstolens jurisdiksjon, leder ikke til straffrihet. En slik feiltakelse kan imidlertid lede til at vedkommende ikke blir straffansvarlig der feiltakelsen innebærer at skyldkravet i straffebudet ikke er oppfylt, eller i tilfellene som er omhandlet i artikkel 33 (se nedenfor).

Straffeloven 2005 fastsetter i § 25 første ledd at enhver skal bedømmes etter sin oppfatning av den faktiske situasjonen på handlingstiden. Selv om bestemmelsene er formulert ulikt, er innholdet i artikkel 32 nr. 1 og straffeloven 2005 § 25 det samme. Det følger for eksempel av begge at dersom en person har drept noen med et skudd fra en pistol han eller hun trodde var uladd, kan gjerningspersonen ikke dømmes for forsettlig drap (eller, i tilfeller hvor Roma-vedtektene kommer til anvendelse, for folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse).

Straffeloven 2005 § 26 bestemmer at den som på handlingstidspunktet på grunn av uvitenhet om en rettsregel er ukjent med at handlingen er ulovlig, straffes når uvitenheten er uaktsom. Folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og de fleste krigsforbrytelsene er så eklatante brudd på moralnormene at det er vanskelig å se for seg at noen skulle være uvitende om at overtredelse av bestemmelsene om dette er straffbare, og langt mindre at en slik uvitenhet kan anses som aktsom. Unntak kan gjelde der det er tale om ordre fra en overordnet, se punkt 5.7.6. Unntak kan også gjelde der rettsuvitenheten går ut på at man tar feil av konkrete rettsforhold som er avgjørende for straffbarheten – det man i norsk rett tradisjonelt har pleid å kalle uegentlig rettsvillfarelse. I slike tilfeller fastsetter Roma-vedtektene artikkel 32 nr. 2 annet punktum at straffeskyld kan utelukkes der villfarelsen innebærer at man ikke har handlet med den nødvendige subjektive skyld, det vil i praksis si forsett. Etter straffeloven 2005 § 26 skal det også her vurderes om villfarelsen var uaktsom. Etter departementets vurdering er det ikke grunnlag for å frykte at norsk rett vil føre til flere frifinnelser for rettsvillfarelse enn Roma-vedtektene, og noen særbestemmelse er ikke nødvendig.

5.7.6 Ordre fra overordnede

5.7.6.1 Innledning

Roma-vedtektene artikkel 33 fastsetter at det forhold at den straffbare handlingen er begått etter ordre fra en overordnet (militær eller sivil), ikke skal frita for straff med mindre gjerningspersonen var rettslig forpliktet til å adlyde ordren, ikke skjønte at ordren var rettsstridig og ordren ikke var åpenbart rettsstridig. Det siste vilkåret vil aldri være oppfylt når det gjelder ordre om å begå folkemord eller forbrytelser mot menneskeheten, jf. artikkel 33 nr. 2.

Straffeloven 2005 har ingen bestemmelse om straffritak der handlingen er begått etter ordre. I høringsnotatet la departementet til grunn at slik ordre kan innebære at gjerningspersonen ikke har utvist den nødvendige skyld, eller at en ordre fra overordnet i enkelte tilfeller kan tilsi at gjerningspersonen anses å ha vært i unnskyldelig rettsuvitenhet. På denne bakgrunn antok departementet at det ikke var nødvendig med noen særregulering av spørsmålet i straffeloven.

Under høringen tok Generaladvokaten, Kripos og Advokatforeningen til orde for en egen bestemmelse om betydningen av ordre fra overordnede. De sier seg enige i departementets vurdering av at en særregulering ikke er strengt nødvendig, men mener likevel at det bør gis en egen bestemmelse. Fra Kripos’ høringsuttalelse siteres:

«Heller ikke Kripos har berettiget frykt for at norske domstoler, i større grad enn Den internasjonale straffedomstolen, vil frifinne under henvisning til at vedkommende handlet på ordre fra overordnede.

Kripos antar imidlertid at ordre fra overordnede vil bli hyppig anført fra forsvarersiden, både for frifinnelse og for straffereduksjon. Det antas at dette vil bli så vidt praktisk at departementet likevel bør vurdere å innta i loven en særregulering av temaet. Dessuten tilsier den prinsipielle signaleffekten, den mulige preventive betydningen av slik regulering, samt forutberegnelighetshensyn, at en slik bestemmelse bør inntas i loven.»

Advokatforeningen uttaler følgende:

«Advokatforeningen minner om at denne regelen er en helt sentral del av det vern mot overgrep som den internasjonale strafferetten skal gi. Regelen er også utviklet særskilt i den folkerettslige praksis og er gitt innhold gjennom dette. Advokatforeningen mener derfor at også denne regelen bør transformeres til norsk rett. På denne måten sikrer man at denne viktige regelen gis et riktig innhold og dessuten at det leggest til rette for at tolkningen av den i størst mulig grad utvikles i samsvar med internasjonal rettspraksis.»

5.7.6.2 Departementets vurdering

Departementet ser at informasjonshensyn kan tale for at en særregel om ordre fra overordnede tas inn i den norske straffeloven, slik enkelte høringsinstanser har påpekt. Imidlertid gir ikke høringsuttalelsene grunnlag for å gå bort fra oppfatningen om at spørsmålet er tilfredsstillende regulert gjennom de alminnelige straffbarhetsvilkår i straffeloven 2005 alminnelig del.

Ordre fra overordnede kan innebære at gjerningspersonen ikke har utvist den nødvendige skyld. Den som mottar ordren, kan ha lagt til grunn at avgiveren har vurdert den faktiske situasjonen slik at det er berettiget å handle i samsvar med ordren. For eksempel slik at en underordnet skyter i samsvar med ordre mot sivile i den tro at de er stridende, fordi man legger til grunn at den overordnede har funnet at det dreier seg om stridende. Frifinnelse for en krigsforbrytelse som krever forsett på dette grunnlaget, vil ikke være uforenlig med Roma-vedtektene, som også stiller krav om forsett, jf. artikkel 30.

I andre tilfeller kan en ordre fra overordnede være et avgjørende moment for at gjerningspersonen anses å ha vært i unnskyldelig rettsuvitenhet (se Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 108). Riktignok vil en rettsuvitenhet på dette feltet som oftest bli ansett som uaktsom (jf. straffeloven 2005 § 26). Men som påpekt av Generaladvokaten kan det nok tenkes tilfeller hvor en rettsuvitenhet ikke vil bli regnet som uaktsom. Generaladvokaten nevner at flere av bestemmelsene er kompliserte, og har innebygde forbehold ved at det vises til folkeretten generelt. Paragraf 106 bokstav b rammer for eksempel den som «i strid med folkeretten forhindrer hjelpeforsyninger». Når personell på en kontrollpost får ordre fra hovedkvarteret om at en nærmere angitt konvoi ikke skal slippes gjennom, kan man ikke alltid vente at soldatene på kontrollposten skal kunne overprøve ordrens juridiske holdbarhet, selv om alle fakta skulle være kjent. I praksis vil tiltale sjelden reises på et så lavt nivå, men departementet er enig i at det i slike tilfeller etter en vurdering av de konkrete omstendigheter vil kunne være aktuelt å frifinne på grunnlag av rettsuvitenhet.

Skulle det unntaksvis være aktuelt å vurdere å frita for straffansvar på grunn av rettsuvitenhet forårsaket av en ordre fra en overordnet, krever Roma-vedtektene at gjerningspersonen var rettslig forpliktet til å adlyde ordre for at ordren skal være ansvarsbefriende, jf. artikkel 32 avslutningsvis jf. artikkel 33. Ved vurderingen av om noen kan frifinnes etter straffeloven 2005 § 26, vil det ved aktsomhetsvurderingen ha betydning om den som mottar ordren er rettslig forpliktet til å følge ordren eller ikke. Det må stilles større krav til egne undersøkelser der det ikke foreligger en slik plikt. I vurderingen av om det er aktuelt å frita for straffansvar på grunn av rettsuvitenhet eller manglende skyld forårsaket av en ordre fra en overordnet, vil praksis knyttet til Roma-vedtektene artikkel 33 være av betydning, på samme måte som ved anvendelsen av andre regler som har paralleller i de internasjonale reglene. Det er derfor ikke nødvendig å gi en særregel om ordre fra overordnede for å legge til rette for at norsk praksis vil utvikle seg i samsvar med praksis for Den internasjonale straffedomstol. Departementet frykter på denne bakgrunn ikke at norske domstoler i større grad enn Den internasjonale straffedomstolen vil frifinne under henvisning til at vedkommende handlet på ordre fra overordnede, og fastholder derfor at en særregulering er unødvendig.

5.8 Folkemord

5.8.1 Gjeldende rett

Folkemord er ikke skilt ut som en egen forbrytelse i norsk lov.

Norge ratifiserte 22. juli 1949 konvensjonen om forhindring og avstraffelse av forbrytelsen folkemord, vedtatt av FNs generalforsamling 9. desember 1948. I konvensjonen erklæres folkemord for å være en forbrytelse etter folkeretten hva enten den er begått i fredstid eller i krigstid. Med folkemord menes etter konvensjonen nærmere bestemte handlinger som er begått i den hensikt å ødelegge («destroy») helt eller delvis en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe som sådan. De handlinger det kan bli tale om, er særlig regulært drap eller tilføyelse av alvorlig legemlig eller sjelelig skade. Men som folkemord anses også påtvungne tiltak som tar sikte på å begrense fødsler innen gruppen. Det er også folkemord om man lar gruppen bli utsatt for levevilkår som tar sikte på å utrydde den fysisk. Forsøk på og medvirkning til folkemord skal være straffbart. Det samme gjelder sammensvergelse om å begå folkemord og direkte og offentlig oppfordring til å begå folkemord. Det skal ikke frita for straff om man begår folkemord under utøvelsen av sin funksjon som konstitusjonelt ansvarlig statsoverhode eller offentlig tjenestemann. De stater som er tilsluttet konvensjonen, forplikter seg til å sørge for å vedta de nødvendige lovbestemmelser slik at konvensjonens bestemmelser kan settes i verk, og til å fastsette effektive straffer for personer som er skyldige i folkemord.

Da Norge ratifiserte konvensjonen, ble det antatt at den ikke foranlediget noen endring i norsk lov, se St.prp. nr. 56 (1949) side 6. Riktignok var man oppmerksom på at det ikke fantes noen straffebestemmelse som rammet påtvingelse av tiltak for å hindre fødsler innen en gruppe, med mindre det dreide seg om tvang mot enkeltindivider. Man mente imidlertid at straffebestemmelser rettet mot «den alminnelige befolkningspolitikk ville gjøre et eiendommelig inntrykk, og ha liten praktisk betydning» (se St.prp. nr. 56 (1949) vedlegg 2). Det ble også tatt en reservasjon fra Justisdepartementets side til et tidligere utkast av konvensjonen for så vidt gjaldt rene forberedelseshandlinger og propaganda, se vedlegg 1 i samme stortingsproposisjon.

5.8.2 Rettstilstanden i Danmark, Sverige, Finland og Tyskland

Både Danmark og Sverige har egne lover om folkemord.

I den danske loven (lov 29. april 1955) defineres «folkedrab» som i folkemordkonvensjonen artikkel II, dvs. at det kreves at handlingen er begått «i den hensikt helt eller delvis at ødelægge en national, etnologisk, racemæssig eller religiøs gruppe som sådan». Straffen er fengsel på livstid eller ikke over 16 år.

Etter den svenske loven (lag 1964:169) foreligger folkemord når en forbrytelse som etter loven kan straffes med fengsel i fire år eller mer, forøves mot en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe med «avsikt att förgöra gruppen helt eller delvis». Straffen er enten tidsbestemt fengsel på minst fire og høyst ti år, eller fengsel på livstid.

Sverige tar sikte på å vedta en egen lov om internasjonale forbrytelser som blant annet vil erstatte loven fra 1964. Etter forslaget i SOU 2002: 98 vil loven inneholde en bestemmelse om folkemord som i oppbygging atskiller seg noe fra folkemordkonvensjonen artikkel II og Roma-vedtektene artikkel 6, men som innholdsmessig er så å si identisk. En forskjell er imidlertid at mens det i de nevnte konvensjonene heter at folkemord (blant annet) kan begås ved å drepe «medlemmer» av den aktuelle gruppen, heter det i det svenske lovutkastet at det kan begås ved å drepe et «medlem av folkgruppen». Til gjengjeld er det tatt inn en tilføyelse om at handlingen må inngå som et ledd i et åpenbart mønster av lignende handlinger rettet mot folkegruppen eller i seg selv være egnet til å medføre tilintetgjøring av gruppen. Ordlyden er basert på «forbrytelseselementene» som ble vedtatt i henhold til Roma-vedtektene artikkel 9 på statspartsmøtets første sesjon 3.-10. oktober 2002.

Strafferammen foreslås uendret i forhold til 1964-loven.

Både den danske og svenske loven fastsetter at medvirkning og forsøk straffes, og viser til de alminnelige straffelovene. Den svenske loven fastsetter dessuten at forberedelse, konspirasjon («stämpling») og unnlatelse av å avsløre en slik handling straffes etter de alminnelige regler. Dette foreslås ikke endret i forslaget til ny svensk lov om internasjonale forbrytelser.

Den finske regjeringen la i september 2007 fram et forslag til nytt kapittel i straffeloven om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, se proposisjon 55/2007. Forslaget til bestemmelse i 11 kapittel 1 § om folkemord svarer til definisjonen i folkemordkonvensjonen med den forskjell at vernet er utvidet til å gjelde nasjonale, etniske, rasemessige eller religiøse eller med disse sammenliknbare grupper.

Den tyske loven om forbrytelser mot folkeretten, Völkerstrafgesetzbuch 26. juni 2002, har i § 6 en bestemmelse om folkemord basert på ordlyden i folkemordkonvensjonen og dermed Roma-vedtektene artikkel 6. På samme måte som forslaget i SOU 2002: 98 klargjøres det her at det kan dømmes for folkemord selv om handlingen bare er rettet mot én person. Straffen er fengsel på livstid, men i mindre alvorlige saker er det i stedet en minstestraff på fem år. Drap kan ikke anses som en mindre alvorlig sak.

5.8.3 Skyldkravet

Departementet foreslo i høringsnotatet en bestemmelse som hovedsakelig svarer til definisjonen i folkemordkonvensjonen og Roma-vedtektene artikkel 6. Til forskjell fra Straffelovkommisjonen (NOU 2002: 4 side 279), foreslo departementet at kravet til ødeleggelseshensikt skal være en del av straffelovens bestemmelse om folkemord. For å unngå tolkingstvil om skyldkravet for medvirkere, foreslo departementet at det presiseres i straffeloven at det er tilstrekkelig til å bli straffet for medvirkning til folkemord at medvirkeren visste at gjerningspersonen hadde ødeleggelseshensikt.

Riksadvokaten, Forsvarsdepartementet, AdvokatforeningenogNorges Røde Kors er positive til at kravet om at det må foreligge ødeleggelseshensikt tas med i den norske bestemmelsen. Ingen av høringsinstansene har uttalt seg mot dette forslaget.

Departementet fastholder på denne bakgrunn forslaget.

5.8.4 Er det tilstrekkelig til å kunne dømmes for fullbyrdet folkemord at én person er drept eller tilført betydelig skade, og bør det stilles krav om at handlingen inngår i et tydelig mønster av liknende handlinger?

5.8.4.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet gikk i høringsnotatet inn for å presisere i loven at det er tilstrekkelig for å bli dømt for folkemord at gjerningspersonen har drept eller alvorlig skadet én person, eller foretatt en av de andre handlingene overfor én person. Folkemordkonvensjonen benytter flertallsformen, og det er usikkert om det etter det sedvanerettslige forbudet mot folkemord er tilstrekkelig at én person er blitt drept. Roma-vedtektene er formulert på samme måte som folkemordkonvensjonen. I forbrytelseselementene, som er vedtatt på et senere statspartsmøte, er det presisert at man kan dømmes for folkemord hvis man har drept eller alvorlig skadet «en eller flere» personer, såfremt de øvrige vilkår er oppfylt. Det kreves imidlertid at handlingen har funnet sted i forbindelse med et tydelig mønster av liknende handlinger rettet mot gruppen, eller at handlingen i seg selv kunne ført til utryddelse av hele eller deler av gruppen. I høringsnotatet foreslo departementet at også dette vilkåret tas inn i den norske straffeloven.

5.8.4.2 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som har uttalt seg direkte om spørsmålet, støtter forslaget om at det skal være tilstrekkelig til å bli dømt for folkemord at gjerningspersonen har drept, eller utsatt for en av de øvrige handlinger i bestemmelsen, ett medlem av den beskyttede gruppen. Dette gjelder riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Kripos, ForsvarsdepartementetogNorges Røde Kors.

Riksadvokaten, Forsvarsdepartementet og Norges Røde Kors støtter også forslaget om å ta inn i bestemmelsen et vilkår om at handlingen inngår som et ledd i et tydelig mønster av lignende handlinger, eller i seg selv kan medføre hel eller delvis utryddelse av gruppen.

Kripos og Det nasjonale statsadvokatembetet går derimot imot at dette vilkåret tas inn i folkemordbestemmelsen, og viser til at noe slikt krav ikke fremgår av ordlyden til artikkel 6 i Roma-vedtektene. Kripos anfører videre at formålet med forbrytelseselementene på dette punktet kun var å innføre en avgrensning av Den internasjonale straffedomstolens jurisdiksjon, og ikke å innskrenke rekkevidden av folkemordbestemmelsen.

5.8.4.3 Departementets vurdering

Departementet tar utgangspunkt i at definisjonen bør legges så tett opptil Roma-vedtektene og folkemordkonvensjonen som mulig, og at det prinsipielt er uheldig dersom den norske bestemmelsen stiller strengere krav til å bli dømt for folkemord enn det som følger av folkemordkonvensjonen og internasjonal sedvane.

Kripos og Det nasjonale statsadvokatembetet har ut fra det samme syn argumentert med at vilkåret om at handlingen inngår som ledd i et tydelig mønster av lignende handlinger eller i seg selv kan medføre hel eller delvis ødeleggelse av gruppen, ikke bør tas inn i den norske bestemmelsen.

Vilkåret må imidlertid ses i sammenheng med den andre presiseringen som departementet foreslår sammenliknet med definisjonen i folkemordkonvensjonen, nemlig at det er tilstrekkelig til å bli dømt for folkemord at én person er drept eller utsatt for en av de andre oppregnede handlingene.

