12 Opphør av arbeidsforhold

12.1 Innledning

Departementet fremmer i dette kapitlet regler om opphør av arbeidsforhold som i vesentlig grad styrker stillingsvernet for sjøfolk sammenlignet med i dag. Reglene er langt på vei harmonisert med arbeidsmiljølovens regler.

Lovutkastet kap. 5 om opphør av arbeidsforhold inneholder bestemmelser om drøfting før beslutning om oppsigelse, oppsigelsesfrister, formkrav ved oppsigelse og virkningene av brudd på dem, generelle og spesielle regler om oppsigelsesvern, samt virkningene ved usaklig oppsigelse. Kapitlet inneholder også regler om rett til å fortsette i stillingen, suspensjon, avskjed, fratredelseshavn og attest. Om bakgrunnen for forslagene vises det til utvalgets fremstilling i NOU 2012: 18 kap. 12.

Sjømannslovens regler om arbeidsforholdets opphør er spredt i kap. II. Oppsigelsesfrister er regulert i § 5, og § 5A gir regler om oppsigelsens form, avgivelse og innhold. Vern mot usaklig oppsigelse følger av § 19, mens §§ 13 og 14 gir særskilte regler om oppsigelsesvern ved graviditet, sykdom og skade. Avskjed og fremgangsmåten ved avskjed er regulert i §§ 15 og 16.

Arbeidsmiljøloven gir generelt sett et noe sterkere vern enn sjømannsloven ved opphør av arbeidsforhold.

Enkelte prosessuelle stillingsvernsregler i arbeidsmiljøloven har ikke noe motstykke i sjømannsloven. Dette gjelder plikt til drøfting før beslutning om oppsigelse treffes og regler om informasjon og drøfting ved masseoppsigelser i aml. §§ 15-1 og 15-2. I mandatet er drøftelsesplikt trukket frem som eksempel på styrkede rettigheter som utvalget skal vurdere å gjøre gjeldende for sjøfolk. Virkningene av formfeil ved oppsigelse er særlig regulert i aml. § 15-5. Sjømannsloven har ikke tilsvarende bestemmelse. Det gjelder også ulike regler for oppsigelsesfrist ved plassoppsigelse.

Videre skiller de materielle stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven seg på flere måter fra sjømannsloven.

Ved endringslov av 31. mai 1985 nr 37, som trådte i kraft 3. mars 1986, ble det gjort en rekke endringer i sjømannsloven blant annet for å bringe reglene om stillingsvern mer i samsvar med arbeidsmiljøloven av 1977, jf. Ot. prp. nr. 26 (1984–85) s. 4 og 5 samt s. 10. Ved lov 6. januar 1995 nr. 2 ble reglene om stillingsvern mv i arbeidsmiljøloven revidert uten at det senere er foretatt tilsvarende endringer i sjømannsloven. Reglene om opphør av arbeidsforhold må nå sees i sammenheng med bestemmelsene i den nye arbeidsmiljølov fra 2005.

Sjømannsloven inneholder ingen regler om varsling, som kan ha betydning for stillingsvernet. Slike regler fremmes nå av departementet. Arbeidsforholdets stilling ved overdragelser er også regulert annerledes i sjømannsloven enn i aml. kap. 16. Videre er verneperioden for oppsigelsesvern ved sykdom kortere etter sjømannsloven enn etter arbeidsmiljøloven. I motsetning til sjømannsloven gir aml. § 15-10 et særskilt oppsigelsesvern ved militærtjeneste mv. Sjømannsloven inneholder ingen rett til å fortsette i stillingen ved tvist om arbeidsforholdet lovlig er brakt til opphør tilsvarende aml. § 15-11 og heller ingen regler om suspensjon tilsvarende aml. § 15-13.

Mens 70 år er skjæringspunktet for opphør av arbeidsforhold grunnet alder etter aml. § 15-13a, er skjæringspunktet 62 år etter sjml. § 19 nr. 1 siste ledd. Avskjedsgrunnene og fremgangsmåten ved avskjed er dessuten mer detaljert regulert i sjømannsloven enn i arbeidsmiljøloven.

Departementet mener at det er et sterkt behov for fornyelse av dagens lovbestemmelser om opphør av arbeidsforhold. Det fremstår som hensiktsmessig at de rettigheter som en arbeidstaker har i henhold til arbeidsmiljøloven, også inntas i skipsarbeidsloven. Dette innebærer at arbeidsmiljølovens regler bør inntas i skipsarbeidsloven så langt de passer når man tar hensyn til de spesielle forhold som gjelder i skipsfarten.

Styrking av prosessuelle stillingsvernsregler drøftes i punkt 12.2, mens styrking av materielle stillingsvernsregler drøftes i punkt 12.3.

12.2 Prosessuelle stillingsvernsregler

12.2.1 Drøfting før oppsigelse

12.2.1.1 Gjeldende rett

Sjømannsloven har ikke generelle regler om saksbehandlingen før oppsigelse. Kapittel IIB gir visse rederier generell plikt til å informere om og drøfte spørsmål av betydning for ansettelsesforholdene med ansattes representanter. Fremgangsmåten ved avskjed er regulert i § 16. Enkelte særlige regler om tvist mellom skipsfører og mannskap i utlandet er gitt i § 50.

Etter aml. § 15-1 skal arbeidsgiver drøfte spørsmålet om oppsigelse med arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte før beslutning om oppsigelse treffes. Plikten gjelder ikke dersom drøfting ikke er praktisk mulig eller arbeidstaker ikke ønsker det. Bestemmelsen er en ordensforskrift. Manglende drøftelse vil imidlertid være et moment ved vurderingen av om oppsigelsen var saklig.

Bestemmelsen om forhåndsdrøftelse ble tatt inn i arbeidsmiljøloven ved lovendring i 1995. Bakgrunnen var at det i rettspraksis ved flere tilfeller ble lagt vesentlig vekt på saksbehandlingen ved vurderingen av om en oppsigelse var saklig.1 Arbeidsmiljøutvalget anbefalte en vurdering av om krav til saksbehandlingen burde lovfestes. Departementet fulgte opp dette med et forslag om drøftelsesplikt, som ble vedtatt. Saksbehandlingen forut for oppsigelse er vektlagt i rettspraksis også i stillingsvernssaker etter sjømannsloven. Plikt til individuell drøfting før oppsigelse er fastsatt i deler av avtaleverket i sjøfart. En lovfestet drøftingsplikt vil primært klargjøre hvilke krav som allerede gjelder.

12.2.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i utkastet til § 5-1 en drøftingsplikt etter mønster av aml. § 15-1. Spørsmålet drøftes i NOU 2012: 18 punkt 12.2.1. Utvalget viser til at formålet med drøftingsplikten er å bidra til at arbeidsgiver foretar de nødvendige vurderinger av saklighetskravet.

Saklighetskravet innebærer at arbeidsgiver må avveie virksomhetens behov mot arbeidstakers interesser. Ved driftsinnskrenkning og rasjonaliseringstiltak må muligheten for omplassering vurderes. Det er vanskelig å foreta slike vurderinger uten innspill fra arbeidstaker. Samtidig kan det tenkes at arbeidstaker ikke medvirker til drøfting eller at drøfting av andre grunner er praktisk vanskelig å gjennomføre. Mange arbeidstakere på skip har arbeidstidsordninger som innebærer lange perioder til sjøs etterfulgt av friperioder der arbeidstakerne ofte oppholder seg på helt ulike steder. Dette kan skape særlige utfordringer for gjennomføring av drøftingsplikten. Drøftingsplikten bør derfor ikke være absolutt, men gjelde så langt det er praktisk mulig.

12.2.1.3 Høringsinstansenes syn

Norges Rederiforbund mener at den tillitsvalgte bare skal tilkalles dersom arbeidstakeren ber om det.

Det er ellers ikke kommet merknader til utvalgets forslag.

12.2.1.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til den begrunnelse som utvalget har gitt, og fremmer forslag i samsvar med utkastet til § 5-1 første ledd.

Forhåndsdrøftelse er viktig for å sikre at en oppsigelse bygger på et korrekt faktisk grunnlag, og det gir også partene mulighet for å vurdere andre løsninger. Der oppsigelsen skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonalisering, vil arbeidergiver ha plikt til å tilby annet passende arbeid, jf. utkastet § 5-6. Dette er forhold som ville kunne avklares under forhåndsdrøftelse. Ved endring av aml. § 15-1 i 2009 ble det presisert at det til drøftelsen også inngår en vurdering av utvelgelsen. Den individuelle drøftelse etter utkastet § 5-1 første ledd kan ikke unnlates selv om det har skjedd en kollektiv drøftelse i samsvar med utkastets § 5-1 annet ledd.

Der en mulig oppsigelse bygger på arbeidstakers forhold, er det viktig at arbeidstaker får anledning til å forklare seg slik at man unngår misforståelser og at formildende omstendigheter blir klarlagt.

Også ved oppsigelse etter sjømannsloven er det lagt vekt på om det foreligger en forsvarlig saksbehandling forut for oppsigelsen. Se som eksempel Hålogaland lagmannsretts dom av 17. desember 2012 (LH-2012–50473).

For en arbeidstaker som blir innkalt til drøftingsmøte, vil det ofte være en styrke å kunne ha med seg en tillitsvalgt. Ut fra dette bør det være hovedregelen at også den tillitsvalgte blir innkalt til drøftingsmøte. Forslaget fra Rederiforbundet kan således ikke tas til følge. I tilfelle hvor en tillitsvalgt ikke kan møte, forekommer det ofte i praksis at arbeidstaker møter med advokat eller en annen talsperson.

Forhåndsdrøftelse skal skje så langt det er praktisk mulig. Det er arbeidsgiver som har ansvaret for å innkalle til forhåndsdrøftelse.

Bestemmelsen gjelder tilsvarende ved avskjed, jf. utkastet § 5-14 annet ledd.

Utkastet til § 5-1 første ledd er i samsvar med aml. § 15-1.

12.2.2 Informasjon og drøfting ved masseoppsigelser

12.2.2.1 Gjeldende rett

Sjømannsloven har i dag ikke regler om informasjon og drøfting ved masseoppsigelser.

Arbeidsmiljøloven regulerer informasjon og drøfting ved masseoppsigelser i aml. § 15-2.

Masseoppsigelser er oppsigelser som foretas overfor minst 10 arbeidstakere i løpet av 30 dager og som ikke er begrunnet i arbeidstakernes forhold, jf. aml. § 15-2 første ledd. Drøfting skal innledes med tillitsvalgte så tidlig som mulig dersom arbeidsgiver vurderer masseoppsigelser, jf. annet ledd. Saksbehandlingen er regulert mer i detalj i annet og tredje ledd, blant annet med krav til bestemt skriftlig informasjon, krav til drøftingens innhold og krav om melding til NAV. Siste ledd bestemmer at planlagte masseoppsigelser tidligst får virkning 30 dager etter at NAV er underrettet. Det er imidlertid noe uklart hvilken betydning brudd på reglene får for den enkelte oppsigelse.

Bestemmelsen gjennomfører EU-direktivet om masseoppsigelser, som ikke gjelder for sjøgående skip. Direktivets formål om å forebygge, redusere og lette følgene av oppsigelser, er imidlertid så viktig at utvalget har vurdert saksbehandlingsregler inspirert av direktivet, se NOU 2012: 18 punkt 7.8.

12.2.2.2 Utvalgets forslag

Et flertall i utvalget går inn for et krav om kollektive drøftinger i større nedbemanningsprosesser, se NOU 2012: 18 punkt 12.2.2. Flertallet anser det hensiktsmessig at kravene utløses av samme forhold som arbeidsmiljøloven. Kravene vil bare være aktuelle for virksomheter av en viss størrelse. Utvalget har ikke fremmet forslag om rettsvirkninger av at kravet til informasjon og drøfting ikke er oppfylt. Det vises til utkastet § 5-1 annet ledd.

Et mindretall (Bondi) går imot at det innføres regler om kollektiv informasjon og drøfting ved masseoppsigelser. Mindretallet er enig i utvalgets generelle utgangspunkt om at det av konkurransehensyn ikke bør innføres regler for skipsfarten som EU-retten åpner for å gjøre unntak fra. Av samme grunn mener mindretallet at det heller ikke bør innføres regler om informasjon og drøfting ved masseoppsigelser.

12.2.2.3 Høringsinstansenes syn

Direktoratet for arbeidstilsynet slutter seg til begrunnelsen gitt av utvalgets flertall. Arbeidsmiljøloven § 15-2 ble innført som en følge av et arbeidsliv i forandring med stadig større krav til omstilling, omorganisering og som konsekvens ofte nedbemanning. Ut fra hensynet til harmonisering mellom regelverkene og forholdene ellers bør ansatte på skip ha den samme beskyttelse og vern som arbeidstakere for øvrig.

Den Norske Advokatforening mener at skipsarbeidsloven på samme måte som arbeidsmiljøloven bør eksemplifisere hvilke relevante opplysninger arbeidsgiver har plikt til å gi. Likeledes bør opplysningene «gis så tidlig som mulig» og ikke i «forkant» som foreslått av flertallet.