Folkemordkonvensjonen fastsetter at folkemord blant annet kan foretas ved å drepe eller alvorlig skade medlemmer av en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe, jf. artikkel II bokstav a og b. De samme formuleringene finnes i Roma-vedtektene artikkel 6. I forbrytelseselementene som ble vedtatt på statspartsmøtets første sesjon i 2002, presiseres det imidlertid at man kan dømmes for folkemord hvis gjerningspersonen har drept eller alvorlig skadet «en eller flere personer» såfremt de øvrige krav er oppfylt. Det kreves i så fall at handlingen har funnet sted i forbindelse med et tydelig mønster av lignende handlinger rettet mot gruppen, eller at handlingen i seg selv kunne ført til utryddelse av hele eller deler av gruppen.

I Akayesu-saken uttaler Rwandadomstolen at de materielle vilkårene for at det skal foreligge folkemord, innebærer at en av de forbudte handlingene må være begått mot ett eller flere individer som tilhører gruppen (avsnitt 521). I internasjonal juridisk teori er det delte meninger om spørsmålet.

Av nyere nasjonal lovgivning har Tyskland, Australia og Spania presisert i sine nasjonale bestemmelser om folkemord at det er tilstrekkelig at én person er drept. Det samme følger av forslaget til nye svenske bestemmelser. Det finske forslaget bruker på samme måte som folkemordkonvensjonen flertallsformen i selve lovteksten, men det er presisert i forarbeidene at det er tilstrekkelig at én person er drept eller utsatt for en av de øvrige handlingene.

Selv om rettstilstanden kan synes uavklart, legger departementet til grunn at det er en klar tendens til å anse det som tilstrekkelig at én person er rammet av de forbudte handlingene. I Roma-vedtektene forutsettes det at forbrytelseselementene skal være konsistente med Roma-vedtektene (artikkel 9 nr. 3). Det er liten grunn til å tro at Den internasjonale straffedomstolen vil anse det som fremgår av forbrytelseselementene på dette punkt for å stride mot Roma-vedtektene.

Departementet fastholder derfor det syn som det ga uttrykk for i høringsnotatet. Det er ønskelig at straffelovens ordlyd så tydelig som mulig angir vilkårene for å bli dømt for folkemord, og at den sikrer at norske domstoler har like vid mulighet til å dømme for folkemord som Den internasjonale straffedomstolen. Departementet foreslår derfor at straffeloven gjør det klart at det er tilstrekkelig til å bli dømt for fullbyrdet folkemord at én person har vært utsatt for de handlingene som regnes opp, såfremt de øvrige vilkårene er oppfylt. Det kan ikke ses at reelle hensyn taler mot dette – tvert i mot. Den enkelte deltaker i et folkemord bør kunne dømmes for folkemord så lenge vedkommende har tatt liv, forvoldt betydelig skade på en persons liv eller helse eller foretatt en av de øvrige handlingene i folkemordbestemmelsen overfor én person.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt det andre vilkåret i forbrytelseselementene også bør gjenspeiles i den norske bestemmelsen, er departementet i større tvil.

For det første synes det relativt klart at noe slikt vilkår ikke kan forankres i folkemordkonvensjonen eller i internasjonal sedvane. I sin dom i saken mot Kayishema og Ruzindana avsnitt 163 uttaler ankekammeret i Rwandadomstolen at et vilkår om at handlingen skal inngå i et «persistent pattern of conduct», som var brukt av rettergangskammeret, ikke inngår i definisjonen av folkemord, og at rettergangskammeret brukte denne formuleringen kun for bevisformål i forbindelse med sin vurdering av om Ruzindana oppfylte det subjektive kravet for å dømmes for folkemord, dvs. hadde til hensikt helt eller delvis å utrydde en folkegruppe.

I Krstic-saken viste Jugoslaviadomstolens rettergangskammer til forbrytelseselementene i Roma-vedtektene og la til grunn at det var et vilkår for å bli dømt for folkemord at handlingene inngikk i et tydelig mønster av liknende handlinger eller selv kunne føre til hel eller delvis ødeleggelse av gruppen (avsnitt 682). Ankekammeret tok imidlertid avstand fra denne tolkingen og uttalte følgende (avsnitt 223 og 224):

«The offence of genocide, as defined in the Statute and in international customary law, does not require proof that the perpetrator of genocide participated in a widespread and systematic attack against civilian population.

In reasoning otherwise, the Trial Chamber relied on the definition of genocide in the Elements of Crimes adopted by the ICC. This definition, stated the Trial Chamber, «indicates clearly that genocide requires that ‘the conduct took place in the context of a manifest pattern of similar conduct’». The Trial Chamber’s reliance on the definition of genocide given in the ICC’s Elements of Crimes is inapposite. As already explained, the requirement that the prohibited conduct be part of a widespread or systematic attack does not appear in the Genocide Convention and was not mandated by customary international law.»

Den eneste nasjonale lovgivningen departementet har funnet der dette vilkåret er inntatt, er forslaget til nye svenske bestemmelser i SOU 2002:98. Den franske bestemmelsen om folkemord inneholder også et krav om at forbrytelsen må være en gjennomføring av en avtalt plan om ødeleggelse av gruppen («en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d’un groupe»), men dette vilkåret kommer i stedet for kravet om ødeleggelseshensikt, og samsvarer heller ikke direkte med vilkåret i forbrytelseselementene. I den tyske loven finner man ikke noe slikt vilkår, til tross for denne loven er vedtatt etter forbrytelseselementene og har inntatt presiseringen av at det er tilstrekkelig at én person er drept. Det samme gjelder den australske og spanske loven.

I internasjonale kilder er det bare i forbrytelseselementene til Den internasjonale straffedomstolen at vilkåret finnes. I internasjonal juridisk teori er det argumentert for at forbrytelseselementene på dette punktet ikke innskrenker den materielle rekkevidden av artikkel 6, men bare oppstiller et vilkår av betydning for domstolens jurisdiksjon.

Departementet er etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for å ta et vilkår om at handlingen må inngå i et tydelig mønster av liknende handlinger, inn i den norske bestemmelsen om folkemord. I motsetning til presiseringen om at det ikke kreves mer enn ett offer, ville en slik presisering innskrenke bestemmelsens rekkevidde. Adgangen til å strafforfølge personer for folkemord for norske domstoler ville dermed blitt mindre enn for blant annet Rwandadomstolen og Jugoslaviadomstolen. Hvilken betydning Den internasjonale straffedomstol vil legge på dette punktet i forbrytelseselementene, gjenstår å se. Uansett vil norske domstoler ha minst like vid adgang til å strafforfølge personer mistenkt for folkemord, og det er derfor ikke problematisk at det eventuelt er en forskjell mellom norsk rett og Roma-vedtektene på dette punktet.

Departementet legger videre til grunn at bestemmelsen ikke blir for vidtfavnende ved å utelate dette vilkåret, selv med forslaget om å presisere at det er tilstrekkelig at gjerningspersonen har drept eller alvorlig skadet én person, eller utsatt én person for en av de øvrige handlingene. Som vist ovenfor anses de to vilkårene som uavhengige av hverandre både i rettspraksis, i andre lands lovgivning og i juridisk teori. I praksis vil de også fungere slik. Vilkåret ville kunne sies å ha betydning i de tilfellene der forøveren bare har drept eller alvorlig skadet ett annet menneske. Dersom dette i tillegg er en enkeltstående handling, kan det virke unaturlig å dømme vedkommende for folkemord. Det sentrale må likevel være hvorvidt gjerningsmannen utførte handlingen med den hensikt helt eller delvis å ødelegge den nasjonale, etniske, rasemessige eller religiøse gruppen offeret tilhørte. Noe annet er at dette normalt vil være vanskelig å slå fast for slike enkeltstående handlinger av mindre omfang, og eksistensen av en utbredt og systematisk praksis vil derfor være et viktig moment for å bevise slik ødeleggelseshensikt.

På den annen side vil et krav om at handlingen skal inngå i et tydelig mønster av liknende handlinger eller i seg selv kunne innebære ødeleggelse av gruppen, kunne føre til at en person som i en enkeltstående handling – eller i flere handlinger uten at disse kan sies å utgjøre noe tydelig mønster – har tatt livet av et stort antall mennesker tilhørende for eksempel en etnisk gruppe, ikke kan dømmes for folkemord fordi dette vilkåret ikke er oppfylt, selv om handlingen møter de øvrige materielle vilkår og er foretatt med ødeleggelseshensikt. Dette ville etter departementets oppfatning være uheldig.

Normalt vil de fleste folkemordhandlinger være ledd i en utbredt og systematisk praksis, og eksistensen av en slik praksis vil som nevnt ovenfor ofte være nødvendig for å påvise den nødvendige ødeleggelseshensikt hos gjerningsmannen. Det er etter departementets syn imidlertid ikke grunnlag for å oppstille dette som et selvstendig rettslig vilkår for å dømme en person for folkemord. Departementet vil derfor ikke foreslå at dette vilkåret tas inn i loven.

5.8.5 Hvilke grupper bør være beskyttet av folkemordbestemmelsen?

5.8.5.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet vurderte i høringsnotatet om beskyttelsen etter folkemordbestemmelsen bør utvides til å gjelde flere grupper enn de fire som er inntatt i definisjonen i folkemordkonvensjonen og Roma-vedtektene. Folkemordkonvensjonen og Roma-vedtektene artikkel 6 rammer utryddelse av en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe. Ved forberedelsen av folkemordkonvensjonen tok man sikte på at det skulle dreie seg om stabile grupper, grupper som man normalt hører til fra fødselen og ikke kan melde seg ut av. I Akayesu-saken uttalte rettergangskammeret i Rwandadomstolen på denne bakgrunn at beskyttelsen etter folkemordkonvensjonen burde gjelde enhver stabil gruppe, ikke bare de som var oppregnet (avsnitt 516). Etter en slik tilnærming ville antakelig utryddelse av for eksempel psykisk utviklingshemmede eller homofile kunne karakteriseres og behandles som folkemord, mens det ville falle utenfor definisjonen i folkemordkonvensjonen. Departementet viste i høringsnotatet til at synspunktet ikke ser ut til å ha fått gjennomslag.

Departementet anså det på denne bakgrunn ønskelig at rekkevidden av den norske straffebestemmelsen om folkemord samsvarer mest mulig med den rådende oppfatningen i folkeretten om hva som utgjør folkemord. Begrepet folkemord eller genocide (av det greske ordet genos, som betyr folk, rase eller art) indikerer at det er «folk» man tar sikte på å beskyttes ved bestemmelsen, ikke andre stabile grupper med felles kjennetegn. Det ble derfor ikke foreslått å utvide bestemmelsen til å omfatte angrep på andre enn de fire gruppene som er uttrykkelig nevnt i folkemordkonvensjonen og Roma-vedtektene. Departementet ga samtidig uttrykk for at det kunne være grunn til å vurdere spørsmålet på nytt dersom den folkerettslige oppfatningen av begrepet folkemord endrer seg.

5.8.5.2 Høringsinstansenes syn

Amnesty InternationalogDen norske Helsingforskomité tar til orde for at utryddelse av andre stabile grupper, slik som funksjonshemmede og homofile, bør kunne omfattes av bestemmelsen. Barneombudet mener at det utfra et barneperspektiv er viktig at utryddelse, eller forsøk på utryddelse, av særlig sårbare grupper barn og unge, som for eksempel funksjonshemmede barn eller homofile barn og unge, gis et like sterkt vern.

5.8.5.3 Departementets vurdering

I proposisjon 55/2007 foreslår den finske regjering at beskyttelsen etter bestemmelsen om folkemord skal utvides til å gjelde «en nationell, etnisk, raslig eller religiös eller en med dessa jämställbar folkgrupp». I forarbeidene er det som eksempler vist til grupper som identifiseres ut fra språk, samfunnsmessig stilling eller politisk syn.

Departementet er også blitt oppmerksom på at den franske loven utvider beskyttelsen til å gjelde enhver gruppe definert ut fra «vilkårlige kriterier» («ou d’un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire»). Departementet har ikke funnet flere eksempler på tilsvarende utvidelser. Både Spania og Portugal har tidligere inkludert sosiale grupper i sine definisjoner, men senere endret bestemmelsene i samsvar med definisjonen i folkemordkonvensjonen.

Departementet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å fravike forslaget i høringsnotatet, og går inn for at den norske bestemmelsen i samsvar med den rådende oppfatningen i folkeretten skal beskytte nasjonale, etniske, rasemessige eller religiøse grupper. Etter departementets syn er det i dag ikke grunnlag for å utvide bestemmelsen til å omfatte angrep på andre stabile grupper, slik som funksjonshemmede, personer med en bestemt seksuell legning eller politiske grupper. Angrep på slike grupper vil imidlertid etter omstendighetene kunne utgjøre en forbrytelse mot menneskeheten. Dersom den folkerettslige oppfatningen av begrepet folkemord endrer seg, er departementet innstilt på å ta opp spørsmålet til ny vurdering.

5.8.6 Begrepsbruk – ødelegge eller utrydde?

I forslaget til § 101 i høringsnotatet valgte departementet å oversette det engelske «destroy» med «utrydde» for å få tydeligere fram at det dreier seg om den fysiske ødeleggelsen av folkegruppen, mens ødeleggelse av en gruppes språk eller kultur ikke omfattes. Departementet viste også til at dette er bedre i samsvar med alminnelig norsk språkbruk, da ødelegge normalt brukes om gjenstander, og ikke er naturlig når det er snakk om fysisk utryddelse av mennesker.

Oslo statsadvokatembeterslutter seg til departementets ordvalg. Riksadvokaten, Generaladvokaten, KriposogUtenriksdepartementet gir imidlertid uttrykk for at den norske straffebestemmelsen om folkemord bør benytte ordet «ødelegge» som er den mest korrekte oversettelsen av det engelske «destroy», og ikke «utrydde» slik som i forslaget i høringsnotatet. Når det gjelder begrunnelsen for hvorfor «ødelegge» er å foretrekke, anfører Generaladvokaten at bruken av «utrydde» vil innebære «en inkonsistens i forhold til bokstav d, som går på overføring av barn fra gruppen til en annen gruppe. I sistnevnte tilfelle vil ikke resultatet bli en fysisk tilintetgjørelse i den forstand at det ikke vil finnes etterkommere av gruppens medlemmer, men en ødeleggelse av gruppen som identifiserbar gruppe betraktet. Det samme vil gjelde ved visse tilfeller av voldtekt med formål å gjøre en kvinne gravid med en person utenfor gruppen.»

Utenriksdepartementet peker på at det kan stilles spørsmål ved om «utrydde» kan anses å være et snevrere begrep enn «ødelegge», og om det rent språklig er mulig å utrydde delvis.

Departementet vil understreke, slik det også ble gjort i høringsnotatet, at begrepsbruken ikke er ment å ha noen materiell betydning, men vil på bakgrunn av høringen foreslå å bruke «ødelegge» for å fjerne enhver tvil om dette. Departementet er enig i at begrepet «ødelegge» bedre får fram at det er gruppen som sådan som beskyttes, og at det ikke i alle tilfeller er noe krav om fysisk tilintetgjørelse av de enkelte medlemmene av gruppen.

5.9 Forbrytelser mot menneskeheten

5.9.1 Gjeldende rett

Det karakteristiske ved forbrytelser mot menneskeheten er at det dreier seg om grove integritetskrenkende handlinger begåttsom ledd i et utbredt eller systematisk angrep på en sivilbefolkning. De kan være begått så vel i fredstid som i krigstid.

Straffeloven 1902 inneholder ikke noe uttrykkelig straffebud om forbrytelser mot menneskeheten. Slike forbrytelser må derfor eventuelt pådømmes etter bestemmelsene om drap, tortur, voldtekt mv. Straffeloven 1902 § 60 a, jf. straffeloven 2005 § 79 første ledd bokstav c, som fastsetter at maksimumsstraffen forhøyes der handlingen er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, kan i prinsippet være anvendelig. I praksis vil bestemmelsen neppe ha betydning, fordi det uansett er tale om handlinger som kvalifiserer for lovens strengeste straff.

Forbrytelsens karakter vil likevel ha betydning i straffutmålingen. I saken inntatt i Rt. 1947 side 368, som blant annet gjaldt drapet på en serbisk fange i tysk fangenskap, heter det for eksempel:

«Jeg mener således at lovens vilkår for å anvende dødsstraff er til stede, og jeg finner også at dødsstraff må idømmes. Jeg legger herunder avgjørende vekt på tiltaltes drap av den serbiske fangen. Denne tiltaltes forbrytelse er ikke bare et drap begått under særdeles skjerpende omstendigheter, men den er i virkeligheten også en krigsforbrytelse – en forbrytelse mot «menneskehetens lover».»

5.9.2 Terminologi

På det åpne høringsmøtet 2. mai 2007 reiste riksadvokaten spørsmål om det norske begrepet «forbrytelser mot menneskeheten» er dekkende for forbrytelseskategorien og for det engelske «crimes against humanity» eller franske «crimes contre l’humanité». Dette førte til at flere høringsinstanser tok til orde for å endre bestemmelsen til å lyde «forbrytelser mot menneskeheten/humaniteten/det menneskelige.»

Riksadvokaten gir i sin høringsuttalelse følgende redegjørelse for hvorfor han ikke anser begrepet «forbrytelser mot menneskeheten» som dekkende:

«[U]ttrykket «forbrytelser mot menneskeheten» [er] ikke en korrekt oversettelse av det engelske uttrykket «crimes against humanity». Dette uttrykket refererer ikke til kollektiviteten «humankind» eller «menneskeheten», men til kvaliteten «humanity» eller «menneskeligheten»/«humaniteten». Det dreier seg om en så grov forbrytelse at den krenker den grunnleggende menneskelighet eller humanitet. Det kan til illustrasjon nevnes at Martensklausulen i fortalen til Haagkonvensjonen av 1899 om landkrigens lover og sedvaner henviser til «the laws of humanity» («menneskelighetens lover»). Høyesterett viser i Rt. 1946 s. 764 til «menneskelighetens love». Det bør på denne bakgrunn overveies å benytte uttrykket forbrytelser mot det menneskelige eller forbrytelser mot humaniteten.»

Fra Norsk senter for menneskerettigheters høringsuttalelse siteres:

«Den foreslåtte terminologi «forbrytelse mot menneskeheten» gir signal om at det er mennesket som art som er den beskyttede interesse. SMR slutter seg til de instanser som under høringsmøtet 2. mai 2007 fremhevet at forbrytelseskategorien «crimes against humanity» tar sikte på å omfatte handlinger som utgjør grove krenkelser av enkeltmenneskets iboende verdi – og at det bør velges en norsk ordlyd som bedre reflekterer dette. Vi foreslår derfor at ordlyden i § 102 endres til «forbrytelse mot menneskeligheten» eller eventuelt «forbrytelse mot humaniteten».

Norges Røde Kors foretrekker begrepet «forbrytelser mot menneskelighet», mens Generaladvokaten og Det nasjonale statsadvokatembetetgår inn for «forbrytelse mot humaniteten.» Utenriksdepartementet og Oslo statsadvokatembeter tar ikke stilling, men ber om at spørsmålet drøftes i proposisjonen. Forsvarsdepartementet går inn for å beholde begrepet «forbrytelser mot menneskeheten».

Departementet kan ikke slutte seg til forslaget om å endre betegnelsen «forbrytelse mot menneskeheten» til «forbrytelse mot menneskeligheten/humaniteten». Det er riktig som anført av høringsinstansene at mens «menneskeheten» betyr alle mennesker, menneskene som art eller gruppe, referer det engelske begrepet «humanity» og det franske «humanité» i tillegg til dette også til kvaliteten eller verdien «menneskelighet». De franske og engelske uttrykkene har dermed en dobbel betydning som det norske begrepet «menneskeheten» savner. Departementet er derimot ikke enig i at det kun er denne andre betydningen forbrytelseskategorien er ment å beskytte. Det er tale om forbrytelser av en kvalifisert alvorlig art, og de omfatter ikke overgrep mot en enkeltperson uten at det skjer som ledd i et «utbredt eller systematisk angrep mot en sivilbefolkning». Dette kommer ikke frem med betegnelsen «forbrytelser mot menneskeligheten». Enhver form for tortur eller pinsler mot en enkeltperson er umenneskelig. De handlinger som er straffbare som forbrytelser mot menneskeheten, er derimot av en så alvorlig art at de krenker den menneskelige sivilisasjon som sådan.

Departementet legger også vekt på at begrepet «forbrytelser mot menneskeheten» er godt innarbeidet ikke bare blant jurister, men også i alminnelig språkbruk. I tillegg til at alternativene etter departementets mening ikke gir bedre uttrykk for de verdier som er beskyttet av bestemmelsen, fremstår ingen av dem som gode norske ord rent språklig. Departementet støtter ikke høringsinstansenes syn om at de tunge og noe kunstige formuleringene «forbrytelse mot humaniteten» eller forbrytelse mot menneskeligheten» gir en klarere idé om de beskyttede interesser. Departementet går derfor inn for å beholde betegnelsen «forbrytelse mot menneskeheten».

5.9.3 Kravet om at handlingen inngår som et ledd i et utbredt eller systematisk angrep mot en sivilbefolkning, og at gjerningspersonen har kunnskap om angrepet

Straffelovkommisjonen foreslo i NOU 2002 : 4 side 279 – 280 at kravet i Roma-vedtektene artikkel 7 om at handlingen utgjør en del av et utbredt og systematisk angrep mot en sivilbefolkning, og at gjerningspersonen har kunnskap om dette, skulle erstattes med et alminnelig forsettskrav. I høringsnotatet fulgte departementet opp dette forslaget med følgende begrunnelse:

«I den tyske loven § 7 er det ikke stilt noe særskilt krav til kunnskap om at handlingen inngår i et større angrep. Det vil si at det alminnelige forsettskravet også vil gjelde for dette elementet i definisjonen av forbrytelsen.

Departementet har i punkt 4.3 foran konkludert med at det alminnelige forsettskravet bør gjelde for forbrytelsene i straffeloven 2005 kapittel 16 med mindre annet særskilt fremgår. Departementet kan ikke se at den uttrykkelige henvisning til kunnskap i bestemmelsen om forbrytelser mot menneskeheten skulle tilsi at det bør innføres et eget skyldkrav på dette punktet i norsk rett. Det må være tilstrekkelig om gjerningspersonen handlet med bevissthet om at handlingen mest sannsynlig inngikk i et utbredt eller systematisk angrep mot en sivilbefolkning.»

Det nasjonale statsadvokatembetet støtter forslaget om å erstatte kunnskapskravet med et alminnelig forsettkrav. Ingen andre høringsinstanser har uttalt seg om forslaget i denne runden. Under høringen av Straffelovkommisjonens forslag i NOU 2002: 4 fikk forslaget imidlertid også tilslutning fra Forsvarets overkommando, UtenriksdepartementetogNorges Røde Kors.

Departementet fastholder på denne bakgrunn forslaget i høringsnotatet.

5.9.4 Bør definisjonene i Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 2 og 3 tas inn i loven?

5.9.4.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet uttalte departementet følgende om hvorvidt definisjonene i artikkel 7 nr. 2 og 3 burde tas inn i den norske lovbestemmelsen:

«Roma-vedtektene artikkel 7 er bygd opp slik at den i nr. 1 angir de typer av handlinger som skal regnes som forbrytelser mot menneskeheten, mens nr. 2 og 3 inneholder nærmere definisjoner av de handlingene og begrepene som er omfattet av nr. 1. Det er et spørsmål om disse definisjonene skal inn i loven, og om det i tilfelle er naturlig å følge systematikken i artikkel 7.

Det fremgår av St.prp. nr. 24 (1999 – 2000) at flere stater, herunder Norge, var skeptiske til behovet for og hensiktsmessigheten av å definere de ulike forbrytelsene i detalj.

I den tyske og den kanadiske loven er definisjonene fra Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 2 og 3 ikke tatt inn som egne punkter, men i noen grad bakt inn i gjerningsbeskrivelsene. I forslaget til svensk lov i SOU 2002: 98 har man heller ikke kopiert vedtektenes systematikk på dette punktet.

Departementet anser det unødvendig å gjengi alle definisjonene i lovteksten. Det er ønskelig at loven ikke svulmer opp mer enn nødvendig, og at norsk lovgivningstradisjon iakttas så langt det lar seg gjøre.

Departementet har derfor vurdert konkret i tilknytning til de enkelte ord og uttrykk om det er behov for en nærmere forklaring, og om det i tilfelle er tilstrekkelig at denne står i spesialmotivene i proposisjonen, eller om den også bør fremgå av loven.»

5.9.4.2 Høringsinstansenes syn

Utenriksdepartementet går inn for at det i tråd med Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 2 bokstav a presiseres at angrepet må ha vært utført «pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such attack».

Riksadvokaten og Det nasjonale statsadvokatembetet på sin side støtter departementets forslag om å utelate dette, og viser til at vilkåret er et resultat av et diplomatisk forhandlingskompromiss og at det neppe er i samsvar med internasjonal sedvanerett.

5.9.4.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til riksadvokaten og Det nasjonale statsadvokatembetet. Et krav om at handlingene må være foretatt i samsvar med eller for å fremme en stats eller organisasjons målsetting («policy») er ikke uttrykk for folkerettslig sedvanerett. Statuttene for Jugoslavia- og Rwandadomstolen inneholder ikke noe slikt krav, og et vilkår om at det skal ligge en plan eller målsetting til grunn for handlingene, er uttrykkelig avvist av disse domstolene. Når bestemmelsen i artikkel 7 nr. 2 bokstav a, som er skjerpet ytterligere i forbrytelseselementene, ble tatt inn i Roma-vedtektene, var dette som påpekt av Utenriksdepartementet selv resultatet av et kompromiss mellom statene. Som lagt til grunn i punkt 5.5.1, bør de norske straffebestemmelsene ikke bygge på Roma-vedtektene i de tilfellene der disse snevrer inn definisjonen av forbrytelsene i forhold til den folkerettslige sedvanen. Departementet kan ikke se at det er grunnlag for å fravike dette utgangspunktet i det konkrete tilfellet.

5.9.5 Særlig om forfølgelse

5.9.5.1 Forslaget i høringsnotatet

Spørsmålet om hva som ligger i Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav h om forfølgelse og hvordan denne bør gjennomføres i norsk rett er utførlig drøftet i høringsnotatet:

«Etter Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav h er forfølgelse av en identifiserbar gruppe på politisk, rasemessig, nasjonalt, etnisk, kjønnsbasert eller annet grunnlag som er utillatelig etter folkeretten, i forbindelse med en handling som er omfattet av Den internasjonale straffedomstolens jurisdiksjon, en forbrytelse mot menneskeheten. Det følger av artikkel 7 nr. 2 bokstav g at forfølgelse vil si forsettlig grov krenkelse av fundamentale rettigheter i strid med folkeretten på basis av en gruppes eller et kollektivs identitet.

Bestemmelsen reiser en rekke spørsmål:

(1) Må gjerningspersonen ha forfulgt gruppen for å dømmes (i tilfelle vil bestemmelsen i praksis først og fremst ramme ledere som utformer eller iverksetter en slik politikk), eller er det tilstrekkelig for fullbyrdet forbrytelse at et eller flere medlemmer av gruppen utsettes for forfølgelse? (2) Hva ligger i kravet om at forfølgelsen må ha skjedd i forbindelse med en handling som er omfattet av straffedomstolens jurisdiksjon – og bør kravet tas inn i den norske bestemmelsen? (3) Hva ligger i «grov krenkelse av fundamentale rettigheter i strid med folkeretten»?

(1) Etter forbrytelseselementene er det tilstrekkelig at «[t]he perpetrator severely deprived, contrary to international law, one or more persons of fundamental rights.» Det må i tråd med dette være tilstrekkelig til å bli dømt for fullbyrdet forbrytelse at tiltalte har utsatt ett medlem av gruppen for en slik forfølgelse. Handlingen må imidlertid inngå som ledd i forfølgelse av gruppen. Hensynet til klarhet taler for at dette skrives inn i loven, selv om det innebærer et avvik fra ordlyden i Roma-vedtektene.

(2) I Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav g er det forutsatt at forfølgelsen skjer i forbindelse med en forbrytelse som faller inn under Den internasjonale straffedomstolens jurisdiksjon. Dette tilleggsvilkåret var omstridt under forhandlingene, og er ikke tatt med i den tyske loven § 7 nr. 10. I forslaget i SOU 2002: 98 har man utvidet dette til å gjelde «i samband med annat brott mot denna paragraf eller i strid med folkrätten».

Dersom kravet om at handlingen må begås i forbindelse med et annet brudd mot bestemmelsene i straffeloven 2005 kapitel 16 tas inn, vil det innebære at det er den diskriminerende komponenten av handlinger som er omfattet av dette kapitlet, som straffes etter dette alternativet. Da blir dette et straffebud som bare kan brukes sammen (i konkurrens) med andre straffebud i dette kapitlet.

Alternativ h vil med et slikt krav ikke nødvendigvis omfatte for eksempel dommere som systematisk nekter medlemmer av en bestemt etnisk eller religiøs gruppe rett til rettferdig rettergang eller som dømmer på grunnlag av grovt diskriminerende lover. (Dreier det seg derimot om straffesaker som ender med fengsel eller dødsstraff, skaper vilkåret ikke problemer. Det vil her være tale om ulovlig fengsling eller drap, og dommeren må kunne dømmes for forfølgelse, evt. i konkurrens med medvirkning til drap (bokstav a) eller ulovlig frihetsberøvelse (bokstav e).

I praksis fra Jugoslaviadomstolen er det ikke krevd at diskrimineringen må skje i forbindelse med en handling som er omfattet av domstolens vedtekter. I stedet er det lagt til grunn at en handling som når «the same level of gravity as the other acts prohibited in Article 5 [den samme grad av alvor som de andre handlingene som forbys i artikkel 5]» kan være forfølgelse. (Se Jugoslaviadomstolens dom i Kuprekic-saken avsnitt 621: «The Trial Chamber therefore defines persecution as the gross or blatant denial, on discriminatory grounds, of a fundamental right, laid down in international customary or treaty law, reaching the same level of gravity as the other acts prohibited in Article 5». Samme synspunkt er lagt til grunn i Kvocka-saken: «The Tribunal’s case-law has specified that persecutory acts include those crimes enumerated in other sub-clauses of Article 5, crimes found elsewhere in the Statute, and acts not enumerated in the Statute but which may entail the denial of other fundamental human rights provided that, separately or combined, the acts are of the same gravity or severity as the other enumerated crimes in Article 5» (avsnitt 185). Rwandadomstolen har lagt samme syn til grunn i Ruggiu-saken, avsnitt 21.) Fordelen med en slik definisjon er at den omfatter et større spekter av handlinger, som inkluderer både fysiske handlinger og handlinger av økonomisk og rettslig art. Samtidig begrenses definisjonen til de handlinger som innebærer å nekte ofrene fundamentale rettigheter, og det er en forutsetning at handligene er like alvorlige som de øvrige handlinger i artikkelen om forbrytelser mot menneskeheten. Ulempen er at den ikke er presist avgrenset. Etter departementets oppfatning er likevel en slik definisjon å foretrekke, fordi den synes langt mer treffende enn ordlyden i Roma-vedtektene.

(3) Hva innebærer kravet om at det skal ha skjedd en «grov krenkelse av fundamentale rettigheter i strid med folkeretten» i denne sammenhengen?

Rwandadomstolen og Jugoslaviadomstolen har blant annet identifisert følgende handlinger som forfølgelse: deltakelse i angrep på sivile, vilkårlige angrep på byer og tettsteder, tvungen overføring av sivile til leirer, segregering, legemskrenkelser og drap, tortur, voldtekt og andre seksuelle overgrep, bruk av menneskelige skjold, fangenskap, angrep på eiendom som innebærer ødeleggelse av folkegruppers levebrød, ødeleggelse av religiøse og kulturelle bygninger, herunder utdanningsinstitusjoner, grov ødeleggelse og plyndring av eiendom, ulovlig tilbakeholdelse av sivile, og deportasjon og tvungen flytting av sivile.

Tribunalene har lagt stor vekt på hvilken kontekst de aktuelle handlingene er begått i, og handlingenes kumulative effekt. Se for eksempel Krnojelac-saken, avsnitt 434:

«Such acts or omissions must reach the same level of gravity as the other crimes against humanity enumerated in Article 5 of the Statute. This test will only be met by gross or blatant denials of fundamental human rights. When invoking this test, acts should not be considered in isolation but rather should be examined in their context and with consideration of their cumulative effect. Separately or combined, the acts must amount to persecution, though it is not required that each alleged underlying act be regarded as a violation of international law».

Departementet foreslår at den norske bestemmelsen utformes i tråd med denne praksis. Det vises derfor ikke i bestemmelsen til at handlingen må være foretatt i forbindelse med en av de oppregnede handlingene i straffeloven 2005 kapittel 16, men det stilles som krav at man på diskriminerende grunnlag utsetter en eller flere personer tilhørende en identifiserbar gruppe for krenkelse av fundamentale rettigheter. I dette innfortolkes at handlingene den tiltalte har begått, enten alene eller sett i sammenheng, skal nå samme grad av alvor som de øvrige handlingene i kapittel 16.»

5.9.5.2 Høringsinstansenes syn

Generaladvokaten støtter forslaget om å utelate kravet om at forbrytelsen skal ha skjedd «i forbindelse med enhver handling nevnt i dette nummer eller enhver annen forbrytelse som faller inn under Domstolens jurisdiksjon».

Utenriksdepartementet mener at begrepet «grunnleggende menneskerettigheter» bør byttes ut med et annet, og viser til at det er uklart hvilke menneskerettigheter som er grunnleggende, og at Norge i internasjonal sammenheng pleier å unngå å skille mellom mer eller mindre grunnleggende rettigheter.

5.9.5.3 Departementets vurdering

Departementet fastholder forslaget i høringsnotatet. Departementet har forståelse for Utenriksdepartementets innvendinger mot ordlyden i utkastet til bokstav h om forfølgelse. Utenriksdepartementet har imidlertid ikke foreslått noen alternativ utforming, og departementet mener at en utforming i tråd med den internasjonale sedvanerettsreglen er å foretrekke. Selv om ordlyden kan fremstå som noe uklar, foreligger det en god del rettspraksis som gir veiledning i tolkningen av bestemmelsen. Det vises i den forbindelse til redegjørelsen i høringsnotatet.

5.9.6 Særlig om tvungen forsvinning

I høringsnotatet ga departementet følgende redegjørelse for de spørsmål som knytter seg til gjennomføringen av Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav i om tvungen forsvinning:

«Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav i fastslår at tvungen forsvinning kan være en forbrytelse mot menneskeheten. Forsvinninger ble blant annet brukt i Hitlers Tyskland og under militærdiktaturer i Latin-Amerika.

I artikkel 7 nr. 2 bokstav i defineres denne forbrytelsen. Den norske oversettelsen lyder:

««Personers påtvungne forsvinning» forstås som det forhold at personer pågripes, fengsles eller bortføres av en stat eller en politisk organisasjon eller med tillatelse, støtte eller samtykke fra en stat eller en politisk organisasjon som deretter nekter å innrømme at personene er berøvet friheten eller å gi opplysninger om skjebnen eller oppholdssted til disse personene, med det forsett å unndra dem lovens beskyttelse for et lengre tidsrom.»

Som det fremgår, omfatter denne forbrytelsen en sekvens av handlinger. Definisjonen gir imidlertid ikke tilstrekkelig informasjon om hva den enkelte kan straffes for i relasjon til en forsvinning. Det gjør derimot forbrytelseselementene (som til gjengjeld har fått en ganske omstendelig utforming). I korte trekk går de ut på at det straffbare enten kan bestå i å foreta en frihetsberøvelse eller å nekte at en slik frihetsberøvelse er skjedd eller å gi informasjon om skjebnen eller oppholdsstedet til den frihetsberøvede. For at noen skal kunne dømmes for å ha forårsaket en tvungen forsvinning, må disse handlingene ledsages av en rekke forhold:

Dersom overtrederen har foretatt frihetsberøvelsen, må frihetsberøvelsen være etterfulgt eller ledsaget av en nektelse av at frihetsberøvelsen har skjedd eller nektelse av å gi opplysninger om den frihetsberøvedes skjebne eller oppholdssted. Det er uten betydning hvem som nekter å gi slike opplysninger, men den som foretar frihetsberøvelsen må være kjent med at en slik nektelse normalt vil følge. Dersom overtredelsen består i å nekte å gi opplysninger om skjebnen til den som er forsvunnet eller hvor vedkommende oppholder seg, må det ha skjedd en frihetsberøvelse på forhånd. Videre er det et krav at hhv. arrestasjonen eller nektelsen av å gi opplysninger ble begått av en stat eller en politisk organisasjon eller med tillatelse, støtte eller samtykke fra en stat eller en politisk organisasjon. Endelig er det et krav at formålet var å unndra den frihetsberøvede fra lovens beskyttelse.