Landsorganisasjonen i Norge mener at bestemmelsen må ha samme innhold og rettsvirkning som etter arbeidsmiljøloven § 15-2.

Norges Rederiforbund støtter mindretallet. Særlig av konkurransehensyn og prinsipielle hensyn er det uheldig å innføre særnorske krav for skipsfarten på områder EU-retten åpner for å gjøre unntak.

12.2.2.4 Departementets vurderinger

Departementet mener at det er viktig at det også i sjøfartsforhold finnes regler om drøfting ved masseoppsigelser på tilsvarende måte som i aml. § 15-2, og gir sin tilslutning til utvalgets flertall. Begrepet masseoppsigelse skal forstås på samme måte. Kravene vil følgelig bare være aktuelle for virksomheter av en viss størrelse. Kravet om kollektiv drøfting vil gjelde i tillegg til det alminnelige kravet om individuell drøfting før oppsigelse etter utkastet § 5-1 første ledd. Departementet legger til grunn at individuelle drøftelser vil finne sted etter at behovet for og omfanget av oppsigelsene er drøftet kollektivt. At kollektiv drøfting har funnet sted, gir altså ikke grunn til å unnlate individuell drøfting.

For at drøftingene skal kunne fungere, er det viktig at tillitsvalgte får relevant informasjon. Departementet vil derfor foreslå et krav om at arbeidsgiver gir de tillitsvalgte informasjon av betydning for de påtenkte oppsigelsene i forkant av drøftingen. For å sikre ryddighet kreves at opplysningene gis skriftlig. Departementet ser ikke grunn til særskilt regulering av rettsvirkningene av brudd på kravene til informasjon eller drøfting. Arbeidsgivers forsømmelse vil kunne ha betydning ved vurdering av om det foreligger individuell saklighet for de oppsigelser som foretas. Det vises i denne sammenheng til Frostating lagmannsretts dom 12. mai 2004 (LF-2003–21015).

Departementet er enig med Advokatforeningen i at opplysninger som arbeidsgiver skal komme med, bør gis så tidlig som mulig. Utkastet § 5-1 annet ledd siste punktum er endret i samsvar med dette.

Departementet ser ikke behov for å lovfeste hvilke opplysninger de tillitsvalgte har krav på. Poenget er at de skal ha slike opplysninger som fremstår som nødvendige for å vurdere arbeidsgivers tiltak. Oppregningen i aml. § 15-2 tredje ledd vil være relevant. Dersom arbeidsgiveren er et bemanningsforetak, vil det etter forholdene også være relevant å kreve opplysninger om oppdragsgivers forhold. Dette gjelder spesielt dersom oppdragsgiver og arbeidsgiveren er selskap innenfor samme konsern.

12.2.3 Regulering av virkning av formfeil ved oppsigelse

12.2.3.1 Gjeldende rett

Sjømannsloven inneholder krav til oppsigelsens form, avgivelse og innhold i § 5A. Søksmålsfristen ved tvist om usaklig oppsigelse er to måneder, men seks måneder dersom det kun kreves erstatning, jf. sjml. § 20 nr. 2. Dersom oppsigelse ikke er gitt skriftlig eller ikke inneholder de påkrevde opplysninger, gjelder disse fristene likevel ikke. For øvrig regulerer ikke sjømannsloven rettsvirkningene av formfeil.

Arbeidsmiljøloven inneholder tilsvarende krav og regulerer i tillegg virkninger av formfeil ved oppsigelse i § 15-5. Dersom arbeidstaker går til søksmål innen fire måneder etter at oppsigelsen har funnet sted, skal en formuriktig oppsigelse kjennes ugyldig med mindre særlige omstendigheter gjør det åpenbart urimelig. Annet ledd gir hjemmel for erstatning, som skal utmåles etter bestemmelsene i § 15-12 annet ledd. Erstatning kan tilkjennes både der oppsigelsen er ugyldig etter første ledd og der formfeilen ikke har ledet til ugyldighet.

12.2.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget drøfter i NOU 2012: 18 punkt 12.2.3 virkning av formfeil ved oppsigelse. Utkastet § 5-3 om formkrav ved oppsigelse tilsvarer aml. § 15-4.

Utvalget reiser spørsmål om rettsvirkningene av formfeil bør reguleres i skipsarbeidsloven. Det er i utkast til § 5-4 foreslått regler om virkninger av formfeil ved oppsigelse. Utvalget mener at formfeil ikke bør lede til ugyldighet der dette vil føre til at virkningene står i et klart misforhold til feilen.

12.2.3.3 Høringsinstansenes syn

Fellesforbundet for Sjøfolk mener at en frist på fire måneder for å anlegge sak om ugyldighet er for kort. Det vises til at det gjerne tar tid å føre forhandlinger med rederiet.

Landsorganisasjonen i Norge mener at rettsvirkningene av formfeil bør være de samme etter skipsarbeidsloven som etter arbeidsmiljøloven. I motsatt fall blir bestemmelsen svært uklar, og man vil først få en nærmere avklaring mange år fram i tid etter at det nødvendige antall rettsavgjørelser er truffet. Sjømannsorganisasjonene i Norge uttaler det samme.

Norges Rederiforbund fremholder at ordlyden i bestemmelsens første ledd om at formuriktighet ikke medfører ugyldighet for tilfelle der «særlige omstendigheter gjør det åpenbart urimelig», ikke samsvarer med uttalelsene i motivene der det fremgår at «[u]nntaket bør derfor være betinget av at ugyldighet er åpenbart urimelig, men uten at det kreves særlige omstendigheter», jf. NOU 2012: 18 punkt 12.2.3. Dette bør klargjøres. Bestemmelsen er ny, og det bør gjøres unntak for NIS.

12.2.3.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig i utvalgets vurderinger. Arbeidsmiljølovens regulering av rettsvirkningene må ses i sammenheng med kravene til oppsigelsens form og innhold. Formkravene skal sikre at arbeidstaker informeres om sine rettigheter og bidra til at arbeidsgiver tenker gjennom det materielle grunnlaget for oppsigelsen. Kravene skal videre bidra til klarhet og gi domstolene et hensiktsmessig utgangspunkt for eventuell etterprøving. Ugyldighet og erstatning ved formfeil styrker formkravenes gjennomslagskraft i praksis. Behovet for en bestemmelse som er enkel å håndheve og som ikke legger bevisbyrden på arbeidstaker, er viktige hensyn bak ugyldighetsbestemmelsen.2 Disse hensynene gjør seg gjeldende på lik linje i skipsfart.

Særlig i fiskerinæringen er det mange små virksomheter der arbeidsgiver kan ha vanskeligheter med å skrive en formriktig oppsigelse. Departementet kan i denne sammenheng likevel ikke se at sjøfarten skiller seg vesentlig fra arbeidslivet på land. Også arbeidslivet for øvrig domineres av små og mellomstore bedrifter. Mange næringsdrivende er medlemmer av foreninger der det gis råd og bistand i spørsmål om arbeidsforhold. Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i arbeidsmiljølovens bestemmelse.

Når oppsigelsen faller bort som ugyldig, innebærer det at arbeidsforholdet består og lønnsplikten løper. At formelle mangler får slike konsekvenser uavhengig av om de har virket inn på avgjørelsen, kan få urimelige utslag. Jo flere og mer detaljerte formkrav som stilles, jo mer uttalt kan dette bli. Dette er bakgrunnen for unntaket i aml. § 15-5 om at formfeil ikke leder til ugyldighet der særlige omstendigheter gjør det åpenbart urimelig. Unntaket er strengt formulert og tar sikte på å unngå klart urimelige utslag. Forarbeidene gir liten veiledning for tolkningen. I teorien er det antatt at unntaket kan anvendes dersom en formuriktig oppsigelse etter kort tid erstattes av en formriktig oppsigelse.3 Formålet med formkravene er å sikre at arbeidstaker informeres om sin rettslige stilling. Dersom arbeidstaker går til rettslige skritt som om formriktig oppsigelse var gitt, er det derfor også antatt at unntaksregelen kan anvendes.4

Etter departementets syn bør unntaksadgangen være noe videre enn etter arbeidsmiljøloven. Formfeil bør ikke lede til ugyldighet der dette vil føre til at virkningene står i et klart misforhold til feilen. Unntak bør derfor være betinget av at ugyldighet er åpenbart urimelig, men uten at det kreves «særlige omstendigheter» slik utvalgets lovutkast til § 5-4 legger opp til. Som påpekt av Rederiforbundet er ikke utvalgets lovutkast i samsvar med utvalgets intensjoner. Når det skal vurderes om det vil være åpenbart urimelig å kjenne en formuriktig oppsigelse ugyldig, må det foretas en samlet vurdering der det legges vekt på samtlige omstendigheter, herunder partenes forhold og virkningene for dem. Det må foretas en konkret avveining av arbeidstakers og arbeidsgivers interesser. Det er derfor unødvendig å ta stilling til om noen omstendigheter kan betraktes som «særlige». Departementet fremmer på denne bakgrunn forslag om å regulere rettsvirkningene av formfeil ved oppsigelse etter mønster av aml. § 15-5, men med en noe videre unntaksadgang. Hva som er åpenbart urimelig vil bero på en konkret avveining av arbeidstakers og arbeidsgivers interesser. Det vises til endret utforming av § 5-4 første ledd og til merknadene til paragrafen.

Dersom arbeidstaker vil påberope seg formfeil, bør det skje så raskt som mulig. Fire måneder bør være tilstrekkelig tid til å få avklart om arbeidsgiver vil trekke oppsigelsen tilbake eller gi ny formriktig oppsigelse og til å vurdere mulig søksmål. Departementet ser ikke at det er tilstrekkelig tungtveiende grunner til å ha en annen regel i skipsarbeidsloven enn den regel som er i arbeidsmiljøloven.

Departementet går ellers inn for at det bør være adgang til unntak for skip i NIS.

12.2.4 Oppsigelsesfrist ved plassoppsigelse

12.2.4.1 Gjeldende rett

Sjømannsloven regulerer ikke særskilt oppsigelse ved arbeidskonflikt (plassoppsigelse). Løsningen er annerledes i arbeidslivet ellers. Etter aml. § 15-17 gjaldt en oppsigelsesfrist på 14 dager ved plassoppsigelser uten hensyn til arbeidstakers ansettelsestid. Fristen gjelder bare dersom ikke annet er fastsatt ved tariffavtale eller annen skriftlig avtale.

Fristen på 14 dager i aml. § 15-17 er nå flyttet til § 15 i den nye arbeidstvistloven, (lov 27. januar 2012 nr. 9). Arbeidstvistloven omfatter også skipsfart. Etter ordlyden omfattes plassoppsigelser i skipsfart derfor av arbtvl. § 15. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at flyttingen ikke er ment å medføre materielle endringer, og det er særlig fremhevet at flyttingen ikke er ment å endre rettstilstanden for sjøfolk:

«Oppsigelsesfristen på 14 dager har tidligere vært regulert i arbeidsmiljøloven § 15-17, som en unntaksregel fra arbeidsmiljølovens alminnelige oppsigelsesfrister. Bestemmelsen om oppsigelsesfrist ved plassoppsigelse er flyttet til arbeidstvistloven og inntatt i § 15 første ledd andre punktum. Som omtalt foran i punkt 5.2.4 omhandler bestemmelsen forhold som ellers er regulert i arbeidstvistloven, og denne oppsigelsesfristen bør av informasjonshensyn også være å finne her. Det presiseres at flyttingen ikke er ment å medføre materielle endringer. Rettspraksis etter arbeidsmiljøloven § 15-17 gjelder fortsatt.»5

Når det gjelder plassoppsigelse for arbeidstakere som omfattes av sjømannsloven, følger det av rettspraksis at man skal legge de individuelle oppsigelsesfristene til grunn. I Dommer og kjennelser av Arbeidsretten (ARD) 2004 s. 181 påpekes at det er den ordning som følger av sjømannsloven som er hovedregelen for plassoppsigelse etter arbeidstvistloven og om dette sies blant annet:

«I arbeidsmiljølovens § 58 er det fastsatt til dels preseptoriske bestemmelser om oppsigelsesfrister med ulik lengde alt etter arbeidstakerens ansettelsestid og alder. I § 56 annet ledd annet punktum er det fastsatt at «uten hensyn til arbeidstakerens tilsettingstid er oppsigelsesfristen 14 dager ved oppsigelse etter arbeidstvistloven, hvis ikke annet er fastsatt ved skriftlig avtale eller tariffavtale». Bestemmelsen fremtrer som en unntaksbestemmelse både i forhold til arbeidsmiljølovens § 58 og i forhold til arbeidstvistlovens § 29 og det historiske utgangspunkt som er nevnt foran. Den har røtter tilbake til lov av 19. juni 1936 nr. 8 om arbeidervern § 33, og må forstås på bakgrunn av utviklingen av bestemmelsene om oppsigelsesfrister på de tidligere arbeidervernlovers område. Når en tilsvarende unntaksbestemmelse ikke har kommet til uttrykk i sjømannsloven, er dette i seg selv en klar indikasjon på at reguleringen ikke skal være den samme på det aktuelle punkt under de to lovregimer. Dette gjelder ikke minst etter revisjonen av sjømannsloven i 1985, som tok sikte på en harmonisering med arbeidsmiljøloven.»