Departementet legger til grunn at både de som deltar i selve frihetsberøvelsen og de som nekter å gi informasjon om vedkommende, skal kunne straffes når forholdene nevnt i forbrytelseselementene er til stede. Departementet anser likevel at det ikke er nødvendig å innta alle elementene i lovteksten, og at det vil være mer i tråd med norsk lovgivningsteknikk med en generelt formulert gjerningsbeskrivelse som dekker begge formene for deltakelse i en persons forsvinning. De nærmere vilkårene for når en person kan straffes for tvungen forsvinning foreslås presisert i merknadene til bestemmelsen. Departementet går inn for at skyldkravet gjennomgående bør være forsett.»

Kripos har i sin høringsuttalelse enkelte forslag til språklige forbedringer. Disse er omtalt i merknadene til bestemmelsen. For øvrig har bestemmelsen ikke foranlediget uttalelser fra høringsinstansene, og departementet fastholder forslaget i høringsnotatet.

5.9.7 Særlig om apartheidforbrytelsen

I høringsnotatet uttalte departementet følgende om Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav j:

«Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav j jf. nr. 2 bokstav h fastslår at forbrytelsen apartheid kan utgjøre en forbrytelse mot menneskeheten. Definisjonen i artikkel 7 nr. 2 bokstav h er inspirert av, men ikke identisk med definisjonen i FNs apartheidkonvensjon fra 1973. I norsk oversettelse defineres forbrytelsen i Roma-vedtektene slik:

««apartheidforbrytelsen» forstås som umenneskelige handlinger av lignende art som handlingene omhandlet i nr. 1, begått innenfor rammen av et institusjonalisert regime basert på en rasemessig gruppes systematiske undertrykkelse av og herredømme over en annen rasemessig gruppe eller andre rasemessige grupper og begått med det forsett å opprettholde dette regimet.»

Forutsetningen for at en handling skal omfattes, er at den er begått innen rammen av et institusjonalisert regime basert på én rasemessig gruppes systematiske undertrykkelse og dominans over en annen for å opprettholde dette regimet. Som det fremgår er det etter ordlyden i Roma-vedtektene bare liknende umenneskelige handlinger som de som ellers er nevnt i artikkel 7, som omfattes av apartheidforbrytelsen. I forbrytelseselementene er det imidlertid presisert at også forbrytelser som allerede er dekket av artikkel 7, kan utgjøre forbrytelsen apartheid. Departementet er enig i at det virker kunstig å avgrense definisjonen mot slike forbrytelser. Et av formålene med straffeloven 2005 kapittel 16 er å innføre i norsk straffelov de spesielle betegnelsene folkeretten bruker på forbrytelser som drap, tortur mv. når de er begått med en bestemt folkerettsstridig hensikt eller i en bestemt kontekst som gjør dem særlig alvorlige. Det harmonerer dårlig med dette om ikke de alvorligste umenneskelige handlingene, begått for å opprettholde et apartheidregime, skal omfattes av gjerningsbeskrivelsen i bokstav j.

Når det gjelder handlinger som ikke er omfattet av oppregningen i artikkel 7, omfattes disse hvis de er av liknende art («character similar to») som de som er oppregnet. I dette ligger at de må være av samme type («nature») og samme alvorsgrad, se note 29 i forbrytelseselementene. I motsetning til de handlingene som er omfattet av bokstav k, se punkt 6.4.7 nedenfor, er det imidlertid ikke et vilkår at de skal forårsake store lidelser eller alvorlig skade på legeme eller helse. Det kan stilles spørsmål ved en så løs angivelse av hvilke handlinger som er straffbare. Departementet har for eksempel merket seg at den tyske loven begrenser seg til å fastsette en bestemt minstestraff der en av de forbrytelsene som er regnet positivt opp i bestemmelsen om forbrytelser mot menneskeheten, er begått med den hensikt å opprettholde et institusjonalisert regime av systematisk undertrykkelse og dominans av en rasemessig gruppe over en annen. Departementet er likevel blitt stående ved at forbrytelsen også kan omfatte umenneskelige handlinger av liknende art som de som ellers er omfattet av paragrafen om forbrytelser mot menneskeheten. Det blir da opp til domstolene å fastsette hvor langt bestemmelsen rekker. Christoffer K. Hall i Triffterer (ed.) antar at dette kan omfatte en del av, men ikke alle, de handlinger som er nevnt i apartheidkonvensjonen artikkel II. Av de som antas å være omfattet, nevner han det å utsette personer i den undertrykte gruppen for grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, å nekte personer i den undertrykte gruppen å forlate eller vende tilbake til landet eller rett til statsborgerskap, og forbud mot blandingsekteskap (se side 168).»

Kripos er den eneste høringsinstansen som har merknader til forslaget på dette punktet. Kommentarene er av språklig art, og er omtalt i merknadene til bestemmelsen.

Departementet går dermed inn for at bestemmelsen utformes i tråd med prinsippene lagt til grunn i høringsnotatet.

5.9.8 Kan og bør loven inneholde en sekkebestemmelse tilsvarende Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav k?

5.9.8.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet uttalte departementet følgende:

«Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav k lyder i norsk oversettelse:

«andre umenneskelige handlinger av liknende art som forsettlig («intentionally») forårsaker store lidelser eller alvorlig skade på legeme eller på fysisk eller psykisk helse».

Under forhandlingene var en del stater under henvisning til legalitetsprinsippet motstandere av bestemmelsen. Norge var en av de statene som ønsket at Roma-vedtektene skulle inneholde en bestemmelse som denne. Det ble vist til at en liknende bestemmelse fantes i vedtektene til Nürnbergdomstolen og er inntatt i vedtektene til de midlertidige domstolene for Rwanda og Jugoslavia. Det ble også pekt på at meget sterke reelle hensyn taler for å forhindre smutthull, se St.prp. nr. 24 (1999 – 2000) side 57.

Spørsmålet her er om den straffbare handlingen er tilstrekkelig klart angitt til å tilfredsstille lovkravet i Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7 samt FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15, jf. også straffeloven 2005 § 14.

Departementet har merket seg at den tyske loven ikke inneholder en slik sekkebestemmelse, men en modifisert variant i § 7 første ledd nr. 8 som omfatter det å forårsake alvorlig fysisk eller psykisk skade. Det svenske forslaget i SOU 2002:98 omfatter også den som «på annat sätt tillfogar en sådan person en svår kroppslig eller psykisk skada eller svårt lidande» (se innledningen til 2 §).

Uttrykket «andre umenneskelige handlinger av liknende art» er isolert sett en svært upresis gjerningsbeskrivelse. Uttrykket «liknende art» gir riktig nok en anvisning på graden av alvor i handlingen. Dessuten er det et krav at handlingen har inngått som et ledd i et utbredt eller systematisk angrep på en sivilbefolkning. Det som likevel gjør at det ikke er uaktuelt med et slikt straffebud, er tilleggsvilkåret om at handlingene resulterer i store lidelser eller alvorlig helseskade, og at dette skal være omfattet av gjerningspersonens forsett. Det å påføre noen en betydelig legems- eller helseskade er allerede straffbart (jf. straffeloven 1902 § 231), og reiser ikke problemer i forhold til legalitetsprinsippet. Det er mindre klart hva som omfattes av uttrykket «store lidelser» («great suffering»). Riktig nok inneholder straffeloven 1902 straffebud hvor strafferammen utvides hvis noen er påført stor lidelse, se §§ 86 b og 223, men noe eget straffebud hvor gjerningsbeskrivelsen består i å påføre noen en stor lidelse, finnes ikke. Da man med utgangspunkt i torturkonvensjonens definisjon utarbeidet straffebudet mot tortur (straffeloven 1902 § 117 a), valgte departementet å ikke innarbeide uttrykket lidelse. Det ble imidlertid lagt til grunn at ordet smerte, med tillegg av «alvorlig fysisk eller psykisk» praktisk talt betydde det samme (Ot.prp. nr. 59 (2003 – 2004) side 94 og 110). Med andre ord foreligger det allerede et straffebud mot det å påføre noen stor lidelse (under gitte omstendigheter), men det er formulert som et forbud mot å påføre noen alvorlig fysisk eller psykisk smerte.

Departementet er etter dette kommet til at legalitetsprinsippet ikke kan være til hinder for at det tas med en samlekategori av forbrytelser mot menneskeheten etter mønster av Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav k. Hva forholdet til EMK og SP angår, er det rimelig å anta at vedtakelsen av Roma-vedtektene i seg selv innebærer en erkjennelse av at de er forenlig med lovskravet etter de internasjonale menneskerettskonvensjonene.

Departementet er også kommet til at loven bør inneholde en slik bestemmelse (riktig nok slik at uttrykket fysisk eller psykisk smerte brukes fremfor lidelse også her – for å skape harmoni i regelverket). Begrunnelsen er at den folkerettslige sedvanerettsregelen ikke er så skarpt definert som Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 a til j. Erfaringsmessig er det vanskelig å forestille seg alle de umenneskelige handlinger som kan tas i bruk for å skade, krenke og ydmyke en sivilbefolkning. Det er uheldig om loven er slik formulert at handlinger som etter folkeretten klart er omfattet av betegnelsen forbrytelser mot menneskeheten, ikke kan straffes etter norsk rett. Det er videre, som påpekt flere ganger, uheldig om ikke norske domstoler har samme domskompetanse som Den internasjonale straffedomstolen.»

5.9.8.2 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at sekkebestemmelsen i utkastet bokstav k ikke tilfredsstiller de krav som følger av legalitetsprinsippet og ikke gir tilstrekkelig mulighet for å kunne forutsi om en handling vil rammes av straffebudet, og foreslår at bestemmelsen enten gjøres mer presis eller utelates.

Generaladvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet, Forsvarsdepartementet, Den norske Helsingforskomité og Norsk senter for menneskerettigheterstøtter forslaget. Generaladvokaten uttaler:

«Det må antas at de konkrete handlinger det er spørsmål om, vil være dekket enten annet steds i kapittel 16 eller av de alminnelige straffebestemmelser, typisk § 232 i nåværende straffelov. Betydningen av bokstav k vil således ligge i strafferammen, muligheten for kommandoansvar, at foreldelse ikke finner sted og at det ved plasseringen er markert at man mener seg å ha folkerettslig hjemmel for universell jurisdiksjon. Sett i forhold til legalitetsprinsippet, er dette kanskje mindre betenkelig enn om man skulle statuere straffansvar for handlinger som ikke rammes av noen annen straffebestemmelse, med en så vidt lite spesifikk formulering. Når den konkrete handling først er straffbar, kan det neppe ligge noen beskyttelsesverdig interesse i å skjerme gjerningsmannen mot muligheten for at den i en viss kontekst kan bli å anse som forbrytelse mot menneskeheten. Departementets konklusjon støttes derfor.»

5.9.8.3 Departementets vurdering

Departementet fastholder på denne bakgrunnen forslaget i høringsnotatet, og foreslår at det i den norske loven inntas en bestemmelse tilsvarende Roma-vedtektene artikkel 7 nr. 1 bokstav k. I lys av uttalelsen til Advokatforeningen vil departementet understreke at bestemmelsen ikke trekker opp grensen mellom straffbare og straffrie handlinger. Formålet er å knytte flere virkninger til handlinger som allerede er straffbare i medhold av andre bestemmelser, jf. uttalelsen til Generaladvokaten.

5.10 Krigsforbrytelser

5.10.1 Gjeldende rett

Krigsforbrytelser er alvorlige brudd på den internasjonale humanitærretten, dvs. de folkerettslige regler som gjelder i væpnede konflikter. Det dreier seg om sedvanerettslige eller traktatfestede regler om forbudte krigføringsmetoder og om beskyttelse av sivile, sårede og syke, krigsfanger og andre særskilte grupper og objekter.

Straffeloven 1902 inneholder ingen straffebud om krigsforbrytelser, men mange krigsforbrytelser vil være omfattet av ordinære straffebud.

Norge ratifiserte 3. august 1951 de fire Genèvekonvensjonene 12. august 1949 om henholdsvis forbedring av såredes og sykes kår i de væpnete styrker i felten (første konvensjon), forbedring av såredes, sykes og skipbrudnes kår i de væpnete styrker til sjøs (annen konvensjon), behandling av krigsfanger (tredje konvensjon) og beskyttelse av sivile i krigstid (fjerde konvensjon), jf. St.prp. nr. 28 (1951) og Innst. S. nr. 195 (1951). Den 14. desember 1981 ratifiserte Norge første tilleggsprotokoll som gjelder for internasjonale væpnede konflikter, og annen tilleggsprotokoll som gjelder interne konflikter, jf. St.prp. nr. 30 (1981 – 82) og Innst. S. nr. 20 (1981 – 82).

Da Norge ratifiserte konvensjonene, ble det antatt at det ikke var nødvendig med nye lovbestemmelser. Man var imidlertid av den oppfatning at atskillig kunne tale for at straffelovgivningen burde søkes utbygd av hensyn til Norges forpliktelser etter konvensjonene, jf. Ot.prp. nr. 30 (1954). Dette foranlediget vedtakelsen av ny § 108 i militær straffelov 22. mai 1902 nr. 13 kapittel 10. Etter § 108 straffes den som overtrer bestemmelser som er gitt til beskyttelse for personer eller eiendom i Genèvekonvensjonene og tilleggsprotokollene fra 1977 med fengsel inntil 4 år om ikke forholdet rammes av et strengere straffebud. Militær straffelov § 108 er i stor grad av subsidiær karakter. Bestemmelsens formål er først og fremst å fange opp de tilfelle som ikke rammes av andre og strengere straffebud. Militær straffelov § 107 strafflegger bruk av våpen eller stridsmidler som er forbudt ved internasjonal overenskomst som Norge har sluttet seg til. For øvrig inneholder militær straffelov §§ 100 til 106 straffebud mot plyndring og andre forbrytelser mot person og gods i krigstid.

Lov om straff for utlendske krigsbrotsmenn 13. desember 1946 nr. 14 setter straff for fiendeborgere som har forbrutt seg mot lovene og sedvanene for krigføring. Loven fastsetter blant annet at disse straffes etter norsk lov dersom handlingen er foretatt i Norge eller mot en nordmann eller norske interesser, og at straffen kan dobles og i visse tilfeller gå ut på livsvarig fengsel.

Loven om gjennomføring av Konvensjonen om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer og om ødeleggelse av slike miner, lov 17. juli 1998 nr. 54, kan også nevnes i denne sammenhengen. Det samme kan lov om gjennomføring av Konvensjonen om forbod mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt øydelegging av dei, lov 6. mai 1994 nr. 10.

5.10.2 Rettstilstanden i de nordiske land

Danmark har en egen lov om straff for krigsforbrytelser, jf. lov 12. juli 1946. Etter § 3 forhøyes strafferammen i ordinære straffebud til fengsel inntil livstid når overtredelsen er å regne som krigsforbrytelse eller forbrytelse mot menneskeheten som nevnt i bestemmelsen. Man har altså ikke skilt ut krigsforbrytelser som særskilte forbrytelseskategorier.

I Sverigeer det straffebud mot krigsforbrytelser i Brottsbalken (1962: 700) kapittel 22 Om landsförräderi m. m. I forslag til ny lov om internasjonale forbrytelser i SOU 2002: 98 inneholder kapittel 4 bestemmelser om krigsforbrytelser som i oppbygning skiller seg fra Roma-vedtektene artikkel 8, men som innholdsmessig er nokså like.

Finsk straffelov kapittel 11 har overskriften «Om krigsförbrytelser och brott mot humaniteten». Her finnes blant annet bestemmelser om «krigföringsbrott» og «brott mot förbudet mot kemiska vapen». I proposisjon 55/2007 foreslås det en endring av kapittel 11 slik at bestemmelsene om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser i større grad blir i samsvar med Roma-vedtektene.

5.10.3 Bør det gjelde ulike regler i internasjonale og interne væpnede konflikter?

Roma-vedtektene artikkel 8 nr. 1 fastslår at Domstolen skal ha jurisdiksjon over krigsforbrytelser slik de er definert i artikkel 8 nr. 2. Artikkel 8 nr. 2 er delt inn i bokstav a til f, der bokstav a og b dekker forbrytelser foretatt i internasjonale væpnede konflikter, mens bokstav c til f gjelder forhold i interne væpnede konflikter. Bokstav a og c bygger på bestemmelser om alvorlige brudd på de fire Genèvekonvensjonene. Disse instrumentene har tilnærmet universell oppslutning. Bokstav b og e har sine utgangspunkter i andre folkerettslige regler, særlig fjerde Haag-konvensjon av 1907 om landkrigens lover og sedvaner (vedlagt det såkalte landkrigsreglementet), samt bestemmelser fra de to tilleggsprotokollene fra 1977 til Genèvekonvensjonene. Norge har ratifisert alle instrumentene.

Utviklingen i folkeretten går i retning av å fjerne betydningen for humanitærretten av skillet mellom internasjonale og interne konflikter. I relasjon til forbudte våpen uttalte ankekammeret i Jugoslaviadomstolen i Tadic-saken (jurisdiksjonsavgjørelsen avsnitt 119):

«What is inhumane and consequently proscribed, in international wars, cannot but be inhumane and inadmissible in civil strife.»

Departementet sa seg i høringsnotatet enig i dette. Skillet mellom bestemmelser som gjelder i internasjonale væpnede konflikter og bestemmelser som gjelder i interne væpnede konflikter, innebærer dessuten at identiske eller svært like straffbare handlinger i mange tilfeller omtales to steder. Departementet gikk derfor i høringsnotatet inn for at det i utgangspunktet bare trekkes et skille mellom de to typer væpnede konflikter der det er relevante forskjeller som begrunner ulike bestemmelser for de ulike typene konflikter.

Under høringen harriksadvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet, Utenriksdepartementet, Norsk senter for menneskerettigheterog Norges Røde Kors støttet forslaget i høringsnotatet.

Advokatforeningen uttaler seg ikke konkret om dette spørsmålet, men gir generelt uttrykk for at de norske reglene bør bygge på og begrense seg til en ren transformasjon av Roma-vedtektene.