Dette er videreført ved uttalelsene i forarbeidene til ny arbeidstvistlov. Her heter det:

«Det presiseres at flyttingen av bestemmelsen heller ikke er ment å endre rettstilstanden for sjømenn. På sjømannslovens område må fortsatt den ordinære oppsigelsesfrist for arbeidsforholdet være utløpt før den enkelte arbeidstaker kan tas ut i streik.»6

Omtalen i forarbeidene av rettstilstanden på sjømannslovens område, innebærer at arbeidstvistloven skal tolkes innskrenkende i forhold til dette.

12.2.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at den ordning som følger av rettspraksis etter sjømannsloven og som er opprettholdt ved den nye arbeidstvistloven, fortsatt skal gjelde, se NOU 2012: 18 punkt 12.2.4. Det fremmes derfor ikke forslag til særregel om oppsigelsesfrist i forbindelse med plassoppsigelse.

12.2.4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette spørsmål.

12.2.4.4 Departementets vurderinger

Departementet viser til fremstillingen av gjeldende rett og støtter utvalgets forslag. På bakgrunn av at spørsmålet nylig er vurdert i forbindelse med vedtakelsen av den nye arbeidstvistloven, ser departementet ikke grunn til å foreslå nye regler for plassoppsigelse i sjøfartsforhold. Det vises også til at ingen av høringsinstansene har hatt innsigelser til forslaget.

12.3 Materielle stillingsvernsregler

12.3.1 Generelt

Hovedregelen er at arbeidstaker ansettes i fast stilling hos arbeidsgiver. Mens arbeidstaker har fri adgang til å si opp arbeidsforholdet med lovbestemt eller avtalt oppsigelsesfrist, kan arbeidsgiver ikke bringe arbeidsforholdet til opphør uten at det foreligger et særlig grunnlag for det.

Hovedregelen i sjml. § 19 nr. 1 første ledd er at sjømannen ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet i rederiets eller sjømannens forhold. Denne bestemmelsen forstås på samme måte som aml. § 15-7. Dersom sjømannen vesentlig misligholder arbeidsavtalen, kan vedkommende avskjediges uten overholdelse av oppsigelsesfrister. Dette fremgår av sjml. § 15 som angir flere grunner for avskjed. Det samme prinsippet er mer generelt utformet i aml. § 15-14. Utvalgets forslag vedrørende vern mot usaklig oppsigelse og avskjed innebærer i all hovedsak en videreføring av rettstilstanden, men inneholder enkelte lovtekniske endringer som medfører en ytterligere harmonisering med arbeidsmiljøloven. Når det gjelder regler om avskjed, har utvalget foreslått en mer generelt utformet lovtekst som tilsvarer aml. § 15-14, i stedet for den kasuistiske oppregningen som fremgår av sjml. § 15 nr. 1. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag på disse helt sentrale punktene, som danner kjernen i stillingsvernet.

I rettspraksis etter sjømannsloven henvises det ofte til saker etter arbeidsmiljøloven og omvendt. Ved avgjørelse av om en oppsigelse er saklig eller ikke, vil retten måtte foreta en konkret skjønnsmessig avveining av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet blir ofte om det etter en samlet vurdering av begge parters behov, anses rimelig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å kunne si opp en ansatt må være høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner, jf. bl.a. førstvoterende i Rt. 2009 s. 685 på s. 690 (avsnitt 52).

Selv om prinsippene som legges til grunn for vurderingen etter de to lovene i utgangspunktet vil være like, vil det måtte tas hensyn til de spesielle forholdene som er innenfor skipsfart og fiskeri. Samfunnet om bord i et skip omtales ofte som et 24-timers samfunn. Med dette siktes til at sjøfolk både vil ha sitt arbeid og sin fritid om bord på skipet for kortere eller lengre perioder. Graden av et slikt 24-timers samfunn varierer imidlertid i ikke ubetydelig grad. For det første vil størrelsen på skipet og besetningen variere betydelig, alt fra et mindre fiskefartøy med et par besetningsmedlemmer til et stort passasjerskip med et titalls ansatte og hundrevis av passasjerer. Her kan det være store forskjeller også med hensyn lugarforhold, messer tilgang til trimrom og andre rekreasjonsmuligheter. For det andre vil hvilken type fart skipet opererer i og arbeidsordningene om bord kunne variere sterkt. En del skip opererer for eksempel utelukkende i nærskipsfart hvor det praktiseres skiftordninger som innebærer at arbeidstakeren ikke overnatter om bord, med en vaktordning som langt på vei tilsvarer enkelte landbaserte yrker. For andre deler av skipsfarten vil derimot arbeidsordningen innebære lange perioder til sjøs, for eksempel i utenriks fart og innenfor offshore service næringen. Også innenfor fiskeri vil det kunne være store variasjoner avhengig av om fartøyet operer i kystfiske eller i havfiske.

Et annet hensyn som det vil være relevant å legge vekt på uavhengig av skipets størrelse, fart og arbeidsordninger, er sikkerheten om bord. Både det nasjonale og internasjonale sikkerhetsarbeidet var lenge fokusert på tekniske forhold knyttet til skipet. På bakgrunn av at undersøkelser har pekt på det menneskelige element som den viktigste bakenforliggende faktoren for ulykker til sjøs, har stor oppmerksomhet blitt rettet mot dette i sikkerhetsarbeidet de siste årene. Skipets, mannskapets og passasjerenes sikkerhet vil i stor utstrekning være avhengig av at den enkelte arbeidstaker ivaretar sine sikkerhetsoppgaver og ikke minst at mannskapet samhandler på en god måte. For rederiets vedkommende er det avgjørende å sette sikkerheten i et system med gode rutiner som skaper en god sikkerhetskultur og trivsel om bord. Samhandling er særlig viktig ved nødssituasjoner. Dersom det oppstår en uventet hendelse om bord, f.eks. brann, kollisjon, grunnstøting mv. vil de ombordværende først og fremst være avhengig av egen innsats for å mestre situasjonen. Dette er et bakteppe når man skal vurdere om en oppsigelse har saklig grunn.

Hensynene som er beskrevet ovenfor vil være relevante også i andre spørsmål om stillingsvernet utover oppsigelse og avskjed.

Etter sjml. § 3 nr. 1 annet ledd har sjømannen rett og plikt til å tjenestegjøre på ethvert av rederiets skip med mindre annet er skriftlig avtalt eller fastsatt i tariffavtale. Utvalget går inn for å videreføre denne adgangen til å avtale at ansettelsesforholdet skal være knyttet til et bestemt skip, men har ikke funnet grunn til å gi en egen bestemmelse om dette. Departementet er enig i denne vurderingen, som ikke er kommentert av høringsinstansene, og ikke behandles særskilt i det følgende.

For øvrig er stillingsvernet særskilt regulert, som ved sykdom, overdragelse av virksomhet mv. Departementet vil i det følgende drøfte de sider ved stillingsvernet hvor det er behov for nye eller endrede regler.

12.3.2 Oppsigelsesvern ved varsling om kritikkverdige forhold

12.3.2.1 Gjeldende rett

Enkelte bestemmelser i sjømannsloven og skipssikkerhetsloven berører varsling. Det gjelder et særlig forbud mot gjengjeldelse overfor sjømann som har klaget på diskriminering, jf. sjml. § 33G. Sjømannsloven § 50A (ikke i kraft) gir sjømannen rett til å fremsette klage på «avregningen, skipstjenesten eller ansettelsesforholdet for øvrig». I skipssikkerhetsloven gir den nye bestemmelsen i ssl. § 72 (ikke i kraft) den som har sitt arbeid om bord, rett til å fremsette klage om brudd på visse bestemmelser om teknisk og operativ sikkerhet og på bestemmelser om personlig sikkerhet. Videre fastsettes medvirkningsplikter for personer som har sitt arbeid om bord i ssl. §§ 8 og 20, 30 og 38, som trolig kan gi grunnlag for en plikt til å varsle om trusler mot sikkerheten. Det er imidlertid ikke gitt noe generelt vern ved varsling av kritikkverdige forhold i sjøfart, slik som i arbeidsmiljøloven.

Arbeidsmiljøloven har siden 2006 hatt bestemmelser om rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten (§ 2-4), forbud mot gjengjeldelse ved varsling (§ 2-5) og plikt til å legge forholdene til rett for varsling (§ 3-6).

12.3.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en noe annen tilnærming til reglene om varsling i skipsarbeidsloven enn det som følger av arbeidsmiljøloven. Det vises her til NOU 2012: 18 punkt 12.3.2. Se utvalgets forslag til sal § 5-6 femte ledd.

Bakgrunnen for varslingsreglene i arbeidsmiljøloven var Ytringsfrihetskommisjonens kritikk av det uklare forholdet mellom ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikt. Formålet med reglene var å klargjøre rekkevidden av ansattes ytringsfrihet og gi vern av de som varsler om kritikkverdige forhold ved å «sette opp noen prinsipielle kjøreregler i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker for de tilfeller der det kan være en konflikt mellom ytringsfriheten og lojalitetskrav».7 Det er litt tidlig å si hvordan arbeidsmiljølovens regler fungerer i praksis. En Fafo-rapport konkluderer med at en relativt stor andel toppledere og representanter for de ansatte mener at de nye lovbestemmelsene har gjort det enklere og tryggere å varsle og at endringene har vært positive for håndteringen av interne arbeidsmiljøspørsmål i virksomheten.8 Arbeidsdepartementet har satt i gang en evaluering som vil belyse dette ytterligere.

Disse hensynene tilsier etter utvalgets syn at skipsarbeidsloven bør gi et vern av varslere. Utvalget ser imidlertid ikke grunn for like omfattende regler som i arbeidsmiljøloven.

Utvalget har på denne bakgrunn foreslått et femte ledd i § 5-6 som omhandler usaklig oppsigelse, hvoretter forsvarlig varsling om kritikkverdige forhold i arbeidsforholdet eller i virksomheten ikke er saklig grunn for oppsigelse.

I tillegg har utvalget foreslått en bestemmelse om rett til å fremsette klage til rederiet om forhold som gjelder skipstjenesten og arbeidsforholdet for øvrig, jf. utkastet § 9-7. Utvalget har også foreslått en tilsvarende bestemmelse inntatt i ssl. § 72 ettersom krav til arbeidsmiljø i vesentlig grad er regulert av skipssikkerhetsloven.

12.3.2.3 Høringsinstansenes syn

Den Norske Advokatforening mener at det er prinsipielt viktig at varslervernet etter skipsarbeidsloven – også formelt og språklig – er like sterkt som etter arbeidsmiljøloven. Det kan tenkes å ha en uheldig signaleffekt dersom varslingsreglene i skipsfart fremstår som annerledes og mindre omfattende enn det som fremgår av arbeidsmiljøloven. Også hensynet til harmonisering mellom de to lovene tilsier dette. Advokatforeningen foreslår et generelt forbud mot gjengjeldelse av varsling i tråd med arbeidsmiljøloven § 2-5. Et forbud mot gjengjeldelse bør rettes både mot arbeidsgiver og mot rederiet der dette ikke er arbeidsgiver.

Også Fellesforbundet for Sjøfolk og professor emeritus Henning Jakhelln mener at arbeidsmiljølovens regler om varsling bør innarbeides i skipsarbeidsloven.

Landsorganisasjonen i Norge har ikke foreslått andre regler, men forutsetter at vernet for varslere etter skipsarbeidsloven skal være det samme som etter arbeidsmiljøloven.

12.3.2.4 Departementets vurderinger

Utvalget har lagt opp til en ordning hvor det etter utkastet § 9-7 gis rett til å klage/varsle om interne forhold i virksomheten, herunder til tilsynsmyndigheten. I tillegg er det foreslått at forsvarlig varsling ikke skal være oppsigelsesgrunn.

På bakgrunn av de uttalelser som er fremkommet fra flere av høringsinstansene, er departementet kommet til at man også i skipsarbeidsloven bør ha et mer omfattende vern enn hva utvalget foreslår. Dette bør også omfatte retten til ekstern varsling, når dette skjer på forsvarlig måte, samt et forbud mot gjengjeldelse, slik som i arbeidsmiljøloven. Departementet foreslår derfor en paragraf om varsling av kritikkverdige forhold i virksomheten og en paragraf om vern mot gjengjeldelse ved varsling. Disse bestemmelser kan best innpasses i kap. 2 som omhandler arbeidsgivers og rederiets plikter. Departementet fremmer på denne bakgrunn forslag til nye §§ 2-6 og 2-7. I samsvar med dette vil overskriften til kapittel 2 måtte endres til «Arbeidsgiverens og rederiets plikter mv.»

Departementet understreker at det særlig er behov for regler om vern mot gjengjeldelse ved varsling når dette skjer på forsvarlig måte, for å forebygge at varsling blir brukt mot arbeidstakeren fra arbeidsgiver/rederiets side. Som i arbeidsmiljøloven foreslår departementet en bestemmelse om krav om oppreisning uten hensyn til skyld. Rett til erstatning for økonomisk tap kan kreves etter de alminnelige regler. Det er også en fordel at dette står uttrykkelig i loven.

Advokatforeningen påpeker at i de tilfelle arbeidsgiveren er en annen enn rederiet, må bestemmelsene om varsling også få anvendelse i forhold til rederiet. Departementet slutter seg til dette. Skal reglene om varsling få den ønskede effekt, må bestemmelsene også rette seg mot rederiet. Dette innebærer at et krav om oppreisning eller erstatning må rettes direkte mot arbeidsgiver eller rederiet som i denne sammenheng hefter hver for seg og for sine ansatte, jf. sjøloven § 151 eller skadeerstatningsloven § 2-1.

Som en konsekvens av at de nye §§ 2-6 og 2-7 inntas, foreslås at utvalgets forslag til § 5-6 femte ledd strykes. En oppsigelse som fremstår som gjengjeldelse etter varsling, vil være usaklig etter utkastets hovedregel i § 5-6 første ledd. Det samme vil gjelde i forhold til meddelt avskjed.

Utkastet §§ 2-6 og 2-7 må altså sees i lys av retten til å fremsette klage til rederiet om forhold som vedrører skipstjenesten og arbeidsforholdet for øvrig. Ettersom skipssikkerhetsloven i det alt vesentligste regulerer krav til arbeidsmiljøet om bord er den tilsvarende rett foreslått inntatt i ssl. § 72 av utvalget. Departementet er enig i dette, men foreslår denne som ny § 71a i stedet.

På bakgrunn av at det i utkastet § 9-7 oppstilles en plikt for rederiet til å etablere interne rutiner for klagesaksbehandling, finner departementet ikke behov for en særskilt bestemmelse som i aml. § 3-6 om plikt til å legge til rette for varsling.

I tillegg til den nevnte klageretten i utkastet § 9-7, vil departementet foreslå en endring i skipssikkerhetsloven som gir forskriftshjemmel for nærmere bestemmelser om plikt til å legge forholdene til rette for varsling, se forslaget til endring i ssl. § 22.

Departementet viser ellers til merknadene til utkastet §§ 2-6 og 2-7.

12.3.3 Oppsigelsesvern ved overdragelser

12.3.3.1 Gjeldende rett

Sjømannsloven § 19 nr. 1 femte ledd regulerer vernet mot oppsigelse ved «overdragelse av rederiet fra en eier til en annen». Første punktum slår fast at overdragelsen alene ikke er saklig grunn for oppsigelse. Etter annet punktum skal det ved oppsigelse fra nye eiers side legges vekt på om begrunnelsen også ville kunne anses saklig om overdragelse ikke hadde funnet sted. Forståelsen av bestemmelsen er nærmere beskrevet i NOU 2012: 18 punkt 4.8.4.1.

Bestemmelsen forutsetter at det skjer en overføring av ansettelsesforholdet ved overdragelse av rederiet. Rettsvirkningen av at det foreligger en slik overdragelse er derfor at rettigheter og plikter etter ansettelsesforholdet som et utgangspunkt overføres til ny eier. Som hovedregel vil altså arbeidsforholdet fortsette som før, men med overtakende virksomhet som arbeidsgiver.

Sjømannslovens regulering av overdragelse suppleres i enkelte tilfelle av andre regler. Yrkestransportlova av 21. juni 2002 nr. 45 (ytl.) gir arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse tilsvarende anvendelse. Yrkestransportlova. § 8 slår fast at reglene i aml. § 16-2 til § 16-7 om arbeidstakeres rettigheter ved virksomhetsoverdragelse gjelder tilsvarende når ruteløyve blir tildelt ved konkurranse, dersom virksomheten etter konkurranse blir drevet med samme type transportmiddel som før. Reglene om ruteløyve gjelder for fartøy i rutetrafikk, jf. ytl. § 7 jf. § 2. For skip i innenriks rutetrafikk vil tildeling av løyve til nytt selskap dermed gi rettsvirkninger som en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven.

Spørsmålet er når det kan sies å foreligge en «overdragelse av rederiet» slik at ansettelsesforholdet overføres. Ved vurderingen er det antatt at forståelsen av virksomhetsoverdragelsesreglene i aml. kap. 16 og EUs direktiver om virksomhetsoverdragelse kan gi en viss veiledning, men at man må være varsomme med å trekke for vidtgående slutninger.9

Om bestemmelsen kommer til anvendelse beror på om den enheten som overføres er et «rederi» i lovens forstand, om det er skjedd en «overdragelse» og om det overførte har bevart sin identitet etter overføringen. Kravene til enheten og identitetskravet må ses i sammenheng slik at det foretas en helhetsvurdering av situasjonen før og etter overføringen. Det avgjørende er om enheten før overføringen er tilstrekkelig selvstendig i teknisk, organisatorisk og arbeidsmessig henseende, og om denne i tilstrekkelig grad bevarer sin identitet etter overføringen.10

«Overdragelse» omfatter både salg og andre avtaler om overføring.11 Vilkåret er ikke forstått strengt. Så lenge det skjer en overføring innenfor en kontraktuell ramme, trenger det ikke nødvendigvis være et direkte avtaleforhold mellom overdragende og overtakende virksomhet.

Det er et grunnvilkår at det skjer en endring i partsforholdet på arbeidsgiver/rederisiden. Overdragelse av aksjer medfører i seg selv ikke en formell endring i partsforholdet og omfattes derfor ikke av reglene.12

Ved overdragelse av en samlet, tradisjonell rederivirksomhet som både eier, drifter og bemanner skip, er det på det rene at det foreligger en overdragelse.13 Videre er det lagt til grunn i rettspraksis at overdragelse av et enkelt skip ikke er omfattet, jf. Rt. 2001 s. 71. I teorien er det imidlertid holdt åpent om bestemmelsen likevel kan komme til anvendelse dersom rederiet kun har ett skip og dette overdras sammen med rederiets administrasjon.14

Hovedsynspunktet synes å være at siden sjømannen er ansatt «i rederiet» og ikke på det enkelte skip, vil overdragelse av et enkelt skip ikke gi grunnlag for å overføre ansettelsesforholdet.15 For øvrig er det knyttet betydelig usikkerhet til om bestemmelsen kommer til anvendelse ved overdragelse av en del av en rederivirksomhet.

Opprinnelig bygget bestemmelsen om overdragelse av «rederiet» på aml. 1977 § 60 nr. 3 om overdragelse av «virksomheten». Arbeidsmiljølovens regulering er senere vesentlig endret ved gjennomføringen av EUs direktiver om virksomhetsoverdragelse. Reglene om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse også ved overdragelse av del av virksomhet, jf. aml. § 16-1 første ledd. Dette er klar forskjell fra sjømannslovens regulering. EU-direktivene om virksomhetsoverdragelse gjelder imidlertid ikke for sjøgående skip og er ikke gjennomført i sjømannsloven. Forskjellen er altså tilsiktet og gjenspeiler at særlige hensyn gjør seg gjeldende i skipsfart. Det legges derfor til grunn at det stilles strengere krav til omfanget av den overførte enheten i sjøfart.

12.3.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår gjennom utkastet til § 5-6 fjerde ledd å videreføre dagens rettstilstand selv om det også innebærer å videreføre en viss usikkerhet om når reglene kommer til anvendelse og hvilke rettsvirkninger overdragelsen får. Se NOU 2012: 18 punkt 12.3.3.

Videreføring av dagens ordlyd skaper imidlertid enkelte problemer. Etter sjml. § 19 nr. 1 femte ledd er «rederiet» forutsatt å være en tradisjonell rederivirksomhet som både eier, drifter og bemanner skip, se NOU 2012: 18 punkt 7.5.3. Skipsarbeidsloven bygger imidlertid på den rederidefinisjonen som ble innført i sjml. § 1A i 2008, og som innebærer at rederiet er ISM-selskapet, jf. definisjonen i ssl. § 4. For å opprettholde dagens rettstilstand må derfor overdragelsen gjelde annet enn «rederiet».

På den annen side vil det heller ikke nødvendigvis være dekkende for dagens rettstilstand å kreve at overdragelsen gjelder «arbeidsgivers virksomhet». Dersom arbeidsgiver er et managementselskap, vil arbeidsgivers virksomhet være noe helt annet enn det som utgjør «rederiet» etter § 19 nr. 1 femte ledd. Dessuten er det viktig å markere at sjømannslovens bestemmelse om overdragelser har en annen bakgrunn og nedslagsfelt enn aml. kap. 16. Denne forskjellen bør etter utvalgets syn synliggjøres i ordlyden.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen gjelder «overdragelse av en samlet virksomhet». Som nevnt er formålet å videreføre gjeldende rett.

12.3.3.3 Høringsinstansenes syn

Norges Rederiforbund anfører at som en naturlig konsekvens av at sjømannsloven bygger den forutsetning at rederiet er sjømannens arbeidsgiver, og at forslaget til skipsarbeidsloven innfører begrepet arbeidsgiver, er det etter forbundets syn naturlig at stillingsvernet etter utkastet § 5-6 fjerde ledd begrenses til å gjelde overdragelse av arbeidsgivers virksomhet. Forbundet foreslår en alternativ lovtekst i denne forbindelse med følgende ordlyd:

«Overdragelse av arbeidsgivers virksomhet til ny arbeidsgiver, er ikke i seg selv saklig grunn til oppsigelse.»

Rederiforbundet er ikke enig at reglene om overdragelse av virksomhet kan komme til anvendelse dersom «et bemanningsselskap er særlig tett tilknyttet selskaper som eier eller drifter skipet» og at dette i realiteten vil kunne anses som overføring av ansettelsesforholdene. Etter forbundets syn vil omfanget av bemanningsoppdraget også i slike tilfelle bero på innholdet at managementavtalen.

12.3.3.4 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets forslag til lovregulering.

Der arbeidstaker er ansatt i en tradisjonell rederivirksomhet og denne overdras samlet, vil bestemmelsen komme til anvendelse. Et typisk eksempel vil være fusjon mellom aksjeselskaper. Bestemmelsen vil ikke komme til anvendelse der en slik rederivirksomhet overdrar et enkelt skip. Det vil fremdeles knytte seg en viss usikkerhet til situasjonen der deler av den tradisjonelle rederivirksomheten overdras. En rederivirksomhet kan imidlertid omfatte flere klart avgrensede og selvstendige virksomhetsområder. I slike tilfeller mener departementet at en samlet overdragelse av ett virksomhetsområde bør anses som «overdragelse av en samlet virksomhet» dersom enheten i det vesentlige beholder sin identitet etter overføringen. Dette vil f.eks. kunne være tilfelle ved fisjon av et aksjeselskap eller ved at et selskap stifter et eget datterselskap hvortil ansettelsesforholdet til de seilende ansatte blir overført.

Kjernen i utkastet til § 5-6 fjerde ledd er at der arbeidstaker er ansatt i et selskap som bemanner skip, vil bestemmelsen komme til anvendelse ved samlet overdragelse av bemanningsvirksomheten. Dette gjelder ikke dersom det er bemanningen av et enkelt skip som overtas av et annet selskap.

Departementet er enig med utvalget i at det kan tenkes enkelte andre overdragelsessituasjoner der reglene bør komme til anvendelse. Dersom et bemanningsselskap er særlig tett tilknyttet selskapene som eier eller drifter skip, for eksempel ved å inngå i samme konsern, kan det tenkes at overdragelse av andre selskaper i konsernet i realiteten også skal anses som en overføring av ansettelsesforholdene for arbeidstakerne i bemanningsselskapet. Det vises i denne sammenheng til Høyesteretts dom i Rt. 2012 s. 983 (Songa Services). Departementet kan således ikke slutte seg til Rederiforbundets utkast til lovtekst.

Organiseringen av skipsfart er blitt kompleks. Jo mer sammensatte ansvarsforholdene er, jo viktigere er det etter departementets syn med en konkret vurdering av hva som er «overdragelse av en samlet virksomhet». At det ligger en viss fleksibilitet i uttrykket «en samlet virksomhet», er altså tilsiktet.

Departementet er enig med Rederiforbundet i at managementavtalen vil danne utgangspunktet ved vurdering av rettsforholdene ved en virksomhetsoverdragelse. De ansatte vil imidlertid ikke være parter i en managementsavtale, som gjerne vil være inngått mellom arbeidsgiver på den ene side og rederiet slik dette er definert i skipsarbeidsloven og/eller den som har den kommersielle interesse i driften av skipet, på den annen side.

Departementet vil etter dette slutte seg til utvalgets forslag til § 5-6 fjerde ledd.

12.3.4 Verneperioden for oppsigelsesvern ved sykdom og skade

12.3.4.1 Gjeldende rett

Det gjelder et særskilt vern mot oppsigelse ved sykdom eller skade etter sjml. § 14. Bestemmelsen verner sjømann som er arbeidsufør på grunn av sykdom eller skade mot oppsigelse begrunnet i dette, i seks måneder fra arbeidsuførheten inntrådte. En verneperiode på 12 måneder gjelder ved minst fem års sammenhengende ansettelse eller der sykdom eller skade er pådratt i forbindelse med tjenesten.