Forsvarsdepartementet er enig i Justisdepartementets vurdering av at det pågår en utvikling internasjonalt der skillet mellom hva som regnes som krigsforbrytelser i henholdsvis internasjonale og ikke-internasjonale konflikter blir mindre, men peker på at et slikt skille fortsatt foreligger i dag, og støtter ikke et forslag der Norge «egenhendig skal angi premissene for en slik utvikling av folkeretten». Forsvarsdepartementets motforestillinger synes imidlertid i stor grad å bygge på en forutsetning om at bestemmelsene i kapitlet i sin helhet vil være underlagt universell jurisdiksjon. Som gjort rede for i punkt 5.5.2.2, vil dette ikke være tilfellet.

Departementet vil på denne bakgrunn fastholde forslaget i høringsnotatet om at skillet mellom internasjonale og ikke-internasjonale væpnede konflikter bare gjenspeiles i de norske straffebestemmelsene der det er relevante forskjeller mellom de to typene konflikter og forbrytelsene ut fra sin natur bare kan begås i internasjonale konflikter.

5.10.4 Bør straffebestemmelsen følge systematikken i Roma-vedtektene artikkel 8?

Roma-vedtektene artikkel 8 har fått en lite heldig systematikk. Opphevelsen av skillet mellom bestemmelser som skal gjelde i internasjonale væpnede konflikter og interne væpnede konflikter, jf. punkt 5.10.3, vil hjelpe noe, men fortsatt vil en bestemmelse utformet etter mønster av artikkel 8 være vanskelig tilgjengelig.

I høringsnotatet la derfor departementet til grunn at det vil være hensiktsmessig å dele bestemmelsen i flere paragrafer hvor man, etter mønster av den tyske loven og forslaget til svensk lov i SOU 2002: 98, systematiserer forbrytelsene etter hva slags rettsgoder som beskyttes eller hva slags type handlinger som forbys. I høringsnotatet ble forbrytelsene delt inn i følgende kategorier: Krigsforbrytelser mot person, krigsforbrytelser mot eiendom og sivile rettigheter, krigsforbrytelser mot humanitære innsatser eller kjennetegn, krigsforbrytelse gjennom anvendelse av forbudte stridsmetoder og krigsforbrytelse gjennom anvendelse av forbudte stridsmidler.

Under høringen har Det nasjonale statsadvokatembetet og Norge Røde Kors uttrykkelig støttet departementets forslag.

Forsvarsdepartementet uttaler at det ikke har vesentlige innvendinger mot forslaget, men stiller spørsmål om det er behov for en egen kategori for «krigsforbrytelser gjennom anvendelse av forbudte stridsmetoder» ved siden av «krigsforbrytelser mot person» og «krigsforbrytelser mot eiendom og sivile rettigheter».

Utenriksdepartementet påpeker at den valgte systematikken innebærer en risiko for at man kan komme til å innføre en ny eller annen forbrytelse enn den som er ment gjennomført og forankret i Roma-vedtektene. Den valgte systematikken utløser derfor etter Utenriksdepartementets syn et behov for en aktiv overvåking og oppfølging av de foreslåtte bestemmelsene for å sikre at norsk utvikling skjer i takt med utviklingen internasjonalt.

Departementet vil i den sammenheng bemerke at tilsvarende vanskeligheter vil kunne tenkes i alle de tilfeller den man gjennomfører internasjonale forpliktelser gjennom transformasjon. Som drøftet i punkt 5.5.1 legger departementet til grunn at transformasjon er den klart mest hensiktmessige måten å gjennomføre Roma-vedtektene i norsk straffelovgivning. Departementet mener også at den systematikken som ble foreslått i høringsnotatet, er klarere og mer oversiktlig enn systematikken i Roma-vedtektene, og fastholder derfor forslaget i høringsnotatet.

5.10.5 Bør det oppstilles vilkår om at forbrytelsen er begått som ledd i en plan eller målsetting eller som ledd i en omfattende utøvelse av slike forbrytelser for at den skal regnes som krigsforbrytelse?

Straffelovkommisjonen foreslo at det skulle gjøres til et vilkår for at bestemmelsen om krigsforbrytelse skal komme til anvendelse at forbrytelsen er begått som ledd i en plan eller målsetting eller som ledd i en omfattende utøvelse av slike forbrytelser (NOU 2002: 4 side 279).

Roma-vedtektene artikkel 8 nr.1 lyder i norsk oversettelse:

«Domstolen skal ha jurisdiksjon for krigsforbrytelser, særlig når de er begått som ledd i en plan eller målsetting eller som et ledd i en omfattende utøvelse av slike forbrytelser».

I høringsnotatet gikk departementet ikke inn for å oppstille et vilkår om at forbrytelsen må være utøvd som ledd i en plan eller målsetting eller være av et visst omfang for å regnes som krigsforbrytelse. Departementet begrunnet det slik:

«Vedtektenes ordlyd utelukker ikke at Den internasjonale straffedomstol har jurisdiksjon over enkeltstående handlinger. Uttrykket «særlig» angir bare en rettesnor for hvilken type krigsforbrytelser Domstolen bør beskjeftige seg med. Innføringen av en slik terskel i norsk rett vil derfor medføre at adgangen til å strafforfølge kan bli større for Domstolen enn for norske domstoler, noe som i tilfelle kan resultere i uakseptable frifinnelser og reise spørsmål i forhold til komplementaritetsprinsippet i Roma-vedtektenes artikkel 17.

Etter gjeldende folkerett er det heller ikke gjort til vilkår at krigsforbrytelser må være utøvd som ledd i plan eller målsetting eller i stort omfang. En innføring av en slik terskel i norsk rett ville harmonere dårlig med ønsket om å signalisere at Norge anser krigsforbrytelser som særlig alvorlige.

Verken tysk rett eller de svenske og finske lovforslagene inneholder en slik terskel for krigsforbrytelser. Hensynet til rettslikhet på et område med betydelige internasjonale forgreninger taler også mot at Norge innfører en slik terskel. En unntaksfri terskel vil også medføre et bevismessig tilleggskrav som innebærer at en krigsforbryter ikke kan dømmes etter krigsforbryterbestemmelsen dersom det ikke kan bevises at han handlet som ledd i en plan osv.

At forbrytelsen faktisk er begått som ledd i en plan eller målsetting eller som et ledd i en omfattende utøvelse av slike forbrytelser, taler imidlertid for at forbrytelsen er av en svært grov karakter, noe som bør ha betydning for strafferammen og straffeutmålingen.»

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, Forsvarsdepartementet, Det nasjonale statsadvokatembetet, Norsk senter for menneskerettigheter og Norges Røde Kors, støtter forslaget, og departementet fastholder det.

5.10.6 Bør det trekkes en grense nedad mot opptøyer mv?

5.10.6.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet gikk departementet inn for at uttrykket «væpnet konflikt» ikke skal omfatte indre uroligheter eller enkeltstående voldelige handlinger som for eksempel terrorhandlinger, i samsvar med Roma-vedtektene artikkel 8 nr. 2 bokstav d og f.

5.10.6.2 Høringsinstansenes syn

Norsk senter for menneskerettigheter påpeker i sin høringsuttalelse at terskelen for å anvende felles artikkel 3 i Genèvekonvensjonene er lav, og at det å innføre en slik terskel som følger av Roma-vedtektene artikkel 8 nr. 2 bokstav d og f for disse forbrytelsene, vil innebære at man hever terskelen for å anse disse forbrytelsene som krigsforbrytelser til den terskel som følger av tilleggsprotokoll II til Genèvekonvensjonene.

Norsk senter for menneskerettigheter uttaler videre:

«SMR er ikke uenig det som skrives på side 69 i høringsnotatet om at menneskerettsforpliktelsene og for Norges del Grunnloven vil sette grenser for hvilke virkemidler staten kan ta i bruk for å bekjempe opptøyer, indre uroligheter og lignende. Imidlertid medfører ikke dette at beskyttelse etter krigens folkerett i disse situasjonene vil være overflødig. Nettopp fordi krigens folkerett er utarbeidet med sikte på å regulere atferden i krisesituasjoner vil den kunne gi et mer praktisk og derfor også mer effektivt vern mot maktmisbruk. Det vil etter SMR syn være uheldig om det nå innarbeides en terskel i norsk rett som gjør at handlinger som er forbudt etter Genèvekonvensjonene felles artikkel 3, ikke anses som krigsforbrytelser i norsk rett i forbindelse med opptøyer og indre uroligheter etc. I lys av de aktuelle midler i forbindelse med terrortiltak, er dette et ikke uviktig spørsmål.»

Norges Røde Kors ga under høringen av Straffelovkommisjonens forslag uttrykk for samme syn.

Generaladvokatenog Forsvarsdepartementet støtter departementets forslag. Generaladvokaten påpeker i sin høringsuttalelse at denne avgrensningen ikke bare har betydning for anvendelsesområdet til straffebestemmelsene om krigsforbrytelser, men også for virkeområdet for lovlig krigshandling som straffutelukkende omstendighet. Generaladvokaten stiller også spørsmålet om hvordan grensen nærmere bestemt bør defineres:

«En fruktbar tilnærming kan muligens være å knytte terskelen til hvorvidt staten er i stand til å håndtere situasjonen ved bruk av politimessige metoder med respekt for retten til liv, også for dem som måtte oppfattes som statens fiender, eller om man ser seg nødt til å anvende militære metoder hvorved opprørerne angripes på grunnlag av gruppetilhørighet uten at det behøver å foreligge en selvforsvarssituasjon i øyeblikket og uten at prinsippet om minimum bruk av makt følges.»

5.10.6.3 Departementets vurdering

Departementet er av den oppfatning at en avgrensning nedad som foreslått i høringsnotatet har gode grunner for seg. Etter departementets syn er det ikke naturlig å beskrive de situasjonene som utelukkes som tilfeller av «væpnet konflikt». At definisjonen av væpnet konflikt presiseres på denne måten i Roma-vedtektene og i nasjonale straffebestemmelser, innebærer ikke noen innskrenkning av virkeområdet for Genèvekonvensjonene felles artikkel 3. Som påpekt flere steder er det imidlertid ikke alle brudd på den internasjonale humanitærretten som anses som krigsforbrytelser. Definisjonen av «væpnet» konflikt i felles artikkel 3 oppstiller en lav terskel, og den er også vag, og det er derfor ikke unaturlig at begrepet presiseres og også innsnevres når det er tale om å gjøre overtredelsene til krigsforbrytelser.

Departementet understreker samtidig at presiseringen i lovforslaget ikke innebærer at man legger seg på samme strenge terskel som etter andre tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene, der det etter artikkel 1 blant annet stilles krav om at en opprørsstyrke eller annen organisert væpnet gruppe må kontrollere territorium for at det skal foreligge en (intern) væpnet konflikt.

Definisjonen av væpnet konflikt i lovforslaget er videre i samsvar med rettspraksis fra Jugoslavia- og Rwandadomstolene. I Tadic-saken (jurisdiksjonsavgjørelsen) definerte ankekammeret væpnet konflikt på følgende måte (avsnitt 70):

«[A]n armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State.»

Rettergangskammeret uttalte deretter i sin dom 7. mai 1997 i samme sak følgende om definisjonen (avsnitt 562):

«The test applied by the Appeals Chamber to the existence of an armed conflict for the purposes of the rules contained in Common Article 3 focuses on two aspects of a conflict; the intensity of the conflict and the organization of the parties to the conflict. In an armed conflict of an internal or mixed character, these closely related criteria are used solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law. Factors relevant to this determination are addressed in the Commentary to Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Convention I, («Commentary, Geneva Convention I»)»

Tilsvarende er lagt til grunn av Rwandadomstolen, blant annet i Akayesu-saken avsnitt 120.

Som påpekt i høringsnotatet vil menneskerettene, Grunnloven og øvrige bestemmelser i straffeloven sette grenser for hvilke midler statene kan ta i bruk for å bekjempe opptøyer og enkeltstående voldshandlinger. I proposisjonen her er det videre foreslått egne bestemmelser om terrorhandlinger, se loven kapittel 18.

5.10.7 Bør straffebestemmelsen om krigsforbrytelser omfatte andre handlinger enn Roma-vedtektene?

Som nevnt i punkt 5.5.1 la departementet i høringsnotatet til grunn at straffebestemmelsene i kapittel 16 bør ta utgangspunkt i Roma-vedtektene. Departementet gikk imidlertid inn for å skille mellom internasjonale og interne konflikter bare der det er relevante forskjeller som begrunner ulike bestemmelser for de ulike typene konflikter, se punkt 5.10.3. I tillegg åpnet departementet for å la den norske loven i visse tilfeller gå lenger i å regne en handling som en krigsforbrytelse enn Roma-vedtektene gjør. Men departementet fant det ikke formålstjenlig om den norske loven går mye lenger enn det som følger av internasjonal sedvanerett eller traktatrett i å anse brudd på krigens folkerett som krigsforbrytelser.

Med unntak av Forsvarsdepartementet støtter alle høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, forslaget om at de norske bestemmelsene også bør inkludere handlinger som regnes som krigsforbrytelser etter sedvaneretten. Dette gjelder Det nasjonale statsadvokatembetet, Utenriksdepartementet, Politidirektoratet, Kripos, Norsk senter for menneskerettigheter, Norges Røde Kors, Amnesty International, Generaladvokatenog Den norske Helsingforskomité, se punkt 5.5.1.2 foran.

Forsvarsdepartementet mener at de norske bestemmelsene bør begrenses til en transformasjon av Roma-vedtektene, og er særlig skeptisk til å gå utover det som følger av folkerettslig sedvane i å karakterisere en handling som en krigsforbrytelse. Forsvarsdepartementets innvendinger synes her å bygge på en forutsetning om at bestemmelsene vil være underlagt universell jurisdiksjon.

Departementet viser til sitt forslag til endring i straffeloven 2005 § 5, som betyr at det bare vil være aktuelt å straffe utlendinger for handlinger begått i utlandet dersom handlingene er ansett som en krigsforbrytelse etter folkeretten. Prinsippet om universell jurisdiksjon og de folkerettslige skrankene for dets anvendelse er dermed ikke til hinder for at de norske straffebestemmelsene går utover folkeretten i å karakterisere en handling som en krigsforbrytelse.

På denne bakgrunn viderefører departementet de prinsipielle synspunkter i høringsnotatet om at det kan være aktuelt å straffe som krigsforbrytelse etter straffeloven 2005 også enkelte andre handlinger enn Roma-vedtektene nevner, jf. punkt 5.5.1.3 foran.

Dette gjelder for det første handlinger som er ansett som krigsforbrytelser etter folkerettslig sedvanerett. Det kan imidlertid være vanskelig å fastslå hvilke handlinger det her er tale om, siden sedvaneretten utvikler seg gradvis. Hvor langt straffeloven 2005 bør gå i å definere handlinger som krigsforbrytelser og ikke bare som andre straffbare handlinger, kan da også ses som et spørsmål om straffeloven bør gjennomføre gjeldende folkerett eller bidra til å utvikle den i en bestemt retning.

Departementet vil her presisere at ikke alle brudd på internasjonal humanitærrett er å anse som krigsforbrytelser. Vilkårene for at en handling skal anses som en krigsforbrytelse, er for det første at det er et alvorlig brudd på en folkerettslig regel som beskytter viktige verdier, og videre at overtredelsen etter sedvaneretten eller konvensjonsbasert rett medfører individuelt straffansvar, se Tadic-saken (jurisdiksjonsavgjørelsen), avsnitt 94.

Departementet legger til grunn at begrepet krigsforbrytelser bør reserveres for de mest alvorlige brudd på internasjonal humanitærrett, og at man derfor som utgangspunkt bør holde seg til de handlinger som har fått slik status etter folkerettslig sedvanerett. Departementet mener videre at bestemmelsene også bør omfatte handlinger som anses som krigsforbrytelser etter traktater Norge er bundet av. I hvilke tilfeller man skal gå enda lenger, vil måtte bero på en konkret avveining, men bør ikke prinsipielt avvises. Et moment i denne vurderingen er om det å definere en handling som krigsforbrytelse etter straffeloven 2005 kan bidra til en folkerettslig utvikling som vil motvirke og gjøre handlingen straffbar også i andre stater. Samtidig er det viktig at begrepet krigsforbrytelser ikke blir uthult. Departementet fastholder at begrepet bør reserveres for alvorlige brudd på internasjonal humanitærrett, som enten er straffesanksjonert etter internasjonal rett, eller der sterke reelle hensyn taler for at de bør straffesanksjoneres som slike. Et eksempel er forslaget om å oppheve skillet mellom internasjonale og interne konflikter i bestemmelsene om krigsforbrytelser. Her er sedvaneretten under utvikling, og det er vanskelig å begrunne hvorfor det bør gjelde ulike standarder i de to typene konflikter.

Departementet legger til grunn som utgangspunkt at handlinger som er klassifisert som alvorlige brudd på Genèvekonvensjonene eller tilleggsprotokollene fra 1977, bør anses som krigsforbrytelser. Andre alvorlige overtredelse av humanitærretten bør også omfattes, særlig dersom de er ansett som krigsforbrytelser etter folkeretten eller er av tilsvarende grov karakter.

I vurderingen av hvilke forbrytelser som bør karakteriseres som krigsforbrytelser, har departementet også sett hen til vedtektene for de eksisterende internasjonale eller internasjonaliserte domstoler, og til nasjonale lover som er blitt vedtatt i den senere tid, herunder den tyske loven, samt forslaget til lover som foreligger i Sverige og Finland. Departementet har videre gjort bruk av den listen over krigsforbrytelser som følger av Den Internasjonale Røde Kors Komités (ICRC) sedvanerettsstudie. Departementet vil likevel påpeke at sedvanerettsstudien ikke kan ses som noen autoritativ liste, og at både metoden og resultatet har vært kritisert.

Flere høringsinstanser har forslag til forbrytelser som etter deres mening bør tas med i bestemmelsene om krigsforbrytelser eller forslag til utvidelser av enkelte av bestemmelsene i departementets høringsforslag. Departementet går inn for å ta de fleste av disse forslagene og omtaler dem nærmere i merknadene til de enkelte bestemmelsene.