Et tilsvarende oppsigelsesvern ved sykdom følger av aml. § 15-8. Siden 2005 har imidlertid verneperioden vært 12 måneder, uavhengig av ansettelsestid og hvordan sykdommen er pådratt.

12.3.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i utkastet til § 5-7 en verneperiode på 12 måneder, se NOU 2012: 18 punkt 12.3.4. Det kan ikke se at særlige hensyn i skipsfart tilsier en kortere verneperioden enn etter arbeidsmiljøloven. Også etter dagens sjømannslov gjelder i en del tilfeller en verneperiode på 12 måneder.

Videre har utvalget gått inn for at arbeidsgivers lønnsplikt ved arbeidsuførhet på grunn av sykdom og skade skal være begrenset til 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte, se utkastet § 4-4. For å hindre utstøtende effekter er det viktig at det særlige oppsigelsesvernet gjelder like lenge som lønnsplikten.

Utvalget foreslår derfor at det særskilte vernet mot oppsigelse ved sykdom eller skade skal gjelde i 12 måneder.

12.3.4.3 Høringsinstansenes syn

Fellesforbundet for Sjøfolk ser positivt på at lovens regler blir forbedret.

Norges Rederiforbund viser til at verneperioden er ment å skulle gi arbeidstaker tilstrekkelig tid til å få avklart sin situasjon medisinsk og hva angår øvrig tilretteleggelse. Rederiforbundet mener at det er ikke rimelig at arbeidsgiver må vente til verneperioden er utløpt før oppsigelse kan gis.

12.3.4.4 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets forslag, som var enstemmig.

12.3.5 Oppsigelsesvern ved militærtjeneste

12.3.5.1 Gjeldende rett

Sjømannsloven regulerer ikke særskilt oppsigelsesvern ved militærtjeneste og fastsetter heller ikke rett til slik permisjon. I arbeidsmiljøloven er det gitt rett til permisjon ved militærtjeneste mv. i § 12-12. Arbeidsmiljøloven § 15-10 klargjør at arbeidstaker ikke kan sies opp på grunn av slik permisjon.

12.3.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å bygge ut lovfestede permisjonsrettigheter slik at arbeidstakere til sjøs får tilsvarende rettigheter som etter arbeidsmiljølovens regler, se NOU 2012: 18 punkt 14.2.

Rett til permisjon for militærtjeneste mv. er foreslått i utkastet § 7-11. En arbeidstaker som er i permisjon har svakere tilknytning til arbeidsplassen og kan lettere rammes ved nedbemanning og driftsinnskrenkning. For at permisjonsrettigheten skal ha et reelt innhold, bør loven også sikre mot at utnyttelse av rettigheten reduserer stillingsvernet.

Utvalget foreslår derfor et særskilt oppsigelsesvern ved militærtjeneste, se utkastet til § 5-9.

12.3.5.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt noe å bemerke til utvalgets forslag.

12.3.5.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til § 5-9.

12.3.6 Rett til å fortsette i stillingen

12.3.6.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven fastsetter i § 15-11 en rett til å fortsette i stillingen ved tvist om et arbeidsforhold lovlig er brakt til opphør. Retten til å fortsette i stillingen innebærer at partenes rettigheter og plikter består mens oppsigelsessaken pågår. Sjømannsloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse. Oppsagt sjømann kan likevel kreve midlertidig forføyning etter reglene i tvisteloven kap. 34 for å fortsette i stillingen til oppsigelsessaken er rettskraftig avgjort. Betingelsen er at det foreligger en sikringsgrunn som angitt i tvisteloven § 34-1, jf. § 34-2. Som hovedregel må det sannsynliggjøres at oppsigelsen vil bli kjent ugyldig.16

Etter arbeidsmiljøloven har arbeidstaker for det første en rett til å fortsette i stillingen så lenge det pågår forhandlinger etter § 17-3, jf. § 15-11 første ledd.

Etter at forhandlingene er avsluttet, har arbeidstaker som hovedregel en rett til å fortsette i stillingen, jf. aml. § 15-11 annet ledd første punktum. Retten er da betinget av at arbeidstaker anlegger søksmål innenfor fristene etter aml. § 17-4. Det følger av § 17-4 femte ledd at arbeidstaker må anlegge søksmål innen utløpet av oppsigelsesfristen og innen åtte uker fra forhandlingenes avslutning eller fra oppsigelsen fant sted. Alternativt kan arbeidstaker skriftlig underrette arbeidsgiver om at det vil bli reist søksmål innen åtteukersfristen. Disse fristene gjelder imidlertid ikke dersom arbeidsgivers oppsigelse er formuriktig.

Retten til å fortsette i stillingen etter forhandlingenes avslutning begrenses ved at retten etter krav fra arbeidsgiver kan bestemme at arbeidstaker skal fratre dersom den finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling, jf. aml. § 15-11 annet ledd annet punktum. Det er fremholdt i forarbeidene at urimelighetsvurderingen skal skje etter en «totalvurdering av arbeidsgiver og arbeidstakers interesser og behov».17 Her inngår blant annet hva som er det sannsynlige utfallet av oppsigelsessaken og den økonomiske belastningen for partene.

Utgangspunktet er motsatt ved tvist om avskjed, oppsigelse i prøvetid samt for innleid arbeidstaker og midlertidig ansatt, jf. aml. § 15-11 tredje ledd. I slike tilfeller er hovedregelen at det ikke gjelder rett til å fortsette i stillingen, men retten kan likevel etter krav fra arbeidstaker bestemme at arbeidsforholdet skal fortsette dersom søksmål reises innen fristene i aml. § 17-4.

Arbeidsmiljøloven § 15-11 fjerde ledd setter et særlig unntak for arbeidstakere på arbeidsmarkedstiltak, og femte ledd gir en egen bestemmelse om at retten på visse vilkår kan bestemme gjeninntreden for en arbeidstaker som er urettmessig utestengt fra arbeidsplassen etter utløpet av oppsigelsesfristen eller tidsrommet for arbeidsavtalen.

12.3.6.2 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall foreslår i utkastet § 5-10 en bestemmelse om at arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen så lenge forhandlinger pågår. Videre foreslås at en arbeidstaker som er oppsagt, kan kreve å få stå i stillingen under sakens behandling ved domstolene. Det vises til utvalgets behandling i NOU 2012: 18 punkt 12.3.6.

Utvalgets flertall (Bull, Avløyp, Berg, Dahl, Engeness, Hernes Pettersen, Kvam, Lem, Mordt og Thomassen) peker på at kryssende hensyn gjør seg gjeldende ved vurderingen av om en tilsvarende bestemmelse om rett til å fortsette i stillingen skal innføres i skipsarbeidsloven.

En usaklig oppsigelse skal som hovedregel kjennes ugyldig, jf. utvalgets utkast til § 5-11. At oppsigelsen kjennes ugyldig og faller bort innebærer at arbeidsforholdet består. Dersom arbeidstaker har fratrådt under sakens behandling, kan imidlertid gjeninntreden i stillingen i praksis bli vanskelig. Rett til å fortsette i stillingen under sakens behandling sikrer kontinuitet og er viktig for å sikre et reelt stillingsvern.18

Etter flertallets syn gjør arbeidstakers behov for kontinuitet og reelt stillingsvern seg like sterkt gjeldende i skipsfart. På den annen side kan rett til å stå i stillingen skape særlige utfordringer på skip.

Ved revisjonen av sjømannsloven i 1985 ble rett til å fortsette i stillingen vurdert, men ikke innført. I begrunnelsen la departementet avgjørende vekt på de praktiske vansker som kan oppstå ombord på et skip i et 24-timers samfunn. Her ble det vist til at det i skipsfart er helt nødvendig at en sjømann utfører sine oppgaver tilfredsstillende og at en uegnet person kan skape store problemer for de andre om bord. Selv om avskjed i visse tilfeller kunne være en mer passende reaksjonsform, der retten til å fortsette i stillingen ikke ville gjelde, mente departementet at det av hensyn til sjømannen ikke burde gjøres mer attraktivt å benytte avskjed fremfor oppsigelse.19 Det ble dessuten ansett ikke realistisk for rederiene å få en kjennelse om fratreden i tide. Flertallet slutter seg til denne vurderingen av hvilke særlige hensyn som gjør seg gjeldende i skipsfart.

Etter en avveining av arbeidstakers behov for reelt stillingsvern og de særlige forhold på skip, foreslår utvalgets flertall en modifisert rett til å fortsette i stillingen.

Flertallet mener for det første at det bør gjelde en ubetinget rett til å fortsette i stillingen så lenge det pågår forhandlinger. Arbeidsgiver skal etter utvalgets utkast § 6-1 fjerde ledd sørge for at forhandlinger skjer snarest mulig og senest innen to uker etter at det er krevet. En ubetinget rett til å fortsette i stillingen mens forhandlingene pågår antas å kunne bidra til at forhandlingsmøte avholdes raskt.

For situasjonen etter at forhandlingene er avsluttet, vil utvalgets flertall foreslå en lignende bestemmelse som i arbeidsmiljøloven, men med motsatt fortegn: Utgangspunktet vil være at arbeidstaker ikke har rett til å fortsette i stillingen, men at retten etter krav fra arbeidstaker kan bestemme dette dersom det finnes klart urimelig at arbeidsforholdet ikke opprettholdes under sakens behandling.

Denne løsningen ivaretar etter flertallets syn både arbeidstakers interesser og de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i skipsfart. En arbeidstaker som ønsker å fortsette i stillingen må selv begjære kjennelse om dette. Slik kjennelse skal bare gis etter en bred helhetsvurdering av om det vil være klart urimelig om arbeidstaker ikke fortsetter. For øvrig vises til de spesielle merknadene til bestemmelsen.

Flertallets forslag vil langt på vei tilsvare den særregelen som gjelder for tvist om avskjed, oppsigelse i prøvetid, samt for innleide og midlertidig ansatte etter aml. § 15-11 tredje ledd. Dette innebærer samtidig at det ikke er behov for særlig regulering av slike tilfeller i skipsarbeidsloven. Flertallet ser heller ikke behov for særregulering av arbeidsmarkedstiltak eller av urettmessig utestengt arbeidstaker tilsvarende aml. § 15-11 fjerde og femte ledd.

Utvalgets mindretall (Barstad og Bondi) går inn for å videreføre dagens ordning der arbeidstakeren ikke har adgang til å stå i stilling når det reises søksmål om gyldigheten av en oppsigelse. Det vises til at ble foretatt en grundig vurdering av dette spørsmålet ved revisjonen av sjømannsloven i 1985, der det heter:

«Enhver bedring av arbeidstakernes rettigheter og vern vil forutsette en avveining mot arbeidsgivernes økonomiske interesser og virksomhetens praktiske muligheter for å gjennomføre endringene. Regjeringen legger fram sine forslag om endringer i sjøfartslovgivningen etter en nøye vurdering av de ulike interesser i saken.»20

I spesialmerknadene til § 20 heter det videre:

«Bestemmelsen regulerer fremgangsmåten ved tvist om usaklig oppsigelse. Reglene er utformet etter mønster av arbeidsmiljølovens § 61, men på bakgrunn av de spesielle og svært forskjellige forhold til sjøs har lovteksten måttet gjøres mindre detaljert. Videre gis sjømannen ikke slik som i arbeidsmiljøloven rett til å fortsette i sin stilling inntil tvisten er avgjort. Handelsdepartementet kan ikke se at dette er praktisk gjennomførbart til sjøs og finner å måtte legge avgjørende vekt på de sosiale og miljømessige problemer som kan oppstå for de øvrige ombord, jfr. for øvrig de generelle merknader.»21

Etter mindretallets oppfatning gjør disse hensynene seg gjeldende med samme styrke i dag. En adgang til å stå i stilling i forbindelse med tvist om gyldigheten av en oppsigelse er også ukjent i internasjonal skipsfart. Det var ved innføringen av regler om rederiansettelse i 1985 bred enighet om at det ikke er ønskelig å innføre regler om rett til å stå i stilling. Det er også viktig å se reglene i sammenheng med reglene om erstatning ved usaklig oppsigelse etter utkastet § 5-11 annet ledd.

Det må under enhver omstendighet gjøres unntak for NIS.

12.3.6.3 Høringsinstansenes syn

Spørsmålet om rett til å stå i stilling mens forhandlinger pågår og mens en sak om oppsigelsens gyldighet verserer for domstolene, er kommentert i en rekke av høringsuttalelsene.

Direktoratet for arbeidstilsynet påpeker at også landbasert virksomhet kan ha særlige utfordringer ved å oppstille en rett til å fortsette i stilling inntil saken er avsluttet. Arbeidstilsynet kan ikke slutte seg til at det er arbeidstaker som selv må be om rettens kjennelse for å kunne stå i stilling. Det vil være skjevheter i styrkeforholdet mellom partene, da det ofte vil være arbeidsgiver som er den sterke part. Prinsipielt ser ikke Arbeidstilsynet behov for å innføre en regel med annet innhold enn aml. § 15-11.

Sjøfartsdirektoratet viser til at spørsmålet ikke er regulert i MLC og at flertallets vurdering synes rimelig.

Fellesforbundet for Sjøfolk finner det urimelig at man ikke har samme regel som etter aml. § 15-11.

Fiskebåtredernes Forbund vil fraråde at det innføres en rett til å stå i stilling, i hvert fall når oppsigelsen skyldes arbeidstakers eget forhold. For det tilfelle at departementet følger utvalgets flertall, bør det gjøres unntak for fiskeflåten og at spørsmålet overlates til tarifforhandlinger. Det er spesielt vist til driftsmønsteret for havfiskeflåten.

Fraktefartøyenes Rederiforening støtter mindretallets forslag.

Landsorganisasjonen i Norge uttaler at det tette miljøet om bord i et skip og sikkerhetshensyn kan begrunne en forskjell mellom arbeidsmiljølovens og skipsarbeidslovens regulering av retten til å stå i stilling. Disse hensyn gjør seg ikke gjeldende når oppsigelsen skyldes arbeidsgivers forhold. LO foreslår derfor at bestemmelsen skal være mer lik vurderingene etter aml. § 15-11 annet ledd annet punktum slik at det er tilstrekkelig med alminnelig interesseovervekt for å stå i stilling, likevel slik at det er arbeidstaker som må kreve rettens kjennelse for å stå i stilling. LO foreslår på denne bakgrunn at ordet «klart» i utvalgets utkast strykes.

Norges Fiskarlag påpeker de særlige forhold som gjelder om bord på en fiskebåt. Fiskarlaget finner at flertallets forslag ivaretar både den ansatte og arbeidsgiver ved at det normale vil være at den ansatte ikke fortsetter i stillingen. Kun der det foreligger forhold som gjør det urimelig å ikke kunne fortsette i stillingen, vil den ansatte etter begjæring til retten kunne få rett til å stå i stilling.

Norges Rederiforbund støtter mindretallets syn om at dagens ordning bør videreføres, dog slik at det også presiseres i motivene at bestemmelsen ikke kan omgås ved bruk av midlertidig forføyning, jf. tvisteloven kapittel 34. Det vises til at bestemmelsen etter nøye overveielser ikke ble endret ved revisjon av sjømannsloven i 1985. Tilsvarende bestemmelser er ukjent i internasjonal skipsfart.

Sjømannsorganisasjonene i Norge aksepterer en forskjell fra arbeidsmiljølovens regulering av retten til å stå i stilling ut fra at særskilte hensyn kan gjøre seg gjeldende om bord på skip. Sjømannsorganisasjonene mener ellers, som LO, at bestemmelsen skal være mer lik aml. § 15-11 annet ledd annet punktum.

Unio slutter seg til flertallet forslag, men på de samme premisser som LO og Sjømannsorganisasjonene.

Professor emeritus Henning Jakhelln uttaler at de særlige forhold om bord på skip, hensynet til øvrige arbeidstakere og andre personer om bord samt hensynet til skipets sikkerhet, innebærer at arbeidsmiljølovens vanlige regel om at arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen mens saken verserer for domstolene, ikke uten videre kan få anvendelse på arbeidsforholdene om bord. Samtidig er det vesentlig at oppsigelsesvernet ikke svekkes i større grad enn nødvendig. På denne bakgrunn synes flertallets forslag å gi en god balanse mellom de kryssende hensyn.

12.3.6.4 Departementets vurderinger

Departementet er blitt stående ved å følge flertallet i utvalget. De særlige forhold som gjør seg gjeldende om bord i et skip, tilsier etter departementets oppfatning at det ikke er grunnlag for å ha fullt ut samme regel som i arbeidsmiljøloven.

Utvalget foreslår i § 5-10 første ledd at så lenge forhandlinger pågår, skal arbeidstaker ha rett til å stå i stillingen. Dette gjelder der arbeidsgivers oppsigelse er forankret i utkastet § 5-6. En arbeidstaker som er sagt opp, har både rett og plikt til å arbeide i oppsigelsestiden. Reglen medfører at arbeidstaker som har en oppsigelsestid på en måned, vil kunne få rett til å fortsette i stillingen mens forhandlingene pågår, det vil si også ut over oppsigelsestiden. Arbeidsgivere som mener det er uheldig at arbeidstakeren på denne måte får rett til å være i arbeid i lengre tid, vil ellers selv kunne påvirke tempoet i forhandlingene.

Dersom arbeidstaker vil fortsette i stillingen ut over utløp av oppsigelsestiden eller etter at forhandlingene er avsluttet, må vedkommende selv bringe spørsmålet inn for retten, jf utkastet § 5-10 annet ledd. Rettens avgjørelse må treffes på grunnlag av en konkret vurdering av faktum i den enkelte sak. Spørsmålet om en arbeidstaker skal kunne få fortsette i stillingen under sakens behandling, vil avhenge av om oppsigelsen er begrunnet i arbeidstakers eller virksomhetens forhold, arbeidstakers stilling, besetningens størrelse og hva slags fart det gjelder. Likeledes må det tas hensyn til sikkerhetsmessige forhold. Der hvor ulempene for arbeidsgiver og for arbeidskolleger ved at den oppsagte forblir om bord, må anses tålelige, bør arbeidsforholdet kunne opprettholdes mens saken behandles i retten. Rettspraksis etter arbeidsmiljøloven vil ellers være relevant. Retten må legge vekt på det sannsynlige resultat av tvistespørsmålet. Det skal mer til for at en arbeidstaker skal få medhold dersom oppsigelsen er begrunnet med arbeidstakers forhold enn der det skyldes virksomhetens forhold.

Etter departementets oppfatning vil retten til å fortsette i stillingen mens saken behandles ved domstolene, fremstå som en unntaksregel. Ved å ha en regel som foreslått vil man ha en sikkerhetsventil for særlige tilfelle. Likeledes vil man unngå at det reises sak om midlertidig forføyning etter bestemmelsene i tvisteloven kapittel 34. Dette leder til at en arbeidstaker bare skal gis rett til å fortsette i stillingen der retten finner det klart urimelig at arbeidsforholdet ikke opprettholdes. Det må således være en klar interesseovervekt i arbeidstakers favør.

Det vises til utkastet § 5-10 og merknadene til denne.

12.3.7 Opphør av arbeidsforhold grunnet alder

12.3.7.1 Gjeldende rett

Sjømannsloven § 19 nr. 1 siste ledd sier uttrykkelig at oppsigelse med fratreden før fylte 62 år som alene skyldes at sjømannen har rett til pensjon etter sjømannspensjonstrygdloven ikke skal anses som saklig grunn. Det anses å følge motsetningsvis av bestemmelsen at pensjonsretten er tilstrekkelig saklig grunn for oppsigelse med fratreden etter fylte 62 år. Dette har i praksis vært oppfattet slik at også det alminnelige oppsigelsesvern etter sjømannsloven § 19 nr. 1 første ledd opphører ved fylte 62 år. Dette spørsmål er omtvistet, se Agder lagmannsretts dom av 24. juni 2009 (LA-2008–196596) for så vidt angår den del av Kystlinksaken som ikke gikk til Høyesterett. I praksis har det forekommet at sjøfolk har fått fortsette i tjeneste ut over 62 år dersom vedkommende har manglet opptjeningstid for å få rett til sjømannspensjon.

Inntil nylig hadde sjømannsloven en parallell i aml. § 15-7 fjerde ledd. Arbeidsmiljølovens bestemmelse var imidlertid knyttet til 70 år og pensjonsalder etter folketrygdloven.

Stillingsvernet både i arbeidervernlovene av 1936 og 1956 var knyttet til spørsmålet om arbeidstakeren hadde oppnådd rett til pensjon. En slik bestemmelse ble også inntatt i sjømannsloven 1953 § 71. I forbindelse med at pensjonsalderen i folketrygden i 1972 ble nedsatt fra 70 til 67 år, ble det foretatt en endring i arbeidervernloven 1956 § 43 nr. 1 tredje ledd. Det ble her fastsatt at oppsigelse med fratreden før fylte 70 år som alene skyldes at arbeidstakeren har nådd pensjonsalderen etter folketrygdloven, ikke skal anses å ha saklig grunn. Denne regel ble gjentatt i arbeidsmiljøloven 1977 § 60 nr. 4 (senere nr. 3) og i § 15-7 fjerde ledd i den nåværende lov. Det var denne regel som ble kopiert i sjømannsloven ved revisjonen i 1985, men aldersgrensen ble satt til 62 år. Det vises til Ot.prp. nr. 26 (1984–85) s. 32.

Innføringen av et forbud mot aldersdiskriminering og arbeidet med pensjonsreformen førte til at arbeidsmiljølovens «70-årsregel» ble tatt opp til vurdering. Ved lovendring i 2009 ble aml. § 15-7 fjerde ledd opphevet og erstattet av ny § 15-13a.

Arbeidsmiljøloven § 15-13a er noe annerledes utformet enn sjml. § 19 nr. 1 sjette ledd. I første ledd heter det uttrykkelig at arbeidsforholdet kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 70 år. Videre er det klargjort at en lavere grense enn 70 år kan følge av annet grunnlag. Slike aldersgrenser må imidlertid være saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende. Dette samsvarer med vilkårene for tillatt forskjellsbehandling på grunn av alder etter aml. § 13-3 annet ledd.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet fremhever i Ot.prp. nr. 54 (2008–2009) at det med dette fortsatt vil være adgang til å ha bestemmelser om lavere aldersgrenser fastsatt i medhold av lov, arbeidsavtale, tariffavtale, arbeidsreglement eller bedriftspensjonsordning, i tråd med gjeldende rett og innenfor rammen av diskrimineringsforbudet.22 Annet, tredje og fjerde ledd setter formkrav når arbeidsforholdet opphører fordi lovens 70-årsgrense er nådd.

12.3.7.2 Utvalgets forslag

Det vises til drøftelsen i NOU 2012: 18 punkt 12.3.7 og til utkastet § 5-12.

Utvalget mener det er naturlig å vurdere en harmonisering med arbeidsmiljøloven, både når det gjelder selve aldersgrensen og bestemmelsens utforming for øvrig. I henhold til mandatet er ikke pensjonstrygden for sjømenn vurdert.

Et viktig utgangspunkt for utvalgets vurdering er den overordnede målsettingen om å holde flere i arbeid lenger.

Utvalget viser til den nære sammenhengen mellom sjømannslovens aldersgrense på 62 år og pensjonsvilkårene for sjøfolk. De fleste arbeidstakere på skip har rett til pensjon fra 60 år i henhold til sjømannspensjonstrygdloven § 4 nr. 2. Denne pensjonsretten, kombinert med sjml. § 19. nr. 1 sjette ledd, har ført til at mange virksomheter innenfor NHO Sjøfart praktiserer bedriftsinterne ordninger med automatisk avgang for sjøfolk ved fylte 62 år. Flere av de tariffbestemte ordningene med tilleggspensjon løper fra 60 til 67 år.

Det første spørsmålet er om det er grunnlag for å ha en lavere generell aldersgrense i skipsfart enn i arbeidslivet for øvrig.

I forarbeidene til sjømannspensjonstrygdloven er det vist til at «sjømannsyrket fører med seg forholdsvis stor påkjenning og risiko for utøverne og setter særlige krav til dem både med omsyn på fysisk og psykisk utrustning […]. Sjømannsyrket er derfor ikke noe yrke for eldre arbeidstakere, men krever en lavere pensjonsalder enn de fleste andre yrker.»23 I forbindelse med omforming av bestemmelsen i 1985 ble det gjentatt at 24-timerssamfunnet til sjøs gir «antatt større psykisk og fysisk arbeidspress enn til lands». Det ble derfor ansett «passende» med en aldersgrense på 62 år i sjømannsloven, selv om tilsvarende grense etter arbeidsmiljøloven var 70 år.24

Siden den gang er det imidlertid innført et forbud mot aldersdiskriminering i arbeidslivet i sjml. kap. IIA og aml. kap. 13. Begge regelsettene gjennomfører EUs rammedirektiv. Aldersgrenser som i sjml. § 19 nr. 1 sjette ledd regnes som direkte diskriminering som i utgangspunktet er forbudt etter direktivet og sjml. § 33.

Selv om rammedirektivet ikke er omfattet av EØS-avtalen, har Norge forpliktet seg politisk til å gjennomføre lovgivning som sikrer et tilsvarende vern som etter direktivet.25 Det er klarlagt i rettspraksis at norske domstoler skal vurdere spørsmålet om en aldersgrense utgjør saklig forskjellsbehandling eller ulovlig diskriminering, på selvstendig grunnlag ut fra de samme rettskilder som ville gjelde dersom spørsmålet hadde blitt forelagt EU-domstolen.26 En konsekvens er at EF-domstolens praksis må trekkes inn ved tolkningen. Hvorvidt grensen er lovlig, beror derfor på en nærmere vurdering av om unntaket for saklig forskjellsbehandling i sjml. § 33B, forstått i tråd med direktivet og EU-domstolens praksis, kommer til anvendelse.