Det eneste forslaget departementet ikke går inn for å følge, er forslaget fra Norges Røde Kors om at plyndring av sårede, syke, skipbrudne og døde bør gjøres til en krigsforbrytelse. Denne forbrytelsen er omtalt som en krigsforbrytelse i ICRCs sedvanerettsstudie. Den er også inkludert i Kosovos midlertidige straffelov fra 2003, fastsatt av FN-administrasjonen i Kosovo (UNMIK). For øvrig kan departementet ikke se at plyndring av sårede, syke, skipbrudne og døde er ansett som en krigsforbrytelse i vedtektene for de internasjonale eller internasjonaliserte domstoler, eller i de nasjonale lovgivningene departementet er kjent med. Departementet er kommet til at det ikke er grunnlag for å fastslå at slike handlinger er å anse som krigsforbrytelse etter folkerettslig sedvanerett. Departementet er også i tvil om forbrytelsen er tilstrekkelig alvorlig til å tas inn i kapittel 16. Det synes klart at enkeltstående tilfeller av plyndring av sårede, syke eller døde, ikke bør anses som en krigsforbrytelse. Bestemmelsen kunne også skape vanskeligheter i de tilfeller der sivilbefolkningen begår slik «plyndring», og departementet er ikke overbevist om at nødrettsbestemmelsen her vil gi tilstrekkelig sikkerhet for at straffansvaret – i hvert fall som krigsforbryteransvar – ikke går for langt.

Bestemmelsen om utskriving eller verving av barn til væpnede styrker og bruk av barn til å delta i fiendtlighetene behandles særskilt i neste punkt.

5.10.8 Bruk av barnesoldater

I høringsnotatet foreslo departementet atdet skal straffes som krigsforbrytelse å utskrive eller verve barn under 18 år til væpnede styrker eller bruke barn under 18 år til å delta aktivt i fiendtligheter. Roma-vedtektene og folkerettslig sedvane fastsetter en 15-årsgrense. Bakgrunnen for utvidelsen er at Norge har ratifisert barnekonvensjonens valgfrie protokoll 25. mai 2000 om barn i væpnet konflikt, jf. St.prp. nr. 61 (2002 – 2003). Protokollen pålegger statene å sikre at personer under 18 år ikke deltar direkte i fiendtligheter (artikkel 1) og ikke tvangsrekrutteres til de nasjonale styrker (artikkel 2). Når det gjelder rekruttering til frivillig tjeneste, er 18-årsgrensen ikke absolutt (artikkel 3). Norge deponerte imidlertid en bindende erklæring i forbindelse med ratifikasjonen om at den nedre aldersgrensen for frivillig rekruttering til de væpnede styrker er 18 år. Protokollen bestemmer videre at væpnede grupper utenfor en stats væpnede styrker ikke under noen omstendigheter bør rekruttere eller bruke i fiendtligheter personer som er under 18 år (artikkel 4). For å oppfylle denne bestemmelsen ble straffeloven 1902 § 104 a endret ved lov 28. juni 2002 nr. 54 slik at rekruttering av personer under 18 år til en privat organisasjon av militær karakter, ble gjort til en omstendighet som økte lengstestraffen for å danne eller delta i en slik organisasjon fra to til seks år.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at det er viktig å markere at barn under 18 år ikke skal brukes som soldater. Departementet mente at det bør defineres som en krigsforbrytelse, i forbindelse med væpnet konflikt, å utskrive eller verve barn under 18 år til de væpnede styrker, eller å bruke barn under 18 år aktivt i stridigheter. Departementet presiserte imidlertid at det er stor forskjell i straffverdighet mellom å rekruttere for eksempel 10-åringer, 15-åringer og personer som snart fyller 18 år. Inntil 2002 var det adgang til frivillig rekruttering av 16-åringer og tvangsrekruttering av 17-åringer i Norge, jf. endringene i vernepliktloven og heimevernloven ved lov 19. januar 2001 nr. 3, som trådte i kraft 1. juli 2002. Departementet antydet derfor at dersom 18-årsgrensen blir vedtatt, bør rekruttering av barn under 15 år straffes meget strengt, mens rekruttering av barn som nærmer seg 18 bør straffes vesentlig mildere. Høringsinstansene ble særskilt bedt om å kommentere forslaget i dette punktet.

Et flertall av høringsinstansene er positive til forslaget. Det gjelder Det nasjonale statsadvokatembetet, Oslo statsadvokatembeter, Barneombudet, Norges Røde Kors, Den norske Helsingforskomité, Amnesty InternationalogRedd Barna.

Generaladvokaten anbefaler at forbudet, for så vidt gjelder barn som er over 15 år gamle, dekkes et annet sted i lovgivningen med en passende straffebestemmelse. Norsk senter for menneskerettighetergir uttrykk for samme synspunkt:

«SMR er enig med departementet i at det er viktig å markere at barn under 18 år ikke skal brukes som soldater. I forbindelse med norsk tiltredelse til FNs barnekonvensjons valgfrie protokoll 25. mai 2000 om barn i væpnet konflikt ble det foretatt enkelte endringer i heimevernsloven og i vernepliktsloven. Straffeloven ble endret ved at det ble vedtatt ny straffebestemmelse om rekruttering av barnesoldater til private organisasjoner, jf. straffeloven § 104 a.

Imidlertid foreligger det så vidt vi kan se ikke i norsk rett et straffebud som rammer staters rekruttering og bruk av personer mellom 15 og 18 år i stridshandlinger. Etter SMRs vurdering bør den markering av at barn under 18 år ikke skal verves eller brukes som soldater – verken av private eller statlige aktører – reflekteres i norsk rett ved at det nå gis et slikt straffebud.

Imidlertid mener vi at når det gjelder hva som skal anses som krigsforbrytelse taler tungtveiende grunner for å velge samme løsning som følger av Roma-vedtektene om at det er rekruttering og bruk av personer under 15 år i stridshandlinger som kategoriseres som krigsforbrytelse, jf også tilleggsprotokoll I til Genèvekonvensjonene artikkel 77 nr. 2 og tilleggsprotokoll II til Genèvekonvensjonene artikkel 4 nr. 3 bokstav c som også fastsetter en 15-års grense.

Vi viser i den sammenheng til det departementet selv uttaler på side 11 i høringsnotatet om at det er uheldig dersom norsk rett går vesentlig lenger enn det som følger av internasjonal sedvanerett i å anse noe som krigsforbrytelse mv.»

Norsk senter for menneskerettighetergir videre, i likhet medUtenriksdepartementet, uttrykk for skepsis til forslaget i den grad det vil innebære universell jurisdiksjon for utskriving eller verving av barn mellom 15 og 18 år.

Forsvarsdepartementet går sterkt imot forslaget. Deres innvendinger synes imidlertid også i stor utstrekning å bygge på oppfatningen om at bestemmelsen vil være underlagt universell jurisdiksjon.

Enkelte høringsinstanser har hatt merknader til utformingen av bestemmelsen. Disse behandles i merknadene til lovforslagene.

De høringsinstansene som går mot forslaget, synes først og fremst å være motstandere av at bestemmelsen skal undergis universell jurisdiksjon. Som redegjort for under punkt 5.5.2.2 foran vil dette etter departementets forslag i proposisjonen ikke være tilfelle, da bare krigsforbrytelser som er anerkjent som sådanne etter folkeretten, vil være gjenstand for universell jurisdiksjon etter straffeloven 2005 § 5 tredje ledd. Dette jurisdiksjonsgrunnlaget kan derfor påberopes for så vidt gjelder rekruttering av barn under 15 år begått i utlandet av utlendinger, men slik sedvaneretten står i dag, ikke for rekruttering av barn mellom 15 og 18 år.

Det gjenstående argumentet mot å ta inn i kapittel 16 en bestemmelse mot rekruttering av barnesoldater mellom 15 og 18 år er etter departementets syn først og fremst at man beveger seg relativt langt utenfor det som etter folkerettslig sedvane er ansett for å være en krigsforbrytelse. Det kan hevdes at dette kan bidra til å uthule begrepet. Klassifiseringen av en handling som krigsforbrytelse bør reserveres til de alvorligste forbrytelser. Spranget fra en situasjon der rekruttering av barn under 18 år var lovlig etter norsk rett for få år siden, og der det fortsatt bare er straffbart for så vidt gjelder private organisasjoner, og ikke statlige styrker, til å kategorisere handlingen som en krigsforbrytelse, kan sies å være stort. En alternativ løsning ville være å anse rekruttering av barn under 15 år som en krigsforbrytelse, og samtidig gi en ny straffebestemmelse om rekruttering av barn mellom 15 og 18 år som plasseres i et annet kapittel i straffeloven.

På den annen side vil det å ta bestemmelsen inn i kapitlet om krigsforbrytelser gi et viktig signal om at Norge anser rekruttering av barn som et alvorlig brudd på grunnleggende humanitære prinsipper, og Norge vil således kunne bidra til utviklingen av folkeretten på dette området, uten å risikere å komme i konflikt med andre folkerettslige forpliktelser. I proposisjon 55/2007 har den finske regjering nylig gått inn for at rekruttering og bruk av barn under 18 år gjøres til en krigsforbrytelse i finsk straffelov, se utkastet til 5 § nr. 5. Dette synes å bekrefte at en utvikling er underveis på dette punktet.

Departementet fastholder på denne bakgrunn forslaget i høringsnotatet, og går inn for å gjøre det til en krigsforbrytelse å rekruttere barn under 18 år til de væpnede styrker eller bruke dem aktivt til å delta i fiendtlighetene.

5.10.9 Annen tilleggsprotokoll 1999 til Haagkonvensjonen 1954 om vern av kulturarv i tilfelle av væpnet konflikt

Haagkonvensjonen 14. mai 1954 om vern av kulturarv i tilfelle av væpnet konflikt beskytter bygninger og andre gjenstander av stor kulturell betydning, og omfatter både faste og løse kulturminner, som monumenter, arkeologiske kulturminner, kunstgjenstander, manuskripter, bøker og andre gjenstander eller samlinger av vitenskapelig, kunstnerisk eller historisk betydning. Stater som har undertegnet konvensjonen er blant annet forpliktet til ikke å ødelegge kulturarv som er registrert under konvensjonen i væpnet konflikt og til ikke å eksportere kulturgjenstander fra okkuperte territorier. Norge ratifiserte konvensjonen i 1961, jf. St.prp. nr. 114 (1958) og Innst. S. nr. 256 (1958).

Annen tilleggsprotokoll ble vedtatt 26. mars 1999 for å forsterke vernet av kulturarv ved væpnet konflikt. Protokollen kommer til anvendelse også i interne væpnede konflikter, hvor konvensjonen bare har begrenset anvendelse. Av betydning for proposisjonen her er først og fremst at protokollen pålegger statene å vedta straffebestemmelser for brudd på protokollen og bestemmelser om universell jurisdiksjon for overtredelse av de mest alvorlige av disse.

Etter artikkel 15 nr. 1 jf. nr. 2 skal statene vedta straffebestemmelser som dekker følgende forhold:

1. angrep på kulturverdier under forsterket beskyttelse,

2. bruk av kulturverdier under forsterket beskyttelse eller de umiddelbare omgivelsene som støtte for militære handlinger,

3. omfattende ødeleggelse eller tilegnelse av kulturverdier som er beskyttet av konvensjonen og annen tilleggsprotokoll,

4. angrep på kulturverdier som er beskyttet av konvensjonen og annen tileggsprotokoll,

5. tyveri, plyndring eller utrettmessig tilegnelse av og all vandalisme rettet mot kulturverdier som er beskyttet av konvensjonen.

Etter artikkel 16 skal statene fastsette universell jurisdiksjon for handlinger som nevnt i bokstav a til c.

Gjeldende straffelovgivning fyller ikke disse kravene. Ratifikasjon av tilleggsprotokollen krever derfor endringer i straffelovgivningen, som Justisdepartementet og Miljøverndepartementet har besluttet å foreslå i forbindelse med arbeidet med ny straffelov.

Høringsnotatet drøfter ikke i hvilken grad de nye straffebestemmelsene om krigsforbrytelser dekker våre forpliktelser etter tilleggsprotokollen. Under høringen påpekte Miljøverndepartementet, Riksantikvaren, Røde KorsogDen norske Blue Shield-komiteen at dette spørsmålet burde gis en grundigere drøftelse.

Departementet går inn for at forpliktelsene etter tilleggsprotokollen skal dekkes delvis i kapittel 16 om krigsforbrytelser og delvis i andre deler av straffeloven. Tilleggsprotokollen artikkel 15 nr. 1 bokstav a og d vil omfattes av forslaget til § 106 første ledd bokstav f, som fastsetter at det er en krigsforbrytelse å «rette et angrep mot bygninger som er viet til religion, utdanning, kunst, vitenskap eller velgjørende formål, mot historiske minnesmerker, kulturminner, sykehus og samlingssteder for syke og sårede eller mot annen sivil gjenstand som ikke utgjør militære mål».

Tilleggsprotokollen artikkel 15 nr. 1 bokstav c vil delvis dekkes av forslaget til straffeloven 2005 § 104 første ledd bokstav b. Etter denne bestemmelsen straffes for krigsforbrytelse den som «i stor målestokk ødelegger, beslaglegger eller konfiskerer eiendom uten at det er strengt nødvendig av hensyn til krigføringen». Departementet tar videre sikte på at bokstav c skal dekkes av den bestemmelsen som skal videreføre straffeloven 1902 § 152 b annet ledd nr. 3, som retter seg mot den som «påfører betydelig skade på kulturminner eller kulturmiljøer av særlig nasjonal eller internasjonal betydning». Når det gjelder tilegnelsesalternativet, vil dette for de mest omfattende tilfellene kunne omfattes av bestemmelsen om plyndring som krigsforbrytelse i forslaget til straffeloven 2005 § 104 bokstav a, og ellers dekkes av tyveribestemmelsene.

Artikkel 15 nr. 1 bokstav e vil på samme måte kunne omfattes av forslaget til § 104 bokstav a som gjelder plyndring, og ellers av bestemmelsene om tyveri og skadeverk.

Når det gjelder artikkel 15 nr. 1 bokstav b, er denne ikke dekket etter gjeldende rett, og heller ikke av bestemmelser i forslaget her. Departementet finner ikke støtte i sedvaneretten for at bruk av kulturverdier (eller annen eiendom som er omfattet av forbudet i forslaget til § 106 første ledd bokstav f) som støtte for militære handlinger bør anses som en krigsforbrytelse. Departementet tar derfor sikte på å dekke de handlinger som regnes opp i artikkel 15 nr. 1 bokstav b, i bestemmelsen som skal avløse straffeloven 1902 § 152 b.

Uavhengig av hvor i straffelovgivningen forpliktelsene som følger av tilleggsprotokollen gjennomføres, vil de være gjenstand for universell jurisdiksjon i medhold av straffeloven 2005 § 6 som fastslår at «utenfor virkeområdet etter §§ 4 og 5 gjelder straffelovgivningen også for handlinger som Norge etter overenskomster med fremmede stater eller etter folkeretten for øvrig har rett eller plikt til å strafforfølge.»

5.11 Bør forberedelseshandlinger gjøres straffbare?

I høringsnotatet uttalte departementet følgende om spørsmålet om hvorvidt forberedelseshandlinger bør gjøres straffbare:

«I Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) Om lov om straff drøftes kriminalisering av forberedelseshandlinger, se punkt 8.4, særlig side 104 – 105. Departementet konkluderer der med at forberedelseshandlinger bare bør kriminaliseres der det er tale om forberedelser til særlig samfunnskadelige lovbrudd. Det må være et særskilt behov for slik kriminalisering og kriminalisering bør i størst mulig grad rette seg mot forberedende handlinger som bærer bud om å være nettopp det. Inngåelse av avtaler nevnes som eksempel.

Etter departementets syn taler disse momentene for at avtale om og offentlig oppfordring til å begå folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser gjøres straffbart gjennom en uttrykkelig straffebestemmelse. Kravet om at det skal gjelde særlig samfunnsskadelige lovbrudd er åpenbart oppfylt. Strafflegging av disse forberedelseshandlingene kan dessuten vise seg å ha større praktisk betydning enn de øvrige nye straffebudene i dette kapitlet i straffeloven. Mens det i dagens situasjon er mest sannsynlig at eventuell tiltale om folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse vil rettes mot utlendinger for forhold begått i utlandet, er det ikke urealistisk at forberedelseshandlinger i form av avtale om eller offentlig tilskyndelse til å begå en slik forbrytelse, kan finne sted på norsk territorium. Kriminalisering vil sikre at man har adgang til å straffe og tilstrekkelig vid strafferamme dersom slike forhold skulle bli oppdaget. Kriminalisering vil dermed også øke muligheten for å avverge folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. I tillegg vil et slikt straffebud for folkemordenes del sikre lojal oppfyllelse av folkemordkonvensjonen artikkel III bokstav b og c. Kriminalisering av offentlig oppfordring til å begå folkemord vil også være i samsvar med Roma-vedtektene artikkel 25 nr. 3 e. Det kan også nevnes at «conspiracy to commit crimes against humanity» ble lagt til grunn i Nürnberg- og Tokyo-prosessene, se for eksempel International Military Tribunal for the Far East, Records of the Proceedings, vol. 146, side 48, 148.

Enkelte av krigsforbrytelsene er neppe så alvorlige at det, isolert sett, ville være naturlig å kriminalisere avtale om å begå dem. Tilskyndelse til å begå slike forbrytelser vil være tilstrekkelig dekket av den alminnelige oppviglerparagrafen. Departementet er imidlertid enig med Straffelovkommisjonen i at lovteksten ikke bør bebyrdes med en rekke detaljerte unntak. Der det ikke fremstår som nødvendig eller naturlig å strafforfølge avtaleinngåelse som krigsforbrytelse vil påtalemyndigheten ha adgang til å la det være, jf.opportunitetsprinsippet i straffeprosessloven § 69.»

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter forslaget i høringsnotatet. Det gjelder Forsvarsdepartementet, Det nasjonale statsadvokatembetet, Politidirektoratet, Troms politidistrikt og Advokatforeningen. I forbindelse med høringen av Straffelovkommisjonens forslag i NOU 2002: 4 ga også Utenriksdepartementet og NorgesRøde Kors sin tilslutning til et forslag som det som ble fremmet i høringsnotatet.

Departementet fastholder på denne bakgrunn forslaget, og viser til den begrunnelse som er gitt i høringsnotatet.

5.12 Overordnedes ansvar for ikke å avverge eller anmelde folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser

5.12.1 Innledning

I tillegg til eventuelt ansvar på annet grunnlag, fastsetter Roma-vedtektene artikkel 28 at militære og andre ledere skal være strafferettslig ansvarlige for ikke å ha søkt å forhindre eller for å ha unnlatt å anmelde kriminelle handlinger utført av underordnede.