Rammedirektivet inneholder tre bestemmelser som i denne sammenhengen kan hjemle unntak fra diskrimineringsforbudet. For det første skal direktivet ikke berøre nasjonal lovgivning som i et demokratisk samfunn er nødvendig av hensyn til den offentlige sikkerhet, orden, forebygging av forbrytelser, eller for å beskytte helse eller andres rettigheter og friheter, jf. art. 2 nr. 5. For det andre kan unntak begrunnes i at alder utgjør «et regulært og afgørende erhvervsmæssig krav», jf. art. 4 nr. 1. Tilsvarende unntak følger av sjml. 33B første ledd. For det tredje tillates forskjellsbehandling på grunn av alder hvis den er objektivt og rimelig begrunnet i et legitimt formål innenfor rammene av nasjonal rett og hvis midlene for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige, jf. art. 6 nr. 1. Dette er gjenspeilet i sjml. § 33B annet ledd.

En lavere aldersgrense i skipsfart enn i arbeidslivet for øvrig kan dermed ikke baseres på rene hensiktsmessighetsbetraktninger, men må ligge innenfor rammene av direktivet.

I Rt. 2010 s. 202 (Kystlinkdommen) ble lovligheten av 62-årsgrensen vurdert. Fra den ankende parts side ble det pekt på at forholdene i sjøfart har forandret seg, og at den helse- og sikkerhetsmessige situasjonen ikke lenger adskiller seg fra normalsituasjonen på land. Retten sa seg enig i dette, og at det ut fra en forholdsmessighetsbetraktning kunne reises spørsmål om en særaldersgrense på 62 år er forenelig med direktivet.27 Med henvisning til statenes «vide skjønnsmargin» og lovgivers vurdering om å opprettholde aldersgrensen, kom rettens flertall til at aldersgrensen på 62 år etter sjml. § 19 nr. 1 ikke var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering.

Selv om resultatet ble at aldergrensen sto seg, viser dommen at det er tvilsomt om det i dag er særlige forhold i skipsfart som tilsier en generell lavere aldersgrense i skipsfart. Dommen er dessuten klaget inn for Den europeiske sosialkomite som er overvåkningsorgan for Den europeiske sosialpakt (ESP). Det er derfor en mulighet for at aldersgrensen likevel vil anses å være i strid med internasjonale regler.

Rettspraksis – både i Norge og i EU – har utviklet seg videre siden Kystlinkdommen, se nærmere i NOU 2012: 18, punkt 4.8.4.1. Utvalget viser særlig til Rt. 2012 s. 219 (Helikopterdommen). Her kom Høyesterett til at en tariffavtalt aldersgrense på 60 år for helikopterflygere var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering. Retten viste i sin begrunnelse til EU-domstolens avgjørelse i Prigge-saken (C-447/09). Prigge-saken gjaldt lovligheten av en tariffavtalt aldersgrense på 60 år for flygere. EU-domstolen la vesentlig vekt på at det offentligrettslige regelverket åpnet for ervervsmessig flyving frem til fylte 65 år, gitt at øvrige vilkår var oppfylt. Dette innebar for det første at grensen på 60 år ikke kunne anses nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet og helse. Grensen på 60 år kunne heller ikke begrunnes som et «regulært og afgørende erhvervsmæssig krav». Selv om det å sikre flysikkerhet er et legitimt formål og aldersgrenser kan være nødvendig for å nå formålet, var det uforholdsmessig overfor flygerne å sette grensen til 60 år. På bakgrunn av dette fant Høyesterett at «så lenge de offentligrettslige reglene legger til grunn at en sertifikatholder kan drive ervervsmessig flyging i inntil fylte 65 år, blir det uforholdsmessig inngripende å ivareta dette formålet ved å gjennomføre en tariffavtale som nekter alle flygerne å foreta slik flyging etter fylte 60 år». Grensen kunne derfor ikke forankres i direktivet art. 2 nr. 5 eller art. 4 nr. 1 (aml. § 13-3 første ledd). Det siste spørsmålet var om aldergrensen var lovlig etter direktivet art. 6 nr. 1 (aml. § 13-3 annet ledd). Retten mente at hensynet til verdig avgang og hensynet til yngre flygeres ønske om å avansere, kunne anses saklig, men fant at grensen heller ikke her var nødvendig og forholdsmessig ut fra formålet. Her pekte retten særlig på at det er en regulær del av yrket at man må slutte dersom man ikke tilfredsstiller prestasjons- og helsetester, og at det ikke kan regnes som mer uverdig etter fylte 60 år.

I skipsfart er det en rekke stillingstyper der det ikke er stilt offentligrettslige krav til alder begrunnet i helse og sikkerhet. For de stillingene der helseattester er påkrevet, vil det være en regulær del av yrket at man må fratre når kravene ikke er tilfredsstilt. Etter utvalgets syn viser dommen at en generell grense på 62 år i skipsfart i dag ikke uten videre kan forankres i direktivet. Selv om vurderingen etter direktivet art. 6 nr. 1 kan stille seg noe annerledes dersom lovgiver foretar et bevisst valg, mener utvalget at det i dag er vanskelig å begrunne en lavere generell grense i skipsfart enn i arbeidslivet ellers.

Utvalget går derfor inn for å heve lovens generelle grense til 70 år. Samtidig foreslår utvalget en uttrykkelig åpning for lavere aldersgrenser med annet grunnlag, innenfor rammen av diskrimineringsforbudet. Lavere grenser kan for eksempel være fastsatt i tariffavtale eller ved bedriftsinterne ordninger. Lovligheten av slike grenser beror også i dag på om grensen er saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. sjml. § 33 første ledd, jf. § 33B annet ledd.

I Rt. 2011 s. 964 (Gjensidigedommen) ble en bedriftsintern aldersgrense på 67 år ansett å være i overensstemmelse med direktivet. Helikopterpilotdommen synes imidlertid å innebære at det stilles strengere krav til forholdsmessighetsvurderingen enn det retten la til grunn i Gjensidigedommen. Etter rettspraksis er det derfor noe uklart hvilken åpning det er for bedriftsinterne aldersgrenser.

Utvalget foreslår videre at bestemmelsen utformes i samsvar med aml. § 15-13a. Ordlyden vil da, ved koblingen til vernet mot aldersdiskriminering, tydelig markere at lavere grenser etter omstendighetene kan være tillatt.

Til slutt går utvalget inn for tilsvarende formkrav som etter aml. § 15-13a annet til fjerde ledd. Slike formkrav vil virke klargjørende. Tidligere var det noe omtvistet om regler om oppsigelsesfrister og krav til oppsigelsens form og innhold kom til anvendelse ved opphør av arbeidsforholdet på grunn av alder. Dette avklares ved særskilte formkrav.

Etter utvalgets syn ivaretar formkravene begge parters interesser: Krav om samtale i forkant og skriftlig varsel seks måneder før fratreden gir arbeidstaker påvirkningsmulighet og god tid til å innrette seg. For arbeidsgivere er kravene likevel enklere enn ved ordinær oppsigelse.

12.3.7.3 Høringsinstansenes syn

Likestillings- og diskrimineringsombudet er enig med utvalget som etter en gjennomgang av lovverket og rettspraksis finner det vanskelig å begrunne en lavere generell aldersgrense i skipsfart enn i arbeidslivet ellers. Ombudet støtter i utgangspunktet en harmonisering med arbeidsmiljøloven § 15-13a. Hvorvidt grensen bør være høyere enn 70 år eller om det bør være noen grense overhodet, er en problemstilling som det er naturlig å diskutere i en større sammenheng for arbeidslivet generelt.

Den Norske Advokatforening er i lys av rettsutviklingen i EU og Høyesteretts dommer i Rt. 2011 s. 964 (Gjensidigedommen) og Rt. 2012 s. 209 (Helikopterdommen) som er avsagt etter Rt. 2010 s. 202 (Kystlinkdommen) enig i utvalgets vurdering knyttet sjømannslovens 62 års aldersgrense og spørsmålet om denne er forenlig med EU direktiv 2000/78 EF om generelle rammebetingelser for likebehandling til beskjeftigelse og erverv.

Advokatforeningen mener at rettsutviklingen har vist at det er behov for å skape større forutberegnelighet om adgangen til å benytte en lavere aldersgrense enn 70 år.

Advokatforeningen ber ellers om klargjøring av om det i tilfelle kreves opparbeidet rett til full pensjon, jf. Kystlinkdommen, avsnitt 39, eller om det er tilstrekkelig at arbeidstakeren har rett til sjømannspensjon eller fiskerpensjon.

Fellesforbundet for Sjøfolk støtter forslaget om å heve aldersgrensen.

Fiskebåtredernes Forbund går inn for å beholde aldersgrensen på 62 år, eventuelt at den ikke settes høyere enn 65 år for fiskere.

Fraktefartøyenes Rederiforening viser til at den nåværende aldersgrense er satt etter grundig vurdering. Selv om det kreves legeattest, er det en høy terskel for å ta fra en arbeidstaker helsegodkjenningen. Dertil kommer at yngre arbeidstakere vil få større problemer med å få jobb dersom de eldste ikke viker for nye krefter. Rederiforeningen kan ellers ikke se at det er grunnlag for å heve aldersgrensen før forholdet til sjømannspensjonen er avklart.

Norges Fiskarlag mener at dagens ordning med 62 års aldersgrense fungerer godt. Ved å beholde dagens aldersgrense slipper arbeidsgiver den belastning det er å si til en fisker at han eller hun må slutte fordi vedkommende ikke greier jobben når vedkommende etter et langt liv på sjøen er psykisk og/eller fysisk utslitt.

Norges Rederiforbund er enig i utvalgets syn på at rettspraksis i Norge og i EU tilsier at det er betydelig tvil om en generell aldersgrense på 62 år i skipsfart er i overensstemmelse med EUs rammedirektiv om forbud mot aldersdiskriminering. Rederiforbundet mener at situasjonen for arbeidstakere til sjøs ikke kan sammenlignes med situasjonen for arbeidstakere på land. Det vises særlig til sikkerhetsmessige utfordringer og arbeidsgivers begrensede muligheter for å tilpasse arbeidet for den enkelte.

En heving av aldersgrensen må også ses i sammenheng med det faktum at arbeidsgivere til sjøs pålegges et større økonomisk ansvar for de arbeidstakere som ønsker å fortsette ut over 62 år, men som ikke makter det. Det vises til bestemmelser om forlengede verneperioder, forslaget om arbeidstakers rett til å stå i stillingen, arbeidsgivers lønnsplikt ved sykdom og at varig tap av helseattest ikke gir saklig grunn for oppsigelse, jf. Rt. 2011 s. 596. På denne bakgrunn foreslår Rederiforbundet at aldersgrensen heves fra 62 til 65 år.

Hverken Landsorganisasjonen i Norge, Sjømannsorganisasjonene i Norge eller Unio har uttalt seg om aldersgrensespørsmålet.

Statens seniorråd er prinsipielt mot øvre aldersgrenser. Seniorrådet mener at å øke aldersgrensen fra 62 til 70 år, er et skritt i riktig retning for økt stillingsvern for seniorer. Ut fra dette støtter seniorrådet utvalgets forslag.

12.3.7.4 Departementets vurderinger

Departementet mener at stillingsvernet for sjøfolk bør vedvare til fylte 70 år på samme måte som i arbeidslivet for øvrig. Det vil imidlertid være grunnlag for å fravike dette når det er saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende. Det vises til utvalgets innstilling som departementet slutter seg til.

På bakgrunn av utvalgets enstemmighet og det som er fremkommet gjennom høringsuttalelsene, mener departementet at det er støtte for 70-årsgrensen. Departementet legger også vekt på at det er et allment ønske at forholdene skal ligge til rette for at befolkningen skal kunne stå i arbeid så lenge som mulig.

Spørsmålet om aldersgrensen ble for øvrig også drøftet ved lovrevisjonen i 1985. Den gang gikk både Norsk Sjømannsforbund og daværende Norges Skibsførerforbund inn for en aldersgrense på 67 år.

Både Norges Rederiforbund og de andre arbeidsgiverorganisasjonene går mot 70-årsgrensen, og det foreslås at grensen settes til 65 år. Etter departementets oppfatning bør det være en viss adgang til å fastsette særlige aldersgrenser ut fra kravene til den enkelte stilling.

Spørsmålet om lavere aldersgrenser vil måtte vurderes ut fra diskrimineringsforbudet i utkastet kap. 10. Vurderingstemaet vil være om forskjellsbehandling er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles, jf utkastet § 5-12 første ledd, jf. § 10-3 annet ledd.

Som påpekt av førstvoterende i Kystlinkdommen, Rt. 2010 s. 202 avsnitt 64 og 65, må fastsettelse av aldersgrense kunne skje ut fra en gruppetilnærming. Departementet er enig i dette. Lavere grense enn 70 år må derfor kunne fastsettes ut fra generelle kriterier.

Hensynet til offentlig sikkerhet og helsemessig belastning for arbeidstaker vil kunne være forhold som kan anses som saklig grunn for lavere aldersgrense enn 70 år.

På samme måte som i luftfarten er det enkelte stillinger der det kreves særlig årvåkenhet. Selv om moderne hjelpemidler har gjort hverdagen for sjøfolk lettere og mindre fysisk anstrengende, må det fortsatt stilles høye krav til konsentrasjon og reaksjonsevne. Dette gjelder særlig ved krevende operasjoner, og håndtering av større fartøy, hurtiggående fartøy og ved seilas i trange farvann. På samme måte stilles det særlige krav til visse stillinger innen fiske og fangst. Videre vil håndtering av et uhell eller en ulykke stille meget store krav til besetningens fysikk. Dette vil være et moment både ved fastsettelse av forskrifter, ved utforming av tariffavtaler og ved bedriftsinterne ordninger.

Om det for enkelte yrkeskategorier vil være behov for å sette en lavere aldersgrense i forskrift ut fra sikkerhets- og helsemessige hensyn, bør vurderes nærmere av Sjøfartsdirektoratet. Dette bør i tilfelle ses i sammenheng med ordninger i andre land.

Med henvisning til Kystlinkdommen tar Den Norske Advokatforening opp spørsmålet om det kreves at arbeidstaker har opparbeidet rett til full pensjon eller om det er nok at vedkommende har rett til sjømannspensjon eller fiskerpensjon for at stillingsvernet bortfaller. Som påpekt kan det være noe usikkert etter gjeldende rett. Slik utkastet til § 5-12 første ledd første punktum er utformet, vil arbeidstakeren ha plikt til å fratre ved fylte 70 år dersom arbeidsgiveren krever det, uavhengig av hvor mye pensjon som er opptjent. Tilsvarende bør også gjelde der det blir fastsatt en lavere aldersgrense.

En innvending mot heving av aldersgrensen er at mange arbeidstakere må vente lenger enn det de tidligere tenkte seg, før de kan få fast jobb eller opprykk til høyere stillinger. Etter departementets syn kan dette ikke være tilstrekkelig tungtveiende til å sette aldersgrensen lavere enn 70 år. Departementet viser i denne sammenheng til at sjøfolk som må slutte ved 62 år, i en viss utstrekning blir rekruttert til stillinger i andre rederier der de får seile så lenge de får godkjent legeattest. I de senere år har det vært mangel på kvalifiserte sjøfolk. Spesielt for drift av ferger i innenlands veisamband har det vært nødvendig å ansette folk over 62 år for å kunne opprettholde driften. En heving av aldersgrensen vil således også gi en større tilgang på arbeidskraft.

Spørsmålet om 70-årsgrensen ble inngående drøftet av Arbeidslivslovutvalget i NOU 2004:5 punkt 15.6.2, og av Arbeids- og sosialdepartementet i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) og senere i forbindelse med vedtakelsen av aml. § 15-13a. Departementet er derfor enig med Likestillings- og diskrimineringsombudet i at en diskusjon om man bør har en høyere aldersgrense enn 70 år, eller om man bør ha noen grense i det hele tatt, er naturlig å diskutere i en større sammenheng for arbeidslivet generelt.

Departementet vil i samarbeid med Sjøfartsdirektoratet og partene i arbeidslivet følge opp spørsmålet om det offentlige bør fastsette særlig aldersgrenser for visse stillinger.

12.3.8 Suspensjon

12.3.8.1 Gjeldende rett

Suspensjon er et pålegg til arbeidstaker om å fratre arbeidsforholdet umiddelbart, men midlertidig. Suspensjon er ikke straff, men et midlertidig tiltak mens det avklares om det foreligger opphørsgrunn. Suspensjonsadgangen er betinget av at det er grunn til å anta at det foreligger avskjedsgrunn. I suspensjonstiden er det arbeidsplikten som er satt til side. Retten til lønn og andre plikter – som lojalitetsplikt og taushetsplikt – er i behold.

Sjømannsloven regulerer ikke adgangen til suspensjon, men det er antatt å gjelde en viss adgang til suspensjon med lønn etter ulovfestet rett. Tidligere var det kun gitt bestemmelser om suspensjon i tjenestemannsloven § 16. Fra 2005 ble tilsvarende regler lovfestet i aml. § 15-13. Det bærende hensynet bak en suspensjonsadgang er at arbeidsgiver ved mistanke om alvorlig mislighold har behov for straks å pålegge arbeidstaker å fratre midlertidig, mens saken undersøkes nærmere.28 At arbeidstaker fratrer kan være nødvendig for å sikre bevis og for å hindre at et mulig mislighold fortsetter. Dette gjelder for eksempel ved mistanke om økonomiske eller andre misligheter i tjenesten. Mistanke om grov tillitssvikt kan påvirke interne samarbeidsforhold og drift og gjøre fratreden påkrevet. Også behovet for omverdenens tillit kan tilsi at en mistenkt arbeidstaker fjernes fra tjenesten.29 Et viktig formål med suspensjonen er uansett å klarlegge de faktiske forhold.

12.3.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget går inn for at det innføres tilsvarende regler i skipsarbeidsloven som det er i arbeidsmiljøloven, jf. utkastet § 5-13, se NOU 2012: 18 punkt 12.3.8.

I sjøfart kan sikkerhetshensyn gi særlig sterkt behov for å fjerne en arbeidstaker fra tjenesten. Mistanke om beruselse eller narkotikabruk er for eksempel en alvorlig trussel mot skipets sikkerhet, med betydning for alle om bord. Suspensjon skaper på samme tid en svært belastende situasjon for arbeidstaker.

Det må derfor være til fordel for begge parter at suspensjonsadgangen klargjøres ved lovfesting. Arbeidsmiljøloven lovfester det generelle suspensjonsinstituttet og er et naturlig utgangspunkt. På denne bakgrunn foreslår utvalget en suspensjonsbestemmelse i skipsarbeidsloven etter mønster av aml. § 15-13.

Der arbeidstaker må fratre fordi arbeidsgiver bringer arbeidsforholdet til opphør, gir sjml. § 6 annet ledd rett til fri hjemreise. Suspensjonsadgangen innebærer at arbeidstaker kan pålegges å fratre umiddelbart, selv om det ikke er avklart om det foreligger avskjedsgrunn. Situasjonen kan sammenlignes med at arbeidsgiver bringer arbeidsforholdet til opphør. Utvalget finner det derfor rimelig at arbeidsgiver som benytter seg av suspensjonsadgangen, må sørge for fri hjemreise, se utkastet § 4-6 første ledd bokstav h.

12.3.8.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt noe å bemerke til utvalgets forslag.

12.3.8.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag.

12.3.9 Avskjed

12.3.9.1 Gjeldende rett

Avskjed betegner arbeidsgivers heving av arbeidsavtalen. I motsetning til ved oppsigelse medfører avskjed at arbeidstaker må fratre umiddelbart. Arbeidstakers heving av arbeidsavtalen er tradisjonelt ikke regulert. Sjømannsloven gir nærmere regler om rett til fratreden, men dette knytter seg til tjenesten på det enkelte skip, ikke til arbeidsforholdet som sådan.

Det er ikke et ubetinget krav om at det skal foreligge et subjektivt klanderverdig forhold, for at det skal kunne meddeles avskjed. Det objektive forhold er i prinsippet nok. Imidlertid vil det være det som oftest inngår i bedømmelsen om avskjed framstår som en naturlig reaksjon på uønsket adferd fra arbeidstakerens side om vedkommende har utvist forsett eller uaktsomhet.

I praksis vil det ellers måtte overveies om oppsigelse med lovens frist kan være tilstrekkelig.

Arbeidsmiljøloven § 15-14 tredje ledd har en bestemmelse om at en meddelt avskjed som det ikke er grunnlag for, kan opprettholdes som oppsigelse dersom det er saklig grunn for det.

Sjømannsloven har ingen tilsvarende regel, men Høyesterett har lagt til grunn at det samme må gjelde i sjøfartsforhold, jf. Rt. 1994 s. 369.

Fram til lovendringen i 1985 var det skipsføreren som både tilsatte mannskapet og som hadde kompetanse til å meddele avskjed. Spørsmål om avskjed kunne oppstå mens skipet var i sjøen eller i fremmed havn. Før avskjed kunne meddeles på skip med minst 5 besetningsmedlemmer, skulle det avholdes avhør av en nemnd bestående av skipsføreren som formann, jf. sjml. § 16 nr. 1. Beslutningen om avskjed ble truffet av skipsføreren som var uten juridisk kompetanse og ofte ikke hadde anledning til å rådføre seg med personalavdeling i rederiet eller jurist. Dette tilsa at avskjedsgrunnene ble beskrevet nøye i forskjellige alternativer. Ved lovendringen i 1985 ble dette opprettholdt selv om avskjedskompetansen dels som følge av nye regler om rederiansettelse ble lagt til rederiet.

Hovedregelen i sjømannsloven § 15 nr. 1c er at en sjømann kan gis avskjed når han har gjort seg skyldig i grov tjenesteforsømmelse. Som eksempler er angitt gjentatt ulydighet, voldsom fremferd, mishandling av andre som er om bord, gjentatt beruselse i tjenesten eller misbruk av narkotika. Disse eksempler er ikke uttømmende. Også et enkeltstående tilfelle av ulydighet eller ordrenekt vil kunne gi grunnlag for avskjed. Det samme gjelder enkeltstående tilfelle av beruselse. Andre avskjedsgrunner etter § 15 nr. 1 er at sjømannen er udugelig til den tjeneste han er ansatt for, at han ikke kommer om bord i rett tid, at han begår tyveri, bringer om bord narkotika eller andre giftige stoffer, mv.

12.3.9.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke å endre rettstilstanden med hensyn til adgangen til å gi avskjed, men ser et behov for en endret utforming av avskjedsgrunnlaget, jf. lovutkastet § 5-14. For det første er det behov for modernisering av ordlyden. Særlig er avskjedsgrunnen «udugelighet» i bokstav a uheldig og gammeldags formulert. Videre kan oppregningen gi inntrykk av at avskjedsadgangen skal forstås på annen måte enn etter arbeidsmiljøloven og alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Slik utvalget forstår gjeldende rett, er det tvert i mot slik at avskjedsadgangen tilsvarer aml. § 15-14. Selv om oppregningen har et kasuistisk preg, er avskjedsadgangen ikke uttømmende knyttet til konkrete angitte situasjoner. Henvisningen til «grov tjenesteforsømmelse» i bokstav c åpner for at andre forhold enn de som er særskilt nevnt, kan gi grunn til avskjed. Sjømannslovens avskjedsadgang er derfor ikke snevrere avgrenset. På den annen side legger utvalget til grunn at de oppregnede situasjonene faller innenfor det som vil anses som grovt pliktbrudd/vesentlig mislighold. Sjømannsloven gir dermed heller ikke noen videre avskjedsadgang.

På denne bakgrunn foreslår utvalget en generell angivelse av avskjedsgrunnlaget på samme måte som aml. § 15-14 fremfor oppregningen i sjml. § 15 nr. 1. Alt i alt vil en generell formulering både gi bedre samsvar med dagens språkbruk og gi et riktigere bilde av avskjedsadgangen. Dessuten vil bestemmelsen gi nødvendig fleksibilitet til å kunne følge samfunnsutviklingen.

12.3.9.3 Høringsinstansenes syn

Norges Rederiforbund er den eneste av høringsinstansene som har uttalt seg om vilkårene for å kunne meddele avskjed.

Rederiforbundet er enig i utvalgets forslag. Imidlertid mener Rederiforbundet at det ikke i alle tilfelle er slik at de avskjedsgrunner som er nevnt i sjømannsloven § 15 nr. 1, vil kunne medføre avskjed etter utkastet til § 5-14 første ledd. Dette gjelder spesielt alternativ b) om å komme for sent om bord, alternativ d) om tyveri og alternativ f) om å bringe en tvist inn for utenlandsk myndighet.

12.3.9.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag og understreker at den nye formuleringen er ment å videreføre gjeldende rett. De forholdene som i dag gir grunnlag for avskjed etter sjml. § 15 nr. 1, skal altså kunne anses som grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Samtidig vil en generell formulering åpne for at avskjedsadgangen kan videreutvikles.

For at en arbeidstaker skal kunne avskjediges, er det også etter dagens regler slik at det ikke er tilstrekkelig at vedkommende har begått en handling slik den er beskrevet i loven. Det må skje en konkret vurdering av handlingens grovhet. Sjømannsloven § 15 nr. 1 innledes med ordene om at en sjømann kan avskjediges. Departementet betrakter den endring som utvalget har foreslått som en videreføring av rettstilstanden.

Departementet mener at det vil være en stor fordel at reglene om avskjed, på samme måte som de øvrige regler om stillingsvern, er mest mulig i samsvar med reglene i arbeidsmiljøloven. Også for avskjed etter skipsarbeidsloven vil rettspraksis etter arbeidsmiljøloven være relevant.

Det vises ellers til utkastet § 5-14 og merknadene til denne.