Ansvaret er noe forskjellig for militære og sivile ledere. Etter bokstav a blir en militær leder eller en person som i praksis fungerer som det, straffansvarlig for forbrytelsene til styrker som står under vedkommendes effektive kommando og kontroll, eventuelt myndighet og kontroll, dersom forbrytelsene er et resultat av at vedkommende ikke har utøvd forsvarlig kontroll. Forutsetningen er at den militære lederen enten visste eller, i lys av omstendighetene på det aktuelle tidspunkt, skulle ha visst at styrkene utførte eller skulle til å utføre slike forbrytelser (i), og at vedkommende unnlot å iverksette alle nødvendige og rimelige tiltak for å hindre eller stanse forbrytelsene eller å rapportere forholdet til kompetente myndigheter for etterforskning og strafforfølging (ii).

Andre ledere skal etter bokstav b være straffansvarlig for forbrytelser begått av noen som står under deres effektive myndighet og kontroll, som følge av at vedkommende leder ikke har utøvd forsvarlig kontroll. Forutsetningen er her at lederen visste eller bevisst så bort fra informasjon som klart indikerte at de underordnede begikk eller var i ferd med å begå forbrytelsene (i), forbrytelsene gjaldt handlinger som var underlagt den overordnedes ansvar og kontroll (ii), og at den overordnede unnlot å iverksette alle nødvendige og rimelige tiltak som sto i vedkommendes makt for å forhindre eller stanse forbrytelsene eller å rapportere forholdet til kompetente myndigheter for etterforskning og strafforfølging (iii).

«Kommandoansvaret» eller doktrinen om at ledere kan holdes strafferettslig ansvar for handlinger begått av deres underordnede, er solid forankret i folkerettslig sedvanerett. Det er blant annet kodifisert i artikkel 86 – 87 i første tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene (se beskrivelsen i St.prp. nr. 24 (1999 – 2000) kapittel 7 på side 69 – 71).

Etter straffeloven 1902 § 139 siste ledd straffes den overordnede som har unnlatt å hindre en i hans tjeneste forøvet forbrytelse såfremt dette var ham mulig. Militær straffelov § 65 omhandler krigsmenns pliktstridige unnlatelse av å anmelde underordnedes straffbare handlinger. Også andre bestemmelser i militær straffelov er relevante.

5.12.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at en bestemmelse som bygger på artikkel 28, tas inn i straffeloven 2005.

Om behovet for en egen regel om ansvar for overordnede, viste departementet til medvirkningsregelen i straffeloven 2005 § 15 og uttalte:

«Straffeloven 2005 § 15 fastsetter at et straffebud også rammer den som medvirker til at straffebudet brytes, når ikke annet er bestemt. Hvorvidt det er behov for å ta inn i straffeloven kapittel 16 en bestemmelse basert på Roma-vedtektene artikkel 28, henger sammen med sannsynligheten for at artikkel 28 dekker forhold som ikke er omfattet av straffeloven 2005 § 15 (forutsatt at Straffelovkommisjonens forslag om ikke å videreføre straffeloven 1902 § 139 siste ledd tas til følge).

Det fremgår av motivene til straffeloven at det er meningen å videreføre i gjeldende rett de nærmere vilkårene for når medvirkning kan straffes, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) kapittel 30.1 på side 410. Det synes å herske en viss uklarhet om hvorvidt straffansvar for en overordnet på grunn av passivitet bare kan komme på tale der den underordnede oppfatter passiviteten som et samtykke.

På side 412 i nevnte proposisjon legges dette til grunn. Det heter blant annet:

«Om passivitet skal bedømmes som straffbar medvirkning, beror på en tolking av det enkelte straffebud og de nærmere omstendighetene i saken. Hvis en person har en spesiell plikt til å hindre at en straffbar handling blir begått, skal det mindre til for at passivitet bedømmes som straffbar medvirkning. Ren passivitet vil heller ikke her normalt være tilstrekkelig som grunnlag for et medvirkningsansvar. Blir passiviteten derimot oppfattet som et samtykke til at hovedgjerningen blir begått, vil kravene til straffbar medvirkning være oppfylt. Et eksempel fremgår av Rt. 1947 side 69. En overordnet politimann ble dømt for medvirkning til legemsbeskadigelse, fordi han under et avhør ikke grep inn overfor den underordnede som mishandlet den avhørte. Den domfelte hadde «tillatt meget som det var hans ubetingede plikt å forhindre, og som han kunne ha forebygget om han hadde villet» (Rt. side 73). Det hører også med at retten fant det bevist at den overordnede i sitt arbeid dro nytte av voldshandlingene ved at de fremmet «de etterforskninger forhørene gjaldt».

Husabø mener straffansvar for den overordnede forutsetter at det foreligger en slik situasjon at den underordnede forventer at den overordnede sier fra dersom han eller hun har noe å innvende. Skulle den underordnede være uvitende om den overordnedes kunnskap om den straffbare handlingen, vil et krav om at passivitet oppfattes som et stilltiende samtykke, imidlertid ikke kunne være oppfylt. Husabøs oppfatning er at det ikke vil være rimelig å legge avgjørende vekt på hva den underordnede vet. Lederens ansvar bør være knyttet til det lederen vet, ikke til hva andre tror lederen vet (Husabø: Straffansvarets periferi, side 192). Som det fremgår over, delte Straffelovkommisjonen dette synet. Likevel kan det være usikkert om medvirkningsansvaret går like langt som Roma-vedtektene artikkel 28. Samtidig viser rettspraksis fra Rwanda-domstolen og Jugoslavia-domstolen hvor viktig dette ansvaret kan være, jf. Utenriksdepartementets høringsuttalelse som er sitert over. Departementet foreslår derfor at straffeloven kapittel 16 får en egen bestemmelse basert på Roma-vedtektene artikkel 28.»

Departementet diskuterte i høringsnotatet om utformingen av bestemmelsen bør legges tett opp mot Roma-vedtektene, eller om det er mer hensiktsmessig å dele bestemmelsen opp i flere paragrafer, slik det er gjort i den tyske loven og det svenske forslaget. Departementet viste til at artikkel 28 omfatter forhold som spriker nokså mye hva gjelder straffverdighet, og at dette taler for å dele bestemmelsen. Det er for eksempel stor forskjell på vitende å unnlate å gripe inn overfor underordnede som er i ferd med å begå forbrytelser mot menneskeheten, og å la være å anmelde forbrytelser begått av underordnede som man burde ha visst om. Departementet gikk likevel inn for å utforme bestemmelsen på samme måte som Roma-vedtektene artikkel 28 for i større grad å sikre at det ikke oppstår utilsiktede uoverensstemmelser mellom norsk rett og Roma-vedtektene.

I høringsnotatet drøftet departementet også hva som er skyldkravet etter Roma-vedtektene og hvordan det bør gjennomføres i den norske straffeloven:

«Når det gjelder skyldkravet, heter det i St.prp. nr. 24 (1999 – 2000) kapittel 7 på side 70 – 71:

«I forhold til skyldkravet kreves for militære ledere, enten at vedkommende hadde kunnskap om de aktuelle straffbare handlingene eller at vedkommende på grunnlag av omstendighetene på det aktuelle tidspunktet skulle ha kjent til handlingene. Sistnevnte alternativ kan ikke nødvendigvis anses for å gi uttrykk for et uaktsomhetkrav, men omfatter for eksempel tilfeller hvor den overordnede forsettlig har unnlatt å gjøre seg kjent med tilgjengelige opplysningskilder. En slik tolkning er i samsvar med Celibici-saken (Celibici, ICTY 1998) hvor domstolen uttalte at en overordnet ikke har adgang til forsettlig å overse underordnedes handlinger. Dette gjelder også i forhold til sivile ledere. For sivile ledere kreves imidlertid at de tilgjengelige opplysningene «klart indikerte» de straffbare handlingene. Dette kravet gjelder ikke i forhold til militære ledere.»

I juridisk teori konkluderer imidlertid Ambos med at det nå må være klart at «should have known»- standarden må forstås som uaktsomhet (se Cassese m.fl. (ed.) side 868).

Hva som ligger i kravet «should have known», må klarlegges nærmere av Den internasjonale straffedomstolen. Etter departementets syn bør imidlertid straffansvaret for militære ledere ikke bare omfatte de tilfellene hvor disse kjenner til eller forsettlig lukker øynene for det som skjer, men også tilfellene der forholdene ligger slik an at vedkommende burde forstått at en av de aktuelle forbrytelsene var i ferd med å begås eller var umiddelbart forestående.»

Departementet vurderte videre om det skillet mellom militære og sivile ledere som følger av Roma-vedtektene, bør reflekteres i den norske bestemmelsen. Departementet valgte under tvil å gjennomføre et slikt skille, som først og fremst innebærer at det vil kreves mer for at skyldkravet er oppfylt for sivile ledere.

5.12.3 Høringsinstansenes syn

De eneste høringsinstansene som uttaler seg om innholdet i bestemmelsen, er Generaladvokaten, Politidirektoratet og Kripos. Uttalelsene gjelder hovedsakelig spørsmålet om det bør skilles mellom militære og sivile ledere.

Generaladvokaten uttaler:

«Spørsmålet har antagelig mindre betydning, da de tiltalte vil måtte dømmes etter sine forutsetninger. Roma-vedtektene bygger på en forutsetning om at sivile ledere har mindre mulighet og foranledning til å føre aktiv kontroll med hva de undergitte holder på med, enn militære ledere. Når forutsetningen er oppfylt, vil bedømmelsen av sivile ledere nødvendigvis bli mildere enn av militære ledere, selv om den nominelle regel skulle være den samme. Bestemmelsen kan forenkles dersom man behandler militære og sivile ledere under ett. Men med mindre man skulle ha andre og mer konkrete grunner for å fravike Roma-vedtektene, vil jeg anbefale at man holder seg til dem.»

Kripos anbefaler på sin side at skillet oppheves:

«Kripos ønsker velkommen en innføring av det såkalte kommandoansvaret i lovforslagets § 109, men reiser spørsmål om det er tilstrekkelig grunn til et skille mellom militære og sivile ledere. Så lenge det til straffansvar for begge grupper synes å være et tilnærmet likt krav om effektiv myndighet og kontroll, er det et betimelig spørsmål om straffverdigheten bero [sic] på om man er sivil eller militær. Det er mulig at lovforslaget bør opprettholdes på dette punktet, men så langt er begrunnelsen svak eller uteblitt. En lik regulering for begge gruppene, ville imidlertid medført en betydelig forenkling av bestemmelsen».

Kripos anfører videre at strafferammen bør settes til 15 år, og viser til at der hvor oppfatningen i tradisjonelle straffesaker har vært at den som faktisk utfører forbrytelsen har utvist en større grad av skyld enn de øvrige medvirkende, vil snarere det motsatte være utgangspunktet når det gjelder de internasjonale forbrytelsene. Dette spørsmålet behandles under merknadene til § 109.

5.12.4 Departementets vurdering

Departementet har vurdert på nytt om det bør skilles mellom sivile og militære ledere, og foreslår at dette skillet ikke reflekteres i den norske straffeloven. Departementet legger avgjørende vekt på at den eventuelle forskjell i straffverdighet som bygger på forskjellig grad av myndighet og kontroll, vil være tilstrekkelig ivaretatt gjennom de foreslåtte vilkårene for straffansvar.

I Roma-vedtektene har skillet mellom militære og sivile ledere betydning på to punkter. For det første er ikke det subjektive kravet like strengt. Sivile ledere kan bare holdes ansvarlig dersom de visste eller bevisst så bort fra opplysninger som klart indikerte at de underordnede var i ferd med å begå de aktuelle forbrytelsene eller at forbrytelsene var nært forestående. Det er følgelig tale om forsett eller bevisst uaktsomhet. For militære ledere derimot er det tilstrekkelig med alminnelig uaktsomhet, det vil si at den militære lederen må ha kjent til eller ut fra omstendighetene burde ha forstått at forbrytelsene var i ferd med å bli begått eller var umiddelbart forestående. I bedømmelsen av hva en leder etter omstendighetene burde ha forstått, vil det være av betydning hva slags myndighet og kontroll lederen har. Departementet mener derfor at det ikke er nødvendig med ulik formulering av skyldkravet.

Den andre forskjellen i Roma-vedtektene går ut på at det for sivile ledere er presisert at det bare er aktuelt med straffansvar for virksomhet som ligger innenfor lederens effektive ansvarsområde og kontroll. Som påpekt i høringsnotatet gjelder dette kravet i realiteten også for militære ledere. Militær kommando og kontroll vil imidlertid ofte være mer omfattende enn det som er tilfellet for en sivil leder. Når denne forutsetning slår til, vil bedømmelsen av sivile ledere bli mildere, selv om skyldkravet i utgangspunktet er det samme. Kravet til årsakssammenheng som ligger i vilkåret om at forbrytelsen må være et resultat av at lederen ikke har utøvd forsvarlig kontroll, vil også avhenge av graden av myndighet, og vil kunne lede til ulike vurderinger av sivile og militære ledere.

Departementet viser endelig til at Nederland har gitt en felles bestemmelse for militære og sivile ledere, og at dette også er foreslått både i Sverige og i Finland.

5.13 Strafferammer

5.13.1 Innledning

Straffeloven 2005 alminnelig del setter ikke absolutte rammer for straffutmålingen, slik straffeloven 1902 § 17 gjør. Ved vedtakelsen av den alminnelige delen av straffeloven 2005 ble det imidlertid lagt visse føringer når det gjelder strafferammene for forbrytelsene i straffeloven 2005 kapittel 16.

I Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) avviser departementet bruk av minstestraff i straffelovens kapittel om folkemord mv. Det heter på side 137 – 138:

«Som et overordnet synspunkt mener departementet at minstestraff bør forbeholdes alvorlige angrep på de mest beskyttelsesverdige interesser: livet, den seksuelle integritet og rettsstaten.

På den annen side er det særlig grunn til forsiktighet med å innføre eller opprettholde minimumsstraffer for overtredelser hvor man har – eller kan forventes å få – så få saker at noe normalnivå ikke er eller kan bli etablert, jf. delutredning VIII. Dette synspunkt vil med styrke gjelde bestemmelsene om krigsforbrytelser mv. i ny straffelov. Departementet er ikke uten forståelse for riksadvokatens høringsuttalelse, hvor det tas til ordet for å innføre minstestraff for slike forbrytelser. Det kan fremstå som inkonsekvent at den som gjør seg skyldig i ett drap, skal ha en minstestraff på 6 år, mens det ikke gjelder noen slikt minimum for den som er skyldig i folkemord. Når departementet til tross for dette ikke går inn for å foreslå minstestraff for folkemord mv., er det særlig lagt vekt på at overtredelser av disse bestemmelser i stor utstrekning vil være forøvet av mange i fellesskap. Forskjellen i straffverdighet mellom handlingene til de reelle hovedgjerningspersoner og de mest perifere medvirkere kan være stor, og innebærer at en minimumsstraff kan bli urimelig streng for medvirkerne. For ordinære drap er flere gjerningspersoner med svært ulik straffverdighet langt sjeldnere, og når det forekommer, kan straffnedsettelsesregelen i § 80 bokstav c anvendes. For overtredelse av bestemmelsen om krigsforbrytelser mv. vil slike perifere medvirkere nok være vanligere.»

I Innst. O. nr. 72 (2004 – 2005) slutter justiskomiteen seg til dette, se side 29, hvor det heter:

«Komiteen har grundig vurdert om det også bør innføres minstestraff ved krigsforbrytelser. Det forhold at slike forbrytelser er særlig alvorlige, taler for en innføring av minstestraff også her. På den annen side taler hensynet til rettslikhet på et område med betydelige internasjonale forgreininger, mot at Norge innfører minstestraff for krigsforbrytelser når slikt ikke er innført i andre land. I samme retning trekker det forhold at høyst ulike handlinger kan falle inn under straffebestemmelsen om folkemord. Komiteen mener på denne bakgrunn at det ikke er hensiktsmessig å vedta en minstestraff for krigsforbrytelser nå. Komiteen ber imidlertid departementet følge rettsutviklingen på dette området internasjonalt, og vurdere å fremme forslag om minstestraff ved krigsforbrytelser dersom andre europeiske land innfører dette.»

Når det gjelder den øvre strafferammen, gikk departementet – i motsetning til Straffelovkommisjonen (se NOU 2002: 4 side 280) – inn for at det skulle være anledning til å fastsette maksimumsstraff på fengsel i inntil 30 år for folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Departementet uttalte (Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 146 – 147):

«Lovbruddene som vil bli rammet av bestemmelsene om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten i ny straffelov, er generelt sett mer graverende enn de groveste integritetskrenkelser rettet mot enkeltpersoner. De mest alvorlige forbrytelsene rammer et langt større antall personer enn andre lovbrudd. Motiv og forbrytersk sinnelag er ofte også grovere. Dessuten er flere interesser krenket enn vanlig ellers ved grove lovbrudd. De alvorligste handlinger i denne gruppe kan både være en serie med krenkelser av fundamentale private interesser, som liv og frihet, og krenke grunnleggende allmenne interesser, fordi handlingene er et angrep på de fellesverdier som et sivilisert, humant og demokratisk samfunn er basert på. Med referanse til drøftelsen foran, er det derfor riktig å si at krigsforbrytelser mv. er alvorligere enn de lovbrudd som etter gjeldende straffelov kan gi en straff på 21 års fengsel, og som vi frem til nå har sett på som de alvorligste lovbrudd. Siden det er uaktuelt å redusere maksimumsstraffen for for eksempel grovt drap, taler hensynet til proporsjonalitet i strafferammesystemet for at krigsforbrytelser mv. gis en høyere strafferamme enn lovbrudd som alene representerer den alvorligste integritetskrenkelse.

Mange krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten er etter sin art en fortsatt forbrytelse, dvs. en rekke av enkeltlovbrudd av samme art som bedømmes som et hele, for eksempel en serie med drap eller voldtekter. Da taler også de hensyn som kan anføres for å heve den maksimale strafferamme i sammenstøtstilfellene, jf. punkt 11.6.5.4 for at strafferammen bør være høyere enn 21 år ved de alvorligste overtredelsene.

I tillegg kommer hensynet til harmoni med andre rettssystemer. Av særlig interesse her er Roma-vedtektene 17. juli 1998 artikkel 77 nr. 1 bokstav a, som for Den internasjonale straffedomstols (ICC) jurisdiksjonsområde fastsetter en strafferamme på inntil 30 år for forbrytelser som nevnt i artikkel 5 (herunder krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten). Selv om det ikke er noe rettslig krav om at norsk straffelov harmoniseres med denne bestemmelse, vil rettsenhet på dette område blant annet forebygge krav om at norske borgere må overleveres (utleveres) til ICC for strafforfølgninger.

Det er også grunn til å legge en viss vekt på at en kombinasjon av lavere strafferammer, gunstige regler om prøveløslatelse og humant fengselsregime kan gjøre at personer som har gjort seg skyldig i krigsforbrytelser mv., kan komme til å se på Norge som et tilfluktssted.

Departementet tillegger det også vekt at et klart flertall av høringsinstansene har gått inn for at lovbruddstypene gis en øvre strafferamme på 30 år. Departementet går på denne bakgrunnen inn for at straffebudene i en ny straffelov om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten gis en slik ramme. Den nærmere utforming av kapitlet vil skje ved utarbeidingen av utkastet til straffelovens spesielle del. Om det er grunnlag for å la alle bestemmelsene i kapitlet ha denne høye strafferamme, vil det bli tatt standpunkt i den forbindelse.»

Justiskomiteen sluttet seg til forslaget om å sette maksimumsstraffen til fengsel i 30 år. Komiteen fremhevet at det er viktig at Norge har tilsvarende strafferamme for denne typen kriminalitet som andre land i Europa, ikke minst for å unngå at vårt land anses som et tilfluktssted for krigsforbrytere m.v. (Innst. O nr. 72 (2004 – 2005) side 32 – 33).

5.13.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet sluttet departementet seg til de vurderinger som ble gjort i forbindelse med vedtakelsen av straffeloven 2005 alminnelig del.

Departementet fant ikke at utviklingen internasjonalt tilsier en innføring av minstestraffer, selv om det er foreslått minstestraffer i forslagene til svensk og finsk lov. Departementet viste til at det ikke er fastsatt minstestraffer i den nederlandske loven, og at heller ikke Roma-vedtektene eller vedtektene for Rwanda- eller Jugoslaviadomstolen inneholder slike bestemmelser.

Når det gjelder den øvre strafferammen, drøftet departementet om alle bestemmelsene i kapitlet bør ha en strafferamme på 30 år. Departementet foreslo at folkemord og forbrytelse mot menneskeheten skulle ha en strafferamme på 30 år, uten gradering. For krigsforbrytelsene foreslo departementet i de fleste tilfellene en gradering mellom alminnelig og grov forbrytelse, der de grove forbrytelsene skal ha en strafferamme på 30 år, mens strafferammen for alminnelige overtredelser settes til 10 eller 15 år.

5.13.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har uttalt seg om forslagene til strafferammer.

Forsvarsdepartementet, Politidirektoratet, Amnesty Internationalog Den norske Helsingforskomitéstøtter forslaget om at den øvre strafferammen skal være 30 år. Amnesty International og Den norske Helsingforskomité presiserer imidlertid at det ikke er ønskelig at denne strafferammen skal bidra til et generelt høyere straffenivå i Norge, og at det derfor er viktig å begrunne strafferammen grundig ved å vise til forbrytelsenes ekstraordinære karakter.

Forsvarsdepartementet støtter ikke forslaget om en gradering av bestemmelsene om krigsforbrytelser i alminnelige og grove forbrytelser. Forsvarsdepartementet anfører at departementet i høringsnotatet gjentatte ganger viser til de tre forbrytelseskategoriene som de alvorligste, og at det derfor blir feil å gradere dem. Forsvarsdepartementet foreslår også at det innføres minstestraffer, og viser særlig til at det er foreslått både i Finland og Sverige.

Politidirektoratet og Kripos har merknader til strafferammene i bestemmelsen om krigsforbrytelse mot sivil eiendom og bestemmelsen om ansvar for overordnede. Disse drøftes i tilknytning til de aktuelle bestemmelsene.

5.13.4 Departementets vurderinger

Når det gjelder den øvre strafferammen, fastholder departementet forslaget om at den settes til 30 år, og viser til den prinsipielle begrunnelse for en heving av strafferammen som er gitt i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004).

Departementet foreslår også som i høringsnotatet at strafferammen bør være 30 år for alle de tre kategoriene forbrytelser. Det kan hevdes at folkemord er mer alvorlig enn de øvrige forbrytelseskategoriene, siden det stilles krav om at gjerningspersonene har til hensikt å ødelegge en folkegruppe. Videre kan det hevdes at forbrytelser mot menneskeheten er mer alvorlige enn krigsforbrytelser, siden slike forbrytelser alltid inngår i et utbredt eller systematisk angrep på en sivilbefolkning. Men de konkrete skadevirkningene av den enkelte straffbare handlingen vil ikke nødvendigvis være mindre for krigsforbrytelser enn for de andre typene. De allmennpreventive hensynene gjør seg også særlig sterkt gjeldende ved krigsforbrytelser. Det er viktig å motvirke den generelle nedskriving av menneskeverdet som lett kan finne sted i en krigssituasjon, med streng straff for brudd på de grunnleggende humanitære prinsippene.

Imidlertid er det klart at det for alle tre forbrytelsestypene vil kunne være store forskjeller i grovhet og straffverdighet mellom de ulike straffbare handlinger. Det er for eksempel stor forskjell på en enkeltstående forbrytelse mot eiendom, og en systematisk serie av overgrep mot personer. Dette vil særlig gjelde for krigsforbrytelsene. Departementet mener derfor at det er riktig å gradere bestemmelsene om krigsforbrytelser slik at det bare er de grove krigsforbrytelser som kan straffes med fengsel inntil 30 år. Den konkrete vurderingen av hvor grensen skal trekkes, blir foretatt i merknadene til de enkelte bestemmelsene.

Når det gjelder forbrytelser mot menneskeheten, som i alle tilfelle krever at handlingen er del i et utbredt og systematisk angrep på sivilbefolkningen, mener departementet at det ikke er hensiktsmessig med en slik gradering. Et av de sentrale vilkår for at en forbrytelse skal være grov, følger der allerede av gjerningsbeskrivelsen. Det vil likevel kunne være store variasjoner i grovhet og straffverdighet når det gjelder den enkelte handling eller gjerningsperson. Av samme grunner anser departementet det heller ikke aktuelt å gradere bestemmelsen om folkemord. For denne «forbrytelsen over alle forbrytelser» støtter departementet Forsvarsdepartementets syn om at det ikke er naturlig eller ønskelig med noen gradering.

Ved behandlingen av straffeloven 2005 alminnelig del ba justiskomiteen departementet om å vurdere å fremme forslag om minstestraff dersom andre europeiske land innførte minstestraffer for de internasjonale forbrytelsene. Departementet har derfor på nytt foretatt en undersøkelse av rettstilstanden i Europa på dette området.

Det finnes flere eksempler på bestemmelser om minstestraffer i andre lands lovgivning. Den finske regjeringen har i proposisjon 55/2007, som ble fremmet for Riksdagen i september 2007, opprettholdt forslaget om en minstestraff på 4 år for folkemord (1 §), fire måneder for forberedelse til folkemord (2 §), ett år for alminnelig forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse (3 § og 5 §), og åtte år for grov forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse (4 § og 6 §). Det finske forslaget inneholder på den andre siden også en bestemmelse om mindre krigsforbrytelse, der den øvre strafferammen er to år og det ikke er fastsatt noen minstestraff (7 §).

Det svenske forslaget i SOU 2002: 98 inneholder også bestemmelser om minstestraffer. Også her er denne satt til fire år for folkemord.

Etter den tyske loven straffes folkemord i utgangspunktet med fengsel på livstid. I mindre alvorlige saker gjelder dette ikke, men minstestraffen er fem år. På samme måte gjelder en minstestraff på ett, to, tre, fem eller ti år for nærmere angitte forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser som ikke skal straffes med fengsel på livstid.

I den spanske straffeloven er det fastsatt ulike minstestraffer for folkemord avhengig av hvilke av de straffbare handlinger gjerningspersonen har begått. Dersom gjerningspersonen har drept eller påført betydelig skade, er straffen fengsel fra 15 til 20 år. For andre handlinger er minstestraffen fire eller åtte år. Tilsvarende minstestraffer gjelder for forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Etter det spanske systemet straffes imidlertid medvirkning og forsøk lavere enn minstestraffene, og domstolene skal også gå under de fastsatte strafferammene når det foreligger formildende omstendigheter.

Etter den portugisiske straffeloven straffes folkemord med en straff fra 12 til 25 års fengsel, mens strafferammen for krigsforbrytelser mot sivile er 10 til 20 år. Den sveitsiske straffeloven fastsetter en minstestraff på fengsel i ti år for folkemord. Den belgiske loven fastsetter også minstestraffer. Departementet vil i denne forbindelse understreke at disse landene generelt har et strengere straffenivå enn de nordiske landene, og at straffelovgivningen bygger på systemer der de fleste straffebestemmelsene inneholder minstestraffer og presise angivelser av strafferammene.

Etter de engelske, skotske og new zealandske lovene skal handlinger som innebærer overlagt drap (murder) straffes som det. For øvrig er det ikke fastsatt særskilte minstestraffer. Et tilsvarende system synes å være lagt til grunn i Canada. Som vist til i høringsnotatet inneholder den nederlandske loven ikke minstestraffer. Det samme gjelder i Frankrike.

Den midlertidige straffeloven for Kosovo fastsatt av FN-administrasjonen for Kosovo (UNMIK) fastsetter en minstestraff på fem år for både folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. En minstestraff på fem år for slike forbrytelser gjelder også etter vedtektene for Kambodsjas ekstraordinære domstol for forbrytelser begått i perioden 1975 til 1979.

De internasjonale og internasjonaliserte domstolene har for øvrig ingen minstestraffer. Dette gjelder både for Roma-vedtektene, vedtektene for Rwanda- og Jugoslaviadomstolene, og vedtektene for de spesielle domstolene i Sierra Leone og Timor Leste (Øst-Timor). Vedtektene for disse domstolene viser i stedet til straffutmålingspraksis for tilsvarende handlinger i landene der forbrytelsene ble begått.

Straffene i Rwandadomstolen har variert fra fengsel i seks år (sakene mot Rutagnira og Serugendo) til livstid (Akayesu-saken m.fl.). Siden det er meningen at Rwandadomstolen skal dømme de alvorligste forbrytelsene, må det antas at en «ordinær» deltakelse i folkemordet vil være mindre straffverdig. Jugoslaviadomstolen, som har dømt flere personer på lavere nivå i hierarkiet enn Rwandadomstolen, har idømt straffer så lave som 3 år (Kolundzija-saken), 5 år (Dosen-saken) og 10 år (Todorovic-saken). Men selv der forbryterne har vært å anse som «lav-nivå», har begge domstolene idømt svært strenge straffer. Det er i det hele tatt vanskelig å se noen fast praksis i straffutmålingen i ad-hoc domstolene.

Eksemplene fra andre lands lovgivning viser at mange land har bestemmelser om minstestraff for disse forbrytelsene. Ulike stater har imidlertid ulike tradisjoner når det gjelder bruk av minstestraffer, og dette gjenspeiles naturlig nok også i bestemmelsene om folkemord mv.

Dersom det skal innføres en minstestraff for overtredelse av bestemmelsene om folkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse, mener departementet at dette bør gjøres etter mønster av den engelske og skotske lovgivningen, slik at handlinger som innebærer drap, straffes med den minstestraff som gjelder for drap.

Som pekt på i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) vil overtredelser av bestemmelsene i kapittel 16 ofte være utført av flere i fellesskap. Bestemmelsene rammer også handlinger som i karakter er svært forskjellige. Forskjellen i straffverdighet mellom handlingene til hovedgjerningspersonene og de mer perifere medvirkere kan være stor, og en minimumsstraff kan i enkelte tilfelle bli urimelig streng for sistnevnte. Som vist til i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) er det sjelden at ordinære drap begås av flere gjerningspersoner med svært ulik grad av skyld og straffverdighet. Dette vil være langt vanligere ved folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse.

Departementet har under tvil endret standpunkt i spørsmålet om minstestraff, og går inn for en minstestraff etter engelsk og skotsk mønster, se forslaget til § 110. Dersom en person som dømmes for folkemord har begått drap, innebærer dette for eksempel at minstestraffen for drap, som etter straffeloven 1902 § 233 er seks år, kommer til anvendelse.

5.14 Endringer i andre lover

I dag er det mest nærliggende å tenke seg at bestemmelsene i kapittel 16 vil komme til anvendelse overfor flyktninger eller andre utlendinger som kommer til Norge fra områder hvor det foregår eller har foregått folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser. Det er imidlertid ikke utenkelig at det også kan bli aktuelt å ta ut tiltale for krigsforbrytelser mot nordmenn som har deltatt i militære i operasjoner i andre land. Dette reiser spørsmål om det bør skje en harmonisering med bestemmelsene i militær straffelov, og om det bør gjøres endringer i straffeprosesslovens tiende del om rettergangsmåten i militære straffesaker.

Om forholdet til militær straffelov bemerket departementet i høringsnotatet at på samme måte som det vil være overlapping mellom enkelte av straffebestemmelsene i kapittel 16 og de øvrige kapitlene i straffeloven 1902 og 2005, vil handlinger som er straffbare som krigsforbrytelser også ofte falle inn under straffebud i militær straffelov. Hvorvidt en handling kan straffes både som krigsforbrytelse etter bestemmelsene i straffeloven og etter militær straffelov, må avgjøres etter prinsippene for når straffebud kan anvendes sammen (i konkurrens), se fellesmerknadene til bestemmelsene i kapittel 16.

De fleste straffebestemmelsene i militær straffelov gjelder forhold av mindre graverende karakter enn de som gjøres til krigsforbrytelser i straffeloven 2005 §§ 103 flg., og departementet la derfor til grunn at disse, i hvert fall inntil spørsmålet er blitt nærmere utredet, bør bli stående i militær straffelov.

Departementet foreslo imidlertid i høringsnotatet å oppheve militær straffelov § 107 som setter straff for den som «mot fienden bruker våpen eller stridsmidler som er forbudt ved noen av Norge tiltrådt internasjonal overenskomst, eller som medvirker hertil». Bestemmelsen antas å være overflødig ved siden av forslaget til straffeloven 2005 § 107.

Departementet vurderte også om militær straffelov § 108 burde flyttes til det nye kapitlet om krigsforbrytelser. Militær straffelov § 108 setter straff for den som overtrer eller medvirker til overtredelse av bestemmelser i Genèvekonvensjonene 1949 eller de to tilleggsprotokollene 1977, dersom forholdet ikke rammes av et strengere straffebud. Siden også bestemmelsene om krigsforbrytelser delvis bygger på reglene i Genèvekonvensjonene og tilleggsprotokollene, taler hensynet til sammenheng i lovverket for at militær straffelov § 108 flyttes til dette kapitlet. Departementet valgte likevel å legge større vekt på at kapittel 16 skal inneholde forbrytelser som er så alvorlige at de internasjonalt og i norsk strafferett karakteriseres og straffes som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Overtredelser av de normer i Genèvekonvensjonene som har en slik graverende karakter, hører hjemme i dette kapitlet, mens forbrytelser mot samme interesser, men av relativt sett mindre alvorlig omfang, er plassert i andre deler av straffelovgivningen. Etter departementets oppfatning hørte derfor bestemmelsen i militær straffelov § 108 naturlig hjemme i militær straffelov sammen med andre lovbrudd begått av militære tjenestemenn eller i krigstid.

Departementet foreslo i høringsnotatet videre å oppheve lov 13. desember 1946 nr. 14 om straff for utlendske krigsbrotsmenn. Denne loven inneholder straffebestemmelser for fiendeborgere som har forbrutt seg mot lovene og sedvanene for krigføring. Loven fastsetter at disse på visse vilkår straffes etter norsk lov, og at straffen i enkelte tilfeller kan dobles eller gå ut på livsvarig fengsel.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at denne loven, som opprinnelig ble vedtatt med sikte på oppgjøret med den tyske okkupasjonsmaktens krigsforbrytere, blir overflødig ved ikrafttredelsen av straffeloven 2005 kapittel 16 om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Når det nå gis egne bestemmelser om krigsforbrytelser med en maksimumsstraff på 30 år, anses det heller ikke nødvendig eller ønskelig med de særregler om strafforhøying som gjelder for utenlandske krigsforbrytere etter loven fra 1946.

Under høringsrunden påpeker Forsvarsdepartementet at militær straffelov § 107 dekket forhold som ikke var omfattet av forslaget til straffeloven 2005 § 107, og nevnte som eksempel antipersonellminer. Forsvarsdepartementet går derfor inn for at militær straffelov § 107 beholdes. Departementet bemerker at dette beror på en misforståelse av rekkevidden til bestemmelsen i forslaget til straffeloven 2005 § 107, og at rekkevidden vil komme klarere frem slik bestemmelsen nå foreslås formulert.

Utenriksdepartementet og Generaladvokatenpåpeker at behovet for endringer i militær straffelov bør utredes. Generaladvokaten uttaler at et naturlig neste skritt vil være

«å bygge ut militær straffelov noe med sikte på å gi en noe mer fullstendig dekning av folkerettslige forpliktelser relatert til krigens folkerett når det gjelder forhold som ikke er så grove at de regnes som krigsforbrytelser.»

Departementet er enig i at det kan være grunn til å vurdere endringer i militær straffelov. I proposisjonen her fastholder departementet forslaget om å oppheve militær straffelov § 107 og lov 13. desember 1946 nr. 14 om straff for utlendske krigsbrotsmenn.

5.15 Ikraftsetting

Departementet foreslår at Kongen får fullmakt til å fastsette ikraftsettingstidspunktet, jf. forslaget til § 401. Det er forutsatt i proposisjonen her at det er de alminnelige bestemmelsene i straffeloven 2005 (lov 20. mai 2005 nr. 28) som skal utfylle bestemmelsene i straffeloven 2005 kapittel 16, ikke de alminnelige bestemmelsene i straffeloven 1902. Det foreslås derfor fastsatt at første del i lov 20. mai 2005 nr. 28 om lov om straff skal tre i kraft for så vidt gjelder bestemmelsene i kapittel 16 samtidig med at straffeloven kapittel 16 trer i kraft.

Departementet tar sikte på at loven settes i kraft så snart som mulig, jf. punkt 5.1 om begrunnelsen for å innføre bestemmelsene.